Ampliar - ELA - Equipo Latinoamericano de Justicia y Género

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LA LEY Nro. 26.485 DE PROTECCION
INTEGRAL PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA
CONTRA LAS MUJERES
Haydee Birgin

En marzo de este año, la Cámara de Diputados convirtió en ley el texto que había
sido aprobado por el Senado pocos meses antes, bajo el nombre de Ley de
Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres.
Escapa los alcances de esta breve nota dar cuenta de todos los aspectos que
aborda la ley 26.485. En este espacio, nos proponemos solamente comentar
algunas cuestiones que por su relevancia podrían dificultar el cumplimiento de los
objetivos fijados por la propia ley (art- 2).
Argentina es un país que carece de estadísticas confiables y más aún en el tema de
violencia. No existe una encuesta nacional como en México o Chile sobre el número,
grado y tipo de violencia que permiten diseñar policías públicas acordes a la
realidad. Tampoco se ha ahondado en investigaciones empíricas sobre el grado de
eficacia de las leyes existentes, tanto a nivel nacional como en las distintas
jurisdicciones provinciales.
La recuperación de las instituciones democráticas en 1983 posibilitó la apertura de
nuevos espacios para las inquietudes de las mujeres en el ámbito del Estado y
generó una conciencia crítica en la sociedad sobre el funcionamiento de las
instituciones sociales y la asimetría entre las normas jurídicas y su efectiva
vigencia. Así, adquirió mayor visibilidad el fenómeno de la violencia y esto
contribuyó a transformar la conciencia social en el sentido de que la vida y la
integridad física de las mujeres en el seno de la familia y en otros ámbitos de la
vida cotidiana merecen también amparo. El tema comenzó a formar parte de la
Agenda Política y luego de un proceso de debate con actores involucrado en el tema
(jueces/zas, operadores del derecho, profesionales de la salud, representante del
jefe de policía, organismos públicos especializados, organizaciones de mujeres) se
sanciono la ley aun vigente en el ámbito nacional (Ley 24.417) que, en rigor, no es
una ley integral contra la violencia sino la regulación de una medida cautelar que
los jueces de familia pueden aplicar para los casos de violencia en el ámbito de las
relaciones interpersonales.
No esta en duda la posibilidad de mejorar el texto legal vigente. Sin embargo, no
debe olvidarse que la violencia no se resuelve solo con modificaciones normativas,
sino garantizando las condiciones necesarias para convertir un texto legal en un
instrumento eficaz, capaz de dar respuestas eficientes. En palabras de Ralf
Dahrendorf, “el imperio de la ley es la clave para dar a los derechos básicos los
dientes que necesitan para morder”; sin embargo, el mismo autor sostiene que el
imperio de la ley no significa solamente tener textos legales como punto de
referencia, sino que designa la sustancia efectiva de esos textos.1
Una primera lectura de la ley 26.485 nos hace pensar que, específicamente con
respecto a la violencia en el ámbito de las relaciones familiares, es poco lo que se

Abogada, Presidenta de ELA – Equipo Latinoamericano de Justicia y Genero
(www.ela.org.ar) Publicado en El Dial, 2009
1
Ralf Dahrendorf, Reflexiones sobre la revolución en Europa. Barcelona, Emecé, 1990, p.
103.
ha avanzada con relación a la ley anterior y más allá de la amplitud de su objeto
(art.2) y los derechos protegidos (art.3) No olvidemos que el art. 75 Inc. 22 de la
Constitución Nacional al incorporar los principales Tratados de Derechos Humanos
al plexo constitucional hizo que todas y cada una de sus normas sean de ampliación
directa y obligatoria. En ese sentido, esta ley reitera los derechos y garantías ya
consagrados por la Constitución Nacional.
Como advierte Carol Smart, en las últimas décadas, se ha desarrollado una
“creciente conciencia acerca de cuán pobre es la victoria, cuán escasos los logros de
las mujeres surgidos del empeño de que se reformen las leyes. Además, aquellas
feministas contemporáneas que se han involucrado en campañas tendientes a
reformar la ley, cuyos primeros frutos parecían ser „exitosos‟ se sienten ahora más
y más „decepcionadas‟ mientras contemplan cómo los efectos benéficos de esta
reforma se ven erosionados.2
El interrogante que subyace la sanción de esta ley es ¿era necesaria una reforma
legislativa para responder los déficits de la ley vigente? ¿En que medida esta ley
cumple tales objetivos? En otros términos ¿Que hace la diferencia?
En la Argentina, el principal problema no es consagrar derechos, sino protegerlos
para impedir que –a pesar de las declaraciones solemnes– sean continuamente
violados. El lenguaje de los derechos –que ha dado particular fuerza a las
reivindicaciones de los movimientos sociales– se convierte en engañoso si oscurece
u oculta la diferencia entre el derecho reivindicado, el reconocido y el protegido. No
basta con cambiar la ley, porque el discurso jurídico opera, con fuerza singular,
más allá de la pura normatividad.
La sanción de la ley 26.485 parece indicar un nuevo triunfo del “fetichismo de la
ley”. Esto es, suponer que mágicamente por el solo hecho de haber sancionado
una nueva ley, los mecanismos para hacerla efectiva entran a operar. Una ley tan
ambiciosa como esta hubiera merecido un mayor debate social, previo a su
sanción; un dialogo que involucrara a los muchos y variados sectores que han
trabajado y trabajan seriamente en el ámbito de la violencia familiar (nos referimos
a jueces, juezas, funcionarios/as y operadores/as del derecho, integrantes de la
academia, organizaciones sociales). ¿Que investigaciones empíricas avalan la
necesidad de la reforma? ¿Con que datos se cuenta sobre el tipo y carácter de la
violencia? ¿Con que recursos –del área de salud, jurídicos- se cuenta para las
mujeres que denuncian hechos de violencia? Estas son cuestiones que se
desconocen: son vacíos que habrá que cubrir, con una ley ya aprobada.
Ahora bien, si aceptamos que le ley es solo una herramienta en el contexto de una
política publica para prevenir y erradicar la violencia ¿que es lo central? Se
requiere de una estrategia comunicacional que contribuya a modificar las relaciones
jerárquicas entre varones y mujeres, políticas publicas y acciones afirmativas que
coloquen a las mujeres como ciudadanas y en tal carácter reciban apoyos, subsidios
etc. En otros términos, una clara voluntad política de tomar todas las medidas
necesarias para prevenir la violencia, creando espacios de atención, garantizando el
acceso a la justicia mediante el patrocinio jurídico gratuito, políticas sociales de
apoyo a las mujeres que atraviesan un proceso judicial.
Reconociendo la
importancia fundamental de las políticas publicas, que son el reverso de la ley, la
ley 26.485 dedica el Titulo III a enumerar los que deben ser sus preceptos rectores.
La ley es necesaria, pero no suficiente. Sin ley las políticas sociales pierden fuerza,
son dispersas y ningún funcionario tiene la potestad de un Juez de poner un límite a
2
Carol Smart, Law, Crime and Sexuality. Essays in Feminism.
Nueva Deli. Sage Publications, 1994, p. 146.
Londres, Thousand Oaks,
la violencia excluyendo al agresor de la vivienda o reintegrando a la mujer a su
hogar. Ley y política son términos imbricados, uno cobra sentido en el otro.
Pero para que las leyes sean operativas, las políticas públicas deben ser
adecuadamente diseñadas y aplicadas por un organismo que tenga suficiente
autonomía, jerarquía y presupuesto como para poder ejercer ese rol fundamental. .
Para esa función, la ley designa al Consejo Nacional de la Mujer, institución que
lamentablemente y más allá del empeño de las funcionarias que allí se
desempeñan, ha ido perdiendo jerárquica dentro del organigrama del estado y lo
peor, disponibilidad de presupuesto.
La ley 26.485 tuvo, sin duda, la intención de compatibilizar distintos proyectos que
habían sido presentados ante el Senado. Este esfuerzo trajo como resultado
algunas inconsistencias internas ya que la generalidad de las disposiciones iniciales
parece poco relacionada con la parte específica de procedimiento. En consecuencia,
un procedimiento que puede -en algunas circunstancias- resultar adecuado para
algunas formas de violencia, claramente no se aplica a otras. La consulta a
jueces/zas y operadores del derecho, durante el proceso de sanción de la norma
hubiera mejorado las disposiciones procesales que, tal como están redactadas no
resultan practicables respecto de la generalidad de casos que la norma pretende
abarcar.
¿Cuál es el sentido de la amplia definición de violencia? La especificidad de los
hechos, susceptibles de ser presentados ante jueces y juezas en forma verosímil y
cuyos procedimientos se ajusten a los principios de legalidad y debido proceso, son
elementos fundamentales para asegurar la efectividad de la norma. Si toda
conducta es pasible de ser caracterizada como violencia, llegamos a un resultado
contrario al esperado: nada es violencia. La ley 26.485 distingue entre diversas
modalidades de violencia, algunas ya contempladas en normas vigentes. En primer
lugar, tanto la violencia física como la psicológica se encontraban comprendidas en
la ley 24.417 y con el amplio criterio de entender por violencia la que se genera no
solo
en
el
ámbito
familiar
sino
en
las
relaciones
interpersonales
independientemente del lugar en que se lleven a cabo (hogar, la calle, trabajo
etc.). La violencia sexual, por su parte, se encuentra tipificada en el Código Penal.
La violencia económica y patrimonial se encuentra ya regulada en el Código Civil y
algunas formas particulares de violencia como el fraude a la sociedad conyugal
están tipificadas en el Código Penal. Con respecto a este punto, no resulta claro
como se podría, en el marco de un procedimiento que requiere extrema celeridad
para ser eficaz, lograr un pronunciamiento que involucre una evaluación de los
bienes de la pareja o la limitación o control que el varón (por caso) ejerce sobre sus
ingresos. Aun en la 24.417 y no estando explicita la violencia patrimonial, la
mayoría de los Tribunales aceptan que la denunciante de un caso de violencia retire
del hogar conyugal sus efectos personales y de trabajo, o se ordene su restitución,
pero siempre como medida cautelar, es decir, urgente.
Finalmente, no se pretende en estas notas poner en tela de juicio la existencia de la
violencia simbólica pero no se comprende como podría evaluarse judicialmente, en
particular en el marco del procedimiento que se prevé en la ley. Hay muchas
formas de violencia simbólica que se vinculan con las relaciones jerárquicas y de
explotación en el trabajo productivo, por ejemplo, que afectan desproporcionada a
las mujeres (por caso, la mayor precariedad laboral que sufren las mujeres y que
las excluye de las prestaciones de seguridad social). ¿Cómo podrían modificarse
estas formas de violencia simbólica a través de un procedimiento judicial que
requerimos sea expedito? Es importante avanzar sobre estas discusiones y
establecer mecanismos precisos y eficaces que permitan la implementación de esta
ley, ya que el riesgo es que la violencia simbólica tenga un lugar “puramente
simbólico” en la ley.
Finalmente, la efectividad de la ley requiere de la efectividad de la garantía del
acceso a la justicia; un derecho constitucional y por ende una obligación del Estado.
La ley efectivamente garantiza en sus artículos la gratuidad y el patrocinio jurídico.
Sin embargo, preocupa la poca oferta de patrocinio jurídico en la Ciudad de Buenos
Aires, y los escasos recursos con que se cuenta en las provincias para promover
una denuncia por violencia. Un relevamiento de estos recursos disponibles, de las
demanda potenciales y de los déficits de cobertura de las necesidades jurídicas hoy
insatisfechas, parecen requisitos previos indispensables para garantizar que la
obligatoriedad del acceso a la justicia sea efectiva.
Un tema que resulta preocupante es el art. 24 inc.e) de la ley que establece que la
denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe laboralmente
en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o
privado, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de que
una mujer padece violencia siempre que los hechos pudieren constituir un delito.
Esta es, en nuestra opinión, una exigencia riesgosa: podría darse el caso de una
mujer que en un contexto terapéutico narre una situación de violencia, y de
acuerdo con la norma el profesional debe denunciar. Lo lógico es que la mujer
abandone el tratamiento, resultando en la revictimización, una vez más. Podría
llegarse al absurdo de que las personas que padecen violencia no recurran en busca
de ayuda si saben que la consecuencia puede ser la denuncia penal. Este es un
tema que seria bueno estudiar con mayor detenimiento, confiando mas en los
profesionales que estan a cargo.
En resumen, la pregunta inicial sigue sin respuesta: ¿era necesaria esta ley?
Seguimos pensando que lo importante es una política pública de prevención y
erradicación de la violencia, y la ley será una herramienta de esa política. Los
temas no se resuelven con declaraciones solemnes ni llenas de buenas intenciones,
se requiere de instrumentos capaces de producir cambios y para eso los recursos
humanos y económicos son fundamentales.