MINISTERIO PUBLICO EN CONSTITUCIONES DE IBEROAMERICA. (Notas sobre una Reforma Constitucional en Chile) (*) Francisco Zúñiga Urbina Profesor de Universidad de Chile y de Universidad La República. * Ponencia presentada a VII Conferencia de Ciencias Público organizadas por Universidad La República. RESUMEN: El poder 'nulo o invisible" es tal, en la medida que la jurisdicción es una función esencialmente declarativa del derecho preexistente y que se define básicamente en su fuente legal. El Estado de Derecho afirma BORDEAU, es el resultado de una forma histórica depurada de 'Poder Institucionalizado' que impone límites rígidos al poder político, se traduce en la protección de los ciudadanos y limita a los detentores del poder. Si interpretamos materialmente al Estado de Derecho, nos damos cuenta que es un concepto que incorpora como elemento esencial a la defensa y promoción de derechos humanos. Refiriéndonos al Ministerio Público, se destaca que es una institución de vieja data en el procedimiento penal, que tenía entre sus características primordiales la investigación escrita y secreta de un juez inquisidor de oficio, sin que exista ligadura alguna con la voluntad de la victima real. En el tiempo, El Ministerio Público ha adquirido viabilidad histórica en relación de un procedimiento acusatorio dotado de garantías procesales constitucionales, con la supresión del modelo inquisitivo. Haciendo un estudio comparativo en América Latina, encontramos dos problemas axiales del reposicionamiento (en el caso chileno, se trata de una implantación) del Ministerio Público que son, la autonomía de la cual está revestido el órgano Constitucional y la dependencia de los cuerpos policiales, sin perjuicio de otros aspectos relevantes como responsabilidad, configuración orgánica, carrera funcionaria y formaciónperfeccionamiento. Palabras Claves: Poder Institucionalizado, Autonomía, Dependencia, Ministerio Público, Juez Inquisidor. CONTENIDO I.ESTADO DE DERECHO Y JURISDICCION II.MINISTERIO PUBLICO Y JURISDICCION III.- MINISTERIO PUBLICO, PROBLEMAS (AUTONOMIA Y POLITICA) IV.- MINISTERIO PUBLICO PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL V.A MODO DE CONCLUSION: MINISTERIO PUBLICO Y ESTADO DE DERECHO BIBLIOGRAFIA I.- ESTADO DE DERECHO Y JURISDICCIÓN Es un clásico 'Del Espíritu de las Leyes' el Barón de Montesquieu identifica el "Poder Judicial' como un poder nulo en la conocida triada: «división de poderes», y, designa un principio perdurable de distribución de funciones del poder político en órganos; como garantía básica del principio de libertad. Montesquieu utilizando como argumento la Constitución inglesa señala: "no hay libertad si el poder de juzgar no está ` len deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo "(...)". Estos tres poderes se neutralizan produciendo la inacción. Pero impulsados por el movimiento necesario «las cosas, han de verse forzado en ir a cocierto" El "poder nulo o invisible" es tal en la medida que la jurisdicción es una función esencialmente declarativa del derecho preexistente y que se define básicamente en su fuente legal. Por ello, Schmitt llegó a identificar el Estado Burgés de Derecho con el Estado legislativo. Montesquieu recuerda nuevamente: "Pero los jueces de la nación, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma'. G. de Vergottini con acierto indica que los principios que hizo suyos el Estado liberal son fruto de un secular proceso formativo que ha precedido a las realizaciones constitucionales, las luchas por la libertad religiosa, la función de los parlamentos, las autonomías tradicionales, las elaboraciones doctrínales encaminadas a limitar el poder absoluto, eran ya patrimonio de la cultura política y jurídica europeas. El principio de igualdad política se planteaba como reacción a las posiciones de privilegio hereditario de la nobleza monárquica. El principio de libertad tendía a garantizar el ciudadano frente injerencias y abusos del poder político (libertad de pensamiento, de expresión, de detenciones inmotivadas, de domicilio, de circulación, etc. las llamadas libertades civiles), como asimismo procuraba garantizarles la participación en la vida pública (libertad de asociación, manifestación, reuniones, etc. las llamadas libertades políticas). El art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, resume este planteamiento político jurídico acerca de la organización del Estado. El Estado de Derecho resulta una forma histórica depurada de "poder institucionalizado" (Burdeau), que impone límites rígidos al poder político para tutela de los destinarios del poder y para contener a los detentadores del poder político. "La predeterminación -señala De Vergottini de los límites jurídicos tiende a despersonalizar el poder de los gobernantes; éstos saben, el mismo momento que asumen sus funciones, que existen reglas predeterminadas a las que deben atenerse y no pueden modificarse salvo con arduos procedimientos y con la intervención de otros órganos (previsiones, constitucionales, nuevas leyes). Su intervención se mueve, pues siempre dentro del cuadro institucional preexiste". En el lenguaje de Welur se corresponde con el tipo de dominación legal racional. El principio de legalidad y de competencia permean el campo de potestades regladas y discrecionales, sin perjuicio del caso excepcional (estado de necesidad). De esta manera, en su acepción "formal" el Estado de Derecho, era "de Derecho" en un doble significado; "en cuanto que el mismo Estado y sus órganos actuaban en el cuadro del derecho preconstituido y en cuanto que el Estado garantizaba las situaciones jurídicas subjetivas conforme a un ordenamiento". En una acepción "material" el Estado de Derecho, es un concepto que incorpora como elemento total: la defensa y promoción de derechos humanos. De esta suerte, la doctrina (Lucas Verdú, Díaz, García Pelayo, Hauriou, Crisafulli, De Vergottini) indica como nota de identidad del Estado de Derecho (núcleo mínimo de principios fundamentales), los siguientes: a) Supremacía de la ley parlamentaria, en cuanto expresan, mediante el principio representativo, de la soberana popular. b) Sistema jerárquico de Normas, sistema que descansa sobre un principio de jerarquía normativa, en que los actos normativos tienen capacidad "diferenciada de intervención en las relaciones sociales". V. gr. la reserva de ley y el derecho de propiedad (art. 17 de Declaración francesa de 1789). Este principio de jerarquía normativa refuerza el principio de supremacía de la Constitución (ley de leyes). c) Separación de Poderes, principio -dogma que designa estructura, organizativas ("poderes públicos" u órganos constitucionales) dotados de ámbitos de competencia propia atribuida por la ley, como garantía de la libertad. d) Reconocimiento de Derechos Humanos y sistemas de garantía. e) Principio de legalidad, que supone congruencia con la Constitución y las leyes, en especial en la Administración del Estado sometido a un procedimiento y a garantías contencioso- administrativas. El principio axial de separación de poderes (Montesquieu, Locke, Harrington), fundado en una verdadera ley física (Newton), propia de concepciones políticas prácticas y naturalistas, indica que el "poder repartido" es un poder limitado que tiende al equilibrio. Este principio dogma de separación de poderes (separación rígida y flexible) no sólo es la base articuladora de relaciones entre "poderes públicos" conformador de tipos o formas de gobierno, sino la negación dialéctica del antiguo régimen del Estado Absolutista en que el monarca encarna la máxima princeps legibus soluto est. En palabras De Vergottini: "El principio de separación de poderes significaba: a) que la competencia de un órgano de un determinado poder se determinase según el contenido "material" del acto a cumplir. b) que la atribución de la función al órgano se hiciese conforme a la identidad de éste para desarrollarla, según su comparación; c) que cada poder (grupo de órganos) fuese independiente del otro a fin de garantizar una autonomía real y operativa; d) que los actos de cada función tuvieran particular "eficacia conexa al fin a ella asignado". Los tratadistas han hablado de 'quiebra' (Cappelletti) o "contaminaciones' (De Vergottini) del principio -dogma, frente al surgimiento de la jurisdicción constitucional o frente a interferencias entre los poderes respecto a los actos adoptables y a sus formas (actos normativos del Ejecutivo, actos administrativos del Legislativo y actos administrativos de la Judicatura); o bien simplemente la identificación defunciones del poder estatal como: función constituyente, función de control. Con todo, el principio -dogma, mantiene su esencia: distribuir el poder político en funciones asignadas a órganos (García Pelayo), como fórmula probada para el logro de equilibrio de poder. La separación de poderes es relación a la función jurisdiccional, tradicionalmente, significa que la judicatura tiene por finalidad la interpretación y aplicación de normas (ley) en casos de controversias civiles e infracciones de normas penales (ley). El complejo de órganos estructurado jerárquicamente que ejerce la función jurisdiccional es independiente del "poder político" (Ejecutivo y Legislativo), entendiéndose por una independencia una "libertad de injerencias de la administración de justicia realizadas con motivo del examen de casos concretos sometidos a los jueces, en cuanto que no se excluirá una precisa subordinación del poder judicial a los directivos políticos generales fijados en la Constitución y las leyes". Este esquema en gran medida mecánico y simple, es quebrado por la jurisdicción constitucional como legislador negativo (Kelsen), para defender la integridad de la Constitución como forma contraria de la democracia política (Aragón). II.- MINISTERIO PUBLICO Y JURISDICCIÓN Con acierto Julio B. J. Maier caracteriza el sistema judicial: reproduciendo un modelo político, para una organización centralizada, jerárquica al extremo, "de los cuerpos de decisión (Tribunales), con base al control interno de las decisiones que ellos emiten, al punto de que sus tribunales superiores no distinguen claramente el control (examen) sobre la decisión, sobre la solución del caso en miras a la finalización del conflicto social que conforma su base'. El componente burocrático permea el proceso penal, el aparato burocrático incordinado en la estructura de poder y control social, transforma el procedimiento de un juicio oral y público, en una encuesta o investigación escrita y secreta, que inicia un Juez inquisidor, de oficio, sin ligazón con la voluntad de la "víctima real", conforme solo a las necesidades del poder estatal encuesta, cuyo resultado obtenido a partir de los registros del inquisidor (Juez) 'lleva a cabo sobre su actividad (actos) y determina la "solución del caso'. Este sistema penal de raíz hispana (Las Partidas y Novísima Recopilación) constituyen la herencia jurídico - cultural dominante en América Latina. Las revoluciones políticas de la Independencia herederas del espíritu revolucionario -liberal europeo y americano del Norte; al igual que en sus fuentes no modifican sustancialmente el proceso penal. El sistema penal sigue siendo concebido como un "método de control social" de los destinatarios del poder, "más riguroso y formalizado por su forma coactiva característica, la pena estatal, y persiste el dominio absoluto, derivado de esta comprensión, de la persecución penal pública u oficial, características que domina el sistema operativo judicial y subsiste hasta nuestros días, en la organización judicial, acorde con ello, es también característica la consolidación de los órganos encargados de la persecución penal estatal: la política y el Ministerio público, más aún, el compromiso de las nuevas ideas con la necesidad de un control social riguroso por parte del Estado y sus autoridades, aparece con claridad en la institución del Juez de instrucción, el inquisidor del ancien régime, y por ello, persecutor penal estatal, encargado de la investigación, de abrirse el procedimiento, compromiso que ni siquiera fue disimulado tras la toga". En consecuencia, el procedimiento penal post Revolución francesa es un procedimiento "inquisitivo", incluso en el modelo fruto de la Ilustración: el Código de Enjuiciamiento Criminal de 1808, verdadero modelo para el procedimiento y la estructura del Ministerio Público. En este contexto el Ministerio Público resulta una institución 'raquítica" (Binder) o "adolescente' (Maier); pues no obstante transformar al súbdito en ciudadano con derechos en el proceso penal, (defensa libre, incoercibilidad, presunción de inocencia, prohibición de apremios ilegítimos, equilibrio procesal con acusador, entre otros), se conserva intacto el núcleo inquisitivo al mantener la investigación judicial y al Juez, inquisidor. El "modelo inquisitivo' no es sólo un modelo procesal del poder penal estatal, sino una "reforma global de pensar ejercer el poder penal' (Binder). En este esquema crítico, el Ministerio Público vieja institución en el procedimiento penal, adquiere viabilidad histórica, en relación a conformación de un procedimiento acusatorio dotado de garantías procesales constitucionales efectivas, con la supresión del 'modelo inquisitivo', tema que excede esta monografía y disciplinariamente al Derecho Constitucional. III.- MINISTERIO PUBLICO, PROBLEMAS (AUTONOMIA Y POLICIA) El reposicionamiento histórico jurídico del Ministerio Público que pasa por una radical reforma al procedimiento penal que lo adecue a las garantías procesales, materiales de rango constitucional y 'garantías judiciales' (O'Donnell) contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos, y que dé cuenta de la rica jurisprudencia de tribunales supranacionales V gr. Corte Interamericana de Derechos Humanos, tribuna Europeo de Derechos Humanos. Un elemental estudio comparatista en América Latina nos demuestra que dos problemas axiales del reposicionamiento (en nuestro país se trata de una implantación) del Ministerio Público, son la autonomía de que es revestido el órgano constitucional y la dependencia de los cuerpos policiales; sin perjuicio de otros aspectos relevantes como responsabilidad, configuración orgánica y carrera funcionaria y formación -perfeccionamiento (Bustos). AUTONOMIA El Derecho Comparado la incardinación del Ministerio Público se reduce a tres tipos (Bustos): a) Dependencia directa o Indirecta del Poder Ejecutivo (modelo español y guatemalteco). Bustos observa que en tal sistema se resta 'imparcialidad al Ministerio Público' y una 9ncidencia no tolerable del Poder Ejecutivo en el proceso, con lo cual no hay duda de que, en definitiva, se ve afectada la labor jurisdiccional, dada la significación que ha de tener, por su función, el Ministerio Público dentro del proceso' V gr. Constitución Española de 1978, Constitución de Guatemala (art. 251 - 252), Constitución de Brasil (art. 127 -135), Constitución de México (art. 102), Constitución de Paraguay de 1992 (art. 266 - 272). b) Dependencia dentro del Poder Judicial. Este sistema se configura respecto del Ministerio Público en el Código de Procedimiento Penal y en su 'reducción embrionaria sigue rigiendo actualmente, con lo cual esta situación queda supeditada a la función jurisdiccional y bajo la tuición de la Corte Suprema. Tampoco parece el sistema ideal, ya que tiende a la confusión entre la función jurisdiccional y la del Ministerio Público, con lo cual nuevamente pueden resurgir formas de carácter inquisitivo que son precisamente las que se trata de superar V. gr. *Constitución de Colombia de 1991 (art. 249 - 253), Constitución de Panamá de 1992 (art. 216 - 221); Constitución Peruana de 1993 (art. 158 -160) que fija un proceso de 'cooptación' su¡ generis en que el Fiscal de la Nación es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. c) Dependencia del Parlamento. Es un sistema infrecuente, pues configuraría al organismo como un verdadero 'comisionado parlamentario' V. gr. Constitución de Bolivia de 1967 -1994 (art. 124 -126), Constitución de Cuba (art. 127 - 130), Constitución El Salvador de 1992 (art. 191 -194), Constitución de Venezuela (art. 218 - 222). d) Independencia del Ministerio Público. Parece la mejor fórmula para la función de investigación y ejercicio de la acción pública. Para J. Bustos de este modo se logra total objetividad e imparcialidad en la actuación del Ministerio Público "ya que no estará a la disposición de la política del Ejecutivo, lo que es muy importante llegado el momento en que es necesario perseguir determinados delitos de la Administración. Por otra parte, se evita todo rastro de carácter inquisitorio, pues queda totalmente delimitada su función respecto de la jurisdiccional y tampoco hay supeditación de su labor a lo que dictamine la Corte Suprema, lo cual también la disminuiría su objetividad" (175). Un elemento definidor de la autonomía es la modalidad de nombramiento y remoción del Fiscal General y Fiscales, que debe implicar un procedimiento mixto en que participe el Poder Ejecutivo y el Parlamento, garantizándose de manera indirecta su representatividad (legitimidad democrática), con su período prolongado en funciones (8 a 10 años) sin reelección. El Fiscal General Supraordinario jerárquicamente respecto del cuerpo de Fiscales, no pueden estos últimos depender por completo de su superior jerárquico, para lo cual debe garantizarse la inamovilidad. Finalmente, en resguardo de la autonomía es que el Fiscal General, quede sometido a responsabilidad constitucional que se hace efectiva a través de la acusación constitucional en juicio político (art. 48 N°- 2 y 49 N°- 1) por el ilícito de notable abandono de deberes V. gr. Constitución Argentina 1853 -1994 (art. 120). El concepto autonomía es una categoría de Derecho Público compleja, puede ser confundida con autarquía, principio toral de entes públicos personificados, y tiene en la autonomía constitucional un aspecto orgánico y otro funcional, matriz al cual debemos asimilar la identificación del Ministerio Público como 'organismo autónomo'. Esta matriz consagra la doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional en S.T.C. Vol NQ 78, de 1989 recaída en LOOB.C.: 17. Que la existencia de estos órganos autónomos no deben extrañar, ya que desde la época de la Constitución de 1925, el Constituyente inspirado en el principio de descentralización funcional de la Administración del Estado, ha facultado al legislador para crear órganos descentralizados autónomos que incluso, empresas del Estado, cuya administración se rige por sus respectivas leyes...' 18.- Que ninguno, pues, de los organismos autónomos que contempla o permite la Constitución puede decirse que están plenamente sometidos al gobierno y administración del Estado que compete al Presidente de la República. Ellos se rigen por sus respectivas leyes'. 19. Que pretender que el Banco Central está sujeto al poder jerárquico del Presidente de la República sería inconstitucional, pues la Constitución lo crea como un ente autónomo'. Con todo, no sólo la autonomía del Ministerio Público (orgánico - funcional e incluso autarquía patrimonial) debe estar contemplado en la Reforma Constitucional que estatuye el organismo, sino también sus funciones, a saber: la persecución penal pública, dentro del cual cabe especialmente 'practicar la investigación preparatoria, dirigir la actuación de la policía, formular y sustentar la acusación ante los tribunales. Nuestra doctrina jurisprudencia¡ ha estimado que las funciones, identificadas son materialmente jurisdicción, es decir, que comprendidas en el momento de conocimiento, que junto al juzgamiento y ejecución integran la triada conceptual que define la función jurisdiccional; que conforme al artículo 73 C.P.R. esta asignada exclusivamente «a los tribunales establecidos por la Ley' (Calamandrei). En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional en S.T.C. Rol Nº 198, de 1995 pronunciándose en control preventivo obligatorio del Proyecto de ley modificatorio de Ley N°- 18.403, al discernir sobre la constitucionalidad del art. 16 que otorga facultades de investigación al Consejo de Defensa del Estado, declara inconstitucional inciso tercero del artículo citado y por vía constitucional, el inciso séptimo del mismo precepto. La línea argumentativa del Tribunal se resumen en los considerandos siguientes: 8.- Para la investigación de este delito, el inciso tercero del artículo 16 otorga facultades al Consejo de Defensa del Estado, servicio público descentralizado que conforme a su ley orgánica esta bajo la supervivencia directa del Presidente de la República, para que efectúe y practique en forma discrecional, sin sujeción o tutela judicial alguna, las medidas que indica tendientes a establecer los hechos constitutivos de los delitos tipificados en el proyecto y, posteriormente, conforme a un artículo 18, decidir en forma privativa o monopólica, si ejecuta o no la acción penal correspondiente, sin que tenga que fundar su decisión si así no lo hiciere". 9.- se refiere (art. 16, inciso tercero) a la facultad que se otorga un servicio público para entrar a conocer, investigar e indagar en causas criminales, materia cuyo conocimiento es privativo del Poder Judicial conforme a los principios de jurisdicción e independencia, bases esenciales de dicho poder, según el artículo 73 de la Constitución...' 10.- Que el referido inciso del artículo 16 del proyecto vulnera la Constitución al no proteger el goce efectivo de los derechos y libertades que la Carta asegura y garantiza a todas las personas, cuando dota a un servicio público, Consejo de Defensa del Estado, de facultades absolutamente discrecionales, como las de recoger e incautar documentos y antecedentes probatorios de cualquier naturaleza pertenecientes a personas objeto de una investigación de dicho servicio, o para requerir a terceros la entrega de antecedentes o documentos sobre cuentas corrientes bancarias, depósitos u otras operaciones sujetas al secreto o reservas pertenecientes, también a las personas investigadas. Las facultades conferidas se ejercen sobre el servicio sin contemplar sometiendo a control o aprobación judicial previa alguna, pues no se prevén recursos especiales u ordinarios que permitan la revisión de lo actuado en decreto por una instancia superior, con lo cual, salvo el ejercicio de acciones constitucionales, dejan en indefensión a las personas materiales o jurídicas que directa o indirectamente se puedan ver involucradas con una investigación como la que se autoriza al Consejo de Defensa del Estado en el proyecto de ley en examen'. El Tribunal Constitucional concluye estableciendo la inconstitucionalidad por infracción de art. 1°-, art. 19 N4 3, NQ 5 y NQ 4 C.P.R., existiendo disidencia de M. Bulnes y J. Colombo de notable argumentación dogmática. Efectivamente la disidencia redactada por el jurista J. Colombo plantea gruesos temas de doctrina procesal, a saber; órganos no jurisdiccionales que ejercen jurisdicción y competencia, finalmente definir el "momento' de conocimiento integrado a la jurisdicción. Por último, la inserción y autonomía independencia del Ministerio Público en el cuadro de órganos del Estado ha sido enfocada desde diversos puntos de vistas: un problema relativo a la realización de la política criminal del Estado; un problema que para la actuación del órgano requirente, y finalmente, un problema desde la óptica de la naturaleza de las funciones del órgano. Quienes sitúan la discusión como un problema de política criminal, abogan por la ubicación del Ministerio Público en el Poder Ejecutivo, de tal suerte que, las notas de dependencia jerarquía permitan un riguroso control de la ejecución de la política criminal estatal. Por otro lado, están los que anuncian el grave riesgo de que, la injerencia del Ejecutivo, conculque los principios de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de la función de perseguir penalmente y desate, en ese sentido, procesos ilegítimos de selectividad. Por ello, recomiendan la ubicación del Ministerio Público en el órgano judicial. Estos últimos consideran que, partiendo del ente jurídico que debe conducir la función del Ministerio Público (la ley), es necesario ubicarlo dentro del poder del Estado que asegure una independencia funcional de sus integrantes (aunque no sea absoluta, pues siempre existirá relación jerárquicas), sobre todo cuando, al Ministerio Público se le confía todo el procedimiento preliminar para preparar la acusación. Se observa así, que, mientras para algunos el problema fundamental se ubica en la permeabilidad de los integrantes del Ministerio Público, para actuar conforme a la política criminal trazada por el Estado, para otros el problema se debe centrar en torno a garantizar la máxima confiabilidad posible de sus miembros. Una tercera posición, centra su análisis en la naturaleza de las funciones del Ministerio Público y dentro de este marco, se ofrecen tres respuestas para ubicar o definir, institucional o políticamente, al-órgano persecutor. Conforme a una de ellas, el Ministerio Público, debiera pertenecer al Poder Legislativo, ya que, de otra manera, se 'desvirtúa su función de defensor de la Ley, que es la que debe vertebrar su naturaleza, tanto a partir de postulados doctrinales, cuanto a partir de la Ley Orgánica del Estado, es decir, a partir del supremo escalón de derecho positivo vigente. Y si ello es así, es obligado concluir también que la reforma del Ministerio Fiscal en tal sentido, debiera ser no sólo deseable, sino de todo punto imperativa Claro es que tal reforma habría de ir precedida, como antecedente inmediato, de una remodelación del Parlamento, para que la Ley fuese, en cada caso, la más fiel expresión de la voluntad general. Y que la configuración del Ministerio Fiscal, como dependiente del poder legislativo, obliga a arbitrar un inatacable sistema que evite que la institución se vea envuelta a la constante estrategia que, en el seno del Parlamento, desplieguen los partidos y grupos políticos'. Una segunda tesis expresa, que los objetivos que inspiran la potestad jurisdiccional coinciden con el que debiera orientar la actividad del Ministerio Público: la realización dula potestad punitiva del Estado corresponde al Poder Judicial, también debe corresponder a él la promoción y ejercicio de la acción penal que permite, precisamente, la realización de tal potestad. Contraria a esta tesis, postula, LEONE, que el Ministerio Público debe ser un órgano administrativo, por cuanto, la administración tiene por fin el 'mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico'. En favor de su tesis, LEONE brinda tres argumentos básicos: si el juez y el Ministerio Público ejercieren las mismas funciones jurisdiccionales, no se explica la diferencia de poderes y posiciones; por otro lado, si bien el Ministerio Público, en la fase instructiva, se limita simplemente a demandar una decisión acerca de la noticia criminis, es lo cierto que, en la fase de impugnación, su actividad tiene un contenido específico (reforma o anulación); finalmente, argumenta que "aún queriendo considerar el conjunto entero de funciones del Ministerio Público a través del prisma "de la necesidad del orden técnico y dialéctico", ser perfila siempre una distinción de funciones y de poderes entre el Ministerio Público y el Juez, impide la subsunción de ambos en la jurisdicción'. En igual sentido, pero con otro fundamento, GOSSEL sostiene que ubicara¡ Ministerio Público en el Poder Judicial 'produce una peligrosa unión entre la función jurisdiccional y la requirente, un poder excesivo en la función judicial, reproduciéndose de esta forma los vicios que se le han señalado al proceso inquisitivo'. Finalmente, hay quienes se inclinan por la independencia del Ministerio Público de los tres poderes tradicionales en que se organiza el Estado (tal es el caso de Italia y Portugal); no obstante, se reconoce, también, que «sólo un concreto y detenido estudio de cada legislación nacional permite comprobar la realidad de la solución en cada nación, pero se puede afirmar, con carácter general, que un inconveniente importante para su aceptación radica en que un Ministerio Público estructurado fuera de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial adolecería de una falta de vitalidad, quedando reducido a una institución formalista, desligado del pulso jurídico - político del país. Cualquiera que sea la elección, se considera que el problema de la definición política del Ministerio Público, se centra en torno a la voluntad de los miembros de este órgano, de cumplir su función de manera debida, a la vigencia del Estado de Derecho Democrático y la existencia de controles que permitan vigilar la adecuación de sus actuaciones a la ley que los regula. Por ello, tanto cuando el Ministerio Público se ubica en el Poder Ejecutivo, como cuando se los ubique dentro del Legislativo o del Judicial, se debe buscar en todos los casos, mecanismos que, manteniendo la dependencia orgánica, permitan e incrementen la independencia funcional. DEPENDENCIA POLICIAL En relación a la dependencia policial, la Reforma Constitucional debe establecer una potestad de imperio sobre los cuerpos que integran la fuerza pública (Carabineros y Policía de Investigaciones); como la que poseen los tribunales ordinarios de justicia y especiales que integran el Poder Judicial (art. 73 inciso tercero C. P. R.). En consecuencia, sin necesidad de modificar la actual dependencia del Ministerio de Defensa Nacional de los cuerpos policiales y dependencia administrativa de la Subsecretarías de Carabineros y Subsecretaría de Investigaciones (Art. 90 C. P. R.; art. 1 °-, inciso 24, Ley NI, 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros y art. 1 - de D.L. N4 2160, de 1979 que dicta Ley orgánica de Policía de Investigaciones); se debe establecer una policía ordenada a la persecución penal pública, una suerte de dependencia funcional con herramientas disciplinas directas o indirectas referidas a los funcionarios de dichos cuerpos. IV.- MINISTERIO PUBLICO PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL Y LEY ORGANICA CONSTITUCIONAL Elementos de Reforma Constitucional Elementos de Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. a) Naturaleza Jurídica b) Estructura c) Generación y Requisitos d) Relaciones con otras Autoridades e) Estatuto f) Responsabilidad V.- A MODO DE CONCLUSION: MINISTERIO PUBLICO Y ESTADO DE DERECHO. La 'insatisfacción" que el Ministerio Público ha producido en la doctrina que cuenta con antecedentes históricos (Maier, Binder, Fairén Guillén), que desconecta la institución del proceso penal y su modelo (juicio público y oral, con respecto a garantías de imputado.inculpado). Se agrega su asimilación a los antiguos "advocati fisci" o "patronus fisci", que recuerda demasiado e inexactamente al antiguo defensor en juicio de intereses económicos del Fisco (Fairén Guillén), lo que ha llevado a sustituir la denominación francesa de Ministerio Público por "Promotor de ¡ajustician o "Promotores de la acción de la justicia" (Alcalá - Zamora Castillo). En concreto nuestro Ministerio Público debe deslindar claramente ámbitos competenciales con el hipertrofiado Consejo de Defensa del Estado, ente público que los últimos años ha visto engrosar sus atribuciones en el ámbito material del Ministerio Público V gr. Ley N°-19.202, de 1993, que modifica Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Otra cuestión axial en la organización de funcionamiento del Ministerio Público es la concurrencia de los principios de legalidad y de oportunidad que definen el campo de la persecución penal pública. Asimismo, el principio de dependencia jerárquica que informa la organización interna del Ministerio Público y métodos ingreso-promoción en la carrera, conforman un organismo burocrático. Ello entraña un peligro destacado por Calamandrei: "un abogado sin pasión, un juez sin imparcialidad; ese es el absurdo psicológico que sitúa al M. F. en el permanente riesgo si no posee un fino sentido del equilibrio- de perder, por amar a la serenidad, la generosa combatividad del defensor, por amor de polémica, la desapasionada objetividad del Magistrado". También el Ministerio Público encadenado en un proceso penal que corresponde a un modelo acusatorio, requiere hacerse cargo de las defensas judiciales, para evitar efectos perversos. A este respecto el derecho fundamentales a la defensa jurídica y la garantía material reservada al Estado legislador de proveer los medios para otorgar asesoramiento, defensa jurídica a cadenciados (art. 19 N°- 8 C.P. R.), deben encontrar un dispositivo estatal eficiente sea bajo la forma entes públicos o fondos asignados para cubrir las prestaciones en este campo. En suma, ligar el Ministerio Público a un nuevo proceso penal fundado en el modelo acusatorio tiene una significación política y constitucional: protección de derechos humanos en el proceso; derechos humanos que conforme al artículo 5°- inciso segundo configura un plexo abigarrado de derechos y garantías procesales, a saber: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Principio de Legalidad Presunción de Inocencia Juez Natural (Legalidad del Tribunal) Principio de In dubio pro reo Derecho de Defensa Debido Proceso Non Bis In idem Publicidad Oralidad BIBLIOGRAFIA GENERAL 1. Binder, Alberto; "Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal". En "Ministerio Público" Edit. C.P.V., Stgo, 1994. 2. Idem.- "Crisis y Transformación de la Justicia Penal en Latinoamérica" En "Reformas Procesales en América Latina" Edit. C.I.V., Stgo., 1990 3. Cappelletti, Mauro: "Renegar de Mostesquieu? La expansión y legitimidad de la Justicia Constitucional" REDC N°- 17, 1986, Madrid, CEC, 1986. Pág. 13 y ss. 4. Fairén-Guillén, Víctor: "Doctrina General del Derecho Procesal" Edit. Librería Bosch, Barcelona, 1990. 5. García-Pelayo, Manuel: "Derecho Constitucional Comparado" Edit. Alianza S.A., Madrid, 1984. 6. Kelsen, Hans; "Teoría Pura del Derecho" (trad. R. Vernengo), Edit. Porrua-UNAM, México D.F., 1991. 7. Schmitt, Carl: "Teoría de la Constitución" (trad. F. Ayala), Alianza Editorial S.A., Madrid, 1984. 8. O'Donnell, Daniel: "Protección Internacional de los Derechos Humanos" II.DD.HH., FF Naumann, Comisión Andina de Juristas, 2°-ed, Lima, 1989. 9. Vergottini, Guiseppe De: "Derecho Constitucional Comparado" Espasa Calpe S.A., Madrid, 1985