Blanqueo de capitales y obtención de información

Blanqueo de capitales y obtención de
información*
MARÍA ROSARIO GARCÍA VALDECASAS SALGADO
Agencia Estatal de Administración Tributaria
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN.—2. BLANQUEO DE CAPITALES / FRAUDE FISCAL. A) Concepto de blanqueo. B) Normativa.—
3. LA INFORMACIÓN. A) La información de la que disponemos actualmente. B) Su regulación. C) Paraísos fisca­
les. D) El caso de Suiza. E) Estándares de transparencia de la OCDE. F) Acuerdos de intercambio de informa­
ción (AII). G) Perspectivas optimistas.—4. LA INICIATIVA DE EEUU. A) Foreign Account Tax Compliance Act
(FATCA). B) Acuerdo entre los Estados Unidos de América y el Reino de España para la mejora del cumpli­
mientos fiscal internacional y la implementación de la FATCA (Ley de cumplimiento tributario de cuentas
extranjeras).—5. CONCLUSIONES.—BIBLIOGRAFÍA.
Palabras clave: Blanqueo de capitales, FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), fiscalidad financiera, inter­
cambio de información, paraísos fiscales.
1. INTRODUCCIÓN
Vivimos en un Mundo globalizado.
Las redes de comunicación conectan todos los puntos del planeta.
A través de éstas redes se realizan toda clase de movimientos financieros y el dinero circula sin fronteras.
Para poder controlar la actividad económica y financiera es preciso tener información.
O bien controlamos los movimientos de capitales directamente controlando las redes, cosa que hoy día
no es factible, o bien precisamos que terceros nos suministren la información.
Obtener la información necesaria en tiempo y forma es el instrumento básico y fundamental para la lucha
contra cualquier tipo de actividad delictiva, y por supuesto contra el fraude fiscal y blanqueo de capitales.
A continuación vamos a estructurar el trabajo, definiendo en primer lugar el concepto de blanqueo de
capitales, para a continuación tratar de relacionar las armas de las que disponemos actualmente para luchar
contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales, es decir la información de la que disponemos y la
perspectiva en un futuro próximo.
2. BLANQUEO
DE CAPITALES / FRAUDE FISCAL
A) Concepto de blanqueo
Se entiende por “blanqueo de capitales” la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes
que permita la introducción de fondos de procedencia ilegal en el circuito monetario oficial para ocultar o
encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las conse­
cuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen,
*
Trabajo presentado al VII Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Financiera celebrado en la Escuela de la Hacienda Pública del Ins­
tituto de Estudios Fiscales en el primer semestre de 2013.
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localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aún cuando las acti­
vidades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado.
Tradicionalmente se ha relacionado el blanqueo de capitales con las siguientes actividades: tráfico de dro­
gas, de armas , de personas, así como las desarrolladas por bandas armadas, organizaciones o grupos terro­
ristas, y en general las actividades delictivas de cualquier tipo y condición.
Se entiende por “financiación del terrorismo” el suministro, depósito, distribución o recogida de fondos
o bienes, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conoci­
miento de que serán utilizados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos de
terrorismo tipificados en el código penal, aun cuando el suministro o la recogida de fondos o bienes se rea­
lice en el territorio de otro Estado.
A la hora de blanquear dinero, generalmente se consideran tres etapas:
1. Colocación. Esta primera fase consiste en la introducción de los fondos en el sistema financiero, nor­
malmente de forma fraccionada con el fin de escapar a los trámites de identificación.
Normalmente se introduce el dinero en efectivo, en forma de depósitos bancarios múltiples y com­
pras al contado de letras o transferencias diversas (utilización de cajeros automáticos, oficinas de
cambio de moneda...). En esta etapa es donde resulta más fácil la detección.
2. Encubrimiento. En esta etapa se segregan los productos ilícitos en su origen, mediante la creación de
un complejo mecanismo de sucesión de transacciones financieras, con el fin de ocultar cualquier
relación con el dinero y su origen garantizando así su anonimato. De esta forma el dinero puede con­
vertirse en instrumentos de pago (cheques de viaje, letras de cambio, obligaciones, acciones, etc.).
Las transferencias electrónicas constituyen un procedimiento muy habitual.
3. La integración. En la última etapa se reintroduce en el circuito legal los fondos de origen ilícito bajo
un aspecto legítimo. Ello permite poder atribuir una apariencia legal a unos productos de proceden­
cia ilegal, reemplazando los productos blanqueados en el curso de las etapas anteriores.
En esta etapa, la detección resulta muy difícil.
B) Normativa
Código Penal
El concepto de blanqueo de dinero se haya regulado en el artículo 301 del Código Penal, en los siguien­
tes términos:
“1. El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una
actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o
encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las
consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto
al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las
circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o
definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.
(...)
2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera natura­
leza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas
de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y
multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos pena­
dos en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de
este Código.”
Por otra parte el artículo 305 del Código Penal regula el Delito contra la Hacienda Pública:
“1. El que, por acción u omisión, defraude a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludien­
do el pago de tributos, cantidades retenidas o que se hubieran debido retener o ingresos a cuenta, obteniendo
indebidamente devoluciones o disfrutando beneficios fiscales de la misma forma, siempre que la cuantía de la
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cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o bene­
ficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la
pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía, salvo que hubiere regula­
rizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo.”
Luego se puede concluir que el delito fiscal es una actividad delictiva que puede estar en el origen del
delito por blanqueo de capitales.
El dinero puede tener procedencia lícita, pero al no pagar impuestos y de acuerdo con el artículo 305
del Código Penal, se convierte en “ilícito”.
Normativa internacional
Los documentos internacionales que se han utilizado como base para la elaboración de las leyes nacio­
nales en la mayor parte de los casos son:
— La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psi­
cotrópicas, aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988 (“Convención de Viena”).
— La Declaración de Basilea, aprobada el 28 de diciembre de 1988, por el Comité de Basilea sobre
Regulación y Supervisión Bancaria.
— El informe aprobado por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) el 6 de febrero de
1990, en París, con 40 recomendaciones para prevenir el blanqueo de capitales, que fueron actua­
lizadas en 1996 y en junio de 2003.
— El Convenio del Consejo de Europa sobre Blanqueo, Identificación, Embargo y Comiso de los Pro­
ductos del Delito, abierto a la firma el 8 de Noviembre de 1990 en Estrasburgo.
— La Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas (2001/97/CEE), de 4 de diciembre de 2001,
relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.
— La Tercera Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005
relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para
la financiación del terrorismo (dicha directiva debía transponerse a la normativa española antes del
15 de diciembre de 2007).
— La Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposi­
ciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relati­
vo a la definición de “personas del medio político” y los criterios técnicos aplicables en los
procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente así como en lo que atañe
a la exención por razones de actividad financiera ocasional o muy limitada.
Normativa española
En España destacamos las siguientes Leyes, Reales Decretos y Órdenes ministeriales:
— Orden ECO/2652/2002 de 24 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de comunica­
ción de operaciones en relación con determinados países al Servicio Ejecutivo de la Comisión de
Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias.
— Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terro­
rismo.
— Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, que desarrolla reglamentariamente las obligaciones descritas
en la Ley vigente anteriormente.
— Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. aprobó el Código Penal y tipifica el delito de blanqueo
de capitales procedente de la comisión de delitos graves.
— Real Decreto 54/2005, de 21 de Enero por el que se modifican el Reglamento de la Ley 19/1993.
— Ley 36/2006, de 29 de noviembre de medidas de prevención de fraude fiscal
— Orden EHA/1439/2006, de 3 de mayo, reguladora de la declaración de movimientos de medios de
pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.
— Orden EHA/2619/2006, de 28 de julio, por la que se desarrollan determinadas obligaciones de pre­
vención del blanqueo de capitales de los sujetos obligados que realicen actividad de cambio de
moneda o gestión de transferencias con el exterior.
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— Orden EHA 2444/2007 de 31 de julio, por la que se regula el contenido del informe de experto
externo independiente.
— Resolución de 2 de Septiembre de 2008 de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, por
la que se publica el Acuerdo de 14 de julio de 2008, de la Comisión de Prevención del Blanqueo de
Capitales e infracciones Monetarias, por el que se determinan las jurisdicciones que establecen
requisitos equivalentes a los de la legislación española de prevención de blanqueo de capitales.
— Orden EHA/1464/2010 de 28 de mayo por el que se modifica la Orden ECO/2652/2002, de 24 de
octubre, por las que se desarrollan las obligaciones de comunicación de operaciones en relación con
determinados países al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e
Infracciones Monetarias.
3. LA
INFORMACIÓN
A) La información de la que disponemos actualmente
La Administración Tributaria Española, tiene ingentes cantidades de información de todos los contribu­
yentes que le llega por muy diferentes cauces:
1. Las obligaciones de información periódicas y que se plasman en una declaración a presentar por los
diferentes obligados en la forma, lugar y plazo que se determine, generalmente mediante orden
ministerial.
2. Información obtenida mediante requerimiento individualizado, cauce que se está incrementando
enormemente gracias a la flexibilidad que incorpora al no estar constreñido a determinados mode­
los de declaración, formas de presentación ni plazos.
3. Información que se obtiene cumplimentando las autoliquidaciones tributarias anuales de las diferen­
tes figuras impositivas, que incluyen una serie de información adicional innecesaria para la autoliqui­
dación del tributo, como por ejemplo relaciones detalladas de inmuebles, de socios, de determinadas
operaciones (por ejemplo las realizadas con paraísos fiscales) etc.
4. Información obtenida mediante colaboración con el resto de Administraciones públicas, Comunida­
des Autónomas, Administraciones Locales.
5. Así como la información obtenida de otros órganos de la Administración del Estado, entre los que
destacan:
– Las cotizaciones a la Seguridad Social
– Las transacciones exteriores obtenidas del Banco de España.
– La información mobiliaria que se encuentra en poder del Catastro.
6. Y por último, hay que destacar, la información obtenida mediante Acuerdos y Convenios internacio­
nales de colaboración con otros Estados.
B) Su regulación
El 93 de la LGT establece las obligaciones de información: “Las personas físicas o jurídicas, públicas o
privadas, (...) estarán obligadas a proporcionar a la Administración Tributaria toda clase de datos, informes,
antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria (...)”, y el artículo 94 regula las obligaciones de las
Autoridades sometidas al deber de informar y colaborar.
El Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio por el que se aprueba el “Reglamento General de las actuacio­
nes y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y desarrollo de las normas comunes de los pro­
cedimientos de aplicación de los tributos” (RGAT) desarrolla, en su Título II, las obligaciones tributarias
formales y más concretamente en su Capítulo V, Obligaciones de Información, (arts. 30 al 58), las obligacio­
nes de información de los obligados tributarios, instituciones y demás entidades con trascendencia tributaria.
No obstante los cauces de información tributaria son muy amplios y variados, por lo que el RGAT no los
regula de manera exhaustiva, así en su artículo 30. 1. deja abierto las posibilidades de establecerse otros cau­
ces de información, al margen de los allí regulados: “El cumplimiento de las obligaciones de información
establecidas en los artículos 93 y 94 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General tributaria, se realizará
conforme lo dispuesto en la normativa que las establezca y en este capítulo.”
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Así, en relación con la información sobre bienes de nuestros residentes, situados fuera de nuestras fron­
teras, recientemente, se ha aprobado la Ley 7/2012, de medidas contra el fraude, que establece la obliga­
ción de presentar declaración de los bienes situados en el extranjero (modelo 720).
La medida, aunque en sí pudiera considerarse muy positiva, ya que el no cumplimiento de la obligación
de declarar dichos bienes, implica la calificación de los mismos como ganancias patrimoniales no justificadas,
además de un duro régimen sancionador, la dificultad para la Administración española de descubrir al infrac­
tor, dada la falta de información de los bienes situados en el extranjero y en mayor medida en los denomi­
nados paraísos fiscales, reduce en gran medida su efecto positivo en la lucha contra el fraude.
C) Paraísos fiscales
En los paraísos fiscales y en general, en aquellos territorios con los que no existe convenio, ni acuerdo,
con cláusula de intercambio de información, la opacidad protege al defraudador, que no tiene miedo a ser
descubierto.
Por tanto, por mucha información que tengamos dentro de nuestras fronteras si no podemos obtener
información de dichos territorios la lucha contra el fraude está perdida.
Sin embargo hay que puntualizar que el concepto coloquial de paraíso fiscal es mucho más amplio que
su calificación legal, que es muy restringida.
Es decir, el Real Decreto 1080/91 de 5 de julio, califica como paraísos fiscales a 48 países, pero curiosa­
mente en dicha lista no estaba incluido Suiza.
Con posterioridad, la Disposición Adicional Primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medi­
das para la prevención del fraude fiscal, en relación con esta materia dispone:
“1. Tendrán la consideración de paraíso fiscal los países o territorios que se determinen reglamentariamente.
Dejarán de tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países o territorios que firmen con España un convenio
para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información o un acuerdo de intercam­
bio de información en materia tributaria en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consi­
deración, desde el momento en que estos convenios o acuerdos se apliquen.
(...)
2.
(...)
3. Existe efectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios a los que resulte
de aplicación:
a.
Un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de informa­
ción, siempre que en dicho convenio no se establezca expresamente que el nivel de intercambio de
información tributaria es insuficiente a los efectos de esta disposición; o
b.
Un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria, siempre que en dicho acuerdo se
establezca expresamente que el nivel de intercambio e información tributaria es suficiente a los efec­
tos de está disposición.
No obstante lo anterior, reglamentariamente se podrán fijar los supuestos en los que, por razón de limitacio­
nes de intercambio de información, no exista efectivo intercambio de información tributaria.”
D) El caso de Suiza
Suiza no ha estado nunca incluida en la lista de paraísos fiscales, a pesar, de que el Convenio para evitar la
de doble imposición entre el Estado Español y la Confederación Suiza de 26/04/1966 (BOE 3/3/1967) no
incluía clausula de intercambio de información.
Con posterioridad se han firmado Protocolos con Suiza, de fechas 29/06/2006, y 27/07/2011, que han
modificado el Convenio e incluyen cláusula de intercambio de información.
El Protocolo de fecha 27/07/2011, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, con fecha
15/03/2013, en su artículo 9, que modifica el artículo 25 bis de intercambio de información del Convenio,
introducido por el Protocolo 29/06/2006, en los siguientes términos:
“Las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán la información previsiblemente per­
tinente para aplicar lo dispuesto en el presente Convenio (...).”
Y en su artículo 12 establece restrictivamente el marco de aplicación del artículo 25 bis en los siguien­
tes términos:
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“1. Se entenderá que el intercambio de información, únicamente podrá solicitarse una vez agotadas todas las
fuentes habituales de información del Estado contratante que requiere la información (...).
2. Se entenderá que al formular el requerimiento de información en virtud del artículo 25 bis del Convenio,
las autoridades competentes del Estado que solicita la información proporcionarán la siguiente información a las
autoridades competentes del Estado requerido:
a)
La identidad de la persona objeto de inspección o investigación.
b)
Las fechas respecto de las que se solicite la información.
c)
Una declaración sobre la información solicitada en la que conste su naturaleza y la forma en la que
la Parte requirente desee recibir la información requerida.
d)
La finalidad fiscal para la que se solicita la información.
e)
En la medida que se conozca, el nombre y el domicilio de toda persona en cuyo poder crea que obra
la información solicitada.
3. Se entenderá que el criterio de «pertinencia previsible» tiene como finalidad establecer un intercambio
de información en materia tributaria tan amplio como sea posible y, al mismo tiempo, aclarar que los Estados que
no tiene libertad para emprender búsquedas indefinidas de pruebas (fishing expeditions), ni para solicitar información
de dudosa pertinencia respecto a la situación fiscal de un determinado contribuyente (...).
4. Se entenderá así mismo que el artículo 25 bis del Convenio no obliga a los Estados contratantes a inter­
cambiar información de forma automática o espontánea.
(...).”
Y por último resaltar que en cuanto a la entrada en vigor de la modificación del artículo 25 bis de inter­
cambio de información, se establece en el artículo 13 del Protocolo:
“(...)
2.
iii) (...) a los ejercicios fiscales que comiencen a partir de 1 de enero de 2010, inclusive (...).”
Es decir, actualmente existe cláusula de intercambio de información con Suiza, pero ésta es limitada, y
sobre todo al ser necesario el previo requerimiento y condicionado, en la actualidad no es todo lo efectiva
que sería deseable.
E) Estándares de transparencia de la OCDE
El estándar de trasparencia para el intercambio de información tributaria promovido por la OCDE, e
incorporado en 2005 a los tratados y acuerdos suscritos que sirven para calificar a un país o jurisdicción
como cooperativo o no, se establece en los siguientes términos:
“La información se facilitará a requerimiento de uno de los estados contratantes siempre que sea previsible­
mente relevante para el cumplimiento de las leyes del estado requirente, sin que pueda oponer el estado reque­
rido que la información solicitada se halla en poder de un banco o que no conoce la identidad del titular real de
una propiedad ostentada fiduciariamente.”
Éste estándar de transparencia impulsado por la OCDE, no deja de ser un paso adelante muy importan­
te, en tanto los estados no podrán alegar el secreto bancario o la figura fiduciaria, para no suministrar la
información requerida.
El problema de ésta pauta de información, es el hecho que sea previo requerimiento y condicionando este
a unos requisitos de concreción de la información solicitada, que limita notablemente la efectividad del
requerimiento.
Es decir, la solicitud se debe referir a un contribuyente y ejercicios determinados y prácticamente se
exige que el Estado requirente conozca ya la información que está requiriendo.
Es decir, para tener realmente un arma eficaz en la lucha contra el fraude fiscal, se precisa que se modi­
fiquen los estándares de trasparencia y que pasemos de un estándar “previa solicitud” a un estándar de
“información automática”.
F) Acuerdos de Intercambio de Información (AII)
A través de los AII se establece un cauce de intercambio de información de carácter tributario entre las
Administraciones fiscales de los estados.
Pero tales acuerdos se suscriben en base a los estándares de transparencia que actualmente propugna la
OCDE, de acuerdo con el cual el intercambio de información se efectúa en base a requerimientos individua­
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lizados en los que ha de identificarse a la persona respecto a la que se solicita la información y acreditarse
que la información que se solicita es “previsiblemente relevante” para el esclarecimiento del caso.
En base a estos acuerdos bilaterales de información, actualmente la lista de paraísos fiscales dentro del
ámbito de la normativa española se ha reducido considerablemente.
El contenido de estos acuerdos AII son prácticamente idénticos.
A continuación comentamos el AII con Andorra.
“Acuerdo entre el Reino de España y el Principado de Andorra para el intercambio de información en materia fis­
cal de 14 de enero de 2010.
(...)
Considerando que el Principado de Andorra, se ha comprometido políticamente a asumir los principios de la
OCDE en materia de intercambio efectivo de información mediante una declaración del 10 de marzo de 2009.
(...)
Artículo 1. Ámbito de aplicación del Acuerdo
Las autoridades competentes de las Partes contratantes se prestarán asistencia mediante el intercambio de
información que sea previsiblemente relevante para la administración y aplicación de la legislación interna de las
Partes contratantes relativa a los impuestos cubiertos en el presente Acuerdo (...).”
Y en el artículo 5 regula “intercambio de información previa solicitud”.
Y respecto a su entrada en vigor se establece el 10 de febrero de 2011, y una vez vigente, tendrá efectos:
“a) Para los asuntos que puedan constituir un delito, en dicha fecha, y
“b) respecto a cualquier otro asunto previsto en el artículo 1, para los ejercicios fiscales que empiecen en
esa fecha o posteriormente o, en caso de no haber periodo impositivo, para todas las obligaciones fisca­
les generadas a partir de esa fecha o posteriormente.”
Según información de la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de los 48 paí­
ses incluidos en la lista original, Real Decreto 1080/91, en la actualidad, ya no se consideran paraísos fiscales
por haber firmado Acuerdos de intercambio de información (AII) o Convenios para evitar la doble imposi­
ción con cláusula de intercambio de información, los siguientes Estados: Principado de Andorra, Antillas
Neerlandesas, Aruba, Emiratos Árabes Unidos, Jamaica, República de Malta, República de Trinidad y Tobago,
Las Bahamas, Barbados, República de Panamá, República de San Marino, República de Singapur y Hong Kong.
A su vez se hallan en proceso Acuerdos con: Bermudas, Islas Caimanes, Islas Cook, San Vicente y Gra­
nadinas, Santa Lucía.
No obstante, como hemos visto, en todos estos Acuerdos de intercambio de información se establece
que se facilitara la información previa solicitud, luego, difícilmente la Administración tributaria española podrá
descubrir la existencia de bienes situados en el extranjero de residentes españoles que no hayan sido declarados
en el modelo 720.
Solo el intercambio de información automática sería eficaz para poder descubrir el fraude fiscal de nuestros
residentes.
Ese el objetivo y el camino que ahora iniciamos con estos AII, y esperamos que en un futuro próximo
evolucionen hacía unos estándares de intercambio de información automática.
G) Perspectivas optimistas
Pero algo se mueve, parece que los países conscientes del perjuicio que estos territorios opacos produ­
cen no solo a las arcas públicas de los distintos Estados, sino que además favorecen actividades delictivas,
sumamente lesivas para la comunidad internacional, como el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de armas,
o en general el blanqueo de capitales, están empezando a reconocer la necesidad y estudiar medidas inter­
nacionales encaminadas a aumentar la trasparencia internacional en materia tributaria, y no sólo con refe­
rencia a los denominados territorios offshore.
4. LA
INICIATIVA DE
EEUU
A) Foreign Account Tax Compliante Act (FATCA)
FATCA fue aprobada por el Congreso de los Estados Unidos de América (EUA) el 18 de marzo de 2010
e introducida en el nuevo Capítulo 4 del Código Fiscal de EUA.
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Dicha Ley se añadió como parte de los incentivos a la contratación para la restauración del empleo.
Principalmente consiste en identificar a los ciudadanos y residentes norteamericanos que tienen dinero
fuera de su país en Instituciones Financieras Extranjeras Calificadas (FFIs) con el fin de saber si efectivamente
están declarando lo justo. En este sentido el Tesoro de EUA será quien establezca las disposiciones pertinentes.
Objetivo: mejorar el cumplimiento fiscal de ciudadanos y residentes de Estados Unidos de América que
tienen cuentas financieras en el extranjero.
Instrumentos.
1. Requiere que instituciones financieras extranjeras celebren contratos de cumplimiento con el
Departamento del Tesoro de Estados Unidos e identifiquen y reporten anualmente las cuentas de
Estados Unidos de América.
2. Requiere de las entidades extranjeras no financieras (NFFEs) informen sobre los grandes propieta­
rios de EUA o certifiquen que no hay participación sustancial de Estados Unidos.
3. Establece un agente retenedor para que retenga el 30 por 100 de los pagos a las FFIs que no estén
cumpliendo con los requerimientos FACTA.
4. Requiere que las FFIs registren y hagan la retención a pagos subrogados a cuentas “recalcitrantes”.
5. Se aplicará a los pagos efectuados a partir del 31 de diciembre de 2012.
Sanción.
Se trata de una norma americana que está obligando a instituciones financieras extranjeras bajo la amena­
za de una retención del 30 por 100 sobre los pagos realizados a una FFI, NFFE o a algún otro agente retenedor.
Es decir, establece la retención del 30 por 100 sobre los pagos (vs. renta) de fuente estadounidense rea­
lizados a entidades financieras extranjeras (FFIs) que no participen.
La definición de pago susceptible de retención, es tan amplia que quedan sujetos prácticamente todos los
pagos de fuente estadounidense a excepción de los derivados de exportaciones/importaciones y las remesas.
Y no sólo en los que la FFI sea beneficiario último, sino también aquéllos que se canalicen a través de la FFI.
El concepto de FFI incluye cualquier entidad que participe en cualquier eslabón en la cadena de flujos
financieros (no sólo entidades de crédito, también los fondos de inversión, las entidades aseguradoras, los
custodios, los fondos de pensiones...).
Luego como consecuencia de la firma del Acuerdo la FFI participante se obliga a retener e ingresar en
el tesoro americano una retención del 30 por 100 sobre los pagos realizados a favor de:
1. FFIs no participantes.
2. Recalcitrant account holders: persona física que no facilita la información o entidad que no certifica la
composición de su propiedad.
Previsión.
Se proyecta recaudar $ 7.6 billones de dólares de ingresos fiscales en un periodo de 10 años.
B) Acuerdo entre los Estados Unidos de América y el Reino de España para la mejora del
cumplimiento fiscal internacional y la implementación de la FACTA (Ley de cumplimiento
tributario de cuentas extranjeras)
Ante el riesgo y la dificultad que plantea el cumplimiento de FACTA para las entidades financieras de los
distintos países, Francia, Alemania, Italia, España y el Reino Unido (Big Five) apoyan los objetivos que subya­
cen en la FATCA y han firmado un compromiso para su aplicación interna.
De esta manera se comprometen a que sus entidades financieras cumplan las obligaciones para con EUA
establecidas en FATCA.
Características generales
Así en virtud de dicho Acuerdo:
1. Estados Unidos elimina la obligación para toda institución financiera extranjera (IFE) establecida en
el Socio (País que firma el Acuerdo) de FATCA, de firmar una acuerdo unilateral con el Organismo
de Administración Tributaria Estadounidense (Internal Revenue Service –IRS–).
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2. Se permite a las IFE establecidas en el Socio, cumplir con las obligaciones declarativas en virtud de
FATCA, comunicando la información al Socio FATCA en lugar de directamente al IRS.
3. Se elimina la retención, aplicable en los EUA en virtud de FATCA, sobre los pagos a las IFE estable­
cidas en el Socio FATCA.
Es decir se califican a todas las IFE del Socio FATCA como IFE participante, o cumplidora.
4. Al mismo tiempo se comprometería EUA, en la reciprocidad respecto de la recopilación y comuni­
cación automática a las autoridades del Socio FATCA, de la información referida a cuentas que pose­
an en los Estados Unidos residentes del Socio FATCA.
Intercambio de información automático
En primer lugar queremos destacar como un elemento muy positivo del Acuerdo con EUA, es el hecho
que contempla el intercambio de información automático.
Así en el Considerando sexto de dicho Acuerdo establece:
“Considerando que los Estados Unidos de América recopilan información relativa a ciertas cuentas abiertas
en instituciones financieras estadounidenses, cuyos titulares son residentes de España y que se comprometen
al intercambio de dicha información con el Reino de España y a la consecución de niveles equivalentes de inter­
cambio.”
Y al mismo tiempo en el último Considerando del Acuerdo añade:
“Considerando que las Partes desean concluir un acuerdo para mejorar el cumplimiento fiscal internacional
y permitir la implementación de la FATCA sobre la base de la comunicación de información a las autoridades
nacionales y el intercambio automático reciproco conforme al Convenio (...).”
Y en concreto, en el artículo 2, se dispone:
“1. Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 3, cada Parte obtendrá la información que se especifica en el apar­
tado 2 de este artículo respecto de todas la Cuentas sujetas a comunicación de información, e intercambiará anual­
mente dicha información con la otra Parte, de forma automática, según lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio.
(...).”
Dicho artículo 27 del Convenio para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, contempla la
posibilidad del intercambio de información, sin limitarla a la solicitud previa:
“Artículo 27. 1. Las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán las informaciones
necesarias para aplicar las disposiciones del presente Convenio o del derecho interno de los Estados contratan­
tes relativo a los impuestos comprendidos en el Convenio en la medida en que la imposición resultante no sea
contraria al Convenio (...).”
Contenido de la información
En el apartado 2 del artículo 2, se detalla la información que debe obtenerse e intercambiarse en cada
caso, es decir en el apartado a) se regula la que España debe suministrar a EUA y en el apartado b) la que
EUA, debe suministrar a España..
La diferencia estriba en que en el caso de la información que España debe suministrar a EUA es mucho
más amplia que la que EUA se compromete a facilitar a España.
No obstante, aunque en esta primera fase, el intercambio de información que se contempla es
asimétrica, en el artículo 6. 1 del Acuerdo, “compromiso mutuo para la mejora de la efectividad del inter­
cambio de información y transparencia”, en el apartado 1: “Reciprocidad. Los Estados Unidos reconocen la
necesidad de lograr un nivel equivalente en la reciprocidad del intercambio automático de información con Espa­
ña. Los Estados Unidos se comprometen a seguir mejorando la transparencia y a fomentar las relaciones de
intercambio con España mediante la adopción de normas, y promoviendo y apoyando la legislación perti­
nente, para lograr dicha equivalencia en la reciprocidad del intercambio automático de información.”
Modelo común
Otro punto que queremos destacar como elemento positivo en un futuro próximo es el que contempla
el apartado 3, del artículo 6 del Acuerdo:
“3. Elaboración de un modelo común de comunicación e intercambio de información: Las Partes se com­
prometen a trabajar con otros socios, con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos y
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Cuadernos de Formación. Colaboración 8/15. Volumen 19/2015
con la Unión Europea, en la adaptación de los términos de este Acuerdo a un modelo común para el intercambio
automático de información, trabajo en el que se incluye la elaboración de los estándares sobre comunicación de
información y diligencia debida que deben aplicar las instituciones financieras.”
Jurisdicciones socias
También es interesante para la mejora futura de la transparencia en el intercambio de información, el
artículo 7 del Acuerdo “Coherencia en la aplicación de la FATCA a la Jurisdicciones Socias”:
“1. España recibirá el beneficio de la aplicación de todo término más favorable que los contenidos en el ar­
tículo 4 o en el Anexo 1 de este Acuerdo relativos a la aplicación de la FATCA a las Instituciones financieras espa­
ñolas, concedido a otra Jurisdicción socia en virtud de un acuerdo bilateral conforme al que la otra Jurisdicción
socia se compromete a asumir las mismas obligaciones que España descritas en los artículos 2 y 3 del Acuerdo,
y con sujeción a los mismos términos y condiciones que los allí descritos y los descritos en los artículos 5 a 9 del
Acuerdo.
2. Los Estados Unidos notificarán a España dichos otros términos más favorables y los aplicarán automáti­
camente en virtud de este Acuerdo como si constaran en él expresamente, y serán efectivos desde la fecha de
entrada en vigor del acuerdo que incorpore dichos términos más favorables.”
Aplicación del Acuerdo
Con las limitaciones que se establecen respecto a la reciprocidad, este Acuerdo entre Estados Unidos y
España, implica una gran mejora en el intercambio de información entre ambos Países, y se abre un futuro
con grandes posibilidades, que no solamente afectará a la relación entre EUA y España, sino también con el
resto de los Países que se adhieran a FATCA.
No obstante, deberemos esperar a ver los efectos en su aplicación práctica y que éstos, efectivamente,
cumplen con las expectativas generadas.
En este punto hay que destacar lo que sobre la materia regula el artículo 5 “Colaboración en materia de
cumplimiento y aplicación” del Acuerdo.
En este artículo se establecen una serie de cautelas para el efectivo y correcto cumplimiento por parte
de las entidades financieras de los términos del Acuerdo y en concreto en el apartado 4 “Prevención del
incumplimiento” establece:
“Las Partes establecerán cuantos requisitos sean necesarios para impedir que las instituciones financieras
adopten prácticas tendentes a eludir la comunicación de información que se exige en este Acuerdo.”
5. CONCLUSIONES
En base a todo lo expuesto queremos destacar:
1. Que los Acuerdos o cláusulas de Intercambio de Información de los Convenios basadas en los están­
dares de la OCDE, es decir el intercambio de información, básicamente previa solicitud y condiciona­
do, no son ni mucho menos suficientes para que la Administración Tributaria Española pueda
conocer la existencia de bienes de residentes españoles situados en el extranjero.
2. Que el concepto legal de “paraíso fiscal” ha quedado vacío de contenido. Realmente los países con­
siderados hasta ahora como tales, han salido de la lista de paraísos fiscales, sin realmente convertir­
se en países auténticamente colaboradores en la lucha contra el fraude fiscal. Es decir podemos
decir que en la práctica siguen existiendo paraísos fiscales, aunque no figuren legalmente como tales.
3. Y que las iniciativas de Alemania, Francia y fundamentalmente, Estados Unidos, han logrado por pri­
mera vez, que países como Suiza se vean obligados a colaborar en la lucha contra el fraude fiscal y
blanqueo de capitales.
4. Y que FATCA es realmente el detonante que ha producido, de forma obligada, una revolución a nivel
internacional en los estándares de intercambio de información asumidos por los países, al establecer
como estándar, el intercambio de información automático.
5. Y por último, que cualquier camino que se emprenda en ésta lucha, precisa la colaboración de todos
los países, porque, en un mundo globalizado, mientras exista un territorio opaco, la lucha contra el
fraude fiscal, y el blanqueo de capitales, está pérdida.
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