Sentencia de Resolución 60/2013 del Tribunal Superior de Justicia

Roj: STSJ CL 899/2013
Id Cendoj: 09059330022013100104
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Burgos
Sección: 2
Nº de Recurso: 141/2012
Nº de Resolución: 60/2013
Procedimiento: APELACIÓN
Ponente: VALENTIN JESUS VARONA GUTIERREZ
Tipo de Resolución: Sentencia
SENTENCIA
En la Ciudad de Burgos, a ocho de febrero de dos mil trece.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia
de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente el Sr. Valentin Varona Gutierrez, ha visto en grado de apelación,
el recurso nº 141/12 interpuesto contra la sentencia nº 591/12 de fecha 31 de julio de 2012 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Burgos , en el recurso contencioso administrativo
seguido por el procedimiento abreviado con el número 496/10 habiendo sido partes en esta instancia, como
apelante la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León representada y defendida por el Letrado de la
Comunidad Autónoma en virtud de la representación que por ley ostenta, y como parte apelada el Sindicato
de Auxiliares de Enfermería que no ha comparecido en esta instancia, tras oponerse al recurso asistido del
Letrado Don Juan Carlos Gallardo González.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Burgos, en el proceso indicado,
dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2012 cuya parte dispositiva dice " estimó el recurso interpuesto por
el letrado don Juan Carlos Gallardo González, en nombre y representación del sindicato de auxiliares de
enfermería, dirigido frente a la desestimación presunta de la reclamación administrativa previa a la vía judicial
de fecha 25 mayo 2010, declarándose nula y dejando sin efecto la resolución recurrida, así como las notas
interiores por las que se ordena a los auxiliares de enfermería la función de rasurado de enfermos masculinos,
dado que, conforme a la normativa vigente, dicha función se debe realizar por peluquería o por celadores en
los términos previstos en dicha normativa, y en tanto no haya previsión legislativa distinta. No se hace especial
pronunciamiento sobre las costas causadas.".
SEGUNDO. - Contra dicha resolución por el Letrado de la Comunidad Autónoma en representación
de la Gerencia Regional de salud de Castilla Y León, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación,
que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado
por la apelada, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 28 noviembre 2012, una vez vencido el plazo de
personación de las partes, por providencia de 22 enero 2013, se señaló para votación y fallo el día 7 febrero
2013 lo que se ha llevado a cabo.
TERCERO. - En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones
legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de apelación la sentencia dictada por el juzgado de
lo contencioso administrativo número uno de Burgos por la que se revoca la desestimación presunta de la
reclamación previa formulada para que se anulación las notas de servicio internas por las que se ordenaba
a los auxiliares de enfermería llevar a cabo las labores de rasurado de todos los enfermos, tanto masculinos
como femeninos. La sentencia partiendo de las previsiones de la ley 55/2003 del Estatuto Marco del Personal
Estatutario de los Servicios de Salud, que en su Disposición Derogatoria Única deroga: f) El Estatuto del
personal sanitario no facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aprobado por Orden
de 26 abril 1973, así como las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan; g) El Estatuto
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del personal no sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 5
julio 1971 y las disposiciones que lo modifican, complementan y desarrollan. Por aplicación de la disposición
transitoria sexta cuando establece: "No obstante lo previsto en las disposiciones derogatoria única y final
tercera, las previsiones de esta ley que a continuación se indican producirán efectos en la forma que se señala:
b) se mantendrán vigentes, en tanto se procede a su regulación en cada servicio de salud, las disposiciones
relativas a categorías profesionales del personal estatutario y a las funciones de las mismas contenidas en
las normas previstas en la disposición derogatoria única. 1.e),f) y g). Y considerando que el anexo de la ley
2/2007, 17 marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León
que define las funciones señalando para los Técnicos en cuidados Auxiliares de Enfermería : "Realizarán
las funciones propias del Título de Formación Profesional en la familia profesional de Sanidad que les haya
sido exigido para su nombramiento. Proporcionarán cuidados auxiliares al paciente y actuarán sobre las
condiciones sanitarias de su entorno como miembro de un equipo de enfermería en los centros sanitarios, bajo
la dirección técnica del diplomado de enfermería. Cualquier otra función relacionada con las anteriores que se
les asigne reglamentariamente, o venga determinada por una más eficiente gestión." Y para los Celadores: "
Colaborar con otros profesionales en el traslado y movimiento de los pacientes. Así mismo, se encargarán de
la vigilancia, guardia y custodia de todo tipo de dependencias de la Administración; de informar y orientar a
los visitantes; del manejo de máquinas reproductoras y auxiliares; de realizar recados oficiales dentro y fuera
de los centros de trabajo; de repartir documentación, de franquear, depositar, entregar, recoger y distribuir la
correspondencia y del traslado de mobiliarios y enseres" No supone el desarrollo de las previsiones de la ley
55/2003 concluye que siguen estando vigentes y son aplicables el artículo 75. 11 del estatuto del personal
sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la seguridad social aprobado por orden de 26 abril
1973 cuando dispone que "las funciones de las auxiliares de enfermería en los servicios de enfermería serán:
colaborar con el personal auxiliar sanitario titulado en el rasurado de las enfermas". Y el artículo 14. Dos del
estatuto del personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la seguridad social aprobado por orden de
5 julio 1971 cuando establece que "las funciones a realizar por los celadores serán las siguientes: 15) en caso
de ausencia de peluquero por urgencia en el tratamiento, rasuraran a los enfermos masculinos que vayan a
ser sometidos a intervenciones quirúrgicas en aquellas zonas de su cuerpo que lo requiera".
Criterio que sustenta con el que resulta de tres sentencias que cita a saber la de 15 enero 2009 dictada
en el recurso 369/2008 de la sala de Cantabria , la de 14 julio 2010 dictada en el recurso 56/2008 de la sala
del País Vasco que a su vez tienen cuenta una sentencia de la sala de Madrid de 12 mayo 1999 .
Frente a esta sentencia opone la Gerencia Regional de Salud de Castilla Y León asistida de Letrado de la
Comunidad Autónoma por considerar que tanto del anexo de la ley 2/2007, del 7 marzo, que define con claridad
las funciones de cada categoría profesional, como de las previsiones del decreto 85/2009 de 3 diciembre
que desarrolla la anterior normativa en materia de categorías profesionales, resulta que ha de considerarse
desarrollado en el ámbito de Castilla y León y para la definición de las funciones de cada categoría, las
previsiones de la ley 55/2003, lo que supone que no sean aplicables las previsiones de la Transitoria Sexta,
con la consecuencia de no ser aplicables ni el artículo 75. 11 del Estatuto del Personal Sanitario no facultativo
de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social aprobado por la Orden de 26 abril 1973, ni el artículo 14.
2 de la Orden de 5 julio 1971 que aprueba el Estatuto del Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias
de la Seguridad Social. Cita además el criterio de la Sala de Málaga confirmando una sentencia del Juzgado
de lo Contencioso Administrativo número dos de Málaga a propósito de un protocolo sobre la misma cuestión.
Por su parte el Letrado que asiste al Sindicato de Auxiliares de Enfermería defiende lo declarado en la
sentencia por considerar que las previsiones del Anexo de la ley 2/2007 son de carácter genérico y precisan
de desarrollo reglamentario.
SEGUNDO.- No puede la sala compartir el criterio de la sentencia de instancia, que ha de ser revocada,
en la medida en que se funda en considerar aplicables, por mor de la Disposición Transitoria Sexta de la ley
55/2003 de 16 diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , las previsiones
del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social y del
Estatuto del Personal No Sanitario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Ello por considerar
que no se ha llevado a cabo, en el Servicio de Salud de Castilla y León, el desarrollo de las disposiciones
relativas a categorías profesionales y funciones de las mismas.
No se puede compartir este criterio a la vista, tanto del art. 25 de la ley 2/2007 del Personal Estatutario
del Servicio de Salud de Castilla y León cuando dice : 1. De acuerdo con el criterio de agrupación unitaria de
las funciones, competencias y aptitudes profesionales, de las titulaciones y de los contenidos específicos de
la función a desarrollar, se establecen las categorías profesionales del Servicio de Salud de Castilla y León
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que se recogen en el Anexo , Anexo que recoge las distintas categorías profesionales y define las funciones
más relevantes de cada categoría profesional del personal estatutario, tanto sanitario, como no sanitario
o de otros oficios. Como del Decreto 85/2009 que regula el procedimiento de creación o modificación de
categorías profesionales y en sus anexos recoge la denominación de las categorías profesionales existentes
y su equivalencia con las anteriores. Es significativo en este sentido lo que nos dice la exposición de motivos
de este último decreto: " El artículo 25 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal
Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León establece las categorías profesionales del Servicio de
Salud de Castilla y León, que se especifican en el Anexo de la misma.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley, las distintas categorías del personal estatutario
se encontraban reguladas por el Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, por el Estatuto
Jurídico del personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, y por el
Estatuto de personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social. Con el fin de integrar
las antiguas categorías en las establecidas ex novo en la Ley 2/2007, de 7 de marzo, en la disposición
adicional segunda de la misma se han establecido una serie de criterios de integración en el nuevo sistema
de clasificación de personal, en función de las circunstancias en que se encuentre el personal afectado.
La disposición adicional segunda, apartado 1 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo indica que la integración
se llevará a cabo en los términos que se establezcan reglamentariamente, atendiendo a la existencia de
identidad entre los requisitos de titulación y especialidad exigidos para el ingreso en las mismas y coincidencia
en las funciones que tienen encomendadas.
Asimismo en la disposición final cuarta de la Ley 2/2007, de 7 de marzo , se prevé que en el plazo de
doce meses a partir de la entrada en vigor de la Ley, se desarrolle reglamentariamente el procedimiento para la
creación, modificación y supresión de categorías y, en su caso, grupos profesionales de personal estatutario.
Habida cuenta de lo indicado anteriormente, por medio del presente decreto se pretende establecer
una doble regulación. En el Capítulo II se prevé por una parte, un procedimiento para el caso de
creación, modificación y supresión de categorías y, en su caso, grupos profesionales de personal estatutario
establecidas en el ANEXO de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, y por otra parte, en el Capítulo III y con el objeto
de desarrollar las previsiones recogidas en la disposición final cuarta de la misma Ley , regular los criterios por
medio de los cuales se procederá a la integración, bien directa o mediante opción voluntaria, de las antiguas
categorías ordenadas en el Estatuto Jurídico del personal médico de la Seguridad Social, el Estatuto Jurídico
del personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, y el Estatuto de
personal no sanitario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, en el nuevo sistema de clasificación
establecido en la Ley 2/2007, de 7 de marzo ."
La posibilidad de desarrollo reglamentario de la ley 2/2007, no supone que no deban entenderse
cumplidas las previsiones de la Disposición Transitoria Sexta de la ley 55/2003 . Pues tanto el artículo 25 de
la ley 2/2007 como su anexo, definen las categorías y las funciones, con la consecuencia de que cualquier
desarrollo reglamentario, nunca podrá ir en contra de las previsiones de la ley. Y de las funciones definidas
en el anexo I queda claro que la única función de los celadores en relación a los pacientes es colaborar
en el traslado y movimiento de los pacientes, nunca la atención directa ni preparación de los mismos, que
entra dentro de las previstas para los técnicos en cuidados auxiliares de enfermería cuando establece, que
Proporcionarán cuidados auxiliares al paciente y actuarán sobre las condiciones sanitarias de su entorno como
miembro de un equipo de enfermería en los centros sanitarios, bajo la dirección técnica del diplomado de
enfermería. Cualquier otra función relacionada con las anteriores que se les asigne reglamentariamente, o
venga determinada por una más eficiente gestión.
Es cierto que no existe actualmente una previsión taxativa como existía con anterioridad, pero también
es cierto que respecto de los celadores, hay una definición de funciones que excluye el cuidado y preparación
de los pacientes, con lo cual cualquier desarrollo reglamentario no podrá ir en contra de las previsiones
de la ley, mientras que en el caso de los técnicos en cuidados auxiliares de enfermería en la medida en
que proporcionan cuidados auxiliares al paciente, entre los que está claramente la preparación para las
intervenciones quirúrgicas, y esa preparación facilita una más eficiente gestión del servicio, está claro que
las notas de encargo, que partiendo de que ya no es función de los celadores , el rasurado de los pacientes
masculinos, confiaban la preparación de los pacientes para las intervenciones a los auxiliares de enfermería
sea cual sea el sexo de los pacientes, son plenamente ajustadas a las previsiones legales vigentes.
Este criterio no es contrario al que resulta de las sentencias que cita la sentencia apelada, pues de la
lectura de las mismas resulta claro que se refieren a supuesto en los que no ha existido el desarrollo por los
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Servicios de Salud respectivos de las Categorías Profesionales y sus funciones, o por lo menos no se cita en
las mismas que haya existido ese desarrollo.
Por ello procede revocar la sentencia y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo
originario.
TERCERO.- De acuerdo con las previsiones del artículo 139.2 de la LJCA , no procede hacer una
expresa condena en las costas causadas en esta instancia.
Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:
FALLO
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León
representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma en virtud de la representación que por
ley ostenta contra la sentencia que se describe en el encabezamiento de la presente, que se revoca y deja sin
efecto, y en su lugar desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sindicato de Auxiliares
de Enfermería asistido del Letrado Don Juan Carlos Gallardo González contra la desestimación presunta de
la reclamación previa, formulada con fecha 25 de mayo de 2010, para que se anulasen las Notas Interiores
por las que se ordena a los Auxiliares de Enfermería el rasurado de los enfermos masculinos, declarando en
consecuencia ajustada a derecho la resolución recurrida y las Notas Interiores de las que trae causa.
Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución
y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Lo mandó la Sala y firman los Iltmos.Sres. Magistrados al inicio indicados.
PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr.
Valentin Varona Gutierrez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a ocho de Febrero de dos mil trece, de
que yo el Secretario de Sala certifico.
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