DESPIDO: TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL, Y

DESPIDO: TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL, Y CRITERIOS Y TEORÍA GRADUALISTA
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya desestima los recursos presentados y confirma la improcedencia
del despido, puntualizando que no es el perjuicio económico causado a la empresa lo que determina la transgresión de la buena fe
contractual, sino la existencia de una negligencia grave e inexcusable en el ejercicio de la actividad profesional, para lo que cabe
tener en consideración el grado de responsabilidad ligado al puesto que ocupa el trabajador, la confianza depositada en él (discrecionalidad contra posibilidades de control), y la trayectoria conductual anterior al hecho sancionado. En el presente caso se ha
producido una negligencia que no puede sancionarse con el despido, habida cuenta de la trayectoria profesional de la trabajadora y
de la gravedad de la falta de diligencia, en relación con el cargo ocupado, debiendo graduarse la sanción para que resulte proporcionada con la infracción.
ANTECEDENTES DE HECHO:
La actora, con una antigüedad de más de diez años en la entidad de crédito demandada en calidad de empleadora, fue despedida
por haber autorizado indebidamente un traspaso monetario solicitado por quien, a todas luces, no era titular de la cuenta, pues no
portaba DNI y el escaneado por la empresa, a nombre de Natalia, especifica que la titular es una mujer, mientras el solicitante era un
hombre. No constan otras sanciones anteriores a la actora, sino reconocimientos al trabajo desempeñado, por lo que la Sentencia de
Instancia establece injustificado el despido y lo declara improcedente.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Social: Sentencia núm. 7.646, de 23.Octubre.2009.
Ponente: Ilmo. Sr. Don Miguel Ángel SÁNCHEZ BURRIEL.
Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona.
Sentencia de 28.Noviembre.2008: Estimatoria en parte de la demanda.
Normativa:
Artículo 54.2.d), en relación con los artículos 5.a) y 20.2, todos del Estatuto de los Trabajadores.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La sentencia de instancia estima en parte la demanda presentada por la actora Adelaida, en materia de despido,
contra la empresa Caixa Tarragona, declarando la improcedencia del mismo y no su nulidad y condenando a la mencionada empresa
a las consecuencias legales de dicha declaración.
Frente a dicha resolución judicial interponen ambas partes Recurso de Suplicación que articulan, la parte actora en base un único
motivo de censura jurídica dividido en dos apartados y, la empresa con finalidad de revisar los hechos probados y examinar las
normas sustantivas aplicadas. Ambos recursos han sido impugnados de contrario.
Se entra a conocer previamente del recurso interpuesto por la empresa al haber solicitado la revisión de los hechos declarados
probados y por cuanto de estimar el mismo haría innecesario entrar a conocer del interpuesto por la parte actora.
SEGUNDO Al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la empresa recurrente la revisión del hecho probado quinto de la sentencia mediante la adición al inciso final del siguiente relato subrayado: “Quinto.-A pesar de
observar el DNI escaneado que obra en el sistema Delta, en el que se hace constar que la Sra. Natalia es del sexo femenino y nacida
el 12 de abril de 1943, esto es, de 56 años de edad, la Sra. Adelaida autorizó la transferencia ordenada por el Sr. Víctor, nacido el 1
de abril de 1976, esto es, de 33 años de edad, desde la Oficina nº 166 de Rovira y Virgili sin que dicha oficina fuera titular del contrato
de la cuenta”.
El motivo se desestima pues las precisiones que introduce la recurrente, implícitas en el redactado del hecho y no controvertidas
en los autos, carecen de trascendencia para mutar el significado del fallo de la sentencia.
TERCERO En trámite de censura jurídica, con correcto amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la empresa la infracción del artículo 54, refiriéndose sin duda al apartado 2.d) del mencionado precepto
legal del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala que cita.
A tal efecto arguye que concurriendo la causa imputada, como así pone de manifiesto el juzgador de instancia en los fundamentos de derecho, la transgresión de la buena fe contractual imputada según el relato de hechos de la sentencia constituye causa
suficiente de despido sin que resulte de aplicación la teoría gradualista que la sentencia aplica pues, en el presente caso, existe un
claro incumplimiento de la Normativa de Seguridad de la Entidad que excede de una mera irregularidad y permite calificar la actuación de la demandante no solo de transgresión de la buena fe, sino también de desobediencia y abuso de confianza interesando,
finalmente, la declaración de procedencia del despido.
Como recoge la sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 17.04.09 (JUR 2009\219299) es doctrina jurisprudencial que las
infracciones que tipifica el artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causas que justifiquen la
sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros
criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario el análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración
las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la
proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra
especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la
adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el
examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto
subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que
es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.
En el presente caso, lo que realmente se está imputando por la empresa a la trabajadora es una actuación negligente en el
cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo que de producirse constituye un incumplimiento del deber de
diligencia que le imponen los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores que, según doctrina jurisprudencial reiterada,
recogida en sentencias de 23 de enero y 2 de julio de 1990, puede comportar, en efecto, una transgresión de la buena fe contractual
justificativa del despido, pero ello cuando la negligencia sea grave e inexcusable [STS de 30.04.91 (RJ 1991\3397)], aclarando la
sentencia de 28 de junio de 1988, que no todo defecto en la prestación de trabajo puede calificarse como un incumplimiento del deber
de diligencia susceptible de justificar la sanción de despido, sino sólo aquellos que, por la reiteración de la conducta negligente o por
concurrir elementos de cualificación vinculados normativamente al resultado de una imprudencia inexcusable, revistan una especial
gravedad. De todos modos, en la transgresión de la buena fe contractual, la esencia del incumplimiento no está en el daño
causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de
valores éticos sin que quede enervada por la inexistencia de perjuicios [STS de 08/02/91 (Ar. 817) y 09/12/86 (Ar. 7294)] y
precisamente por ello, en la valoración de la gravedad y culpabilidad de la infracción constitutiva de la transgresión de la
buena fe contractual pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la
confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo [así, entre tantas otras, las SSTS 18/03/91 (Ar.
1872), 14/02/90 (Ar. 1086), 30/10/89 (Ar. 7462), 24/10/89 (Ar. 7424), 20/10/89 (Ar. 7532), 12/12/88 (Ar. 9595), 18/04/88 (Ar. 2978) y
16/02/86 (Ar. 784)].
En cualquier caso, también la desobediencia del trabajador a las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de
sus facultades directivas constituye un incumplimiento de las obligaciones que establecen los artículos 5 c) y 20 del Estatuto de los
Trabajadores, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada en sentencias de 17 de diciembre de 1990 y 23 de enero de 1991,
entre otras, que para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido, es necesario que se
trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de
justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.
En atención los parámetros que se derivan del resultado de hechos probados de la sentencia, la Sala entiende acertada la valoración del Juez de instancia sobre los hechos en los que se sustenta la cuestión debatida pues, aun cuando el hecho imputado sea
cierto, no concurre en el presente caso la nota de gravedad que permita sancionar a la actora con el despido pues, de una parte,
dicha conducta no aparece como falta de disciplina o desobediencia grave y voluntariamente querida por la trabajadora ni una
transgresión grave de la buena fe contractual entendida como conducta contraria a la lealtad y buena fe debida en el normal des-
empeño de su trabajo y, de otra, se trata de una trabajadora nunca sancionada, de doce años de antigüedad, que pocos meses antes
había sido premiada mediante notificación personal del Director General de la Entidad por haber conseguidos sus objetivos anuales.
Finalmente, cabe señalar, como se ha dicho más arriba, que lo que la empresa está realmente imputando a la trabajadora es una
actuación negligente en el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo derivadas del Manual Normativo de
Seguridad de la entidad bancaria que, en el apartado de medidas de prevención, ordena “identificar correctamente al cliente examinando la documentación al tiempo que se comprueban la condiciones de disponibilidad de la cuenta”, negligencia que se encuentra calificada como falta grave en el artículo 78.3.4 del vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro en el que se establece, calificada como tal, las faltas de “negligencia o descuido cuando originan perjuicios irreparables para los intereses de la
Entidad o den lugar a protestas o reclamaciones del público o pérdida de clientes”, cuando éstas estén siempre justificadas y se
compruebe que se deben a falta cometida realmente por el inculpado, por lo que a juicio de la Sala la conducta imputada a la trabajadora, al carecer de la gravedad necesaria, no tiene encaje en la calificación que del hecho imputado realiza la recurrente en la
carta de despido, antes al contrario, dicha conducta cabe enmarcarla en lo dispuesto en el precepto convencional citado debiendo
recordar que la calificación jurídica de los hechos que realice la empresa no vincula al juzgador, motivos estos que determinan la
desestimación del recurso de la empresa.
CUARTO El único motivo del recurso de la actora, amparado en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral,
va destinado a denunciar, en dos apartados: 1) la violación de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española, 55.5 del Estatuto de
los Trabajadores y el artículo 5 del Convenio 158 de la OIT, al no declarar la sentencia la nulidad del despido y 2) violación del artículo
56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la indemnización fijada en la sentencia para el caso de declaración de improcedencia.
En primer lugar, alega la recurrente que el despido es nulo porque tiene por móvil alguna de las causas prohibidas en la Constitución o en la Ley, se produce con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, en concreto, en el
presente caso, se produce una vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución y de la garantía de indemnidad
derivada de la represalia por haber dado un trato no discriminatorio a un transexual ex artículo 24 CE.
El motivo se desestima. De las dos acepciones que el Tribunal Constitucional ha acuñado respecto de la garantía de indemnidad,
la recurrente alude a aquélla que está relacionada con la prohibición empresarial de adoptar medidas de represalia derivadas de
actuaciones judiciales del trabajador encaminadas al reconocimiento de unos derechos de los que se cree asistido; en este caso el
concepto de garantía de indemnidad está relacionado con el derecho del trabajador a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva
prevista en el artículo 24 de la Constitución. La vigente legislación laboral establece la nulidad de la medida acordada «que tenga por
móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos
fundamentales y libertades públicas del trabajador» (arts. 55.5 ET y 108.2 LPL); al tiempo que el 24.1 de nuestra Ley Fundamental
reconoce a los titulares de derechos e intereses legítimos el de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada
en derecho, esto es, a una prestación que corresponde proporcionar al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del
proceso y la ordenación legal del mismo (SSTC 165/1988 [RTC 1988, 165] y 151/1990 [RTC 1990, 151]).
Derecho que -como señala la doctrina de esta Sala-«no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino
también a través de la garantía de indemnidad, en el sentido de que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o
previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona
que los protagoniza». Lo que «en el ámbito de las relaciones laborales... se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de
represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos» (SSTC 7/1993 [RTC 1993, 7], 14/1993 [RTC 1993,
14] y 54/1995 [RTC 1995, 54 ]).
A su vez, dispone el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que “en el acto de juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación (del derecho fundamental) corresponderá al demandado la aportación de
una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”. Y por lo que se
refiere a la doctrina constitucional, en relación a la inversión de la carga de la prueba en relación a los supuestos en que se alegue
vulneración de un derecho fundamental, puede indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10.04.2000 señala que «la
apariencia creada por los razonables indicios aportados por el actor de que el cese podía constituir una lesión de su garantía de
indemnidad sólo podía ser destruida, tal como dispone el art. 179.2 LPL, mediante la acreditación, por parte de la empresa, de una
justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La doctrina establecida por el Tribunal Constitucional sobre el despido nulo por infracción de derechos fundamentales puede resumirse del siguiente
modo: cuando existen indicios de que se ha producido una infracción de derechos de tal índole corresponde al empresario
la carga de probar la existencia de un motivo objetivo y razonable para el despido, ajeno por completo a todo propósito
discriminatorio, pero para que se produzca este desplazamiento del “onus probandi” no basta que el actor tache de discriminatoria la decisión empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, es decir, no es suficiente la mera alegación de la vulneración
constitucional, sino que al demandante le corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia
de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable su decisión.
En el presente caso no concurre ninguno de dicho requisitos, ya que la actora no ha aportado indicios suficientes de que la decisión empresarial sea un despido discriminatorio y atentatorio a la garantía de indemnidad, como represalia de su actuación encaminada a obtener la tutela de los derechos de los transexuales, al considerar que la persona que solicitaba hacer una transferencia
bancaria, llevando un pasaporte a nombre de mujer con su foto, era un transexual, pues como razona el Magistrado de instancia y la
Sala comparte dicho razonamiento, dicha alegación basada en una supuesta apreciación subjetiva carente de fundamento, no le
impedía extremar su deber de cuidado y diligencia en evitación de la irregularidad cometida sin que se aprecie que el hecho del
despido, independientemente de su correcta calificación, constituya una reacción ilegítima y vulneradora de los derechos fundamentales, no ya de la recurrente, sino de la persona que suplantó la personalidad de otra para estafar a la demandada.
QUINTO En el segundo apartado del motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 56
del Estatuto de los Trabajadores relativo al cálculo de la indemnización, solicita que la misma se fije, en el supuesto de no estimarse
el apartado anterior, atendiendo a una antigüedad del 27.01.93, pues desde la citada fecha vino prestando servicios para la empresa
Expansió i Gestió Econòmica, empresa participada accionarialmente por la Entidad demandada según se recoge en el hecho probado segundo. El motivo se desestima por cuanto, inmodificado el relato de hechos de la sentencia, la antigüedad señalada en el
hecho primero de prestación de servicios para la empresa demandada se corresponde con la indemnización fijada en la instancia sin
que proceda computar el período trabajado en la empresa Expansió i Gestió Econòmica, pues aun cuando dicha empresa estuviera
participada accionarialmente por la empresa demandada, no consta acreditada en la sentencia la existencia de una unidad o grupo
empresarial entre ambas empresas así como la continuidad del trabajo prestado a ambas, por lo que no pueden computarse a efecto
del cálculo de la indemnización los períodos de prestación de servicios para aquella empresa.
SEXTO En atención a todo lo expuesto procede, previa la desestimación de ambos recurso, la confirmación de la sentencia de
instancia. A tal efecto y de conformidad a lo preceptuado en el art. 202 de la Ley de Procedimiento Laboral, ha de darse el destino
legal al depósito constituido para recurrir efectuado por la empresa-recurrente manteniendo el aval prestado hasta que se cumpla la
sentencia y, conforme al art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, habrá de abonar los honorarios del letrado de la actora
impugnante de su recurso en cuantía máxima de trescientos euros.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
FALLAMOS
Desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por Adelaida y Caixa Tarragona contra la Sentencia dictada, en fecha
28 de noviembre de 2008, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona en los autos 1.456/08, seguidos a instancia de la actora en
materia de despido y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en
todos sus pronunciamientos.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal a la firmeza de esta sentencia, así como
el mantenimiento del Aval, que le fue prestado a Caixa Tarragona por Caixa Girona para asegurar el importe de condena, hasta que
la Entidad recurrente cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización y se condena a la
mencionada empresa recurrente -Caixa Tarragona- al pago de las costas devengadas en este trámite en el que se incluyen los
honorarios del Letrado impugnante de su recurso en cuantía máxima de trescientos euros.
Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los
diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento
Laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que
quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.