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Sección Primera de la Audiencia
Rollo: Apelacion autos
Provincial
Nº Rollo: 0000126/2012
Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
NIG: 3502631220050007789
Teléfono: 928 32 50 01
Resolución: Auto 000075/2013
Fax.:
928 32 50 31
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000003/2009-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (antiguo P. Inst. e Instr. Nº 3) de Telde
Intervención:
Apelante
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Imputado
Interviniente:
Jose Luis Mena
Santana Y Otros
Enrique Orts Herrera
Francisco Gordillo
Suarez
Juan Francisco
Gordillo Chamorro
Jorge Rodriguez
Rodriguez
Victor Hugo Rosales
Perez
Felipe Ojeda Perez
Antonio Nadal
Moreno
Alejandro Navarro
Miñon
Milagrosa Carmen
Ramos Ramos
Abelardo Martinez
Ripoll
Angel Omar Suarez
Suarez
Abogado:
MIGUEL ANGEL
PEREZ DIEPA
JOSE MARIO LOPEZ
ARIAS
JOSE MARIO LOPEZ
ARIAS
ALEJANDRO DIAZ
MARRERO
Armando Martin
Bueno
JOSE IGNACIO
NESTARES
PLEGUEZUELO
Josefina Navarrete
Hernández
Josefina Navarrete
Hernández
Francisco Santana
Garcia
Esteban Mestre
Delgado
Cristina Gonzalez
Aguilera
AUTO
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 1 de marzo de 2013.
Dada cuenta;
ANTECEDENTES DE HECHO
Procurador:
PRIMERO.- Por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 3 de Telde, y mediante auto de fecha 6 de
febrero de 2009, se acordó la continuación de las diligencias previas por los
trámites del procedimiento abreviado, “por si los hechos imputados a
D/Dña. Antonio Nadal Moreno, D. Felipe Ojeda Pérez, Dña. María Antonia
Torres González, D. Enrique Orts Herrera, D. Francisco Gordillo Suárez, D.
Juan Francisco Gordillo Chamorro, D. Jorge Rodríguez Rodríguez, D. Pedro
Antonio Betancor Díaz, D. Alejandro Navarro Miñón, D. Abelardo Martínez
Ripio, D. Ángel Omar Suárez Suárez, D. Juan Felipe Martín Ramos, D.
Esteban Cabrera Guerra, Dña. Candelaria Sánchez Vega, D. Juan Carlos
Saavedra Guadalupe, D. Salvador Santana Flores, Dña. Guadalupe López
Pérez, D. Francisco Agustín Valido Sánchez, Dña. María Eugenia Fernández
Torres, Dña. M. Carmen Castellano Rodríguez, D. Carmelo J. Oliva
Bethencourt, D. José Luis Sánchez González, D. Agustín León Suárez, D.
Francisco José Fernández Torres, D. Francisco José Benítez Cambreleng, D.
José L. Mena Santana, D. José M. Antón Marín, D. Pedro Pablo Santana
Marrero, D. Jorge A. Rodríguez Pérez, Dña. Verónica García Melgar, Dña. M.
Luz Navarro Montesdeoca, D. José M. Gutiérrez Galindo, D. Antonio Medina
Guedes, D. Fernando Verona Sanabria, D. Emilio Hernández López,
Domingo Juan Campos Barreto, D. Víctor Hugo Rosales Pérez y R. Legales
de la Empresa Felipe y Nicolas, S.L fueren constitutivos de presuntos delitos
de Cohecho, Falsedad, malversación, tráfico de influencias, prevaricación,
m. alterar precios de las cosas, revelación de secretos y blanqueo de
capitales a cuyo efecto DÉSE TRASLADO AL MINISTERIO FISCAL, y en su
caso, a las ACUSACIONES PARTICULARES PERSONADAS, a fin de que en el
plazo común de DIEZ DÍAS, formulen escrito de acusación, solicitando la
apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el
sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar
excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que
consideren imprescindibles para formular la acusación.”
SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron recursos de
reforma y subsidiarios de apelación por la defensa de D. Felipe Ojeda en
fecha 13/02/2009, de Dña. María del Carmen Castellano Rodríguez en
fecha 13/02/2009, de D. Carmelo Julián Oliva Bethencourt en fecha
13/02/2009, de D. Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez como
representantes legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA
PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR” en fecha 20/03/2009; D. Felipe
Ojeda Pérez en fecha 13/02/2009; recursos de apelación directos por las
defensas de Mª. Antonia Torres González en fecha 17/02/2009, de D.
Juan Carlos Saavedra Guadalupe en fecha 17/02/2009, de D. Esteban
Cabrera en fecha 18/02/2009, de D. José Manuel Antón Marín en fecha
11/03/2009; presentando escritos de adhesión a alguno de los anteriores
las defensas de D. Jose Luis Mena Santana en fecha 2/04/2009, de D. Juan
Carlos Saavedra Guadalupe en fecha 2/04/2009 y 3/04/2009,
de D.
Enrique Orts Herrera en fecha 6/04/2009, y el Ministerio Fiscal en fecha
18/09/2009 (solo en parte respecto de la reforma interpuesta por D. Felipe
Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez), y en fecha 7/10/2009 respecto de la
reforma interpuesta por D. Jose Luis Sánchez González.
TERCERO.- Por auto del Juzgado Instructor de fecha 29/10/2009 se
acordó
“DESESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por la
representación procesal de Pedro Betancor Díaz, Francisco Gordillo Suárez,
José Luis Mena Santana, Alejandro Navarro Miñón, Abelardo Martínez Ripoll,
Juan Felipe Martín Ramos, María del Carmen Castellano Rodríguez, Jorge
Alberto Rodríguez Pérez, Pedro Pablo Santana Marrero, Emilio Hernández
López, Carmelo Oliva Bethencourt, Felipe Ojeda Pérez y José M. Gutiérrez
Galindo, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida en
todos sus extremos; DESESTIMAR el recurso de reforma interpuesto por la
representación procesal de Candelaria Sánchez Vega, con la consiguiente
confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos; y ESTIMAR
PARCIALMENTE el recurso de reforma interpuesto por la representación
procesal de Felipe y Nicolás Ojeda Pérez en el único sentido de hacer
constar en el auto recurrido que “la entidad Felipe y Nicolás Ojeda Pérez
Sociedad Civil Particular pudiera ser responsable civil subsidiaria por los
hechos cometidos por el imputado Felipe Ojeda Pérez (DNI 52848130-H),
que actuaba en nombre de la misma”, permaneciendo invariables el resto
de los pronunciamientos del auto recurrido; y ESTIMAR PARCIALMENTE el
recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de José Luis
Sánchez González en el único sentido de acordar la práctica de las
diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 7 de
octubre de 2009, permaneciendo invariables el resto de los
pronunciamientos del auto recurrido; y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso
de reforma interpuesto por la representación procesal de Francisco Agustín
Valido Sánchez en el único sentido de practicar las diligencias interesadas
por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 18 de octubre de 2009
consistentes en completar los informes referidos a los imputados Mª
Antonia Torres, Enrique Orts, Francisco José y Alejandro Fernández Torres,
Francisco Gordillo, Purificación Chamorro, Carmelo Oliva, Inmaculada
Concepción León, Encarnación Jiménez, José Luis Mena, Esteban Cabrera,
Agustín León y Francisco Agustín Valido, en los que la propia AEAT indica
que quedan determinados datos por completar, debiéndose librar a tal
efecto oficio a los Inspectores de la AEAT (Agencia Estatal de
Administración Tributaria de Las Palmas) a fin de que indique los
requerimientos y/o oficios que para la efectiva práctica de tales diligencias
se deban realizar por el Juzgado, permaneciendo invariables el resto de los
pronunciamientos del auto recurrido.
COMPLETAR el auto de fecha 6 de febrero de 2009, subsanando la
omisión involuntaria padecida y solicitada por el Ministerio Fiscal en el
sentido de añadir en el razonamiento jurídico único de la mencionada
resolución la imputación a D. José M. Gutiérrez Galindo por los presuntos
delitos de cohecho y falsedad documental.”
TERCERO.- Admitidos a trámite los subsidiarios de apelación con las
alegaciones que a continuación tuvieron por conveniente formular las partes
recurrentes, interpusieron a su vez recurso de apelación las defensas de D.
Juan Felipe Martín Ramos en fecha 30/11/2009, de D. Emilio
Hernández López en fecha 30/11/2009, de D. Jose Luis Mena Santana
en fecha 30/11/2009, de D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez en fecha
30/11/2009, de D. Pedro Pablo Santana Marrero en fecha 30/11/2009,
de D. José Manuel Gutiérrez Galindo en fecha 2/12/2009, de D.
Abelardo Martínez Ripoll en fecha 2/12/2009, de D. Felipe Ojeda Pérez
en fecha 3/12/2009, de D. Alejandro Navarro Miñón en fecha 3/12/2009,
de D. Francisco Agustín Valido Sánchez en fecha 3/12/2009, y de D.
Jose Luis Sánchez González en fecha 3/12/2009,
impugnando el
Ministerio Fiscal los distintos recursos mediante informes de fechas
8/10/2009, 18/09/2009, 5/03/2010, 4/03/2010, 5/3/2010 y 5/03/2010;
presentando escritos de adhesión a alguno de los recursos presentados las
defensas de D. Jose Luis Mena Santana en fecha 26/07/2010, y de D. Pedro
Pablo Santana Marrero en fecha 26/7/2010.
CUARTO.- Remitidos testimonios de particulares a esta Audiencia
Provincial en fecha 8 de marzo de 2012, teniendo entrada en la misma el
día 16, asignándose a la presente sección en reparto el día 19, se designa
ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta
Sala mediante diligencia de 20 de marzo, fijándose inicialmente feha para
deliberación y votación el 26 de abril.
QUINTO.- No obstante, por oficio del TSJ de Canarias se requirió la
remisión de determinados particulares a la Sala de lo Civil y Penal al asumir
ésta la competencia para la resolución de parte del auto –su hecho
undécimo- impugnado por aforamiento de uno de los recurrentes, lo cuál se
acordó por providencia de 13/07/2012, verificado lo cuál se fijó nueva fecha
para deliberación y votación por providencia de 6 de septiembre,
señalándose al efecto el 4 de octubre de 2012, tras lo cuál quedaron las
presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el
Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta
Sala.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La resolución de los distintos recursos parte de la
necesaria exclusión de los hechos cuya competencia ha asumido la Sala de
lo Civil y Penal del TSJ de Canarias, los cuáles vienen referidos a los
contenidos en el apartado undécimo del auto del Juzgado Instructor de
6/2/2009 y en relación a determinados imputados, sin perjuicio de que por
identidad de fundamento con algunos de los pedimentos de las restantes
partes apelantes, nos podamos remitir a lo resuelto por el TSJ en auto de
24/10/2012.
Igualmente, y dada la gran cantidad de recursos interpuestos, por
razones meramente sistemáticas seguiremos el orden de su interposición
teniendo en cuenta que en algunos casos se han formalizado recursos de
reforma y subsidiarios de apelación, en otros se ha optado por recurrir en
reforma y luego en apelación, y en otros se han interpuesto apelaciones
directas, sin perjuicio de las adhesiones que algunas partes han formalizado
igualmente, y sin perjuicio también de que la similitud de muchos de los
motivos requieran una respuesta uniforme por esta Sala.
Comencemos: Recurso de reforma y subsidiario de apelación de
la defensa de D. Felipe Ojeda en fecha 13/02/2009, y alegaciones
de fecha 3/12/2009:
Sostiene el apelante que los delitos que se le imputan debían ser
objeto de la tramitación propia del Tribunal del Jurado, haciendo mención
de forma colateral a las mayores garantías que ofrece este procedimiento
que impide la valoración probatoria de determinadas diligencias de
instrucción, con mención a los arts. 34 y 46 de la LOTJ.
Como punto de partida es de notar la enorme complejidad de los
hechos objeto de investigación, y que a tenor de los que se describen en el
auto que se impugna –y a los solos efectos de la presente sin que ello
implique prejuzgarlos- determina que estemos en presencia de una
auténtica trama sólidamente asentada en el Ayuntamiento de Telde, con
numerosos cargos políticos de distintos signo así como funcionarios
implicados, encaminada al puro lucro personal con apartamiento de los
deberes de lealtad exigibles a sus responsabilidades, y en que estarían
percibiendo importantes comisiones de diversas empresas privadas en unos
casos para que éstas pudieran acceder a contratos públicos –llegándose en
tal caso a fraccionar las obras para así eludir los procedimientos de
concurso y utilizarse el sistema de procedimiento negociado-, y en otros
para que las mismas pudieran cobrar deudas pendientes correspondientes a
ejercicios anteriores, y cuyos pagos habrían sido paralizados justamente por
el propio Ayuntamiento argumentando problemas de tesorería, pero
afrontando algunos sin criterios objetivos de tipo alguno.
Tales hechos, expuestos con riqueza de detalles en el auto que se
recurre, son provisoriamente constitutivos de numerosos hechos delictivos,
algunos ciertamente propios del Tribunal del Jurado –como el cohecho y la
malversación- pero otros claramente excluidos de éste, como así acontece
con el delito de prevaricación administrativa, pero todos ellos
profundamente interconectados causalmente con numerosísimas personas
implicadas. Desde esta perspectiva, simplemente recordar para la
desestimación de este motivo de recurso que la Sala Segunda viene
sosteniendo -STS 215/2010, de 8 de marzo- desde el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de dicha Sala de 20-1-2010 completado por el de 23-2-2010,
que “siempre que uno de los delitos sea el de prevaricación, y no pueda
procederse al enjuiciamiento separado sin romper la continencia de la
causa, la competencia será del Juzgado de lo Penal o de la Audiencia
Provincial”.
Para finalizar señalar que carece por completo de fundamento la
invocación que hace el apelante a las mayores garantías que ofrece el
Tribunal del Jurado, atendiendo a los principios generales que rigen la
prueba en el proceso penal y que han sido ampliamente perfilados por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Cosntitucional, y cuya
singular proyección en el ámbito del Tribunal del Jurado no persigue más
objetivo que clarificar las fuentes de prueba a disposición de los miembros
del Jurado dada su ausencia de conocimientos jurídicos, evitándose con ello
la subconsciente asunción de criterios probatorios sustentados en diligencias
de instrucción, circunstancia que obviamente no es necesario clarificar
respecto de los Tribunales profesionales, en los que el acerbo probatorio
está siempre firmemente asentado en las pruebas incorporadas al plenario
con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.
SEGUNDO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la
defensa de Dña. María del Carmen Castellano Rodríguez de fecha
13/02/2009:
Recurre en apelación la defensa de la imputada combatiendo la
indiciaria apreciación respecto del origen ilícito de parte de sus ingresos,
que se atribuyen al delito de cohecho, e igualmente respecto de la
desviación de fondos del Ayuntamiento para pagos propios del Partido
Popular –malversación de caudales públicos-. Frente a ello ya se ha indicado
que el auto impugnado es rico en detalles asentados en la apreciación
indiciaria del contenido de numerosísimas diligencias de instrucción
ampliamente documentadas, con razonamientos provisorios que a estos
solos efectos resultan ciertamente suficientes.
Al efecto debe recordarse que la posibilidad del juicio de acusación
que se abre con el auto de procedimiento abreviado deberá sustentarse en
la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, esto es, datos
objetivos derivados de la investigación judicial y de los que quepa deducir,
aplicando máximas de la experiencia y del sentido común, un juicio
provisorio de responsabilidad criminal. Este juicio valorativo, que
evidentemente no puede confundirse con el que se desarrolla en una
sentencia, se sustenta en las diligencias de instrucción, que no constituyen
prueba, pero que sí han de ser objeto de análisis tanto para evitar la
impunidad de un hecho que revista caracteres de delito, como para impedir
someter a enjuiciamiento a una persona sobre la base de meras sospechas
o insinuaciones sin sustento probatorio. De ahí que esta Sala venga
admitiendo los sobreseimientos sobre la base de valorar diligencias de
marcado carácter personal, pese a ser más propias del debate
contradictorio del plenario, cuando se muestren tan endebles que el
sometimiento a juicio constituya lo que se ha venido en llamar como una
“pena de banquillo”.
Señala al efecto la STS 443/2008, de 1 de julio, que “se está en
presencia de un acto de imputación formal efectuado por el juez instructor
exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria,
delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en
definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o
infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente
imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la
acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la
"pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral
contra toda persona.
… el contenido delimitador que tiene el auto de
transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí
reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya
efectuado el instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma
de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/86, "no
hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y
cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito
señalado en la sentencia".
En el presente supuesto, el auto impugnado cumple con esa doble
finalidad de determinar el objeto punible y las personas contra las que se
dirige. La determinación del hecho punible se ha de hacer en función del
objeto del proceso de investigación en su núcleo esencial, de tal forma que
su expresión guarde correlación con el que haya sido objeto de instrucción,
sin que sea preciso la exacta fijación de los detalles que no afecten a la
estructura nuclear del tipo penal provisoriamente apreciado, y sin que por
ello su exacta delimitación vincule a pronunciamientos posteriores,
esencialmente la sentencia, que deben dictarse en función de lo que resulte
de la prueba que se practique en el plenario, sin más limitaciones que la no
introducción de hechos distintos con diversa relevancia jurídico penal.
Dicha resolución cierra de paso la fase instrucción, sin que el derecho a
la tutela judicial efectiva que corresponde a los imputados deba
correlacionarse con la práctica ilimitada de diligencias de investigación a
modo de una anticipación procedimiental del juicio que en realidad no se
corresponde con esta fase procesal, máxime en cuanto las interesadas no
afecten a la realidad de los hechos ni a la implicación de los imputados en
los mismos, conservando éstos intactas sus posibilidadades de proponer la
prueba que entiendan conducente a su legítimo interés, pues siguen
ostentando el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y la
salvaguarda consustancial a ello de que la resolución impugnada no la
vulnera, pues seguirá siendo el acto del juicio oral aquél en el que la
acusación –en este caso pública- tiene la carga de probar los hechos
indiciarios que los que sustenta su imputación, con arreglo a pruebas que
han de practicarse en el mismo con pleno sometimiento a los principios de
oralidad, contradicción e inmediación, manteniendo incólume los imputados
además su derecho a proponer la prueba de descargo que tengan por
conveniente.
Por ello se ha de desestimar el recurso de la Sra. Castellano.
TERCERO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la
defensa de D. Carmelo Julián Oliva Bethencourt en fecha
13/02/2009, y alegaciones de fecha 30/11/2009:
Comienza el apelante invocando la vulneración del derecho de defensa
al entender que no se le informara de los hechos que se le imputan en su
primaria declaración de 9/11/2006, y hasta en su declaración de julio de
2008.
Como primer punto debe hacerse especial hincapié en la fase procesal
en la que nos encontramos, la de investigación, en la cuál no se practican
pruebas, sino diligencias de instrucción que en principio carecen de eficacia
probatoria salvo supuestos excepcionales de prueba preconstituida y
anticipada. Asimismo debe recordarse la excepcionalidad en el
planteamiento de nulidades en fase de instrucción con singular proyección
en determinadas diligencias de instrucción, pues únicamente en la medida
en que se ponga de manifiesto una patente y palmaria violación de
derechos fundamentales en la fase de investigación, se podrá impetrar una
respuesta inmediata del órgano judicial encaminada a su reparación. Y es
que aún partiendo de la admisibilidad en plantear la nulidad de alguna
actuación procesal con proyección en la vulneración de derechos
fundamentales durante la fase de instrucción, se debe actuar con la máxima
cautela, pues configurándose procesalmente por el legislador momentos
posteriores para su alegación, tan solo cuando se constate una ostensible y
manifiesta ilegalidad en la diligencia de instrucción, el Instructor puede y
debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias
previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
( RCL 1985, 1578, 2635) y de la doctrina sentada por el Tribunal
Constitucional. Se insiste en que ello será necesario cuando la infracción
constitucional sea evidente, manifiesta e indudable –ATS 25 de marzo de
1993, ATSJ de la Comunidad Valenciana de 26/06/1990-.
Sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no
revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales, el
instructor no debe y, por tanto, no puede apartarlas de la instrucción, por
cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala
a ejercitar en la fase de Juicio oral.
El instructor no puede privar a la Sala enjuiciadora de su específica
competencia y a la vez no puede dejar sin contenido su función decisora.
Pues bien, tampoco nosotros, en tanto que meros revisores en el
momento actual de la actuación sumarial, debemos asumir competencias
que no nos correspondan, en el bien entendido de que sí procederá, incluso
ahora, declarar aquellas nulidades que aparezcan dotadas de las
características referidas anteriormente y de que, caso de no estimarse la
nulidad, aquí se resuelve provisionalmente, de suerte que será el órgano
sentenciador quien deba en su momento hacerlo con carácter definitivo
lógicamente con la libertad de criterio que le da su posición funcional en el
proceso.
Por tanto la petición de nulidad sólo debe ser estimada en caso de
acreditarse una indudable vulneración de derechos fundamentales.
Finalmente, para concluir con esta línea argumental, diremos –STC
127/2011, de 18 de julio (BOE 17/08/2011)- por lo que se refiere a la
influencia que sobre el derecho a no padecer indefensión puede tener la
declaración judicial del secreto de las actuaciones, que el Tribunal
Cosntitucional ha reiterado que esta declaración no es, en sí misma, una
medida limitativa de un derecho fundamental, ya que sólo implica posponer
el momento en el que las partes pueden tomar conocimiento de las
actuaciones. Sin embargo, también se ha hecho especial incidencia en que
puede repercutir en el derecho de defensa, al impedir que se pueda
intervenir en las diligencias sumariales que se lleven a cabo en el período en
el que las actuaciones permanecen en secreto y suspenderse
temporalmente el conocimiento de lo actuado, ya que este conocimiento de
las actuaciones es un requisito imprescindible para poder alegar, probar e
intervenir en la prueba ajena controlando su correcta práctica y teniendo
posibilidad de contradecirla. De ese modo, este Tribunal ha concluido, por
un lado, que el tiempo de duración del secreto del sumario no es por sí sólo
un dato relevante para apreciar un resultado de indefensión, pero que si
esta suspensión temporal se convierte en imposibilidad absoluta de
conocimiento de lo actuado hasta el juicio oral, se ocasiona una lesión del
derecho de defensa pues el acusado no habría estado en disposición de
preparar su defensa de manera adecuada y, por otro, que en la medida en
que el secreto de las actuaciones restringe la posibilidad de contradecir las
diligencias probatorias efectuadas en la fase de instrucción, éstas no podrán
aportarse al proceso como pruebas preconstituidas, ya que éstas exigen no
sólo que se haya practicado ante el Juez, sino con garantía de contradicción
(por todas, STC 174/2001, de 26 de julio, FJ 3).
Dicho esto, debe rechazarse en este momento la alegada vulneración
del derecho de defensa por falta de información de los hechos imputados en
la primaria declaración de 9 de noviembre de 2006. Como primer aspecto
debe recordarse que en ese momento las actuaciones estaban declaradas
secretas, secreto que se alzó por auto de 17 de abril de 2007. Tal
declaración, amparada en el art. 302 de la LECRIM, condiciona sobremanera
las exigencias derivadas del art. 118, y particularmente la de informar al
inculpado –párrafo 2º- del hecho mismo de que está siendo investigado, así
como, en el supuesto de que éste ya haya tenido conocimiento de tal
circunstancia –por haber sido detenido o formalmente imputado a través de
su citación y declaración en tal sentido-, de conocer el contenido de la
investigación.
Ahora bien, ello no implica que la sola declaración del secreto de las
actuaciones implique que quede en suspenso la garantía esencial de todo
imputado que ya ostenta formalmente tal condición, de conocer los hechos
que se le imputan, a fin de que frente a ello pueda desplegar la línea de
defensa que tenga por conveniente, y ello aún cuando la tenga francamente
limitada por esa declaración de secreto, pues tal derecho deviene de la
aplicación de lo así dispuesto con carácter general en el art. 775 de la
LECRIM referida a la primera comparecencia que se haga ante el Juez
Instructor en calidad de imputado, y de manera más singular de lo
dispuesto en el art. 520.2 en cuanto el imputado esté detenido o preso,
derecho del que ni siquiera puede ser privado si se acordare su
incomunicación, como así lo dispone el art. 527, que expresamente
exceptúa de la restricción que deba afectar al incomunicado los derechos
que le reconoce el art. 520, por más que introduzca restricciones respecto
de algunos de ellos, ninguno el relacionado con la necesaria información del
hecho punible que se le impute. Antes al contrario, la plena vigencia aún
bajo la vigencia del secreto de actuaciones del derecho a ser informado de
los hechos que se le imputan en relación a quién ya haya adquirido
formalmente la condición de imputado –y por tanto sin proyección al
investigado al amparo de una expresa declaración de secreto de las
actuaciones-, se deriva de forma inequívoca de lo dispuesto en el art. 506.2
de la LECRIM, al exigirse en la notificación del auto de prisión a un
imputado en una investigación que se halle bajo el paragüas del secreto de
actuaciones del párrafo 2º del art. 302, que se le haga saber una
descripción sucinta del hecho imputado.
Por tanto, nos movemos en el terreno de los límites que la declaración
de secreto ha de proyectar en el conocimiento que el imputado deba tener
de los hechos que se le imputan, pues al amparo de esta garantía no puede
al tiempo frustrarse los mismos fines que justifican el secreto de las
actuaciones. Por ello resulta imposible fijar criterios generales, debiendo
singularizarse cada caso en función de sus circunstancias aplicando criterios
de racionalidad, teniendo en cuenta además la trascendencia que la posible
limitación en cuanto al conocimiento pueda tener en el ejercicio del derecho
de defensa.
Desde esta perspectiva, el legislador solo impone que se sea
especialmente cauteloso a la hora de informar de los hechos que se imputan
bajo el paragüas del secreto de las actuaciones en el supuesto de que se
acordare la prisión provisional del imputado, pero aún en este caso, que
conlleva la lesión del derecho fundamental quizás de mayor relevancia de
toda persona sometida a una investigación penal y que no es otro que el
derecho a la libertad, se opera con la máxima prudencia y con un criterio
sumamente restrictivo, pues la información que se suministra ha de ser
“sucinta”.
Al margen de todo ello, no podemos obviar que el imputado mantiene
siempre incólume un derecho esencial para su defensa, y que no es otro
que el de no declarar –art. 520.2.a de la LECRIM-, y del que especialmente
puede hacer uso cuando las actuaciones están expresamente declaradas
secretas, pero que no deja de ser una decisión personal que evidentemente
no puede al tiempo erigirse en indefensión, ya que está amparada en el
asesoramiento técnico de su Letrado –por otra parte de elección en el caso
concreto-, quién por tanto ha tenido la oportunidad de fijar una estrategia
de defensa en la entrevista reservada previa admitida expresamente en el
párrafo 2º del art. 775 de la LECRIM, e incluso la de informar a su cliente
durante el desarrollo de su declaración que no responda a todas o a algunas
de las preguntas que se le formulen, máxime en cuanto la propia
jurisprudencia emanada de la Sala Segunda se muestra especialmente
cautelosa en relación a la probable eficacia probatoria que puedan tener
diligencias de investigación practicadas con un conocimiento limtado de lo
actuado –especialmente interesantes resultan al efecto los razonamientos
que se exponen en la STS 148/2011, de 9 de marzo.
En el caso concreto, la declaración a la que fuere sometido el imputado
en fecha 9 de noviembre de 2006 se hace eco del mandato contenido en los
arts. 118 y 520 de la LECRIM, y en particular de la información de los
hechos que se imputan, siendo además una declaración amplia frente a la
cuál aquél, lejos de acogerse a su legítimo derecho a no declarar o no
responder a alguna pregunta, contesta a las distintas cuestiones que se le
plantean, sin que conste ninguna protesta por parte de la Letrada de su
defensa –la misma que firma por otra parte el recurso.
Además, y por lo que ahora interesa en cuanto a la proyección que
ésta y sucesivas declaraciones puedan tener en el derecho de defensa, el
auto impugnado expresa con la amplitud exigible a las características y
naturaleza de dicha resolución, los hechos punibles que se imputan al
apelante, sin que se advierta una sustancial desviación respecto de aquellos
por los que se le tomara declaración, habiendo transcurrido desde que se
alzó el secreto de las actuaciones en abril de 2007 hasta que se concluye la
fase de investigación con el auto impugnado -el 6 de febrero de 2009-,
tiempo más que suficiente como para que la defensa del recurrente haya
tomado cumplido conocimiento de todo lo actuado, siendo por todo ello
ciertamente precipitado hacer mención a una eventual indefensión cuando
siquiera se ha plasmado una expresa formulación acusatoria por el
Ministerio Fiscal, máxime en cuanto como se deriva de todo lo dicho, la
parte recurrente conserva plenamente intactas sus posibilidades de defensa
tanto en cuanto a contradecir los hechos que se le imputan, como para
alegar la vulneración de cualquier derecho fundamental, así como para
proponer los medios de prueba que entienda procedentes, manteniendo
también incólume su presunción de inocencia.
Se desestima pues el primer motivo de recurso.
CUARTO.- En relación con el segundo motivo de recurso, debe
recordarse que el auto de incoación de procedimiento abreviado deviene de
la práctica de las diligencias pertinentes –art. 779.1-, o como señala el art.
777, de “las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza
y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el
órgano competente para su enjuiciamiento”.
De ello se infiere que la conclusión de la fase instructora no exija la
culminación de todas las diligencias de instrucción que las partes entiendan
necesarias, sino únicamente las que el Juez Instructor entienda como
procedentes. De la misma manera que no parece lo más regular el dictado
de una resolución que implica la conclusión de la instrucción, cuando el
propio Juez Instructor ha acordado apenas tres días antes la práctica de una
determinada diligencia cuyo resultado, y atendiendo al propio fundamento y
fin que se persigue, tiene cierta relevancia en relación con la aparente
irregularidad que se dice en el auto impugnado en cuanto al pago de
créditos pendientes de determinados ejercicios contables.
Ahora bien, no podemos obviar que el auto que se recurre en realidad
se dicta en función del resultado de diligencias ya practicadas que constatan
la existencia de esa aparente irregularidad, de tal forma que de lo actuado
se infiere –lo que se consigna a los solos efectos de esta resolución- que
determinados cargos públicos del Ayuntamiento de Telde –entre los cuáles
se encuentran el ahora apelante- habrían alterado el orden regular de pago
de deudas pendientes anteriores al ejercicio contable de 2003, y de ese
mismo año y posteriores hasta 2006, a fin de negociar comisiones en unos
casos a cambio de hacer efectivo los créditos de quiénes se avinieran a esta
propuesta, en otros a cambio de hacer adjudicaciones directas utilizando el
procedimiento negociado, con fraccionamiento de los importes de licitación
para eludir la aplicación de otros procedimientos que posibilitaran la libre
concurrencia, y por tanto la aplicación de criterios objetivos, y finalmente en
otros casos, a cambio de flitrar el pliego técnico a la empresa elegida para
propiciar su adjudicación. Desde esta perspectiva, en realidad la ampliación
del informe pericial que se acuerda en el auto de 3 de febrero de 2009 iría
en la línea de aportación de otros elementos de contraste respecto de
diligencias de investigación practicadas y que van en el camino de los
indicios racionales de criminalidad que exige el dictado del auto de incoación
de procedimiento abreviado, con resultado incierto que en el peor de los
casos –que se detecte efectivamente la alteración irregular de pagos sin
criterios objetivos, coincidentes con los datos ya objetivados del pago de
comisiones por distintas empresas que causalmente cobran créditos
pendientes del Ayuntamiento con preferencia a otros acreedores-, en nada
afecta tal circunstancia al derecho de defensa, pues la parte conserva
intactas sus posibilidades de alegar cualquier vulneración concreta que los
datos proporcionados por esa ampliación pueda causar a su legítima
pretensión, y mayormente la posibilidad de proponer cuantos pruebas de
descargo entienda procedentes en relación con sus conclusiones.
Y la misma respuesta ha de recibir la pretensión relacionada con la
indagación patrimonial del imputado, a lo que debe añadirse que
francamente resulta difícil impetrar indefensión en relación con la
investigación acerca del origen del patrimonio del imputado, cuando
obviamente el mismo ha podido -y puede- proporcionar en todo momento
cumplida justificación de tal circunstancia, sin que pueda suponer ello la
admisión de una especie de investigación meramente prospectiva cuando la
instrucción ya practicada arroja datos objetivos que van en la línea de la
obtención irregular de dicho patrimonio.
Por todo lo anterior se rechaza la apelación del Sr. Oliva Bethencourt.
QUINTO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la
defensa de D. Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez, como
representantes legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA
PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR” en fecha 20/03/2009.
Nada ha de resolverse en relación a las pretensiones de estos
recurrentes, en cuanto las mismas fueron acogidas
por el auto del
instructor al resolver el previo recurso de reforma en fecha 29 de octubre
de 2009, al aclararse que la llamada al proceso de dichos recurrentes –y
singularmente D. Felipe Ojeda Pérez con DNI 42637181- en el auto que se
impugna lo ha sido en su cualidad de representantes legales de la entidad
“FELIPE Y NICOLÁS OJEDA PÉREZ SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR” como
posible responsable civil subsidiaria por los hechos cometidos por el
imputado D. Felipe Ojeda Pérez con DNI 52848130-H.
SEXTO.- Recurso de reforma y subsidiario de apelación de la
defensa de D. Felipe Ojeda Pérez en fecha 13/02/2009, y
alegaciones de fecha 3/12/2009.
En síntesis alega la parte recurrente, como primer motivo de recurso,
que debía habérsele aplicado el procedimiento del Tribunal del Jurado en
función de los hechos delictivos que se le imputan. Como punto de partida
debe señalarse que el cauce procesal aplicable para la investigación y
enjuiciamiento de los delitos viene marcado por normas de orden público no
sujetos a la libre disponibilidad ni del Juzgador ni por supuesto de las
partes. Ahora bien, debe señalarse la extraordinaria dificultad técnica que
se deriva de la aplicación de los criterios que sobre competencia del
Tribunal del Jurado se derivan de la norma contenida en el art. 5 de su Ley
reguladora cuando nos encontramos con delitos conexos, lo que ha
motivado discrepancias en el ámbito de la doctrina jurisprudencial que
dieron lugar a un primer acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2010, aclarado por otro
posterior de 23 de febrero del mismo año.
Al efecto se señala por la Sala Segunda -STS 215/2010, de 8 de
marzo- que “el Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en 20-1-2010 ,
adoptó el Acuerdo de que: "Cuando se imputen varios delitos y alguno de
ellos sea de los enumerados en elartículo 1.2 de la LOTJ: La regla general
es el enjuiciamiento separado, siempre que no lo impida la continencia de la
causa.
a) Se entenderá que pueden juzgarse separadamente
distintos delitos si es posible que respecto de alguno o algunos pueda
recaer sentencia de fallo condenatorio o absolutorio y respecto de otro u
otros pueda recaer otra sentencia de sentido diferente.
b) La analogía o relación entre varios hechos
constitutivos de varios delitos, en ningún caso exige, por sí misma, el
enjuiciamiento conjunto si uno o todos ellos son competencia del Tribunal
del jurado(artículo 1.2 LOTJ).
La aplicación delartículo 5.2.a) no exige que entre los
diversos imputados exista acuerdo. Se incluyen los casos de daño recíproco.
La aplicación del artículo 5.2.c) requiere que la relación
funcional a la que se refiere se aprecie por el órgano jurisdiccional en
atención a la descripción externa u objetiva de los hechos contenidos en la
imputación.
La competencia se extenderá al delito conexo siempre
que se haya cometido teniendo como objetivo principal perpetrar un delito
que sea de la competencia del Tribunal del Jurado, es decir, que ha de ser
de la competencia del Jurado aquel cuya comisión se facilita o cuya
impunidad se procura.
Por el contrario, si el objetivo perseguido fuese cometer
un delito que no es competencia del Tribunal del Jurado y el que se comete
para facilitar aquél o lograr su impunidad fuese alguno de los incluidos en el
artículo 1.2, en estos casos la competencia será del Juzgado de lo Penal o
de la Audiencia Provincial, salvo que, conforme al apartado 1 de este
acuerdo, puedan enjuiciarse separadamente.
El artículo 5.3, al mencionar un solo hecho que pueda
constituir dos o más delitos, incluye los casos de unidad de acción que
causaren varios resultados punibles.
Se excluye el caso de la prevaricación, que nunca
será competencia del Tribunal del Jurado.
En consecuencia, cuando no se aprecie alguna de las
finalidades previstas en el artículo 5.2.c) o el delito fin no sea de los
enumerados en el artículo 1.2; no concurran las circunstancias de los
apartados a) o b) del artículo 5.2; no se trate de un caso de concurso ideal
o de unidad de acción que causare varios resultados punibles; o, en
cualquier caso, siempre que uno de los delitos sea el de
prevaricación, y no pueda procederse al enjuiciamiento separado
sin romper la continencia de la causa, la competencia será del
Juzgado de lo Penal o de la Audiencia Provincial".
Este Acuerdo ha sido completado por el de 23-2-2010
que reza que:"Cuando existieren dudas acerca de cuál es el objetivo
principal perseguido por el autor de los hechos objeto de las actuaciones y
uno de ellos, al menos, constituya delito de los atribuidos al Tribunal del
Jurado(art. 1.2 LOTJ), la competencia se determinará de acuerdo con la que
corresponda al delito más gravemente penado de entre los imputados".
Consecuentemente, no habiendo sido conculcados ninguno de los
derechos constitucionales invocados, ambos motivos han de ser
desestimados.”
En el caso concreto basta con examinar el auto recurrido para
desestimar el recurso, pues entre los delitos imputados se encuentra la
prevaricación administrativa que expresamente y de forma categórica se
rechaza como de competencia del Jurado, siendo evidente que se encuentra
profundamente conectado con los delitos que se imputan al ahora
recurrente, imposibilitándose con ello su enjuciamiento separado sin riesgo
de romper la continencia de la causa.
En cualquier caso, debe resaltarse que salvo supuestos claros de
vulneración de las normas de competencia y de procedimiento, no es
factible ni pertinente defender la causación de una efectiva indefensión en
relación al cauce procesal elegido, pues partiendo por lo dicho de que el
elegido en el caso concreto se sustenta en argumentos razonables desde la
perspectiva de los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, la
discusión técnica acerca de los mismos no debe confundirse con ninguna
supuesta y eventual vulneración del derecho de defensa cuando las normas
procesales de un cauce u otro son igualmente respetuosas con las garantías
esenciales de los imputados, sin que pueda sostenerse que uno sea más
garantista que el otro, máxime cuando la eventual sentencia condenatoria
se habría de sustentar siempre y en todo caso en prueba debidamente
incorporada al plenario con plena sujeción a los principios de oralidad,
contradicción
e
inmediación,
con
una
amplísima
configuración
jurisprudencial de los prespuestos que toda prueba pretendidamente apta
para desvirtuar la presunción de inocencia deba tener finalmente tal
consideración, rechazándose de paso y por tal motivo la dualidad que se
denuncia en relación con la virtualidad probatoria de las diligencias de
instrucción según estemos ante uno u otro cauce procesal.
Se rechaza pues el recurso del Sr. Ojeda Pérez.
SÉPTIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de Mª.
Antonia Torres González en fecha 17/02/2009.En relación con este recurso, y sin perjuicio de las consecuencias
legales que se deriven de la situación procesal de una imputada que por
notoriedad ha fallecido, pero que impide a esta Sala dejar de resolverlo por
sobrevenida falta de objeto al no constar formalmente tal circunstancia,
diremos que su alegato se identifica en gran parte con una previa apelación
interpuesta contra el auto de incoación de diligencias previas de 4/7/2005 y
otras resoluciones posteriores, que a tiempo de la presente ha sido ya
resuelto por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Las Palmas
por auto de 2 de marzo de 2009, y al cuál nos debemos necesariamente
remitir, y no solo por el natural efecto de la litispendencia mientras pendía
su resolución, sino por el efecto derivado de la cosa juzgada formal, pues en
la medida en que las cuestiones que se suscitan en este nuevo recurso de
apelación presenten identidad de hecho y de fundamento con las planteadas
en otro recurso de apelación previo, la resolución de éste determina la
improcedencia de esta Sala de volver a debatir tales cuestiones.
Y ello con independencia de que cualquier incidencia derivada de la
nueva fase procesal que se abre con el auto que ahora se impugna,
merezca una respuesta autónoma por esta Sala en atención a la tipología y
naturaleza jurídica del auto que ahora se recurre.
Como primer punto resulta ciertamente curiosa la alegación en la cuál
la parte ahora recurrente se arroga la defensa de los eventuales derechos
de otra persona que se personare inicialmente en la causa como
denunciante, y que al parecer se habría a su vez autoinculpado sin que pese
a ello se le hubiere posibilitado la asistencia Letrada. No alcanza a
comprender esta Sala en qué medida tal circunstancia le ha causado
indefensión a la parte que ahora apela, ni tampoco en qué medida quepa
sostener que estemos en presencia de una prueba obtenida ilícitamente.
Más en cualquier caso, se trata de una cuestión resuelta por el antes citado
Auto de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 2 de
marzo de 2009, y al que por las razones apuntadas anteriormente nos
remitimos, y que sobre este particular señala que “Respecto de los reparos
de los recurrentes contra el auto de incoación de diligencias previas de
fecha 4/7/2005 las alegaciones contra el mismo se resumen , en primer
lugar , que se dicta para incoar un proceso penal en virtud de atestado
policial en el que declaró como testigo la denunciante , sin la asistencia de
letrado , de unos hechos en los que esta se atribuía y autoinculpaba de un
supuesto delito de cohecho ;…”
El primer motivo no puede prosperar porque , en primer lugar y
prescindiendo de otras consideraciones , con independencia de la validez y
eficacia probatoria que en su momento se pueda conceder a la declaración
de la denunciante en el atestado policial y luego ratificada en el sumario
judicial, no acertamos a comprender en que puede afectar al derecho de
defensa de los recurrentes que la misma declarase como testigo o como
imputada , sino que afectaría , en su caso , solamente al derecho de la
declarante y a su posición procesal , sin mayores consecuencias para las
otras partes del procedimiento , no apreciándose por tanto vulneración
alguna de los derechos y garantías constitucionales de los apelantes ; en
segundo lugar , porque la incoación del procedimiento penal deviene de la
comunicación de la simple “ notitia criminis “ e incluso es posible de oficio
por el propio instructor , conforme a lo dispuesto en el art. 303 de la
L.E.C.R. , resultando incuestionable que la declaración de la denunciante
tiene obviamente la consideración de aquella y por tanto se estima que es
plenamente ajustada a derecho la apertura del proceso judicial en base a la
misma ; y , en tercer y último lugar , porque aún admitiendo a efectos
meramente dialécticos la tesis de los recurrentes sus razones son parciales,
gratuitas e interesadas y los supuestos defectos o irregularidades
denunciadas y que los mismos invocan no revisten en principio una entidad
y relevancia tal como para generar la nulidad sobrevenida de todas las
actuaciones posteriores.
“…y, en segundo lugar , que se ha seguido por diligencias previas un
procedimiento por un delito de cohecho ,
cuando lo procedente era
tramitarlo por el procedimiento ante el jurado desde el principio, asumiendo
el juez instructor un papel inquisitivo que le niega la propia L.O.T.J.
reguladora y ello afecta a su imparcialidad.”
Pasando al segundo motivo , invocado confusamente por la defensa de
MARIA ANTONIA TORRES GONZALEZ , sobre la improcedencia de incoar y
tramitar por diligencias previas la imputación de un delito – cohecho – cuyo
conocimiento viene atribuido al tribunal del jurado , el mismo no puede
prosperar por cuanto como señala el Auto de la Sección 1ª de la Audiencia
Provincial de las Palmas de fecha 25/7/2007 , que estudia esa alegación y
la cuestionada imparcialidad del juez instructor
en el marco del
denominado “ caso eólico “ , cuya doctrina asumimos , la incoación del
procedimiento ante el jurado requiere , en la gran mayoría de supuestos y
como es el caso que nos ocupa a la vista de los hechos denunciados , de
una actividad investigadora judicial previa encaminada a determinar la
naturaleza jurídico-sustantiva de los hechos sometidos a instrucción que
debe de llevarse con aplicación de las normas previstas en la L.E.C.R. y a
través de alguno de los procedimientos previstos en dicha ley rituaria para
los mismos , sumario o diligencias previas, sin que en modo alguno haya
merma de las garantías de los imputados, en cuanto queda incólume su
derecho a intervenir en la causa instando la práctica de diligencias que
consideren procedentes desde que tienen conocimiento de la misma y que
será desde la incoación del procedimiento por imperativo legal del art. 118
de la L.E.C.R. o , como es nuestro caso , desde el levantamiento del secreto
sumarial decretado conforme al art. 302 del mismo texto legal.
Luego , carece de sentido discutir sobre la legalidad del procedimiento
seguido , en el bien entendido que , en primer lugar , nos parece
irreprochable el cauce procedimental empleado para la investigación judicial
; y , en segundo lugar , aunque no fuese el adecuado , que lo es , de ello
no se deriva infracción alguna de derecho fundamental que deba ser
tomada aquí en consideración.
Como también nos parece indiferente la divagación de la recurrente
sobre el papel que califica de inquisitivo del juez instructor en la presente
causa y la merma que ello supone para su imparcialidad , cuestión esta ya
resuelta y rechazada por la misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de
Las Palmas , por Auto de fecha 5/11/2007 , también dictado en el
denominado “ caso eólico “ , que asumimos , concluyendo en palabras de
dicha resolución que , le guste o no al recurrente , la imparcialidad e
independencia del juez instructor no se ve menoscabada o interferida por
el papel rector y director que precisamente le atribuye la normativa
procesal en el marco de las investigaciones penales , incluidas las
desarrolladas en el marco de delitos para los que se establece el
enjuiciamiento por jurado, recordando la aplicación supletoria de la L.EC.R.
en todo lo no previsto en la L.O.T.J , lo que hace ocioso mayores
disquisiciones sobre este particular.
En definitiva , esta Sala no aprecia objeción alguna ni sobre el auto
que dispone la incoación del procedimiento penal , ni sobre la tramitación
en si por el cauce de las diligencias previas y tanto el uno como la otra nos
parecen plenamente ajustados a derecho y deben ser confirmados.”
Añadamos a lo dicho por la Sección 2ª, en conexión con lo relacionado
con la declaración de secreto de las actuaciones, que consta que tal
circunstancia fue acordada por auto de 19 de agosto de 2005, y no por auto
de 19 de agosto de 2006 como erróneamente se señala por la parte
apelante. Y aunque en efecto la incoación de diligencias previas lleva fecha
anterior de 4 de julio de 2005, y que con independencia del debate –cerrado
por esta Sala por las razones ya dichas- de cuál fuere el cauce procesal a
seguir, y que por tanto el art. 118 exige con carácter general la inmediata
llamada al proceso en calidad de imputada de toda persona a la que se
impute un hecho punible para la correcta salvaguarda de sus derechos, es
de notar que tras la incoación de diligencias previas se produce una
consecutiva petición de la Policía Judicial –el 8 de julio de 2005- de una
intervención telefónica como medida de investigación, la cuál por su
naturaleza conlleva la pretensión del inicio de una investigación que esté
amparada por el secreto de las actuaciones. El Juez instructor, ante ello, y
sin duda no solo con la libertad de criterio que se le ha de suponer al
supremo rector de toda investigación penal, sino incluso reconociéndole lo
acertado de la medida, acuerda por providencia de 11 de julio oir en
declaración como testigo a la persona de la cuál procedían los datos
relacionados en el atestado policial, diligencia que se practica el 2 de
agosto, y que resulta absolutamente regular en cuanto con ello se pretende
tomar conocimiento directo de las manifestaciones de una testigo, con la
que consecutivamente adoptar una decisión sobre una medida limitativa de
derechos fundamentales como lo es una intervención telefónica, decisión
que definitivamente acuerda el instructor en auto de de 16 de agosto de
2005, debiendo recordarse que este tipo de decisiones jurisdiccionales
llevan insita por su propia naturaleza y la mayor motivación que les resulta
exigible, la declaración de secreto de las actuaciones, que luego
formalmente se adopta apenas tres días después.
Desde esta perspectiva ninguna tacha de irregularidad ni de
conculcación de los derechos fundamentales de la parte recurrente cabe
aducir frente a una actuación jurisdiccional que ha sido por tanto correcta.
Y en relación a lo que se denuncia sobre el papel supuestamente
inquisidor del Juez instructor y del cauce procesal que se debía haber
seguido desde el inicio, nos hemos de remitir al auto de esta Sección 1ª de
5 de noviembre de 2007 –al que expresamente se remite el auto de la
sección 2ª antes transcrito- que dictado en el ámbito del llamado “caso
eólico” trata del papel del Juez instructor en la investigación penal, así como
de la naturaleza procesal que debe tener la instrucción en las causas con
Jurado, y cuyo criterio seguimos en la presente asumiéndolo en su
integridad para rechazar las alegaciones de la parte apelante. Y así
decíamos en dicha resolución que “la incoación de procedimiento ante el
Tribunal del Jurado, en los términos previstos en el art. 309 bis de la
LECRIM ( al que se remite el art. 760 párrafo 2º) y art. 24.1 de la L.O.
5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, requiere, en la gran
mayoría de los supuestos, una actividad de investigación judicial previa
encaminada a determinar la naturaleza jurídico-sustantiva de los hechos
sometidos a instrucción, de modo que solo habrá de incoarse
inmediatamente dicho procedimiento cuando en la denuncia, la querella, o
en el atestado policial, consten datos que lleven a un juicio indiciario sobre
la comisión de un delito cuyo enjuiciamiento venga atribuido al Tribunal del
Jurado. Tres argumentos avalan esta postura:
1º.- La propia rúbrica de la sección 1ª del Capítulo III de su Ley
reguladora, “incoación e instrucción complementaria”. En efecto, si se tiene
en cuenta dicha rúbrica, y se advierte que dicha Ley no contempla ninguna
norma relativa a la instrucción propiamente dicha, más allá de una genérica
remisión que no deja de ser supletoria a la LECRIM (art. 24.2), el auto de
incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado no es más que la
resolución equivalente a la que para el procedimiento abreviado se contiene
en el art. 779 de la LECRIM. Esta última disposición contempla las diversas
posibilidades procesales que se le plantean al Juez Instructor, una vez
practicadas las diligencias necesarias encaminadas a determinar la
naturaleza del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano
competente para su enjuiciamiento (art. 777.1). Luego es la norma que
cierra propiamente, y de ordinario, las diligencias previas, esto es, la
instrucción de la causa penal. A partir de este instante, cabe declarar los
hechos constitutivos de falta, la competencia de otra jurisdicción, el
sobreseimiento de la causa, entrar en la fase intermedia con la incoación de
procedimiento abreviado, e incluso, y esto resulta esencial, pese a incoarse
procedimiento abreviado, la práctica de una instrucción complementaria a
instancia de parte (art. 780.2º de la LECRIM).
Dicho esto, si se examina el contenido del auto de incoación de
procedimiento ante el Tribunal del Jurado nos encontramos, como necesario
y consecutivo trámite, la convocatoria de una vista que tiene una triple
finalidad: primera, concretar la imputación; segunda, instruir de sus
derechos a los perjudicados ofendidos que fueren conocidos; y tercera,
formular alegaciones en orden a la continuación del procedimiento, la
procedencia del sobreseimiento e incluso la práctica de diligencias, más solo
las imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del
juicio oral (arts. 25.3 y 27.1 de la Ley del Jurado), con la posibilidad incluso
de pedir tales diligencias dentro de los cinco días siguientes a esa
comparecencia (art. 27.2).
Cierto que el Juez instructor puede asimismo acordar, de oficio,
nuevas diligencias, más el apartado 3º del art. 27 las limita a las que sean
complemento de las solicitadas por las partes, de modo que solo podrá
actuar de oficio si hay solicitud de parte, y debe limitarse a las necesarias y
esenciales para la apertura del juicio oral. Desde esta perspectiva, resulta
más que evidente la completa similitud de este trámite con el previsto en el
art. 779 de la LECRIM que, como hemos visto, cierra la fase instructora. La
diferencia radica en que el legislador pretende que el mismo, tratándose de
la Ley del Jurado, sea oral y no escrito.
2º.- En segundo lugar, si se examina la propia redacción del art. 24.1
de la LOTJ, se hace referencia a una “previa valoración de su verosimilitud”,
lo que implícitamente conlleva una investigación procesal previa, a la que
no se sustrae, ya de una manera explícita, la propia expresión de “cualquier
actuación procesal” empleada en esta misma disposición, lo que hace
indudable la existencia de una previa investigación netamente judicial.
3º.- Como último argumento, nos encontramos con el secreto de las
actuaciones que con carácter expreso pueda acordar el Juez Instructor
conforme al art. 302 párrafo 2º de la LECRIM, o el consustancial a
determinadas diligencias de instrucción como son las intervenciones
telefónicas. En tal sentido, si aplicáramos literalmente lo dispuesto en los
arts. 309 bis de la LECRIM y 24.1 de la LOTJ, no sería posible en este tipo
de causas ni el secreto de las actuaciones ni las intervenciones telefónicas,
puesto que obviamente, si tales disposiciones nos exigen concretar
inmediatamente la imputación con traslado de todo lo actuado, nos
encontraríamos con el absurdo de que el imputado conocería el contenido
de la instrucción, o que se le tienen intervenidas las comunicaciones
telefónicas, siento igualmente absurdo y manifiestamente contrario a la
finalidad misma de la investigación penal, excluir de los delitos atribuidos al
Tribunal del Jurado la posibilidad del secreto de las actuaciones o las
intervenciones telefónicas.
Por todo lo expuesto, la correcta valoración de lo dicho debe llevar a la
necesaria conclusión de que la instrucción penal de delitos en principio
atribuidos al Tribunal del Jurado debe llevarse con aplicación de las normas
previstas en la LECRIM, y a través de alguno de los procedimientos
previstos en ella para los mismos, Sumario o Diligencias Previas (conforme
al marco punitivo que delimita ambos procedimientos), sin que en modo
alguno haya merma de las garantías que corresponden a los imputados, en
cuanto queda incólume su derecho a intervenir en la causa instando la
práctica de las diligencias que considere procedentes desde que tiene
conocimiento de la misma (párrafo 1º del art. 118 de la LECRIM), lo que ha
de darse por imperativo legal, prácticamente desde la incoación del
procedimiento, conforme al párrafo 2º de dicho art. 118 (salvo, claro está,
el expreso secreto de actuaciones conforme al art. 302 párrafo 2º).
Por último, sorprende que entre las razones aducidas en sustento de la
postura del recurrente, se ponga especial énfasis en la Exposición de
Motivos de la LOTJ sobre la necesidad de reforzar la posición de
imparcialidad del Instructor. A efectos meramente dialécticos, ningún
inconveniente tendría esta Sala en debatir el papel que en la investigación
de las causas penales atribuye nuestra Ley Procesal al Juez Instructor,
máxime en cuanto se va abriendo camino la postura sobre la necesidad de
conferir esta función a los Fiscales, a la vista del papel que
constitucionalmente desempeñan los Jueces en nuestro ordenamiento
procesal.
Sin embargo, nos estaríamos excediendo del ámbito que justamente
ese ordenamiento reserva a los Tribunales de Justicia, a los que les está
vedado en sus resoluciones entrar en debates propios del legislador. Por
ello, la figura que actualmente desempeña en nuestro Derecho procesal el
Juez Instructor es la de ser el supremo rector de las investigaciones
penales, y es en el desarrollo de dicho papel donde se pretende reforzar su
imparcialidad, ya que su función no es la de seguir un guión preestablecido
ni por la Policía Judicial ni por quiénes intervienen en el procedimiento como
partes (incluyendo el Fiscal), sino controlar que la investigación se
desarrolle con escrupuloso respeto a los derechos fundamentales en juego,
ponderando al mismo tiempo tanto la necesidad, esencial para todo Estado
de Derecho, de evitar la impunidad de los hechos delictivos, como hacer
constar todas y aquellas circunstancias que favorezcan a los investigados,
dado que el principio rector de la instrucción es la búsqueda de la verdad
material, y es justamente en ese ámbito donde el Juez actúa con la
imparcialidad que impone nuestra legislación constitucional.
Cosa bien distinta es la imparcialidad que se preconiza en la fase
procesal posterior, la de enjuiciamiento, que afecta a un Tribunal distinto, y
en el que encuentra proyección su más típica manifestación cuál es la del
principio acusatorio que no rige en la instrucción penal (a excepción de la
facultad de acordar medidas cautelares de naturaleza personal).”
Por tanto, aunque admitiéramos que estemos en presencia de una
causa a tramitar por los cauces del Jurado, la previa incoación de diligencias
previas acordándoase el secreto de actuaciones resulta procesalmente
inobjetable, de la misma manera que el papel que se atribuye al Juez
Instructor conforme a la doctrina que se ha expuesto en nada afecta a su
esencial posición de imparcialidad.
Pero es que al margen de ello, ni siquiera cabe entrar en este tipo de
consideraciones desde el mismo momento en que, como hemos señalado en
razonamientos jurídicos precedentes, la decisión de incoar procedimiento
abreviado rechazándose el Jurado es correcta.
OCTAVO.- Lo anterior supone que deban rechazarse todas y cada una
de las consideraciones efectuadas por el apelante en relación al
procedimiento del Jurado y sus peculiaridades. Y en cuanto a que no haya
correlación entre los hechos punibles contenidos en el auto que se recurre y
su formal imputación en la fase de instrucción, deben trasladarse en su
totalidad los fundamentos contenidos en el razonamiento jurídico tercero en
relación al recurso de apelación del Sr. Oliva Bethencourt. Más
singularmente diremos que la declaración de la Sra. Torres González de
fecha 4 de mayo de 2006, pese a que pudo haberse acogido a su derecho a
no declarar, resulta ciertamente amplia, y en lo sustancial coincidente con
los hechos contenidos en el auto que se recurre, haciéndose mención a la
información del hecho punible sin que conste protesta de tipo alguno. Y
después se producen nuevas comparecencias en calidad de imputada en las
que, igualmente haciéndose constar la información del hecho punible, sí que
la apelante se niega a declarar –declaraciones de 26/10/2006, 13/3/2008 y
27/1/2009-. Únicamente en la declaración de 13 de marzo se hace mención
a la manifestación del Letrado de la imputada de que “en el acta no se ha
hecho constar el relato de hechos presuntamente punibles que S.Sª ha
realizado”, de lo cuál se infiere que efectivamente la apelante sí que ha
tenido conocimiento de los hechos punibles que se le imputan, y que su
protesta solo va en la línea de que en el acta no se haya recogido.
Por todo lo anterior se desestima en su integridad el recurso de
apelación interpuesto por la defensa de la Sra. María Antonia Torres
González.
NOVENO.- Recurso apelación directo de la defensa de D. Juan
Carlos Saavedra Guadalupe en fecha 17/02/2009.Con carácter previo debe señalarse que el examen de su recurso
quedará limitado al hecho noveno del auto que impugna, pues los
contenidos en el hecho undécimo han sido resueltos por Auto del TSJ de
Canarias de 24 de octubre de 2012, al haber asumido dicho Tribunal la
competencia para juzgar los hechos y a las personas que en él se contienen,
sin perjuicio de que nos vamos a remitir a los propios razonamientos dados
por la Sala de lo Civil y Penal en el citado auto en cuanto haya identidad
fáctica y jurídica con las pretensiones del recurrente, que genéricamente
impugna el auto que recurre sin hacer distinciones en cuanto a los distintos
hechos que se le imputan. Y así el citado auto del TSJ –y cuya
fundamentación hace propia esta Sala, además de remitirnos por identidad
de fundamentos a razonamientos precedentes- señala que “El recurso de
apelación que se formula por la representación de D. Juan Carlos Saavedra
Guadalupe se funda en los dos motivos siguientes: Primero.- Se denuncia
vulneración de los preceptos contenidos en los artículos 779.1.4 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.1 y 2. de la Ley Orgánica del
Tribunal del Jurado, en relación con los artículos 309 bis), 2o párrafo y 760
de la L.E.Criminal, y Segundo.- Denuncia el apelante vulneración de
derechos fundamentales, por lo que entiende procedente la nulidad de
actuaciones.
En el primero de los motivos de recurso, alega el recurrente la
improcedencia del dictado del Auto recurrido, de 6 de febrero de 2009, de
transformación del procedimiento de Diligencias Previas en Abreviado,
porque el Magistrado Instructor debía haber incoado desde el primer
momento el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, que regula la Ley
Orgánica 5/1995 de 22 de mayo, dado que el procedimiento se inicia con
una denuncia sobre la posible comisión de delitos de cohecho,
supuestamente cometidos por funcionarios y autoridades del Ayuntamiento
de Telde
La genérica denuncia que así efectúa el apelante en su impugnación no
puede ser atendida por esta Sala. A este respecto, no puede desconocerse
que aunque la inicial denuncia que se dice determinó la incoación de las
Diligencias Previas no 874/2005, lo fuera por la supuesta comisión de
delitos de cohecho por distintas personas vinculadas profesionalmente al
Ayuntamiento de Telde, y que el artículo 5 de la L.O. del Tribunal del Jurado
establece que la determinación de la competencia de dicho Tribunal se hará
atendiendo al presunto hecho delictivo, no es menos cierto que lo dispuesto
en dicho precepto ha de entenderse e interpretarse conjuntamente con lo
que dispone el artículo 24 de la mencionada Ley Orgánica. Dicho precepto
establece como requisitos para la incoación del procedimiento ante el
Tribunal del Jurado los siguientes: primero, que de cualquier actuación
procesal resulte la imputación de un delito cuyo enjuiciamiento corresponda
al Tribunal del Jurado, de conformidad con los que enumera el artículo 1. 1
y 2 de dicha Ley Orgánica; segundo, que se determine la persona o
personas a las que se imputa el mismo, y, tercero, que exista una previa
valoración del Instructor acerca de la verosimilitud de los hechos
denunciados.
Lógicamente, la concurrencia plena de tales requisitos en una
investigación como la que exigían los hechos inicialmente denunciados,
únicamente podía llevarse a efecto en el procedimiento de Diligencias
Previas establecidas por la Ley, y ello, no sólo porque el juicio de
verosimilitud acerca de la comisión de un delito de la naturaleza del de
cohecho suele exigir de arduas investigaciones previas, sino porque, en el
presente caso, iniciadas las investigaciones policiales y judiciales se puso en
evidencia la supuesta comisión de otros delitos, en íntima conexión con los
de cohecho, algunos de los cuales quedan expresamente excluidos de la
competencia del Tribunal del Jurado, como así ocurre con los delitos de
prevaricación o maquinación para alterar el precio de las cosas.
El segundo de los motivos de recurso ha de ser igualmente
desestimado. En dicho motivo se hace referencia a supuestas
irregularidades determinantes de la nulidad de actuaciones, que se dicen
cometidas respecto a la persona que denunció los hechos por los que se
incoaron las Diligencias Previas antes mencionadas. No se alega vulneración
alguna de derechos del propio recurrente, ni supuestas indefensiones que
hubieran sido causadas al mismo, y lo que hace el apelante en este motivo
de recurso es arrogarse una legitimación respecto a la defensa de derechos
de los que no es titular, y respecto a los que ni siquiera se acredita
mínimamente ante esta Sala que hayan sido invocados como vulnerados
por la titular de los mismos.
Ha de tenerse presente que si la inicial denunciante acudió a la
Comisaría de Policía a efectuar la denuncia de unos hechos que pudieran
ser delictivos, para la interposición de tal denuncia no precisa de asistencia
Letrada alguna, y mucho menos si los agentes del Cuerpo Nacional de
Policía no consideraron oportuna su detención o no había sido aquella
decretada por la autoridad judicial. Si posteriormente, en el curso de la
investigación judicial, se produjo la formal imputación de aquella inicial
denunciante, como partícipe en un supuesto delito de cohecho, es en dicho
momento procesal cuando se exige la asistencia letrada, conforme a lo que
dispone el artículo 767 de la L.E.Criminal. A este respecto, ha de señalarse
que no consta mención alguna en el recurso a que la referida denunciante
declarara luego como imputada sin la debida asistencia de Letrado. No
concurre, por tanto, la causa de nulidad alegada y procede la plena
desestimación del recurso.”
Por todo lo anterior se rechaza la apelación del Sr. Saavedra
Guadalupe.
DÉCIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D.
Esteban Cabrera en fecha 18/02/2009.Principiaremos su recurso siguiendo el mismo orden sistemático que
contempla, con la alusión que se hace en los apartados 1º a 8º a supuestas
graves irregularidades acontecidas durante la instrucción de la causa,
haciendo mención el recurrente a una especie de conspiración política en la
que estarían implicados altos funcionarios policiales con la anuencia –
cuando no intervención activa- del propio Juez Instructor y del Fiscal, así
como de máximos responsables políticos.
Dejando ahora al margen la gravedad de las imputaciones que se
hacen en tales alegatos, debe situarse el alcance jurídico de las mismas
desde el punto de vista de las garantías de los imputados, tomando en
consideración el propio modelo de investigación judicial de delitos que se
sigue en España. Y así debe recordarse que aún cuando en la actualidad la
investigación de los hechos delictivos corresponde a los Jueces de
Instrucción, el trabajo material que dicha tarea abarca es competencia
propia de los funcionarios de la Policía Judicial, quiénes orgánicamente
dependen del Poder Ejecutivo. Cierto que funcionalmente se trata de dotar
a estos de cierta autonomía a fin de no frustrar los principios básicos de
imparcialidad y objetividad en un ámbito tan sensible como este, con la
previsión normativa de una dependencia funcional de los Jueces de
Instrucción en el art. 548 de la LOPJ, con la expresa prohibición incluso de
que los funcionarios que integren la Policía Judicial a quiénes se hubieren
encomendado una actuación o investigación concreta puedan ser removidos
o apartados hasta que finalice la misma, o la fase del procedimiento judicial
que la originó, sino es por decisión o con autorización del Juez o Fiscal
competente –art. 550 de la LOPJ.
Sin embargo, el reparto de las tareas que comporta este modelo, con
un Juez Instructor que dirige la instrucción, y al que le corresponde tomar
decisiones netamente jurídicas, así como todas aquellas que sean invasivas
de derechos fundamentales asociados a toda investigación como la
inviolabilidad domiciliaria o el secreto de las comunicaciones, y los
funcionarios de la Policía Judicial encargados del trabajo investigador de
campo recabando datos o efectuando seguimientos, ciertamente que crea
disfunciones justamente por la conexión de la misma a través del principio
de jerarquía con el Poder Ejecutivo. Quizás sería conveniente abrir una
reflexión acerca del modelo de dependencia de la Policía Judicial,
posibilitándose que funcional y jerárquicamente existan unidades orgánicas
de la Policía Judicial adscritas al Poder Judicial a fin de garantizar la esencia
de la imparcialidad que consustancialmente es predicable de dicho Poder.
Ahora bien, la elección de un modelo u otro es competencia del Poder
Legislativo, y por tanto de quiénes soberanamente representan a la
ciudadanía, sin que sea admisible generar un estado general de sospecha e
incertidumbre en relación a la profesionalidad de los distintos miembros de
la Policía Judicial, cuya labor en todas las investigaciones criminales que se
desarrollan en España se ajusta escrupulosamente como norma general al
ordenamiento jurídico, como objetivamente lo demuestra el sometimiento
público de su labor al examen externo que de ella hacen los Tribunales de
Justicia en todos y cada uno de los juicios que se celebran, y a los que éstos
deben acudir como testigos y/o peritos, reafirmándose su plena objetividad
e imparcialidad.
Pero es que al margen de todo ello, la LECRIM contempla normas
específicas que han de presidir la actuación de la Policía Judicial, y que
tratan de supeditarla conforme al modelo de investigación judicial
actualmente imperante al superior criterio del Juez instructor.
La parte recurrente hace mención a la –a su entender- graves
vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, de defensa y de
presunción de inocencia, con frecuentes alusiones a las filtraciones de la
investigación con cita -y aporte de abundante documentación al respectode numerosas noticias de prensa que recogen datos que parecen extraídos
de unas actuaciones expresamente declaradas como secretas. Como punto
de partida, sobra decir que la evidente constatación que del uso de
filtraciones de investigaciones delictivas hacen los medios de prensa, crean
un estado de opinión generalizada que generan un juicio paralelo
objetivamente injusto para todo imputado, quién sigue revestido del
derecho fundamental a la presunción de inocencia, esencialmente porque
toda filtración es siempre parcial, nada que ver con el juicio ponderado que
se hace sobre la prueba en la sede plenaria por los Tribunales de Justicia,
conforme a unas reglas procesales determinadas, en cuanto todo acusado
puede defenderse en relación a unos hechos concretos y a la prueba de
cargo que se presente para sustentarlo, más no respecto de datos u
opiniones acogidas en medios de prensa o en la calle. Desde esta
perspectiva, por supuesto que esta Sala abomina de las filtraciones, más no
por ello podemos obviar la proyección que las mismas pueden tener en las
garantías de todo imputado, pues debe recordarse que en nuestro Estado
de Derecho son justamente Tribunales de Justicia quiénes juzgarán –en su
caso- los hechos objeto de acusación y conforme a pruebas que habrán de
incorporarse en su día al juciio oral con pleno sometimiento a los principiso
de oralidad, contradicción e inmediación.
Como corolario de este razonamiento, la proyección que en la causa
han de tener las denunciadas filtraciones, en realidad no afecta al derecho
de defensa y a la tutela judicial efectiva, ni siquiera a la presunción de
inocencia, pues garante de estos derechos no lo son los medios de prensa,
y ni tan siquiera la generalizada opinión que se cree conforme a éstos, sino
los Tribunales de Justicia, y las partes siempre conservan incólume el
derecho a defenderse y a proponer las diligencias de instrucción y –en su
caso- los medios de prueba que tengan por conveniente.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo no es ajena a este tipo de
consideraciones, y así se señala –STS 1394/2009, de 25 de enero de 2010-,
que “Es innegable que todo proceso penal en el que los sujetos activos o
pasivos tengan relevancia pública, genera un interés informativo cuya
legitimidad está fuera de dudas y que, por mandato constitucional, goza de
la protección reforzada que el art. 20 de la CE otorga al derecho de
comunicar y recibir libremente información veraz. Sin embargo, no falta
razón al recurrente cuando reacciona frente a un tratamiento mediático en
el que la culpabilidad se da ya por declarada, sobre todo, a partir de una
información construida mediante filtraciones debidamente dosificadas, que
vulneran el secreto formal de las actuaciones. La garantía que ofrece el
principio de publicidad deja paso así a un equívoco principio de publicación ,
en el que todo se difunde, desde el momento mismo del inicio de las
investigaciones, sin que el acusado pueda defender su inocencia.
No podemos olvidar, además, que en el proceso penal convergen
intereses de muy diverso signo. Y no faltan casos en los que ese
tratamiento informativo despliega una repercusión negativa que llega a ser
igualmente intensa y alcanza a otros bienes jurídicos, recrudeciendo el daño
inicialmente ocasionado por el delito.
Los límites objetivos de este recurso sugieren a la Sala la necesidad
de huir de la tentación de ofrecer soluciones que concilien los intereses en
juego. Sin embargo, la coincidencia en el diagnóstico que lleva a cabo la
defensa, no puede llevarnos a aceptar la fórmula de reparación que
propugna el recurrente. No existe analogía posible con el fundamento dado
por la jurisprudencia a la reparación de las dilaciones indebidas sufridas
en el proceso penal. Cuando un proceso se interrumpe de forma
injustificada, esto es, cuando ralentiza su desarrollo sin razones que lo
justifiquen, el menoscabo del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas lo origina la propia inactividad jurisdiccional. Se trata de un mal
endógeno que se explica desde el proceso y en el proceso. El tratamiento
informativo que convierte anticipadamente en culpable al que hasta ese
momento sólo es imputado, se origina fuera del proceso, sin capacidad de
control y, por tanto, sin posibilidad de reparación por el órgano
jurisdiccional que investiga o enjuicia.
Es cierto que quien lo sufre no está obligado a aceptar
resignadamente el daño derivado de ese tratamiento informativo poco
respetuoso con el derecho a la presunción de inocencia. De hecho, cuenta a
su alcance con procedimientos jurídicos de protección del honor y la propia
intimidad que podrían, en su caso, restañar el daño causado. Es en ese
estricto ámbito del ejercicio de acciones para reivindicar los derechos
constitucionales a que se refiere el art. 18.1 de la CE , donde puede
obtenerse la reparación de la ofensa sufrida. La petición de que sea ahora,
en el proceso penal, mediante la individualización de la pena, carece de
respaldo en el actual estado de nuestra jurisprudencia.”
A raíz de lo expuesto, no es admisible que en el ámbito propio del
recurso de apelación que se examina se hagan mención a –para no
denominarlo de otra forma- graves irregularidades que se imputan al Juez
Instructor y al Fiscal, pretendiendo situarlos al servicio de espurios intereses
partidistas, pues si la parte recurrente dispone de datos más o menos
objetivos en tal sentido, lo que debe hacer es accionar en consecuencia, y
desde luego resulta bastante tibio al efecto el contenido de artículos de
prensa.
De la misma manera que, descartado por lo dicho la vulneración de
derechos fundamentales del recurrente, tampoco es este el ámbito
adecuado para con igual refrendo hacer mención a una supuesta
conspiración política con implicaciones policiales.
Con todo, aún admitiendo que las filtraciones constituyen una
distorsión del sistema que debe ser resuelta por el Poder legislativo
arbitrando mecanismos legales que la impidan, no podemos perder de vista
la cuestión nuclear de la decisión que se recurre, y que no es otra que la
apertura de la fase de enjuiciamiento por varios delictos que se sustentan
en hechos concretos y determinados, con implicaciones provisoria e
indiciariamente
verificadas
de
distintas
personas
vinculadas
al
Ayuntamiento de Telde. Y por más que las filtraciones puedan afectar al
buen nombre que se presume de todo ciudadano, no por ello cabe extraer
como necesaria conclusión que se estén vulnerando sus garantías
procesales.
Por todo ello se han de rechazar por improcedentes las alegaciones 1ª
a 8ª de su recurso de apelación.
Finalmente, y en relación a las alegaciones contenidas en el hecho 9º,
debe recordarse lo dicho en el razonamiento jurídico segundo en cuanto a la
naturaleza y alcance del auto que se recurre, pues en el mismo se contiene
una indiciaria valoración de elementos de inculpación que para nada
prejuzgan los hechos que en su día –y en su caso- sean objeto de juicio,
pretendiendo la parte recurrente adelantar la batería de argumentos de
exculpación como si de un juicio anticipado se tratare. Desde esta
perspectiva, no es este el momento procesal para contrariar la anotación
contable en Cobra de importes que se abonan –y se admiten, al menos en
parte- al imputado dentro de una genérica cuenta nominada de Canarias,
cuando objetivado el pago por parte de una adjudicataria de obras
coincidentes en la fecha con el abono, la explicación dada en relación a la
petición del pagador de que no se le dé facturas del pago resulta por
completo inconsistente cuando colateralmente sin embargo sí que tienen un
reflejo contable, si no es porque aparentemente el pago tiene una
justificación que va más allá de la ayuda a un club deportivo de base del
baloncesto. De la misma manera que nominado el destinatario del pago,
resulta en este momento procesal irrelevante el análisis de su alegación
exculpatoria relacionada con el destino del dinero, pues al margen de que el
acreditar el pago de unas facturas del club al que el imputado pertenece
obviamente no implica per se que ese sea el destino del dinero obtenido
irregularmente de la entidad adjudicataria, no podemos desconocer que a
priori resulta irrelevante que una vez incorporado el mismo al patrimonio
del receptor, éste le de un destino determinado, aún cuando pueda ser –
invocando la tesis del “buen samaritano”- el aparentemente impoluto fin de
contribuir a los gastos del deporte base.
Por todo ello, las alegaciones con el refrendo documental deben
hacerse valer en el juicio correspondiente, considerando a estos solos
efectos como suficiente el contenido del auto que se recurre, quedando
incólumes todas las posibilidades de defensa del apelante, incluyendo la
presunción de inocencia.
UNDÉCIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D.
José Manuel Antón Marín en fecha 11/03/2009.-
No es competente esta Sala para su resolución, al asumir su
conocimiento la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Canarias en relación al
correlativo hecho undécimo del auto que se recurre, tal y como consta en el
oficio de dicho Tribunal remitido a esta Sala en fecha 9 de julio de 2012,
habiéndolo resuelto por auto de 24/10/2012.
DUODÉCIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D.
Juan Felipe Martín Ramos en fecha 30/11/2009.Combate el recurrente la resolución impugnada, insidiendo en aspectos
que ya hemos examinado previamente en relación al alcance del
conocimiento que tuviere de los hechos que se le imputan desde la
perspectiva del derecho de defensa, más aparte de remitirnos a lo ya
señalado respecto de precedentes recursos, contrariamente entra a
examinar concretos hechos punibles que se le imputan en el auto que apela,
admitiendo pues que en él se contiene una delimitación individualizada de
un pretendido comportamiento delictivo que por tanto cumple los
parámetros exigibles para la resolución que se combate, razón por la cuál
se ha de rechazar la primera parte de su recurso.
A continuación combate el apelante la eventual calificación jurídica de
estos hechos, obviando que el trámite que ahora examinamos únicamente
exige del Juzgador un control fáctico de los hechos objeto de instrucción en
relación a su probable proyección jurídico penal, siendo luego cuando se ha
de plasmar el hecho así delimitado en relación a un concreto título de
imputación, labor que ya corresponde a las partes acusadoras. Y aunque
efectivamente no cabe una desconexión del aspecto fáctico del hecho
punible de su probable calificación jurídica, pues evidentemente solo cabe
incoar procedimiento abreviado si los hechos objeto de instrucción
presentan relevancia jurídico penal, debe insistirse en la idea de que al
Instructor no le corresponde entrar en la correcta calificación jurídico penal
de los hechos optando por uno u otro título de imputación, más allá de
verificar de forma apriorística que constan indicios de la existencia de un
hecho que revista caracteres de delito propio del procedimiento abreviado,
sin que por tanto deba efectuar ningún análisis pormenorizado de las
probables figuras jurídicas en las que pudiere proyectarse, máxime cuando
se trata de una labor que luego corresponde al Tribunal que juzga conforme
a la nominación punible que del hecho objeto de enjuciamiento den las
acusaciones. Se podría admitir un control jurisdiccional previo al del
Tribunal de enjuiciamiento sobre la proyección jurídico penal del hecho
punible, más tal posibilidad está prevista muy limitadamente en un trámite
posterior, cuál es el de la eventual solución de sobreseimiento que pudiere
acordar una vez que se solicite la apertura del juicio oral formulándose
acusación por delitos específicos en el ámbito del art. 783.1 de la LECRIM,
lo que no es el caso, y sobre cuya base el Juez Instructor sí que puede
controlar la adecuación jurídico penal del hecho objeto de los escritos de
acusación en relación con el título penal que éstos acogen, si bien
restringido al supuesto de que tales hechos no constituyan en realidad dicho
delito, o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el
acusado, supuesto éste último que aunque podría parecer contradictorio con
la previa decisión de la apertura de la fase de enjuiciamiento, encuentra su
sentido en el resultado que pudieren arrojar eventuales diligencias
complementarias que se hayan podido practicar en la fase intermedia, una
vez pues dictado el auto de procedimiento abreviado, y que vayan en
sentido inverso a la primaria decisión de proseguir la causa.
Dicho esto, la apariencia de la relevancia jurídico penal de los hechos
que se acogen en el auto que se recoge es verificable al menos en cuanto a
la figura de la prevaricación administrativa, pues aunque estemos ante un
delito especial propio que entre sus elementos objetivos configuradores se
señale el dictado de una resolución, lo que en principio acota el juicio de
autoría a la necesaria capacidad de decisión que deba tener quién resulte
imputado por esta figura, la jurisprudencia de la Sala Segunda no excluye la
cooperación necesaria en la formación de la decisión que se tilda de
arbitaria en relación a los funcionarios que intervengan en la tramitación
administrativa, caso de la STS 1.493/99, de 21 de diciembre –Ponente
Excmo. Sr. Cándido Conde- Pumpido Tourán- (caso “Roldán”), que
examinaba un supuesto muy parecido a la hipótesis admitida por el propio
recurrente en relación con el funcionario encargado de la tramitación de
expedientes administrativos de contratación de obras que se limitaba a
seguir las indicaciones de su superior jerárquico, quién era el que
formalmente dictaba luego la resolución declarada como prevaricadora
consistente en la adjudicación a una entidad determinada que había
pagado una comisión por ello.
La citada sentencia del Tribunal Supremo señala sobre el particular que
“como señalan, entre otras, las sentencias de 18 de enero y 24 de junio de
1994, el delito de prevaricación admite la participación en calidad de
cooperación necesaria, tanto por parte del "extraneus" no funcionario,
como del funcionario que participa en el proceso dirigido a la
adopción de una resolución injusta con una intervención
administrativa previa, no decisoria pero si decisiva, supuesto que en
ocasiones se ha calificado de coautoría sucesiva ( S.T.S. 16 de mayo de
1992). Constituye cooperación necesaria la colaboración de quien interviene
en el proceso de ejecución del delito con una aportación operativamente
indispensable, conforme a la dinámica objetiva del hecho delictivo.”
Y sobre la circunstancia también combatida por el recurrente acerca del
hecho de que no haya percibido cantidad alguna, lo que admite en principio
el propio auto que impugna, debe señalarse que tal circunstancia afectaría a
su encuadre en una eventual calificación jurídica de cohecho, pero no
respecto del delito de prevaricación, que no exige ningún tipo de beneficio
patrimonial. La propia sentencia que transcribimos aclara este particular al
indicar que “el elemento subjetivo exigible para la punición de una
cooperación necesaria en un delito de prevaricación no incluye el
conocimiento de que la injusticia de la resolución está orientada a la
obtención de contraprestaciones económicas, lo que únicamente sería
exigible si la acusación se formulase por cooperación con un delito de
cohecho, sino únicamente el conocimiento de que la aportación realizada
resulta necesaria para posibilitar la adopción de resoluciones
administrativas puramente arbitrarias, es decir carentes de toda
fundamentación razonable y fruto únicamente de la voluntad o el capricho
de quien adopta la resolución.”
Consecuencia de todo lo anterior, y dejando ahora de lado cualquier
discusión sobre la concreta proyección jurídica del hecho punible contenido
en el auto que se recurre en lo que afecta al ahora recurrente, conforme a
las premisas antes marcadas, a priori es verificable que el mismo se ajusta
a hechos punibles propios del procedimiento abreviado, luego por lo
expuesto también se desestima la apelación del Sr. Martín Ramos.
DÉCIMO-TERCERO.- Recurso apelación directo de la defensa de
D. Emilio Hernández López en fecha 30/11/2009.Respecto de este apelante, los razonamientos jurídicos expuestos en
relación al anterior recurso que acabamos de examinar son plenamente
reproducibles para la desestimación de su recurso, pues debe integrarse el
supuesto fáctico referido a dicho recurrente en relación al contenido de todo
el hecho que se consigna en el párrafo, y aún más, en el párrafo que le
precede, lo que en ningún caso prejuzga la responsabilidad penal del ahora
recurrente, quedando a salvo su derecho a precisar el exacto alcance de la
obra controvertida en relación al supuesto que invoca autorizado conforme
al Plan General de Ordenación Urbana de Telde.
Se desestima pues su recurso.
DÉCIMO-CUARTO.- Recurso apelación directo de la defensa de
D. Jose Luis Mena Santana en fecha 30/11/2009.Centra gran parte de su recurso el apelante en invocar la vulneración
de su derecho de defensa haciendo mención a que no se le informara
previamente de gran parte de los hechos punibles que se consignan en el
auto impugnado, así como a la irrelevancia penal de los mismos.
Se ha de rachazar su recurso reproduciendo lo ya razonado en párrafos
precedentes en relación a las vulneraciones que proclama, y que le son
igualmente aplicables, además de lo resuelto por la Sala de Lo civil y Penal
del TSJ de Canarias en su Auto de 24 de octubre de 2012 en cuanto le sea
aplicable. Más singularmente, aunque sería deseable que en una causa tan
compleja, con numerosos imputados por hechos delictivos de la más
variada naturaleza se sea escrupuloso en la determinación específica de los
hechos que afecten a cada imputado, correlacionado con el deber de
información previa en fase de instrucción, no podemos obviar que al
imputado se le ofreciera la posibilidad de declarar dando las explicaciones
que tuviere por conveniente en relación a los distintos hechos nuevos que
se le imputaban en el año 2008, distintos pues a los que se contrajera su
primera declaración relacionada con el Grupo Europa. Entonces, el secreto
de las actuaciones ya estaba levantado, y por tanto sin limitación alguna
por parte de la defensa de acceso a todo lo actuado, sin que acredite en
ningún momento que se le hayan puesto límites ni trabas de acceder al
contenido de lo actuado, ni interesar la práctica de cuantas diligencias
consideraba procedentes, y sin que tampoco acredite en qué medida se le
haya podido causar algún tipo de indefensión.
Debe insistirse en la adecuada proyección del auto que se recurre en el
devenir de la causa, y en la proyección que ello deba tener en las garantías
del imputado. Y es que aunque dicha resolución cierra la fase instructora, ni
constituye ninguna suerte de condena, ni merma en modo alguno la
presunción de inocencia y las restantes garantías que a todo imputado le
corresponden en el proceso penal. Debe añadirse que el auto impugnado
cumple mínimamente con los requisitos legales y jurisprudenciales en
relación a la determinación de los hechos punibles que se imputan al
apelante, debiendo luego concretarse el adecuado juicio de tipicidad
causalmente correlacionado con los hechos punibles con la debida
separación y concreción en los escrito de acusación, conservando entonces
-y hasta el eventual juicio oral- su derecho de defensa y a la presunción de
inocencia.
Ya hemos resuelto en razonamientos precedentes la cuestión
relacionada con las diligencias de instrucción pendientes al dictado de la
resolución que se combate, y a lo cuál nos remitimos, debiendo añadirse
para finalizar que los hechos consignados en el auto que se imputa son en
principio constitutivos de delito propio del procedimiento abreviado,
debiendo ser en fases posteriores en donde se determina su exacto alcance,
teniendo la acusación la carga de precisar los hechos por los que acusa así
como su exacto encuadre jurídico penal, e igualmente la de acreditarlos en
el juicio oral proponiendo prueba encaminada a ello, que habrá de
practicarse en dicha fase con pleno sometimiento a los principios de
oralidad, contradicción e inmediación, pudiendo en sentido contrario todo
imputado, amparado por la presunción de inocencia, proponer la prueba de
descargo que entienda procedente, e incluso invocar nuevamente cualquier
vulneración de derechos fundamentales que entienda se haya producido,
momento en el cuál, con la amplitud de conocimiento que dispone la Sala
enjuiciadora, se habrá de resolver lo procedente.
Por todo lo anterior se rechaza el recurso de apelación del Sr. Mena.
DÉCIMO-QUINTO.- Recurso apelación directo de la defensa de
D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez en fecha 30/11/2009.-
No es competente esta Sala para su resolución, al asumir su
conocimiento la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Canarias en relación al
correlativo hecho undécimo del auto que se recurre, tal y como consta en el
oficio de dicho Tribunal remitido a esta Sala en fecha 9 de julio de 2012,
habiéndolo resuelto por auto de 24/10/2012.
DÉCIMO-SEXTO.- Recurso apelación directo de la defensa de D.
Pedro Pablo Santana Marrero en fecha 30/11/2009.En relación con este imputado, habiendo asumido la Sala de lo Civil y
Penal del TSJ de Canarias su encausamiento en relación a su implicación en
la pieza separada 38, nada tiene que señalar este Tribunal al no ser
competente para su resolución. Y en cuanto a su proyección fáctica en la
causa que sigue sustanciándose en el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción de Telde, no podemos más que reproducir haciendo propios los
razonamientos que diere el auto del TSJ de Canarias de 24 de octubre de
2012 por identidad de fundamento, señalándose en dicha resolución por lo
que ahora interesa que “En la primera de sus alegaciones argumenta el
recurrente que en el Auto de 29 de octubre de 2009, resolutorio del recurso
de reforma, no se ha pronunciado el Instructor sobre todos y cada uno de
los argumentos expuestos por dicha representación. A este respecto, se
remite la Sala a lo manifestado en el párrafo tercero del Razonamiento
Jurídico Cuarto de la presente resolución, reiterándose igualmente dicho
razonamiento respecto a la Sexta de las alegaciones del recurso, dada la
plena identidad en este punto de lo alegado por el apelante Sr. Mena
Santana y lo que se alega en este recurso, si bien es lógico considerar que,
dado el tiempo transcurrido, ya han debido ser cumplimentadas y
practicadas las diligencias que pudieran haber quedado pendientes después
de dictarse el Auto de 6 de febrero de 2009.
En las alegaciones Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta se dicen
reproducidos los argumentos expuestos en el desestimado recurso de
reforma, y, como venía a señalar el Instructor en el Razonamiento Jurídico
Cuarto de su Auto de 29 de octubre de 2009, lo que se pide, en síntesis,
por el recurrente es el sobreseimiento de la causa.
A este respecto ha de señalarse que, conforme a la propia
Jurisprudencia que se cita en el recurso, el Auto de transformación de las
Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple con su naturaleza y
finalidad constitucional y legal propia cuando en el mismo se exponen unos
hechos provisionales y de carácter indiciario de los que, a juicio del
Instructor y tras la práctica de las diligencias necesarias, resulta la
inculpación del presunto autor de los referidos hechos. Sólo se exige una
exposición sucinta de los referidos acontecimientos, sin que en ese trance
procesal pueda pretenderse una similar declaración de hechos probados a
los que son propios de la sentencia.
Expuesto lo anterior, y en lo que a este recurrente respecta, consta en
el Hecho Segundo del Auto de 6 de febrero de 2009 una exposición,
podríamos decir introductoria, en la que se expone, insistimos que
indiciariamente, la trama supuestamente desarrollada en el Ayuntamiento
de Telde para el cobro de comisiones por la realización de actividades
propias de funcionarios y autoridades de dicho Ayuntamiento en relación
con las empresas de construcción y de servicios que allí se mencionan, y
entre las que se encuentra el Grupo Europa. En dicho relato se menciona
expresamente la supuesta participación del aquí recurrente en la percepción
de sobornos por la realización de trámites propios del Servicio de
Patrimonio al que, al menos en aquella época, pertenecía, supuestamente
encaminados a beneficiar a las referidas empresas. Debe insistirse en la
existencia en las actuaciones de prueba documental y de la declaración de
un coimputado, quien señala expresamente al recurrente como perceptor
de comisiones, detallando fecha y lugar y haciendo también referencia a la
presencia de un vehículo, al parecer propiedad del también apelante Sr.
Mena Santana, con el que habría acudido el recurrente al lugar de entrega
de aquellas.
Los referidos indicios justifican, al menos provisionalmente, el dictado
de la resolución recurrida y de la que le sirve de antecedente, debiendo
insistirse por la Sala en que, por esa razón, y en caso de que se decretara
la apertura del juicio oral, habrá de ser en el plenario donde se desarrolle
plenamente la prueba y todas las partes puedan oír y preguntar a los
coimputados y testigos que comparezcan al juicio, admitir o impugnar la
documental aportada o que allí pueda presentarse y, con la necesaria
contradicción, calificar el contenido de las declaraciones que puedan
verterse en juicio e incluso poner en evidencia motivos espurios de quienes
las prestaran.
En virtud de las razones expuestas, debe decretarse la desestimación
del recurso de apelación.”
DÉCIMO-SÉPTIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de
D. José Manuel Gutiérrez Galindo en fecha 2/12/2009.Alega el recurrente que no ha podido cometer el delito de tráfico de
influencias haciendo alusión a su condición de particular, al tiempo de
efectuar disquisiciones doctrinales acerca del alcance del término de
prevalimiento empleado por el legislador al describir la conducta de tráfico
de influencias del art. 429. Hace así mismo alusión a que restan diligencias
de instrucción pendientes de practicar, así como que le causa indefensión la
inclusión de los títulos de imputación de cohecho y falsedad que se
introducen en el auto desestimando la reforma de fecha 29 de octubre de
2009.
Se ha de rechazar el recurso de apelación. Debe insistirse, reiterando
lo ya dicho en fundamentos precedentes, que no es función del auto de
incoación de procedimiento abreviado la fijación concreta del título de
imputación que merezca la necesaria mención más o menos amplia al
componente fáctico del hecho punible, más allá de que sea fácilmente
recognosicible su adecuación jurídico-penal a un delito propio del ámbito del
procedimiento abreviado, o que deba sustanciarse por el mismo al estar en
conexión con otros que no puedan juzgarse como es en este caso por el
Tribunal del Jurado.
Desde esta perspectiva, las posibles omisiones y hasta incorrecciones
jurídicas en la nominación del título de imputación ninguna trascendencia
tiene desde el mismo momento en que es luego, al formularse el escrito o
escritos de calificación provisional, donde las partes acusadoras deben
incluir la concreta tipificación que conforme a los hechos por los que se
interesa condena, marcarán el debate en el juicio oral, sin poder obviar la
posibilidad incluso de que tras el desarrollo del mismo las partes acusadoras
puedan modificar el título de imputación sin más límite que la no
introducción de hechos nuevos o distintos subsumibles en esa nueva
calificación jurídica.
Por tanto y dicho de otra manera, la labor del instructor en el auto que
se recurre solo abarca a la fijación de hechos punibles conforme al ámbito
propio del procedimiento abreviado, teniendo la apriorística nominación del
título de imputación valor simplemente orientativo que ni vincula a las
acusaciones a la hora de calificar, ni causa indefensión al imputado, en
cuanto lo relevante es que tenga conocimiento del hecho concreto con
relevancia jurídico penal que se le impute.
En consecuencia, ningún tipo de indefensión se genera en el auto
desestimando la reforma nominando las imputaciones al ahora apelante
como cohecho y falsedad, en cuanto no se introducen hechos distintos de
los contenidos en el auto de 6 de febrero de 2009 –singularmente apartados
4º y 5º-, fácilmente recognoscibles al menos como cohecho, lo que hace del
todo punto carente de fundamento las alegaciones que hace el apelante en
su recurso, todo ello sin perjuico de su derecho a discutir, entrando en las
consideraciones jurídicas que se deriven de la eventual calificación que en
su contra realicen las acusaciones como tráfico de influencias, en el ámbito
del juicio oral.
Lo esencial pues es constatar que en el auto que se recurre se recogen
hechos concretos imputados al ahora apelante que ostentan relevancia
jurídico penal, declaración meramente provisoria y a los solos efectos de la
presente resolución, quedando por supuesto inólume el derecho del
apelante para hacerlo valer en la fase de juicio oral llegado el caso,
conservando intacto su derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Diremos finalmente, en relación a las diligencias pendientes de
práctica, que como ya señaláramos en precedentes fundamentos, no parece
lo más regular el dictado de una resolución que implica la conclusión de la
instrucción, cuando el propio Juez Instructor ha acordado apenas tres días
antes la práctica de determinadas diligencias.
Ahora bien, no podemos obviar que el auto que se recurre en realidad
se dicta en función del resultado de diligencias ya practicadas que constatan
provisoriamente la existencia de pagos por lo que ahora interesa por parte
de la entidad del apelante a cambio de la adjudicación de obras concretas.
Por todo lo anterior se desestima el recurso de apelación del Sr.
Gutiérrez Galindo.
DÉCIMO-OCTAVO.- Recurso apelación directo de la defensa de
D. Abelardo Martínez Ripoll en fecha 2/12/2009.Efectúa el apelante en su recurso una serie de consideraciones acerca
de la indefensión que le genera el auto recurrido, al no hacer mención a los
indicios que hay en su contra, con referencia a distinta doctrina
jurisprudencial, además de defender la atipicidad de los hechos que se le
imputan, e igualmente acerca de la improcedencia de la incoación de
procedimiento abreviado cuando hay diligencias de instrucción acordadas
pendientes de práctica.
Comenzando por esto último nos remitimos a lo ya resuelto en
fundamentos precedentes para evitar reiteraciones innecesarias.
En cuanto a la falta de mención de indicios, de nuevo hemos de
referirnos a la naturaleza propia del auto de procedimiento abreviado, en
que lo que resulta sustancial es que que fijen con la debida amplitud pero
sin la exhaustividad predicable de la declaración de hechos probados de una
sentencia, el hecho o hechos punibles que se deriven de la investigación,
así como el muy provisorio juicio de tipicidad en relación a delitos propios
del procedimiento abreviado. No es preciso pues una pormenorizada
mención a cada uno de los indicios racionales de los que se infiere ese
provisorio juicio de imputación, máxime en una investigación ciertamente
amplia y compleja, sin que ello implique merma de las garantías de todo
imputado, en cuanto haya intervenido en la instrucción en salvagurda de
sus derechos, teniendo conocimiento de los hechos que se le imputan, y en
cuanto precisamente por ello puede negar la existencia de esos indicios.
Ahora bien, no es este el momento procesal para entrar en la discusión del
valor que deban tener los indicios racionales de criminalidad, lo que
corresponde luego a la fase de enjuiciamiento en que con plentitud y
conservando todo imputado sus garantías, se habrá de demostrar su
culpabilidad con arreglo a las pruebas que con oralidad, contradicción e
inmediación se practiquen en dicha fase.
Pero es que al margen de lo anterior, la alegación que se hace acerca
de la supuesta atipicidad de los hechos que se le imputan nominados como
cohecho, determinan justamente que ningún tipo de indefensión se le haya
generado.
Y entrando justamente en los términos del debate puramente jurídico
acerca de ese juicio de tipicidad que plantea, únicamente en la medida en
que el hecho punible no admita ningún tipo de razonable interpretación
acerca del probable título de imputación que deba merecer, estaría
justificada una decisión de sobreseimiento libre en este momento. Desde
esta perspectiva, aún cuando la redacción del delito de cohecho
especialmente el activo haya sufrido una modificación por la reforma
operada en el CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, que resulta sin duda
más precisa, no por ello cabe descartar la tipicidad de la conducta del ahora
apelante, considerando éste que dar dádivas a un funcionario por cobrar
deudas pendientes realmente existentes no constituye el delito que se
proclama conforme al art. 423 del CP vigente en la fecha de los hechos. Sin
embargo, tal interpretación -aún legítima- se ha de rechazar en esta fase
procesal, por cuanto no podemos obviar que se trata de dádivas en función
de pagos de deudas, que aunque admitiéramos como existentes se hace sin
criterio objetivo de clase alguna, favoreciendo a unos acreedores en
detrimento de otros a cambio justamente de una comisión o la adjudicación
de obras. Provisoriamente sí que cabe integrar esta condcuta en el tipo
penal de cohecho activo del art. 423, que contempla tanto el ofrecimiento
hacia el funcionario, como el supuesto en que se atiende la petición de éste,
pudiéndose integrar tal modo de actuar en el genérico verbo nuclear del
tipo penal de “corromper” conforme a su sentido y fundamento.
Todo ello obviamente a los efectos provisorios propios de esta
resolución, sin que en modo alguno predetermine lo que en su momento
pueda resolver el órgano de enjuiciamiento una vez practicada en unidad de
acto y con oralidad, contradicción e inmediación la prueba.
DÉCIMO-NOVENO.- Recurso apelación directo de la defensa de
D. Felipe Ojeda Pérez en fecha 3/12/2009.-
Nos remitimos a lo ya resuelto por identidad de fundamento en el
razonamiento jurídico primero.
VIGÉSIMO.- Recurso apelación directo de la defensa de D.
Alejandro Navarro Miñón en fecha 3/12/2009.En primer lugar hace mención la parte a la pendencia de diligencias de
instrucción, cuestión para cuya resolución nos hemos de remitir a lo ya
dicho en precedentes razonamientos, sin que debamos pronunciarnos sobre
las diligencias denegadas por el Instructor al ser objeto de otro recurso de
apelación.
A continuación se hacen por el apelante nuevas consideraciones acerca
de la a su entender ausencia de tipicidad de los hechos que se le imputan,
así como la falta de mención al concreto título de imputación que se le
atribuye. Nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias a lo ya dicho
sobre la irrelevancia de la concreta nominación que dé el Instructor al título
de imputación que merezca el hecho punible.
E igualmente, en cuanto a la proyección que en el ámbito del cohecho
pasivo del art. 423 deba tener la conducta pretendidamente punible que se
imputa al apelante en el auto recurrido, sirva de respuesta para su
desestimación lo que acaba de razonarse en relación al recurso del Sr.
Ripoll.
Simplemente añadir que resulta curiosa la alegación de la atipicidad
admitiéndose el pago de 180.000 € a D. Francisco Gordillo Suárez en
atención a una exigencia histórica que venía realizándole en relación al pago
de entre un 6 y un 8 % sobre el valor de la total obra a ejecutar. Y en esta
línea, pretender sostener la falta de relevancia penal en cuanto la
adjudicación haya respetado la regularidad adminitrativa en su tramitación,
o se ha ejecutado correctamente el encargo objeto del contrario
administrativo suscrito, desborda manifiestamente el juicio de relevancia en
relación al bien jurídico protegido y las mismas exigencias de los principios
de legalidad y de tipicidad, para entrar en el terreno de lo irracional. Desde
luego que sin entrar en pormenores dada la fase procesal en la que nos
encontramos, la adjudicación a una determinada entidad previamente
invitada a concurrir al procedimiento negociado mediando un considerable
pago en metálico por completo ajeno a los principios de objetividad e
interdicción de la arbitrariedad que han de presidir la actuación de la
Adminstración y de sus funcionarios, cabe encuadrarlo en el verbo nuclear
de “corromper” del art. 423, sin necesidad de realizar, dada la fase procesal
en la que nos encontramos, más esfuerzo valorativo, y ello aun cuando
luego en la tramitación del expediente se hayan observado regular y
aparentemente las prescripciones legales, y aun cuando luego su ejecución
material sea de lo más impoluta. Y es que no cabe desconectar la
descripción típica del art. 423 genéricamente referidos en torno al concepto
de corromper, de los comportamientos delimitados como dignos de
reprensión penal que previamente se han descrito en relación al funcionario
en los delitos precedentes.
Todo ello sin que podamos omitir en todo caso la calificación residual
del art. 426 del CP conforme a su jurisprudencia de interpretación –entre
otras, STS 478/2010, de 17 de mayo (caso trajes de Camps).
Por todo lo anterior se desestima el recurso de apelación del Sr.
Navarro Miñón.
VIGÉSIMO-PRIMERO.- Recurso apelación directo de la defensa
de D. Francisco Agustín Valido Sánchez en fecha 3/12/2009.Comenzando por las alegaciones relacionadas con las diligencias de
instrucción pendientes, nos remitimos a lo ya razonado sobre el particular
en fundamentos precedentes. Como añadido diremos que dada la amplitud
en la descripción de las conductas punibles que se imputan en este caso a la
autoridad y funcionarios públicos en los arts. 419, 420, 425 y 426, debe
reconocerse la importancia menor de las diligencias de investigación
pendientes de práctica y referidas por el apelante, que son más propias de
las diligencias complementarias en cuanto pudieren proyectarse más en la
pura calificación jurídica que en la relevancia penal que sí ostentan los
hechos contenidos en el auto que se recurre con arreglo a alguno de esos
títulos de imputación, teniendo en cuenta lo que ya se ha dicho sobre la
naturaleza, alcance y relevancia del auto de incoación de procedimiento
abreviado.
Debe insistirse en que el auto de incoación de procedimiento abreviado
no es una sentencia penal que deba contener unos hechos probados y una
amplia fundamentación. Lo que resulta exigible es que se fijen unos hechos
punibles que resulten apriorísticamente acreditados, por más que
legítimamente las partes no estén de acuerdo con el juicio valorativo que se
deriven de lo actuado. Pero es más, después de esta resolución ha de venir
un escrito de acusación o de petición de diligencias complementarias si
fuere procedente para la tipificación penal de los hechos; y en su caso en el
escrito de calificación, conforme a las exigencias derivadas del principio
acusatorio y el derecho de defensa, la parte acusadora deberá concretar los
hechos por los que interesa se abra juicio oral, pero ya singularizando su
concreta tipificación, y proponiendo la prueba de que va a tratar de valerse
para justificar su petición de condena, prueba que habrá de practicarse en
un juicio oral al que concurren los acusados plenamente investidos de la
presunción de inocencia, y al que también podrán acudir proponiendo la
prueba de descargo que tengan por conveniente, y es luego, una vez que se
practique toda ella con respeto a las esenciales garantías de la inmediación,
contradicción y oralidad, será cuando en sentencia se resuelva sobre la
culpabilidad o inocencia de los acusados.
En consecuencia, toda la batería de argumentos que utiliza el ahora
recurrente encaminados a reafirmar su alegada inocencia y contravenir los
indicios concurrentes en las actuaciones, son propias de un escrito de
defensa y hasta de unos informes finales tras un juicio oral, y no de este
ámbito procesal.
Se desestima pues en su totalidad el recurso de apelación del Sr.
Valido Sánchez.
VIGÉSIMO-SEGUNDO- Recurso apelación directo de la defensa
de D. Jose Luis Sánchez González en fecha 3/12/2009.Finalmente, en cuanto al recurso de D. Jose Luis Sánchez, combate la
atribución de responsabilidad penal como malversación de caudales públicos
al no ostentar la condición de funcionario público, interesando la práctica de
determinadas diligencias encaminadas a ello.
Debe recordarse que aun cuando el delito de malversación de caudales
públicos es un delito especial propio que exige una determinada cualidad en
su autor, el CP no restringe la participación criminal en torno a esta figura,
de modo que admite en esta clase de delitos otras formas de implicación
que llegan a incriminar al denominado extraneus -así, SsTS 1078/2002, de
11 de junio; 1537/2002, de 27 de septiembre;257/2003, 18 de febrero;
857/2003, de 13 de junio; 1074/2004, de 18 de octubre, 1394/2009, de 25
de enero de 2010; entre otras-.
Por ello, y sin perjuicio de quedar incólume el derecho de la parte a
proponer la prueba que tenga por conveniente, no cabe excluir por lo
alegado su posible responsabilidad penal.
Por otra parte, la distracción de caudales públicos aparentando el pago
de suministros inexistentes, desviando así los fondos a fines ajenos a la
función pública, integra apriorísticamente los caracteres de la figura de la
malversación del art. 433, siendo irrelevante a los efectos de la presente
resolución el reintegro del importe distraído que afirma haber realizado el
imputado –por otra parte y en apariencia fuera del plazo previsto en el
párrafo 1º de dicha disposición-, sin perjuicio de lo que se acuerde en
sentencia.
VIGÉSIMO-TERCERO.- En materia de costas procesales, siendo
desestimados todos los recurso de apelación procede imponer a los
apelantes las de esta alzada (arts. 4, 394 y 398 de la LEC).
Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y
demás de pertinente y general aplicación
PARTE DISPOSITIVA
Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las
defensas de D. Felipe Ojeda Pérez, de Dña. María del Carmen
Castellano Rodríguez, de D. Carmelo Julián Oliva Bethencourt, de D.
Felipe Ojeda Pérez y D. Nicolás Ojeda Pérez como representantes
legales de la entidad “FELIPE Y NICOLÁS OJEDA PÉREZ SOCIEDAD
CIVIL PARTICULAR”, de D. Felipe Ojeda Pérez, de Mª. Antonia
Torres González, de D. Juan Carlos Saavedra Guadalupe, de D.
Esteban Cabrera, de D. José Manuel Antón Marín, de D. Juan Felipe
Martín Ramos, de D. Emilio Hernández López, de D. Jose Luis Mena
Santana, de D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez, de D. Pedro Pablo
Santana Marrero, de D. José Manuel Gutiérrez Galindo, de D.
Abelardo Martínez Ripoll, de D. Felipe Ojeda Pérez, de D. Alejandro
Navarro Miñón, de D. Francisco Agustín Valido Sánchez, y de D. Jose
Luis Sánchez González contra el auto de procedimiento abreviado dictado
por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Telde en fecha 6
de febrero de 2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha
resolución, con imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que
contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la
misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Srs. Magistrados que encabezan la
presente.