El tratamiento de la insolvencia de un grupo de sociedades francés implantado en España* Valentín Martínez Casado Abogado de los Colegios de Madrid y de Lyon. ADAMAS Avocats – Law firm RESUMEN De acuerdo con las disposiciones del Reglamento (CE) 1346/2000 de 29 de mayo sobre procedimientos de insolvencia (el “Reglamento”), un deudor puede ser objeto de varios procedimientos de insolvencia a nivel comunitario: (i) un procedimiento “principal” en el Estado en el cual radica el centro de sus intereses principales, surtiendo los efectos que le atribuye la ley de este Estado en los demás Estados miembros y, simultáneamente, (ii) uno o varios procedimientos “territoriales” liquidativos abiertos en los Estados en los que el deudor tenga establecimientos y cuyos efectos quedan circunscritos a los bienes presentes en dichos Estados. En el caso presentado en adelante, la aplicación del Reglamento, cuya esencia es garantizar la perfecta coherencia del tratamiento transfronterizo de la insolvencia, condujo a la apertura, en Francia, de un procedimiento principal de “sauvegarde judiciaire” respecto a una sociedad española que integraba un grupo francés en declive a pesar de que todos los activos de esta filial estaban situados en Barcelona y que tal procedimiento no tiene equivalente en derecho español. El juez francés, primero en conocer de la solicitud de concurso voluntario, se declaró competente con arreglo al criterio de competencia comunitario del centro de intereses principales del deudor. Correlativamente, determinó el derecho aplicable al concurso. Pues, la lex fori tiene vocación, sin perjuicio de la apertura de procedimientos secundarios y de reglas materiales correctivas, de aplicarse en el territorio de la Unión europea según un modelo normativo de “universalidad miti21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 ABSTRACT In accordance with the provisions of the Council Regulation (EC) 1346/2000 of 29 May 2000 on insolvency proceedings, two or more insolvency proceedings concerning the same debtor can be opened: (i) a “main” insolvency proceedings in the State where the debtor has the centre of its main interests, which proceedings should entail the same effects in any other Member State as those provided for under the law of the State where the proceedings has been opened, and (ii) one or more “secondary” insolvency proceedings opened by the court of another Member State, if the debtor holds an establishment within the territory of that State, which effects are limited to the assets located in the State concerned.In the court case hereafter exposed, the application of the European Regulation, which aims to ensure the consistency of the treatment of cross-border insolvency, has conducted to the opening in France of main insolvency proceedings (French “Rescue proceeding”) against a Spanish company, affiliate of a distressed French group of companies, although all of its assets were located in Barcelona and while there is no equivalent insolvency proceedings under Spanish law. The French court, firstly seized, has ruled that it had jurisdiction under the jurisdictional criterion of the debtor’s centre of main interest. As a result, the French court has designated the law under which the proceedings had to be conducted. Indeed, subject to secondary insolvency proceedings and substantive corrective rules, the lex fori has to be applied in the European Union according to the model 233 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO gada”. De acuerdo con el principio de of “controlled universality”. Pursuant to confianza mutua que preside esta regula- the principle of mutual trust, the decision ción, tal resolución debe ser reconocida of the first court to open proceedings en todos los Estados-miembros sin poder should be recognised in the other Memser fiscalizada por otra jurisdicción comu- ber States without another court in those nitaria conocedora de una segunda soliciStates having the power to challenge the tud de concurso principal, salvo excep- initial court’s decision. Until a recent ruling ción de orden público. Hasta una reciente of the Cour de cassation, the mere fact sentencia de la Cour de cassation, la mato be a foreign creditor or to invoke the yoría de los juges du fond franceses en- competence of another State regulation tendían que el mero hecho de ser acreewere not sufficient to found admissibility dor extranjero o de invocar la competen- of third-party proceedings (“tierce-opposicia de otro Estado no implicaba, per se, tion”) to obtain the retraction of the cumplir con el requisito de admisibilidad French judgment opening the main insolde la demanda de tercería (“tierce-oppo- vency proceedings. The result is that the sition”), único recurso abierto a los terce- Spanish creditors have only obtained the ros a fin de obtener la revocación del auto opening of secondary insolvency proceedeclarativo del concurso principal. Por dings, subordinated to the main proceeende, los acreedores españoles debieron dings, which irrelevance has been emplimitarse al beneficio de un procedimiento hasized by the debtor as well as by the territorial secundario, subordinado al pro- Spanish judge in this case. The Spanish cedimiento principal, y cuya inanidad fue court has ratified the solutions adopted by subrayada tanto por el deudor como por the French court. The good cooperation el juez español en este procedimiento. between the French and Spanish authoriPosteriormente, el juez español ratificó ties, beyond the minimalist approach of las soluciones adoptadas por el juez fran- the European legislation to this respect, cés. La buena inteligencia y cooperación has allowed to an efficient treatment of entre los órganos de ambos países this cross-border insolvency case. –transcendiendo así el carácter minimalista de las normas comunitarias al respecto– permitieron un tratamiento eficaz y global de este procedimiento transfronterizo de insolvencia. Palabras clave: Procedimiento de insolvencia transfronteriza – Reglamento (CE) n° 1346/2000 de 29 mayo. Keywords: Cross-border insolvency proceedings – Council Regulation (EC) 1346/ 2000 of 29 May. 234 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... SUMARIO I. EL CONTEXTO–1. Los hechos–2. Los procedimientos II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO PRINCIPAL POR EL TRIBUNAL FRANCÉS, PRIMER TRIBUNAL EN DECLARARSE COMPETENTE–1. Las condiciones de apertura del procedimiento principal–2. La competencia territorial del juez francés respecto de las sociedades francesas–3. La competencia internacional del juez francés respecto de las sociedades españolas–3.1. Problemática–3.2. Solución–4. Impugnación de la competencia del juez frances por los acreedores españoles–4.1. Problemática: el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia–4.2. Solución: vías de recurso contra la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia principal III. LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIAL SECUNDARIO ESPAÑOL1 IV. LOS EFECTOS EN FRANCIA Y EN ESPAÑA DEL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL FRANCÉS V. LA COORDINACIÓN DE AMBOS PROCEDIMIENTOS Y COOPERACIÓN DE LOS SÍNDICOS VI. CONCLUSIÓN I. EL CONTEXTO 1. Los hechos 1. El grupo Manzoni Bouchot (MB), líder europeo de la fundición de aluminio y plásticos para el sector automóvil, estaba integrado por una docena de sociedades que empleaban más de 2000 empleados y generaba una cifra de negocios de 320 millones de euros esencialmente (al 90%) con PSA (Peugeot-Citroën) y Renault. El grupo estaba encabezado por la sociedad MB SAS que ostentaba la dirección operacional y técnica del grupo y la sociedad MBH que asumía la función de central de ventas. Esta última poseía la totalidad del capital de un holding español que a su vez era socio único de cuatro sociedades ubicadas en Barcelona. Una de ellas, la sociedad TECFISA, realizaba una cifra de negocios anual de unos 83 millones de euros y empleaba 400 personas. 2. En 2006, el grupo MB sufrió una crisis económica severa a consecuencia de la elevación del precio del aluminio, de la degradación de su crédito proveedor y, de manera más general, de la crisis del sector automovilístico europeo. 51 Este procedimiento territorial puede ser independiente, esto es, previo a la declaración de un procedimiento principal (art. 3-4). 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 235 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO En este contexto y tras haber iniciado en vano un procedimiento de conciliation2, los administradores del grupo instaron, el 14 de septiembre de 2006, ante el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunier (FRANCIA), la apertura de once procedimientos concursales de «sauvegarde judiciaire» (salvaguarda judicial) respecto de once sociedades del grupo, incluidas las sociedades españolas al amparo del citado Reglamento completado por el Reglamento (CE) 694/2006 (LCEur 2006, 998) del 27 de abril que añadió en el anexo A este procedimiento de índole reorganizativa y conservativa3. 3. Dicho procedimiento, inspirado en parte del Chapter 11 norteamericano, se añadió en el 2006 a los tradicionales redressement (saneamiento, equivalente al concurso) y liquidation judiciaire, cuyos presupuestos objetivos son, respectivamente, la cesación de pagos o el carácter manifiestamente imposible del saneamiento. Se trata de una protección judicial «preconcursal» de los deudores que «sin estar en estado de suspensión de pagos, sufren dificultades»4 que no pudieran superar sin intervención judicial. Este procedimiento, voluntario y afín en su organización al saneamiento judicial, apunta a reflotar la empresa con la adopción de un plan de saneamiento o de reestructuración de deudas mediante resolución judicial tras un «periodo de observación». Si bien este procedimiento sufre el lastre de ser público, tiene la ventaja de conllevar prohibición de acciones singulares y suspensión del devengo de intereses sin intervención y/o suspensión de las facultades de administración del deudor. De esta manera, el Reglamento permitió a TECFISA beneficiarse de tal auxilio preventivo ignorado por el derecho español5. 2. Los procedimientos 4. El 26 de septiembre de 2006, el Tribunal francés estimó las solicitudes de concurso abriendo tantos procedimientos de sauvegarde como sociedades 1 Se trata de un procedimiento preconcursal para deudores en crisis o en estado de insolvencia desde menos de 45 días (plazo de solicitud de concurso voluntario) cuyo objeto es la conclusión, con la ayuda de un conciliador nombrado por el juez, de un concordato que cohoneste los intereses del deudor y de sus principales acreedores a fin de lograr una subsanación rápida y confidencial fuera de toda solución impuesta judicialmente. Este procedimiento suspende la obligación del deudor de solicitar la apertura de un concurso. 2 La conciliation no ha sido añadida al Anexo A del Reglamento ya que no comporta obligaciones para los acreedores y en particular no conlleva suspensión y prohibición de ejecuciones individuales. Por tanto, carece de reconocimiento europeo. 3 Art. L. 620-1 del Code de commerce («C. com.»). 4 V. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolvencia», en La reforma de la legislación concursal, (Dir. A. ROJO) Pons 2003. 236 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... afectadas. Un mismo administrador concursal («administrateur judiciaire»6) fue designado para todos los procedimientos incoados. El Tribunal consideró que los procedimientos principales relativos a las sociedades españolas que integraban el grupo (entre las cuales se encontraba TECFISA) caían bajo su competencia ya que los holdings franceses ejercían de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses principales en su partido judicial. 5. El 29 de diciembre de 2006, varios acreedores de TECFISA antepusieron tercería contra el referido auto a fin de impugnar la competencia universal del juez francés aseverando que el centro de sus intereses principales radicaba en Barcelona. 6. El 13 de febrero de 2007, dieciséis acreedores de TECFISA solicitaron la apertura de un concurso principal ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona y consecuentemente la denegación del reconocimiento de la resolución francesa en España. Se fundaron en la falta de competencia del juez francés y, subsidiariamente, en una supuesta vulneración del orden público español. 7. El juez español, mediante auto del 23 de abril de 2007, rehusó valorar la aplicación de las reglas de competencia comunitarias por el Tribunal francés limitándose a incoar un concurso necesario secundario y territorial, por esencia, limitado a los bienes de TECFISA situados en territorio español. Además, el 7 de septiembre de 2007, el Tribunal francés declaró no admisible la referida demanda de tercería zanjando definitivamente la cuestión de competencia. 8. El 16 de febrero de 2007, el Tribunal de Comercio francés convirtió los procedimientos de sauvegarde en concursos («redressement judiciaire») para todas las sociedades francesas que integraban el grupo a tenor de la nueva situación de cesación de pagos en la que se encontraban. 9. El procedimiento de TECFISA fue convertido en «redressement judiciaire» el 22 de junio de 2007 con el fin de dar trámite a las soluciones de liquidación de activos que se seguían en el procedimiento principal. Finalmente, mediante sentencia del 29 de junio de 2007, el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunier autorizó la cesión de los activos industriales de las sociedades operacionales francesas y españolas. Por lo que respecta a los activos de TECFISA, el Tribunal francés otorgó poder al administrador concursal con visos de presentar al Juzgado de lo Mercantil de Barcelona sus decisiones sobre las ofertas de adquisición de dos unidades productivas. El Juzgado de Barcelona ratificó estas decisiones mediante autos del 23 de julio y 19 de diciembre de 2007. 5 Profesión reglamentada compuesta en Francia por unos 120 miembros. 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 237 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO 10. Para alcanzar estas soluciones, los jueces procuraron resolver varias cuestiones, objeto del presente artículo, a la luz del citado Reglamento que proporciona un régimen uniforme de normas de derecho internacional privado y reglas materiales correctivas sin integrar, no obstante, disposiciones relativas a los grupos de sociedades7. El Reglamento es, pues, prácticamente idéntico a su antecedente inmediato, el Convenio de Bruselas de 1995 (LCEur 1998, 232) sobre procedimientos de insolvencia. II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO PRINCIPAL POR EL TRIBUNAL FRANCÉS, PRIMER TRIBUNAL EN DECLARARSE COMPETENTE 1. Las condiciones de apertura del procedimiento principal 11. El deslinde patrimonial de las sociedades que integran un grupo, debido a la falta de personalidad jurídica de los grupos de sociedades y a la ausencia de reconocimiento de los mismos por el derecho concursal francés –también español8– con diferencia al derecho americano9, supuso apreciar las condiciones de apertura de los procedimientos de sauvegarde, y señaladamente el presupuesto objetivo, a la luz de la situación de cada una de sus integrantes. 12. No obstante, la pertenencia a un grupo puede ser la propia causa de la insolvencia, y esto, a consecuencia de la subyugación de sus integrantes a una dirección unitaria, característica de los grupos de sociedades o empresas policorporativas, entendidos como un conjunto de unidades económicas cuya titularidad corresponde a múltiples sujetos de derecho, independientes entre sí desde la perspectiva jurídica, pero que actúan en el mercado siguiendo una dirección unitaria10. En este sentido, la doctrina advierte justamente que «es un hecho notorio que, sea en la experiencia española o en la de otros países, 6 V. J. SANCHEZ-CALERO GUILARTE in «Algunas cuestiones concúrsales relativas a los grupos de sociedades», ADCo n° 5, pgs.7-60.– A. ESPINIELLA MENENDEZ, «Procedimientos de insolvencia y grupos multinacionales de sociedades», Civitas, 2006.– R. Sebastián QUETGLAS in «El concurso de acreedores del grupo de sociedades», Madrid: Civitas, 2009 – J. PAILLUSSEAU in «La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités économiques», D. 2003, pg. 2345.– Jean-Luc VALLENS in «Le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité à l’épreuve des groupes de sociétés: l’arbitrage de la CJCE»: JCP E 2006, 2071.– R. DAMMANN /G. PODEUR «Les groupes de sociétés face aux procédures d’insolvabilité», Revue Lamy Droit des affaires 2007, n°16, pgs. 65-69. 7 Sabemos que la Ley concursal (LC) excluye igualmente la «consolidación sustancial» o «extensión del procedimiento». No obstante, a título excepcional, la doctrina del levantamiento del velo (disregard of legal entity) puede conducir a una responsabilidad de la ente matriz en caso de abuso o fraude, o través de los conceptos de «confusión de esfera» o de «infra-capitalización». 8 V. Chapter 11 del Bancktruptcy Act, que prevé que un grupo de sociedades puede ser el sujeto concursado. 9 V. C. CHAMPAUD in «Les méthodes de groupement des sociétés», RTD com. 1967, pg 1003. 238 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... algunos de los más sonados y alarmantes concursos se refieren a grupos de sociedades planteando dos problemas destacados: que la causa de la insolvencia estuviera en buena medida en las operaciones societarias o comerciales realizadas en el seno de un grupo o que, precisamente, la insolvencia de una sociedad resulte determinada por el contagio de la correspondiente de otras sociedades del grupo»11. 13. El Tribunal francés hizo suyo tal análisis declarando la apertura de los procedimientos de sauvegarde en beneficio del conjunto de las sociedades francesas y españolas atendiendo al estado de crisis económica del grupo en su conjunto, y esto, sin llevar este razonamiento hasta una excesiva consolidación sustancial. Si bien en virtud de una construcción pretoriana consagrada por la ley se admite en Francia tal extensión del procedimiento en caso de confusión de patrimonios, no bastaría la fuerte integración o mera interdependencia económica o financiera de las sociedades integrantes de un grupo (o unidad económica de empresa)12. Además, tal figura es incongruente en sede de sauvegarde. 2. La competencia territorial del juez francés respecto de las sociedades francesas 14. Era, pues, manifiestamente oportuno acumular los diferentes concursos ante un mismo juzgado –el de la sociedad dominante– con un síndico común al fin de facilitar la consecución de una solución concursal global y a su vez generar la mayor valoración posible. 15. La acumulación, ante el Tribunal de Lons-le-Saunier, de los concursos de las sociedades cuyas sedes radicaban en partidos judiciales diferentes debía conciliarse con la ausencia de reconocimiento del concepto de grupo de sociedades (presupuesto subjetivo). Pues esta laguna es, en derecho interno como comunitario, tanto sustantiva como procesal. 16. Los artículos L. 610-1 y R. 600-1 del code de commerce atribuyen el conocimiento del concurso al Tribunal en cuya circunscripción está ubicado el domicilio social del deudor. Si bien se debe atender a la sede real –presuntamente la sede estatutaria– y no ficticia, dicha concentración territorial implica, aunque se trate de un grupo de sociedades, llevar a cabo un procedimiento específico13 de remisión incoado, según proceda, por el primer presidente de la Cour d’appel o de la Cour de cassation. 10 V. J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE in «Algunas cuestiones concúrsales relativas a los grupos de sociedades», ADCo n° 5, pgs.7-60. 11 V. Sentencia de la Cour de cassation, Chambre commerciale («Cass. com.»), 19 de abril de 2005, Métaleurop: D. 2005, pg. 891, obs. A. Lienhard. 12 Art. L. 662-2 C. com.: «Cuando lo justifiquen los intereses en juego, la Cour d’appel podrá decidir remitir el asunto ante una jurisdicción del mismo tipo, competente en la demarcación de dicha Cour d’appel, para conocer del mandato ad hoc, del procedimiento de conciliación, de los procedimientos de salvaguarda, de saneamiento judicial o de liquidación judicial, con arreglo a las condiciones establecidas por decreto. La Cour de Cassation, actuando con arreglo a las mismas 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 239 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO Las sociedades que integran un grupo pueden sugerir la acumulación al presidente del Tribunal territorialmente competente o al Ministerio Fiscal, pero no están legitimadas para solicitar tal remisión. 17. Pues bien, a pesar de las citadas disposiciones y del carácter imperativo que se les puede atribuir14, ciertos Tribunales –no remitentes– se declaran competentes respecto de sociedades de un grupo al amparo del criterio comunitario del centro de intereses principales que no recoge el derecho francés interno, y esto aunque no concurra un elemento extranjero15. Esta práctica jurisprudencial16 fue notablemente ilustrada por decisiones de la Cour d’appel de Versalles17 y del Tribunal de Comercio de Beaune18 que aplicaron este criterio de competencia con visos de agrupar ab intio los concursos sin dimensión comunitaria de filiales y sociedades matrices. 18. En el caso aquí presentado, el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunier hizo, precisamente, aplicación de esta jurisprudencia, declarándose competente territorialmente respecto del conjunto de sociedades francesas que integraban el grupo MB postergando las normas internas de competencia. 19. A título de comparación, sabemos que la Ley 22/2003 (RCL 2003, 1748), de 9 de julio, Concursal («LC») no ignora, en este aspecto, el supuesto de pertenencia a un grupo ofreciendo dos vías procesales para la buena coordinación de varios concursos. La solicitud de declaración conjunta de concurso necesario o voluntario (en este último caso, según una interpretación integradora19) y la acumulación de concursos permiten acumular la tramitación de los procedimientos de la «sociedad dominante» y de sus filiales. condiciones, podrá remitir el asunto ante un órgano jurisdiccional situado en la demarcación de otra Cour d’Appel». Conf. art. R. 662-7. 13 V. J.L. VALLENS, in «En matière de procédures collectives, la compétence territoriale du tribunal est-elle toujours d’ordre public?» 2008: http://www.dalloz.fr. 14 Con diferencia al derecho español que contempla disposiciones que coinciden con el Reglamento en este aspecto. 15 Esta jurisprudencia es objeto de una crítica doctrinal abundante, v. M. MENJUCQ, «Une jurisprudence en forme de tache d’huille... frelatée», Rev. sociétés 2008/4, pg 891, comentario al auto del T. com. Beaune, 16 de julio de 2008. 16 Cour d’appel de Versalles, 13e ch., 11 de enero de 2007, RG n° 06/01087, V. P. NABET, «Application du règlement (CE) n° 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité à une situation purement interne», JCP E 2007, 2309. 17 T. com. Beaune, 16 juill. 2008: D. 2008, pg. 2738, reseña de R. Dammann et G. Podeur. 18 V. A. ROJO en «Comentario a la ley concursal», Civitas.; E.g. Auto – 6 de marzo de 2009, JM n°4 Madrid; 4 de diciembre 2008 JM n° 3 Barcelona. 240 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... 3. La competencia internacional del juez francés respecto de las sociedades españolas 3.1. Problemática 20. La finalidad del Reglamento estriba esencialmente en evitar el llamado «forum shopping»20 – que en esta materia conlleva necesariamente un «law shopping»– y el desmantelamiento de la empresa a consecuencia de cesiones aisladas en perjuicio del surplus de valor inherente a su unidad económica21 y, a tal fin, permite la concentración de varios procedimientos ante una misma jurisdicción transcendiendo la diversidad de competencias internacionales. Sin embargo, dicha concentración de competencias y leyes aplicables no beneficia teóricamente a los grupos en sí dada la ausencia de disposiciones al respecto. 21. Se presume que el centro de intereses principales («COMI22»), piedra de toque de la competencia tanto material como jurisdiccional, coincide con el lugar del domicilio social. Ahora bien, dicha presunción –iuris tantum– puede naturalmente desvirtuarse mediante prueba en contrario. Tal labor ha de ser realizada por el propio Tribunal, sin perjuicio de que las partes justifiquen o desmienten, según proceda, la competencia del Tribunal. 22. A pesar de su importancia, el COMI no viene definido por el Reglamento23. El Informe VIRGÓS/SCHMIT24, pauta interpretativa esencial, indica que los «intereses» que han de ser tomados en consideración para identificar la sede real han de entenderse como las actividades mercantiles, industriales, profesionales y económicas. 23. Al fin de evitar una babelización de este concepto, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha advertido en su jurisprudencia 19 Manipulación oportunista de los criterios de competencia. Cabe observar que, de acuerdo con el TJCE, (sentencias Segers en 1985, Centros en 1997, Inspire Art en 2001) en virtud del principio de libertad de establecimiento, salvo abuso, una sociedad puede ser constituida en un Estado miembro con el único fin de beneficiarse de una legislación más ventajosas, y esto aunque la sociedad en causa ejerza lo esencial o incluso el conjunto de sus actividades en otro Estado miembro. 20 V. F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ in «Comentario al Reglamento de insolvencia», http:// www.uam.es/centros/derecho/privado/dipriv/Reglamento%20insolvencia.htm. 21 Centre of main interests. 22 El considerando 3 del Reglamento señala únicamente que el COMI: «debería corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros», la cual imprecisión favorece el «forum shopping». 23 Informe Miguel Virgós & Etienne Schmit de 8 de julio de 1996, explicativo del Convenio de Bruselas de 1995 sobre procedimientos de insolvencia, disponible en http:// www.iiiglobal.org. Este Convenio es el antecedente inmediato –y prácticamente idéntico– del Reglamento. 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 241 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO «Eurofood»25 que se trata de un criterio de competencia con «significado autónomo» que debe, consecuentemente, interpretarse de manera uniforme y con independencia de las legislaciones nacionales. 24. Según el TJCE, esta presunción solo puede desvirtuarse «si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros y que permitan establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del citado domicilio social». Por tanto, dos criterios acumulativos deben concurrir para desvirtuar la referida presunción: un criterio objetivo, la localización del COMI, y un criterio subjetivo, su carácter reconocible por terceros o erga consortes. 3.2. Solución 3.2.1. Localización de los intereses de la sociedad española TECFISA 25. El juez francés resolvió que le correspondía conocer del concurso de TECFISA refiriéndose en su motivación al concepto de «headquarter functions»26 y al auto del Tribunal de Comercio de Nanterre27. Este auto declaró concursos principales respecto de sociedades extranjeras al considerar, con arreglo el referido concepto, que la entidad francesa que integraba el grupo asumía y centralizaba «la dirección general y la elaboración de la estrategia, la gestión del personal y la gestión financiera y contable» de estas últimas. Esto es, consideró que el deudor francés era el centro de gravedad del grupo. Un número significativo de jueces de la UE28 han recurrido a este criterio con el fin de paliar la ausencia de tratamiento específico de los grupos de socie24 TJCE Sentencia del Pleno de 2 de mayo de 2006 C-341/2004 Eurofood IFSC Ltd. (grupo Parmalat): L. GARCÍA GUTIÉRREZ, «Eurofood: una nueva decisión del TJCE en torno al Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia», R.E.D.E., 2007, pgs. 125143; A. ESPINIELLA MENÉNDEZ: Procedimientos de insolvencia incompatibles en el espacio europeo (Estudio de la sentencia del TJCE de 2 de mayo de 2006), Diario La ley 2006 nº 6516 pgs.1-12; M. MENJUCQ JCP G 2006, II, 10089; A. LIENHARD D. 2006, pg. 1286, R. DAMMANN pg. 1752; J.–L. VALLENS, JCP E 2006, 2071. 25 O «head office functions», localización de las principales actividades operacionales y de decisión, distinto del centro de explotación económico y técnico. 26 Auto T. com. NANTERRE, EMTEC, 15 de febrero 2006: Bull. Joly Sociétés 2006, pg. 575. 27 V. High Court of Justice ENRON DIRECTO S.L., 4 de Julio de 2002; High Court of Justice, ISA DAISYTEK, 16 de mayo 2003, CA Versalles, 4 de septiembre. 2003, SAS ISA DAISYTEK, Rev. crit. DIP 2003, pg. 655, G. KHAIRALLAH; D. 2003, pg. 2352, J.–L. VALLENS; Rev. sociétés, 2003, pg. 891, J.–P. RÉMERY; JCP G 2004, II, 10004, M. MENJUCQ; JCP E 2003, G. A. LIKILLIMBA; Procédures 2003, comm. 239, obs. C. NOURISSAT) confirmada por Cass. com., 27 de junio de 2006: R. DAMMANN et G. PODEUR, «L’affaire Daisytek: l’épilogue: Banque et droit» D. 2006, n° 1009, pg. 3.– M. MENJUCQ, «Première application par la Cour de cassation du règlement du 29 mai 2000»: JCP G 2006, II, 10147); CA Versailles, 15 de diciembre de 2005, ROVER, D. 2006, pg. 379 A. LIENHARD; Bull. Joly sociétés 2006, pg. 328, note F. MELIN; D. affaires 2006, pg. 379, R. DAMMANN) o AG Münich, 4 de mayo 2004, HETTLAGE, IP 20/2004, pg. 962; V. European Insolvency Regulation, Klaus Pannen, art. 3, Berlin, 2007. 242 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... dades por el Reglamento y fijar el COMI en el lugar supuestamente propicio, esto es, el de la sede de la holding o sub-holding dominante. 26. Ahora bien, respecto de los grupos de sociedades, el TCJE advirtió en su sentencia Eurofood (TJCE 2006, 126) que «existe una competencia jurisdiccional propia para cada deudor que constituya una entidad jurídicamente distinta»29 y que «el mero hecho de que sus decisiones económicas sean o puedan ser controladas por una sociedad matriz cuyo domicilio social se encuentre en otro Estado miembro no basta para desvirtuar la presunción prevista en el Reglamento (LCEur 2000, 1557)» favoreciendo así la previsibilidad del derecho aplicable y correlativamente la seguridad del crédito30. 27. Por ello, entendemos que si bien el Tribunal francés señaló el referido concepto, también advirtió que «el Reglamento no considera el concepto de grupo y la relación matriz-filial sino que considera la situación de cada sociedad que integra el grupo e impone estudiar su caso de manera individual independientemente de cada sociedad del grupo». Además, el Tribunal trató de motivar cuidadosamente su decisión constatando que, según lo expuesto, los intereses principales del deudor estaban supervisados exclusivamente en Francia. Según sus propios términos, el «centro neurálgico» se hallaba en Francia puesto que la sociedad MB SAS ostentaba la dirección general del grupo empresarial (dirección financiera, operacional y mercantil, entre otras) y era la única en disponer del personal necesario. Asimismo, TECFISA realizaba más de la mitad de su cifra de negocios con las entidades del grupo. 3.2.2. El carácter reconocible del COMI 28. La concurrencia del requisito de «reconocibilidad» o de previsibilidad de esta realidad económica por terceros era más delicada de demostrar ya que todas las unidades productivas de la sociedad radicaban en España. Esta vertiente subjetiva del COMI alude esencialmente a los acreedores sociales quienes deben poder prever los riesgos jurídicos que asumen en caso de insolvencia gracias a un punto de conexión conocido31. 29. En nuestro caso, el Tribunal resolvió que se infería de la documentación aportada que los clientes, los proveedores, las entidades bancarias y los asalariados de TECFISA tenían un conocimiento concreto de esta organización centralizada. 28 En este sentido: Informe VIRGOS-SCHMIT cit., punto 76; M. VIRGOS – F. J. GARCIMARTIN, in «The European Insolvency Regulation: Law and Practice», Kluwer Law International 2004. punto 61. 29 V. J.–L. VALLENS in «Le règlement européen sur les procédures d’insolvabilité à l’épreuve des groupes de sociétés: l’arbitrage de la CJCE»: JCP E 2006, 2071. 30 Informe VIRGOS-SCHMIT, cit. punto 75. 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 243 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO Los contratos celebrados por TECFISA, cuyos administradores no tenían ni nacionalidad ni residencia españolas, eran negociados y/o firmados por los holdings franceses del grupo. La sociedad MBH centralizaba las referencias a clientes –punto clave en el sector automóvil– respecto a PSA y RENAULT esencialmente y concluía todos los contratos. Las sociedades facturaban sus producciones a esta última, la cual re-facturaba a los clientes del grupo. 3.2.3. Comentario relativo a la motivación de las decisiones 30. Una circular del Ministerio de Justicia francés exhorta a las jurisdicciones francesas a motivar con gran precisión sus decisiones para evitar una posible invalidación32. Al respecto, cabe observar que la motivación es una exigencia de orden público procesal cuya inobservancia podría justificar una posible denegación del reconocimiento de la resolución de apertura. 31. Un auto reciente del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz33 ilustra esta necesidad y su respeto. Tras haber expuesto la doctrina Virgós34 y la jurisprudencia Eurofood, el juez se pronunció en base a un faisceau d’indices compuesto por los elementos siguientes: (i) lugar de toma de decisiones estratégicas, (ii) domicilio de administradores y directivos, (iii) lugar de desarrollo de la actividad, (iv) lugar donde se halla el mayor porcentaje del pasivo, (v) lugar en que se encuentran la mayoría de trabajadores, (vi) lugar donde se suscriben los contratos con terceros, (vii) lugar donde se encuentran las cuentas bancarias, y esto, sin dejar de tener en cuenta las oportunas razones de economía procesal. 32. Un auto del Tribunal de Comercio de Beaune (Francia) que estimó, en julio de 200835, las solicitudes de apertura de procedimientos de sauvegarde principales de la sociedades del grupo Belvédère (Marie Brizard, Manzanita...) expone de manera sintética el estado del derecho francés sobre esta cuestión. De acuerdo con este Tribunal, el COMI «puede apreciarse de manera global y unitaria para el conjunto de la sociedades que integran el grupo» pero también opina que «debe analizase no tanto a la escala del grupo que a través de la situación individual de cada sociedad». Así pues, es patente la voluntad de atemperar en sede de grupos verticales la posición perentoria del TJCE. El Tribunal añade que de acuerdo con interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales «constantes», el concepto de COMI debe entenderse como «el centro efectivo de dirección de negocios, según una serie de indicios (“faisceau d’indices”) concordantes y verificables por los terceros» habida cuenta de que «la concen31 Circular n° 2006-19 del Ministerio de Justicia – Direction des Affaires Civiles et du Sceaux (DACS), del 15 de diciembre. 32 Auto J M N°1 Cádiz, 4 de marzo de 2008. 33 M. VIRGÓS, in «Normas de Derecho Internacional Privado», La Nueva Ley Concursal, Manuel OLIVENCIA, San Sebastián: CGPJ, 2005. 34 Auto T. com. Beaune, 16 de julio de 2008, cit. 244 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... tración de solicitudes de concurso en un mismo lugar parece imponerse intrínsecamente en interés de una buena administración de la justicia». En su auto dictado en el procedimiento de oposición de tercero el 24 de octubre de 2008, el citado Tribunal afirma de nuevo que el «derecho europeo permite la concentración de procedimientos colectivos relativos a las sociedades de un grupo en el COMI» siendo esta solución «estrechamente conforme con una buena administración de la justicia para optimizar la eficacia propia del procedimiento así como para la coherencia del convenio propuesto»36. En este sentido, el Tribunal de Lons-le-Saunier también entendió que «teniendo en cuenta que el procedimiento de sauvegarde tiene por finalidad reestructurar el grupo sería incoherente dejar que las sociedades españolas fueran tratadas de forma diferente al resto de las compañías». 4. Impugnación de la competencia del juez frances por los acreedores españoles 4.1. Problemática: el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimiento de insolvencia 33. Dieciséis acreedores de la sociedad TECFISA solicitaron, ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, la apertura de un concurso principal lo que de manera subyacente implicaba denegar el reconocimiento de la resolución francesa. Pues sostenían, a título principal, que el centro de intereses principales de TECFISA se encontraba en Barcelona. 34. TECFISA se opuso evidentemente a tal pretensión mediante declinatoria de competencia. El artículo 16 del Reglamento establece que toda resolución de apertura ha de ser reconocida en todos los Estados-miembros desde el momento en que despliega sus efectos en el Estado de apertura. Este reconocimiento de la decisión jurisdiccional extranjera produce, sin necesidad de trámite de clase alguna ni audiencia de partes, su admisión en el ordenamiento jurídico interno37. 35. Por ello, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (V. supra §5 & 6), entendió, con una notable impasibilidad, que la resolución del Tribunal de Lons-le-Saunier «ha de ser reconocida y respetada por los Tribunales españoles, sin perjuicio de que las partes puedan recurrir tal decisión ante los Tribunales franceses. Parece evidente que los Tribunales españoles no pueden valorar la motivación de otros Tribunales comunitarios». 35 Auto T. com. Beaune, 24 de octubre de 2008, RG 2008/001673. Las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión del procedimiento han de ser reconocidas automáticamente y ejecutadas según las pautas del Reglamento (CE) 44/ 2001 de 22 de diciembre (art. 17 del Reglamento). 36 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 245 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO 36. Así pues, el juez español puso de relieve que el principio de confianza mutua que garantiza la eficacia universal del procedimiento principal38 trae aparejado la aplicación de un criterio cronológico de resolución de los conflictos positivos de competencia, siendo preferente la primera jurisdicción nacional que asumió competencia. 37. Ahora bien, el Reglamento también contiene una cláusula de salvaguarda a tenor de la cual el reconocimiento automático de la resolución y su correlativa ejecución sin exequátur pueden ser denegados por un Estado en caso de «efectos claramente contrarios al orden publico de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución»(art. 26). Se trata, pues, de la única posibilidad de criticar ante un juez de la UE la competencia universal que se arrogó el Tribunal de otro Estado miembro. Por lo tanto, los acreedores insatisfechos disponían teóricamente de dos recursos: un recurso ante los Tribunales franceses y, bajo el único fundamento de la excepción de orden público, un recurso ante las jurisdicciones españolas. 4.2. Solución: vías de recurso contra la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia principal 38. Además de intentar que el juez español desmienta la competencia de su homologo francés, los acreedores de la sociedad española invocaron, subsidiariamente, la aplicación de la excepción de orden público. A tales fines, los referidos acreedores alegaron un tratamiento discriminatorio39 por parte del Tribunal francés. Sin embargo, el juez español resolvió que esta afirmación, además de carecer de toda prueba, era «sencillamente ridícula». También invocaron la vulneración del derecho de los proveedores a ser oídos por el Tribunal, olvidando sin embargo, lo cual no dejó de subrayar el juez español, que la LC no prevé en sede de concurso voluntario la audiencia de los acreedores. Por último, el juez español dedujo, sin ambages, que el argumento basado en la violación del derecho al juez natural consistía en un «fútil intento de que este Tribunal valore la aplicación que el Tribunal de Lons-le-Saunier ha hecho». El Juzgado de Barcelona advirtió que el concepto de orden público internacional, contenido en el Reglamento y cuyos limites están controlados por el TJCE40, solo debe aplicarse de manera excepcional41. 37 A modo de ejemplo se evitan expedientes como la figura de la «anti-suit injunction». El principio de la par condicio creditorum parece ser el elemento esencial del concepto de orden público internacional en esta materia. 39 V. Conclusiones del Abogado general Jacobs del 27 de setiembre de 2005 – Caso Eurofood. 40 V. TJCE, sentencia «Krombach», C-7/98, du 28 mars 2000. 38 246 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... Este motivo tradicionalmente admitido en las diversas legislaciones nacionales y convencionales no puede ser fundamento útil al fin encubierto de conducir el Tribunal a valorar la motivación del juez, que primitivamente asumió competencia. 39. En lo que se refiere al recurso ante las jurisdicciones francesas, los acreedores españoles solo podían entablar una oposición de tercero («tierce opposition»)42. Los acreedores, terceros en la instancia, no están legitimados para interponer un recurso de apelación («appel»). A este respecto, sólo están legitimados43 el deudor, el administrador concursal, el «mandataire judiciaire»44 o el Ministerio Fiscal. Se trata pues del único recurso que abre la ley francesa a los acreedores que no han instado el concurso. Este recurso extraordinario, se dirige a obtener la revocación o modificación de una sentencia en beneficio del tercero que la impugna, o todo interesado en caso de indivisibilidad, sometiendo a enjuiciamiento, en todo lo que guarde relación con quien la interpuso (salvo indivisibilidad), las cuestiones impugnadas, para que se proceda a un nuevo enjuiciamiento fáctico y jurídico. Puede formular la oposición de tercero toda persona que ostente un interés en ello, a condición de que no haya sido parte ni haya estado representada en el proceso en que se dictó la sentencia que impugna. Pues bien, en la espera de una sentencia de la Cour de cassation, la doctrina jurisprudencial francesa que aplica sin matiz, en sede de concurso, las reglas procesales civiles, considera que los acreedores no están legitimados para entablar dicho recurso al no tener calidad de terceros. Esto es, se considera que los acreedores están representados en la instancia por el deudor en razón de una supuesta «comunidad de interés»45. Posteriormente les representa el mandataire judiciaire. 41 C. com., art. L. 661-2. «Las resoluciones relativas a la apertura del procedimiento serán susceptibles de impugnación por parte de terceros. La resolución relativa a la tercería será susceptible de apelación y de un recurso de casación por parte del tercero oponente». 42 Contra el auto declarativo de concurso, solo esta legitimado el deudor en caso de desestimación de solicitud de concurso. 43 Auxiliar judicial, representante de los acreedores, único legitimado para actuar en nombre e interés de los acreedores. Su misión consiste además en verificar los créditos comunicados por los acreedores. 44 N. FRICERO: Rép Proc. Civ. Dalloz, Tierce opposition, n° 57.– V. Estelle SCHOLASTIQUE, «L’irrecevabilité des tierces oppositions de créanciers dans la procédure de sauvegarde Eurotunnel» (CA Paris, 29 de noviembre 2007): JCP E 2008, 1087.– V. posición doctrinal en favor de la admisibilidad de la demanda de tercería de los acreedores extranjeros, M. MENJUCQ, Reflexiones críticas sobre las sentencias del 29 de noviembre de la Cour d’appel de Paris en el caso Eurotunnel: Rev. proc. coll. 2008, étude 1, pg. 9. 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 247 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO Por ello, los acreedores (españoles) demandantes tenían que demostrar, de conformidad con las normas procesales comunes46, la existencia de un fraude a sus derechos o fundamentos propios no susceptibles de ser tutelados por el deudor en la instancia. Pues siendo así, dicha representación cesa por traición o falta de competencia. 40. Pues bien, aplicando estas reglas, el Tribunal de Lons-le-Saunier declaró inadmisible la demanda de tercería advirtiendo que el mero hecho de ser acreedor de otro Estado o de alegar la competencia de otro Estado no es, en sí, constitutivo de un motivo propio. Además, dicho Tribunal aplicó una doctrina según la cual solo las partes pueden discutir la competencia47. Tampoco existía un fraude a sus derechos. La misma solución fue reiterada por el Tribunal de Comercio de Beaune en el aludido concurso y por la Cour d’appel de Paris en los procedimientos de sauvegarde abiertos respecto a las sociedades del grupo Eurotunnel48. 41. Cabe, pues, observar que esta solución enlazada en una doctrina jurisprudencial mayoritaria restringía excesivamente el derecho de los acreedores extranjeros a impugnar la competencia que se asignó un Tribunal francés y consecuentemente la elección de la ley aplicable al concurso. Siendo la demanda de tercería generalmente declarada no admisible, estos no podían acceder al juez francés para defender sus argumentos, sabiendo que, como dijimos, de acuerdo con el principio de confianza mutua no cabe recurso en otro Estado miembro. Se ha explicado tal restricción –no sin ausencia de críticas– por el hecho de que, al ser imperativos los foros en sede de concurso, la competencia es inexcusablemente objeto de un debate ante el juez y la causa oída. En realidad, esta doctrina jurisprudencial postergaba, de manera pragmática, tal derecho con visos de no frustrar una solución concursal global excluyendo de su alcance una o varias sociedades del grupo49. La ordonnance (Decreto-ley) n° 2008-1345 de 18 de diciembre, que clarifica el régimen de las vías de recurso y que, precisamente, consagra prácticas innovadoras de los jueces consulares (de lo Mercantil) llevadas a cabo en el caso Eurotunnel, no aclaró esta situación. 42. Sin embargo, esta cuestión ha sido oportunamente clarificada por la Cour de cassation –en lo que fue su primera y esperada intervención al res45 Art. 583 del code de procédure civile: «Los acreedores y otros causahabientes de una de las partes podrán no obstante formular la oposición de tercero frente a la sentencia dictada en fraude de sus derechos o cuando pretendan hacer valer medios de defensa que les sean propios». 46 Cass. soc., 18 de marzo de 1992, n° 89-40.630: JurisData n° 1992-000619. 47 Auto T. com. Beaune, 24 de octubre de 2008, RG 2008001673 – CA Paris, 29 nov. 2007, RG 2006058723. 48 V. T. com. Paris, 2 de agosto de 2006, D. 2006, pg. 2329, R. DAMMANN y G. PODEUR. 248 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... pecto– mediante cinco sentencias del 30 de junio de 200950, dictadas en el caso Eurotunnel, declarando que «los acreedores domiciliados en un Estado miembro diferente al Estado del juez que declaró la apertura del procedimiento principal de insolvencia no pueden verse privados de la posibilidad efectiva de impugnar la competencia asumida por esta jurisdicción». El derecho de acceso al juez, garantía procesal esencial, debía conducir a la admisibilidad del único recurso abierto a los acreedores extranjeros contrariamente a la posición de los juges du fond51 y especialmente de la Cour d’appel de Paris. Al propio tiempo se restableció un recurso conforme a la economía del Reglamento basada en un sistema de reconocimiento singularmente liberal que, por ello, no puede sufrir tal restricción. III. LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIAL SECUNDARIO ESPAÑOL52 43. Así las cosas, los acreedores debieron limitarse a la apertura de un concurso necesario territorial secundario –de liquidación53– ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona. 44. De acuerdo con el efecto universal del procedimiento principal –de sauvegarde– también quedó excluido el examen por el juez español de la concurrencia del estado de insolvencia o de iliquidez de TECFISA, pues el presupuesto objetivo fue valorado al incoar dicho procedimiento. Pues bien, a este respecto es de observar que el procedimiento de sauvegarde excluye el presupuesto objetivo tradicional de los procedimientos colectivos en derecho francés: la suspensión de pagos («cessation des paiements»), esto es, la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible (y exigido según la jurisprudencia y un nuevo inciso añadido por la citada ordonnance) con el activo disponible54. Como consecuencia del citado precepto, la ausencia de estado de insolvencia funcional no fue un obstáculo a la declaración de un concurso en España aunque su normativa no contempla procedimientos colectivos preconcursales, siendo la figura del convenio anticipado lo más afín55. 49 V. CASS. Com 30 de junio de 2009 n° 08-11.902, «Elliott International», M. MENJUCQ, «Affaire Eurotunnel: une cassation bienvenue!»; Avocat Général R. Bonhomme, «Procédure de sauvegarde et tierce opposition de créanciers: Eurotunnel, suite...», Revue des procédures collectives, n°4, 2009. 50 Cabe resaltar que el mismo día, 30 de junio de 2009, la Cour d’appel de Dijon denegaba la admisibilidad de la demanda de tercería de acreedores domiciliados en el extranjero en el caso «BELVEDERE». 51 Este procedimiento territorial puede ser independiente, esto es, previo a la declaración de un procedimiento principal (art. 3-4). 52 Art. 27 del Reglamento. 53 Artículo L.631-1 del code de commerce. 54 Figura en parte parecida a la práctica norteamericana del prepackaged plan, recientemente incentivada, junto a los acuerdos de refinanciación, por el Real Decreto-Ley 3/ 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 249 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO 45. TECFISA hizo valer que la apertura de un concurso secundario carecía de sentido puesto que las masas pasiva y activa eran las mismas que las del procedimiento principal. El juez español compartió tal opinión afirmando «Francamente me hubiera gustado que el letrado de los demandantes me hubiera contestado claramente en la vista cuales eran los intereses que realmente estaban tratando de proteger sí es que el procedimiento español les ofrecía alguna ventaja frente al procedimiento francés» y advirtiendo que «si los efectos del concurso son universales y al mismo tiempo se parte del principio de mutua confianza en los Tribunales de los distintos Estados miembros, los concursos territoriales secundarios parecen innecesarios, no son sino una carga económica brutal para la concursada»56. El juez reservó, empero, «aquellos casos en los que el concurso territorial se pida por el sindico del concurso principal para facilitar la administración o liquidación del patrimonio del deudor». Sin embargo, el juez estimó la solicitud de declaración de concurso considerando, justamente, que era inexcusable ya que «la decisión de mantener los dos tipo de procedimientos de insolvencia es fruto de una decisión del legislador comunitario que a los Tribunales de justicia solamente les corresponde hacer cumplir. En cualquier caso, lo cierto es que ni el Reglamento ni la Ley concursal española limitan en forma alguna la posibilidad de pedir el concurso territorial secundario, cuando el deudor tiene un establecimiento en España, como es el caso». 46. La apertura de este procedimiento territorial, que también fue reconocido automáticamente en Francia, generó la problemática derivada de la cooperación entre los síndicos y, de manera más general, de la coordinación del desarrollo de ambos procedimientos. Por ello tal procedimiento secundario es liquidativo. IV. LOS EFECTOS EN FRANCIA Y EN ESPAÑA DEL PROCEDIMIENTO PRINCIPAL FRANCÉS 47. El artículo 4 del Reglamento contempla una norma de conflicto clásica: «Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento. La Ley del Estado de apertura determinara las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia». Esta norma de conflicto opera tanto en los procedimientos principales como en los territoriales. El artículo 4.2 del Reglamento enumera, sin carácter exhaustivo, las materias sujetas a la citada ley concursal57. 2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica. 55 No obstante, cabe observar que el derecho francés no prevé la subordinación de créditos intragrupos (de personas especialmente relacionadas con el deudor) la cual que puede beneficiar a los acreedores exteriores. 56 Esta determina, entre otros, el presupuesto objetivo, las facultades del deudor, los efectos sobre los contratos y las ejecuciones individuales con excepción de los procesos en curso, la presentación y reconocimiento de los créditos, el reparto patrimonial, la 250 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... De este modo, TECFISA pudo beneficiarse de la prohibición de acciones y ejecuciones individuales –entre otros efectos de la concursalidad– sin estar en estado de insolvencia funcional merced a las reglas de la sauvegarde. Hasta la apertura del procedimiento secundario, el sindico francés pudo ejercer los poderes y prerrogativas –sin medios directos de apremio– que ostenta en virtud de la ley francesa sin perjuicio del respeto de la ley española en cuanto al ejercicio de sus facultades, del orden público español y de eventuales medidas cautelares. 48. No obstante, el Reglamento contempla excepciones58 a la aplicación de la lex fori concursus principalis –en particular los contratos de trabajo– generalmente ancladas en el principio de la lex causae o bien inmunidades. En este sentido el artículo 5 del Reglamento establece que los derechos reales de los terceros o acreedores sobre los activos que, en el momento de apertura del procedimiento, no se encuentran en el territorio del Estado de apertura no están «afectados» por el procedimiento principal. 49. El reglamento contiene un precepto de alcance análogo respecto a las reservas de dominio (simples) que recaen sobre estos mismos bienes con arreglo a la lex rei sitae (artículo 7). El vendedor in bonis conserva el beneficio de la reserva de propiedad y en caso de insolvencia después de la entrega del bien el contrato de compraventa sigue surtiendo sus efectos. 50. La imprecisión de la expresión «no afecta» puede inducir una dificultad de aplicación. Para algunos autores se trata de una norma sustantiva de inmunidad relativa59, para otros se trata de una norma de conflicto60. Esta cuestión ha sido dirimida por la circular del Ministerio de Justicia francés en favor de la primera interpretación61. De acuerdo con esta circular, en caso de procedimiento principal abierto en Francia, en defecto de haber comunicado regularmente sus créditos, el acreedor titular de un derecho real sobre un bien ubicado en otro Estado no podrá participar a las operaciones de reparto patrimonial. Sin embargo, este acreedor no quedará sometido a la prohibición de ejecuciones individuales prevista por la ley francesa62. graduación de los créditos y la suerte de los créditos nacidos después de la apertura del procedimiento, las condiciones y los efectos de la conclusión del procedimiento. 57 Derechos reales de terceros, reserva de propiedad, derechos sometidos a registro, contratos de trabajo, compensación, contratos sobre bienes inmuebles, sistemas de pago y mercados financieros, patentes y marcas comunitarias. 58 Ibid. 59 WIMMER, «Dei –Verordnung zur Regelung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren», NJW 2002, Heft 34, pgs 2427-2431. 60 Circular del Ministerio de Justicia-DACS n°2006-19 del 15 de diciembre. 61 Ibid. Punto 3.3.2.2. 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 251 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO Se trata, pues, de una inmunidad de tal suerte que estos acreedores pueden sin restricción alguna realizar los bienes que constituyen la garantía real aunque en principio este vedado por la lex fori concursus. Algunos autores consideran que este precepto vulnera el principio de la par condicio creditorum. Sin embargo, esta inmunidad solo es relativa ya que la apertura de un procedimiento secundario en el Estado de situación del bien somete dicha garantía a su ley concursal. 51. En el caso aquí expuesto, esta norma, cuyo alcance material puede ser controvertido, también dio lugar a una dificultad procesal acerca de la determinación de la autoridad ante la cual el acreedor puede ejercer sus derechos. Con anterioridad a la declaración de concurso secundario de TECFISA, una sociedad de derecho alemán ejerció ante el «Juge commissaire»63 del Tribunal francés una acción de reivindicación de máquinas herramienta vendidas con reserva de dominio, y esto, después del incumplimiento de un acuerdo celebrado con el síndico francés con el fin de no privar brutalmente a TECFISA de estos activos necesarios para la continuación de su actividad. Antes de que el Juge commissaire dictase su providencia, el juez español declaró el concurso secundario de TECFISA sometiendo, por tanto, los derechos de este acreedor al derecho concursal español. Dicho de otro modo, la apertura del procedimiento secundario postergó los efectos del procedimiento principal –y señaladamente puso fin a la citada inmunidad– respecto de los bienes situados en el territorio español. Se produjo, pues, la inhibición del juez y del síndico franceses al respecto. 52. En consecuencia, el Juge commissaire, valorando las consecuencias derivadas del concurso español, entendió que carecía de competencia por corresponder el conocimiento del asunto a los Tribunales españoles. V. LA COORDINACIÓN DE AMBOS PROCEDIMIENTOS Y COOPERACIÓN DE LOS SÍNDICOS 53. Aunque esta cuestión sea crucial ya que cada síndico es competente sobre una parte de las masas, las normas de coordinación establecidas por el Reglamento son, por lo pronto, minimalistas. El Reglamento señala que los síndicos están obligados por deberes recíprocos de cooperación, información y comunicación sin demora. La idea directriz es que los síndicos de los procedimientos secundarios se hallan subordi62 Juez comisario, miembro del tribunal, encargado de velar por el rápido desarrollo del procedimiento y de proteger los diversos intereses en presencia, supervisa la administración concursal, resuelve los litigios sobre reivindicaciones y autoriza numerosas actuaciones. 252 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52 EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE... nados al síndico del procedimiento principal y que deben facilitarle la presentación de propuestas de convenio, planes de liquidación o de cualquier otra forma de realización de la masa activa o de pago de los créditos64. Asimismo, el concurso territorial secundario es, en principio, liquidativo y su eventual activo remanente queda a disposición del administrador del procedimiento principal. 54. En este marco de actuación y dada la imposibilidad de dar continuación a la actividad de TECFISA a través de un convenio, el Tribunal de Lons-leSaunier convirtió el procedimiento de sauvegarde en redressement judiciaire para poder adoptar las soluciones de cesión valoradas dentro del procedimiento principal. El Tribunal francés siguió un proceso público de presentación de las ofertas de adquisición de unidades productivas del grupo incluyendo las de TECFISA. Tras esta subasta, autorizó la cesión global de los activos que conformaban las dos unidades de producción de TECFISA. Respecto del concurso territorial con arreglo al cual deben liquidarse los bienes situados en España y, en consonancia con los citados objetivos de cooperación, el juez francés tomó la iniciativa de otorgar poder al síndico francés al efecto de presentar al síndico y al juez españoles el plan de cesión aprobado. Tras haber sido valoradas positivamente por la administración concursal española, las adjudicaciones de las unidades productivas de TECFISA fueron aprobadas por el juez de Barcelona. Por último, dichas cesiones fueron formalizadas mediante contratos de compraventa de activos otorgados por los oferentes y el síndico español, en representación del deudor. VI. CONCLUSIÓN 55. ¿Qué conclusiones se desprenden de este estudio? El caso práctico aquí expuesto permite subrayar dos dificultades potenciales entre las cuales una ha sido recientemente resuelta por la Cour de cassation en sus citadas sentencias del 30 de junio de 2009. 56. La primera, dirimida, concernía al derecho de los acreedores extranjeros a impugnar, mediante demanda de tercería –único recurso– la competencia universal que se arrogó un Tribunal francés, primero en declarar un concurso principal. En orden a mantener el conjunto de entidades de un grupo dentro de una reestructuración global, una corriente jurisprudencial mayoritaria denegaba la existencia de un interés propio dimanante del hecho de ser un acreedor domiciliado en el extranjero, presupuesto que junto al fraude condiciona la admisión del mencionado recurso. 63 Art. 31 del Reglamento. V. European Communication and Cooperation Guidelines For Cross– border Insolvency, Insol 2007. 21/2010-3 (pgs. 233-254) ADC10$B440 253 16-06-10 13:32:52 VALENTÍN MARTÍNEZ CASADO Jurisdicciones comunitarias podrían haber considerado que tal restricción puede fundamentar la denegación del reconocimiento de una resolución de apertura francesa al amparo de la excepción de orden público que consagra el artículo 26 del Reglamento. El auto español que, a falta de argumentos relevantes respecto a la excepción de orden público, reconoció la resolución francesa, fue dictado antes de que el juez francés declarase inadmisible la demanda de tercería. De manera que hubiese sido interesante, para los acreedores españoles, haber esperado la resolución de inadmisibilidad de la demanda de tercería antes de acudir al juez de Barcelona. Hubieran podido instar la denegación del reconocimiento de la resolución francesa alegando que tal restricción conculca de manera inaceptable el orden público español por vulnerar el derecho a una tutela judicial efectiva65. En este sentido, cabe recordar que en su sentencia Eurofood, el TJCE advirtió que el examen de competencia «debe efectuarse respetando las garantías procesales esenciales que requiere el desarrollo de un juicio justo». Fue, precisamente, a la luz de esta garantía fundamental que la Chambre commerciale (Sala de lo Mercantil) de la Cour de cassation resolvió que siempre ha de ser admisible la tercería de acreedores extranjeros, evitando al propio tiempo el riesgo de tal obstáculo al reconocimiento y ejecución de las resoluciones de apertura francesas en los demás Estados. 57. La segunda observación, de importancia crucial, se refiere a la sucesión de competencias jurisdiccionales, como resultante de la apertura de un procedimiento principal y, posteriormente, de un procedimiento territorial secundario en otro Estado, respecto a la suerte de los bienes ubicados en este segundo Estado. En el caso presentado, tales bienes pudieron ser objeto de decisiones del síndico o del juez francés con el riesgo de ser contradichas posteriormente por las autoridades españolas, a consecuencia de la apertura del procedimiento secundario. Esta situación puede ser fuente de dificultades importantes. La sucesión de competencias y de eventuales resoluciones disímiles no favorece la seguridad jurídica a la que aspiran los operadores económicos y que el mismo Reglamento tiene como objetivo deparar. 64 Artículo 24 de la Constitución y artículo 6 del Convenio Europeo de Salvaguarda de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. 254 ADC10$B440 21/2010-3 (pgs. 233-254) 16-06-10 13:32:52