Santafe de Bogotá D - Superintendencia de Sociedades

100-06083, del 22 de febrero de 2002
Ref. Mecanismos para enjugar pérdidas en una sociedad que no está incursa en causal de
disolución.
Me refiero a su comunicación radicada bajo No. 2002-01-003899, mediante la cual controvierte la tesis
sostenida por este Despacho en torno al tema de la referencia, según la cual las pérdidas del ente social
solamente pueden enjugarse con beneficios sociales de ejercicios futuros, después de utilizadas las reservas,
sin que sea viable para ese fin optar por la disminución del capital social, toda vez que esta medida únicamente
procede cuando se trata de restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital
suscrito, esto es para enervar la causal de disolución por pérdidas.
En su sentir la tesis expuesta se funda en una interpretación equivocada del artículo 456 del Código de
Comercio, apreciación que sustenta en una serie de consideraciones que consultan entre otros, el principio
constitucional que le reconoce a los particulares plena facultad para realizar todo aquello que no se encuentre
prohibido expresamente por la ley, consecuente con el cual el Código de Comercio, particularmente en los
artículos 122, 145, 146 y 147,
establece la posibilidad en cabeza de los socios para reducir el capital
inicialmente aportado, sin fijar limitaciones en cuanto a los mecanismos que se deben utilizar para ello, de
donde Usted concluye que la medida en virtud de la cual puede disminuirse el capital social no aplica
exclusivamente en sociedades que están incursas en causal de disolución por pérdidas.
Si bien este Despacho en el Oficio 100-17590 del 30 de abril de 2001 expuso la tesis aludida y en él se
invocan las disposiciones tanto de la legislación mercantil, como del Decreto 2649 de 1993, del PUC y del
Estatuto Tributario, que constituyen el fundamento legal de la misma, resulta oportuno en atención a la
solicitud presentada analizar nuevamente el tema, siendo pertinente para ello efectuar algunas precisiones
de carácter general.
MARCO PRELIMINAR
Elemento esencial del contrato de sociedad es la obligación de los socios de hacer un aporte en dinero, en
trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, el cual debe quedar claramente establecido en dicho contrato,
siendo claro que su monto normalmente se determina discrecionalmente según las posibilidades económicas
de los socios y la dimensión de la actividad empresarial que comporte el objeto social a realizar. Esta obligación
significa por lo tanto que los socios de toda compañía deben suministrar o entregar a la misma, en el lugar,
forma y época estipulados, o en los que correspondan, según el tipo societario de que se trate, las
aportaciones acordadas, las cuales, en su conjunto, van a constituir el capital social del ente jurídico, que
conforme al Artículo 122 del Código de Comercio, debe estar fijado de manera precisa en los estatutos sociales
y que pese a ser una cuenta del patrimonio, se diferencia de este, por contener la cifra que representa el total
de las aportaciones efectuadas o prometidas por los asociados, en tanto que el patrimonio incluye la totalidad
del conjunto de valores de que es titular la sociedad, entre los cuales estan, la prima en colocación de acciones
cuotas o partes de interés, valorizaciones y las reservas. 1 En el mismo supuesto al artículo citado, expresa
que el capital podrá aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria, aprobada
y formalizada conforme a la ley, sin hacer ningún tipo de distinción relativa a la forma o el propósito que el
incremento o la reducción comporte.
El capital social es pues, elemento fundamental que imperativamente debe surgir de la constitución de la
sociedad y la existencia del mismo, no solamente la impone la necesidad de que el nuevo ente disponga de
las bases económicas suficientes para el inicio de su actividad empresarial, sino para brindarle a los terceros
que hayan de relacionarse con el mismo, la prenda suficiente para garantizarles el cumplimiento de las
obligaciones que adquiera para con ellos. De allí, principios como el de la permanencia del capital, 1 y el de la
integridad, en el sentido de que no solo debe existir entre éste y el patrimonio de la compañía el debido
equilibrio, sino que debe mantenérsele ajeno a circunstancias que conlleven a su disminución o reducción.
Desarrollo legal de este principio lo son precisamente los Artículos 143 1 y 144 del Código de Comercio, que
al establecer, particularmente el último de ellos, que los asociados no “ podrán pedir el reembolso total o
parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su
pasivo externo” , se está consagrando la regla general según la cual en las sociedades comerciales o civiles,
los socios no pueden pedir durante la existencia o funcionamiento de la misma, la restitución o reembolso de
sus aportes, pues ello solo procede a la disolución y después de pagadas las deudas con terceros.
Sin embargo, el legislador permite que en determinados eventos pueda darse un reembolso anticipado de los
aportes efectuados, que por ser excepcionales frente a la regla general invocada, operan solo si se dan
las circunstancias que constituyen cada uno de ellos. Uno de esos eventos, es el contemplado en el
Artículo 145 del Código de Comercio, que permite la disminución del capital y con ella, el posible reembolso
mencionado, siempre que se trate de sociedades que carezcan de pasivo externo; o que teniéndolo, sus
activos sociales, hecha la reducción, queden representando no menos del doble de dicho pasivo, o que sus
acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo
o de los activos sociales y, en todo caso, cuando en relación con los pasivos provenientes de prestaciones
sociales que figuren a su cargo, tengan la aprobación del funcionario del trabajo competente.
Para los fines que interesa, se observa que la disminución del capital, cualquiera sea su finalidad, tiene
siempre el carácter de reforma estatutaria, como de forma consecuente con el artículo 122 citado lo reitera
el artículo 147 del mismo código, según el cual, la “ reducción del capital se tendrá como una reforma del
contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código” , siendo claro, entonces,
que aún en las sociedades por acciones, donde el monto del capital suscrito no constituye necesariamente
una estipulación de los estatutos, cualquier disminución que del mismo se haga
origina una reforma
estatutaria.
Como ya se anotó, siendo el capital elemento fundamental para la formación y mantenimiento del fondo
social, y dado que el mismo constituye la prenda común de los acreedores y por lo tanto, la garantía efectiva
para ellos de que sus créditos podrán ser atendidos, resulta apenas natural que la ley haya consagrado
distintos mecanismos en orden a proteger su integridad. Desarrollo de ello es la disposición del Artículo 145
antes citado, que con la exigencia de determinados requisitos pretende evitar que los socios dispongan
libremente del capital mediante mecanismos como el de la disminución, lo que explica porqué ésta se supedita
en todo caso a la autorización previa de la Superintendencia de Sociedades, en los términos del numeral 7º,
artículo 86 de la Ley 222 de 1995, con el fin naturalmente de garantizar que la entidad verifique la procedencia
de la operación.
Es así que los requisitos que contempla el indicado Artículo 145 del Código de Comercio apuntan todos a la
protección de tal interés, así por ejemplo, la inexistencia del pasivo externo indudablemente posibilita la
disminución, por la ausencia de terceros sobre los cuales se pueda concretar el referido interés, o la tenencia
de un activo que duplique el pasivo externo al cabo de la disminución, también la facilita, pues el hecho de
estar suficientemente amparado el pasivo a cargo, asegura la protección del interés susodicho, o en el caso
de la autorización de los acreedores, la viabilidad de la disminución se fundamenta en la renuncia de los
titulares del interés, a la protección que para ellos supone la regla general sobre no-disminución del capital.
Ahora bien, es indiscutible que no siempre la disminución del capital lleva consigo una distribución de activos
entre los asociados, como es el caso de la que se efectúa con el objeto de restablecer el equilibrio entre el
capital y el patrimonio que ya se ha reducido a consecuencia de las pérdidas, en cuyo evento habrá una
disminución simplemente nominal, en el entendido que no hay una merma real de los recursos económicos
de la sociedad y que por tanto no se afecta su estructura financiera, pues se trata de un registro contable
consistente en el cruce de cuentas patrimoniales.
En ese sentido, la Superintendencia de tiempo atrás expresó “ si bien es cierto que el legislador en el Artículo
145 ejusdem, al tratar la reducción del capital no distinguió si implica o no el reembolso de los aportes, es de
observar que todas las medidas impuestas para lograr ese propósito están orientadas a proteger la prenda
general de los acreedores, razón por la cual solo se ubica dentro de esta hipótesis la medida que se adopte
con reducción de activos". En el supuesto contrario, vale decir, cuando la disminución no signifique devolución
de activos, se sujeta a las formalidades propias de una reforma estatutaria, conforme a lo dispuesto en el
Artículo 147 del Código Mercantil, afirmación que se sustenta en su apreciación según la cual, si la disminución
se lleva a cabo “ sin el respectivo reembolso, la garantía de los acreedores representada en los activos
patrimoniales no sufre desmejora alguna” , agregando que cuando la disminución se hace para enjugar
pérdidas sociales, ello no “ ubica la persona jurídica dentro del supuesto previsto en el artículo 145 ya citado.”
1 Es ese el mismo criterio que aún sostiene y ha expuesto la Superintendencia de Sociedades en los últimos
pronunciamientos publicados – Of. 220-100867, nov 9 de 1999 -Doctrinas y Conceptos Jurídicos 2000.
LA DISMINUCION DEL CAPITAL COMO MEDIDA PARA ENJUGAR PERDIDAS
Teniendo en cuenta, según lo expuesto, que como excepción a la regla general que procura su permanencia
e integridad, es legalmente permitida la disminución del capital como mecanismo para enjugar pérdidas de
sociedades en causal de disolución, a través de una reforma estatutaria para la cual no se exige ningún
requisito especial ni autorización gubernamental, salvo que se trate de sociedades sujetas al control de esta
Superintendencia, según el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, o que se encuentren negociando un acuerdo
de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999 (art.17), es necesario para los fines que motivan
el presente análisis detenerse en este punto, en aras de precisar, al amparo de la legislación vigente, en qué
eventos y bajo qué condiciones es viable esa operación en circunstancias diferentes a la señalada.
En ese orden de ideas, desentrañando la intención del legislador plasmada en el Código de Comercio vigente,
se advierte en primer lugar en el artículo 151, ubicado en el Titulo I, Cap. IV, del Libro Segundo, contentivo
del régimen general aplicable en materia de utilidades sociales, que dentro de las reglas adicionales previstas
en el artículo 150, se establece entre otras que en ningún caso podrán distribuirse utilidades mientras
no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores y, a ese efecto precisa que, “ para todos
los efectos se entenderá que las pérdidas afectan el capital cuando a consecuencia de éstas se reduzca el
patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital” , con lo cual queda ya sentado expresamente el limite
material de afectación del capital que según la ley determina la obligación de abstenerse de disponer de ellas,
con el fin obviamente de evitar que su deterioro exceda ese limite en detrimento del patrimonio social, que
es el interés jurídico prioritariamente tutelado.
Esa medida resulta consecuente con el principio de permanencia del capital que se exige tanto para la
constitución, como durante toda la vida activa de la sociedad, en procura de garantizar que se mantenga la
debida correspondencia entre el capital y el patrimonio, principio del que igualmente deriva la razón por la
cual la ley consagró como causal de disolución de la sociedad, la ocurrencia de pérdidas que afecten en
determinado porcentaje el capital social, según parámetros determinados en consideración al tipo adoptado
(art. 351, 370 y 457, ord 2º C. Co.)
Por su parte la sección II del Capítulo IV, Título VI del Libro Segundo, del referido Código, contempla una
serie de normas sobre reparto de utilidades en las sociedades anónimas, aplicables en lo pertinente a todas
las formas societarias; entre éstas, el artículo 456, en concordancia con el precepto antes citado,
categóricamente prescribe que las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas
especialmente para ese propósito y, en su defecto con la reserva legal; las reservas cuya finalidad
fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que la
asamblea así lo decida. Adicionalmente advierte que si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar
el déficit de capital, se deberán aplicar a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes.
Conforme a los preceptos invocados, resulta claro que en aras de proteger el patrimonio, por una parte, la
ley expresamente prohíbe que se distribuyan utilidades mientras no se hayan absorbido las perdidas que
afecten el capital, e igualmente establece, en su orden, las reglas precisas que proceden para enjugar las
mismas, de modo tal que si en un ejercicio resultan pérdidas y no se constituyeron reservas para enjugarlas,
se deben apropiar las utilidades necesarias para absorberlas; de ser insuficientes todos los beneficios, se
destinarán para enjugarlas hasta donde se alcance y, para cubrir el faltante se afecta la reserva legal. Si por
último, dicha reserva no es suficiente para enjugar el déficit cualquiera sea, se deberán aplicar para ese fin
las utilidades de los ejercicios siguientes, de manera que solo después de cubrir la totalidad de las
perdidas habrá lugar a repartir utilidades, todo con el propósito de reintegrar el capital inicial a través
de las utilidades futuras.
Situación distinta es la que se regula en los artículos 457 a 460, contenidos en el Capitulo V, que trata
concretamente del régimen aplicable a la disolución y liquidación de la sociedad anónima, el primero de los
cuales determina que ésta se disolverá, además de las causales generales contempladas en el artículo 218
ibídem, cuando en los términos del ordinal 2º ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo
del cincuenta por ciento del capital suscrito, en cuyo caso los administradores deberán proceder de
conformidad con el artículo 458, que entre otros ordena a los administradores abstenerse de iniciar nuevas
operaciones y convocar inmediatamente a la asamblea general para que adopte las determinaciones del caso.
No obstante que ya antes el artículo 220 del Código de Comercio en la parte general advierte que, tratándose
de causales distintas a las consagradas en el Artículo 219, los asociados pueden evitar la disolución de la
sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso según la causal ocurrida, siempre que el acuerdo se
formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la misma, el artículo 459 establece que “ La
asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del
cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital
suscrito conforme a lo previsto en este Código, la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se
adoptan, la asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación. Estas medidas
deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas
indicadas.”
En este punto, resulta pertinente advertir que si bien este despacho comparte su posición cuando al respecto
afirma que “ Resulta evidente que las alternativas referidas por la norma NO SON EXCLUSIVAS para aplicarse
a sociedades en causal de disolución por pérdidas, ya que mal podría pensarse que, por ejemplo, el incluir la
“ venta de activos sociales” , significa que sólo sociedades en causal de disolución que pretendan enervarla,
pueden llevar a cabo tal actividad.“ , no sucede lo mismo con el artículo 456, pues como antes se indicó, en
él se consagran taxativamente los mecanismos que procede utilizar para enjugar pérdidas, señalando
adicionalmente el orden en que han de aplicarse.
Así, la única excepción que contempla el Código de Comercio frente a la regla citada, se encuentra en el
artículo 459, pero, como forma de restablecer el patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital
suscrito, esto es para enjugar las pérdidas que ubican a la sociedad en la causal de disolución prevista en el
artículo 457, numeral 2. Es por eso que la disposición prevista en el aludido artículo 449 no forma parte del
capítulo IV del Título VI del Libro Segundo, denominado “ Balances y Dividendos” , sino del capítulo V,
denominado “ Disolución y liquidación de la sociedad anónima.”
Es entonces, dentro de este contexto y según el criterio de interpretación sistemática (artículo 30 del
Código Civil), que se concibe explícitamente la reducción del capital social, como una de las medidas que
puede adoptarse con el fin de enervar la causal de disolución en que la sociedad incurre, cuando a
consecuencia de las pérdidas registradas para ese momento, el patrimonio neto se haya reducido por debajo
del cincuenta por ciento del capital suscrito. Solamente así existe la debida correspondencia y armonía entre
las disposiciones referidas y se atiende la posibilidad de que ante una situación extrema los asociados puedan
evitar la disolución inminente de la sociedad por la ocurrencia de la causal expresa que la impone, permitiendo
por consiguiente el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio con la adopción de la
reforma estatutaria, en virtud de la cual se realizan los ajustes contables que suponen el registro en las
partidas patrimoniales correspondientes al capital suscrito y pagado contra las pérdidas, lo que constituye una
excepción a la regla tantas veces mencionada, que exige la permanencia e integridad del capital social,
disposición que se justifica en tanto permite la subsistencia de la sociedad y como tal está supeditada a la
verificación efectiva del supuesto fáctico que determina su procedencia.
De ahí que no pueda ser vista la reducción del capital como una alternativa discrecional de los socios para
absorber pérdidas en condiciones distintas, pues de los preceptos analizados se infiere que se trata de una
medida limitada a la posibilidad de subsanar una situación de hecho específica que, imperativamente aboca
la sociedad a la disolución y consiguiente liquidación. Aceptar una conclusión contraria, so pretexto de que
aparentemente no se afecta la prenda general de los acreedores sociales, dado que en principio la operación
únicamente implica un movimiento contable entre dos partidas del patrimonio, que no modifica el saldo de
éste, implicaría desconocer la imperatividad de las disposiciones legales que expresamente obligan a enjugar
las pérdidas con utilidades posteriores, restringiendo la distribución de utilidades hasta tanto se enjuguen
totalmente las pérdidas y se haya corregido el deterioro patrimonial ocasionado por las mismas.
De permitirse que la sociedad enjugue pérdidas contra capital, sin estar en causal de disolución, se estaría
abriendo la posibilidad para que las utilidades futuras, en lugar de destinarse prioritariamente para la
restauración de reservas y enjugar pérdidas, se distribuyan como dividendos, práctica que sería a todas luces
inconveniente y que sin duda ocasionaría un perjuicio para los acreedores sociales, particularmente los de
aquellas sociedades en las que la responsabilidad de los socios está limitada por el monto de sus aportes. Es
precisamente la prevención de tal situación, la que explica las reglas sobre absorción de perdidas y distribución
de utilidades y determinan el contexto dentro del cual procede esta reducción.
En conclusión este Despacho después de revisar nuevamente el tema, al amparo de las consideraciones
adicionales en esta oportunidad expuestas, ratifica el concepto emitido mediante 0ficio 100-17590 del pasado
30 de abril, en el sentido de afirmar que “ La absorción de las pérdidas a través de la reducción del
capital social, sólo procede a la luz de las normas legales, cuando se adopta como medida para
restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito” , es decir
para enervar la causal de disolución por pérdidas.
En los anteriores términos se ha dado trámite a la solicitud formulada, advirtiendo que el concepto expresado
se sujeta a los alcances prescritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Narváez García, José Ignacio, “ El Capital social es la cifra representativa del total de las aportaciones efectuadas
o prometidas por los asociados; y el patrimonio social es el conjunto de valores de que es titular la sociedad” .
Teoría General de las Sociedades. Octava Edición. Ed. Legis S.A. 1997. Pág. 53.
1 En Colombia, estos principios han sido claramente explicados por el tratadista José Ignacio Narváez García, en
su obra Teoría General de las Sociedades.
1 Este artículo se refiere a la restitución, que al igual que el reembolso, es una devolución de aportes, pero circunscrito a un
determinado bien, y ya no propiamente al valor del aporte.
1 Oficio OC-21896 del 17 de diciembre de 1.987, publicado en la recopilación “ Doctrinas Contables” , editado por
la Superintendencia de Sociedades en 1.993.
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