Casos Prácticos. Rev. — Casos A.E.U., 59:584-95, 1973. Prácticos Sociedades comeiciales Pacto socio de expreso tallecido continaar con los nerederos incapacitado. Herederos o SÜIMAEIO: La circular 1. civiles y 1392 de o representante del de edad (*) menores Casa Central y 807 de Agencias y Sucursales de 15 de Junio de 1949 Interpretó los textos expresando: So ciedades Comerciales: los menores bajo patria potestad o tutela no pue den formar parte de ellas. Sociedades Cróiies: los padres pueden con - tinuar la sociedad sin necesidad de autorización judicial. Para iniciar o formar una sociedad necesitan la venia judicial. Los tutores pueden en continuar, y en aún el con formar intervención con del art. judicial, si hay pacto en el contrato social No pueden continuar, si no existe pacto, ni autorización judicial, salvo el caso del art. 1929. No pueden caso una sociedad 1929. en representación del pupilo ni aún con autoriza ción judicial. 2. Informe del Escribano Francisco Silva Escudero pro piciando la modificación de la predicha interpretación. Las disposiciones deben calificarse de civiles o comerciales, por la materia a la legales - que se refieren y no por el cuerpo normativo al que pertenezcan. El art. 409 del C. Civü prevalece sobre el art. 490 del C. de Comercio al que deroga, por cial. Tratándose posterior el tiempo y referirse a materia comer responsabilidad limitada éstas no se disuelven por la muerte, interdicción o quiebra de algtmo de los socios art. 14 de la ley de 26 de Abril de 1933). 3. Dictamen de la Sala de Abogados del Banco de la RepúbUca Oriental del Uruguay del 28 de Ju nio de 1964. Los menores bajo patria potestad o sometidos a tutela pue den continuar en las sociedades mercantiles que integraba el caiisante, requiriéndose la previa autorización judicial en el caso de tutela y sin necesidad de ello cuando el menor está bajo patria potestad. Correspon de aplicar igual criterio para los incapaces sujetos a cúratela. ser de en sociedades de - (*) Pautas del Banco de la República Oriental del Uruguay. Evolución en la interpretación de los artículos 409-410 y 411 del C. Civil y art. 490 del C. de Co mercio. — 585 — CIRCULAR N' 1392 DE CASA CENTRAL I) - N' 807 DE AGENCIAS Y SUCURSALES Contratos Intervención Para su sociales de menores conocimiento y demás efectos se comunica la resolución de Directorio de fecha 18 del corriente relacionada fe, con Abogados del Banco, y el dictamen de la Sala de el asunto del epígra de fecha 15 de junio 1949: Se "Hágase conocer a todas las dependencias el referido informe. fija un plazo de seis meses a contar de la fecha, para que sean normalizadas las situaciones de las sociedades civiles o comercia el Banco y que no se que operen integradas por ajusten a las conclusiones del citado informe de fecha junio 15 les ppdo. Vencido dicho teamiento de los de con menores haber sido no las plazo, casos que regularizados El citado dictamen de la Sala de (redactor sa: Dr. dependencias procederán al plan resolución especial, en razón merezcan dentro del término acordado". Abogados de junio 15 de 1949, expre MatiUa) "Se consulta nores de edad 1') ser a la Sala de Abogados del Banco si los bienes de bajo patria potestad o sometidos a tutela pueden: recibe 3») a una ingresar La Sala ga luego en una sociedad civil cuota por en una de las conclusiones I. — me obligados solidariamente; continuar 2') los un parte, o comercial herencia, legado sociedad civil o en o la que el menor donación. comercial que se detenido estudio de las cuestiones inicia. planteadas, lle siguientes: SOUDARIDAD. Por mayoría, que los bienes de los citados menores no pueden ser obli gados solidariamente (argumento de los artículos 271 N' 7, 412 N' 8, 2102 Inc. 3', 1389 y concordantes del Código Civil) . — II — . Continuar Previamente 586 — en una sociedad civil o necesario comercial. establecer, juicio de la Sala, si el artículo de Comercio que dice: "Cuando la sociedad, disuelta por "fallecimiento de uno de los socios, hubiese de continuar con los herederos 490 del es a Código "del muerto (artículo 484, N' 5) si entre los herederos se encontrase alpodrá tomar parte en ella, aunque fuera judicialmente au"torizado, a no ser que estuviese legítimamente habilitado", está derogado por el 411 del Código Civil que expresa: "Si el estable"cimiento heredado por el menor, fuese social, y no se hubiese pactado "que continúe la sociedad con los herederos del socio fallecido, conforme "a lo dispuesto en el libro 4° de este Código sobre el modo de acabarse "la compañía, el Juez autorizará al tutor, para que de acuerdo con los de- "gún menor, , no "más interesados, ajuste la venta o la cesión de la cuota social del menor "al socio o socios sobrevivientes, o a un tercero con asentimiento de éstos, "y si no fuese posible la venta, para inspeccionar o promover la liquida"ción final, y percibir lo que correspondiese al menor. En el caso de con"tinuar la sociedad, por haberse así pactado, el Juez autorizará al tutor, "para hacer las veces del socio fallecido y cuyo heredero Los doctores Aguirre Roselló y Riet consideran que ción expresa ni tácita, y se apoyan, entre otras razones, del Dr. José Irureta Goyena sobre el particular (1). es no en el menor". existe deroga los comentarios En cambio, el Dr. Arrosa se incUna por la tesis de la derogación del articulo 490, sostenida por el Dr. José A. de Freitas, en razón de su in compatibilidad con los nuevos preceptos legales consagrados en el citado artículo 411 (2). El Dr. Matilla estima que ambos preceptos se corresponden, porque si bien el artículo 490 reitera la norma del derecho común respecto a la incapacidad tículo 411, necientes de en a esos menores para continuar por si cambio, permite, autoriza, admite, los menores, sean ejercidos por sus en que la sociedad, el ar derechos perte esos representantes legales. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala por mayoría considera, res pecto: A) De las sociedades comerciales Que los menores bajo patria potestad o formar parte de sociedades comerciales. No (1) La Revista de Derecho, Jurisprudencia y referidos, págs. 220-222 y sometidos Revista y tomo tutela Administración, sigts. (2) a no pueden "continuar" sigte. t. ni pueden menos 29, págs. 196 y — 587 — "ingresar" en una que se "inicie", aunque fueran judicialmente dos. (Código de Comercio, art. 490). autoriza De las sociedades civiles B) Patria 1) La potestad. que los padres pueden "conti la sociedad sin necesidad de autorización judicial. Y por mayo ría, que para "iniciar" o "formar" una sociedad necesitan la venia judicial (Código Civil, arts. 267, 269 inc. 2', 271 n' 1, 272, 400, 412 n' 4, 1057, 1928 y nuar" Sala, por unanimidad, considera en 1929). Tutela. 2) Entiende, por unanimidad: 1') Que el tutor puede "continuar", con intervención judicial, si hay pacto en el contrato social (Código Civil, arts. 411 y 1928) y en el caso del , artículo 1929 del mismo Código. 2') No puede "continuar", si no existe pacto, ni aún con autorización judicial (Código Civil, art. 411); salvo el caso del artículo 1929 de ese cuerpo de leyes. 3') No lo, ni aún T. Aguirre puede "iniciar" una sociedad en representación de su pupi autorización judicial (arts. 411 y 1928) ". (Firmado) : Dr. Resello, Presidente. Esc. Evaristo J. Badia, Secretario. con - Montevideo, octubre 25, de 1949. Antonio Odicini Lezama 2? II) Subgerente General INFORME DEL ESCRIBANO FRANCISCO J. SILVA ESCUDERO Montevideo, Al Dr. Jorge Jiménez de noviembre 8 de 1957. Aréchaga. Después del cambio de ideas que hemos sostenido he comprobado con satisfacción nuestra coincidencia de opiniones sobre la procedencia de re plantear en la Sala de Abogados la cuestión de la validez del de conpacto — tinuar las sociedades comerciales 588 con — herederos menores, junio de 1949. auspiciando la modificación de la resolución del 15 de Ya que Vd. ha tenido el acierto, a mi juicio, de promover la reconsi deración referida, aprovecho la oportunidad para hacerle llegar el resul tado de algunas lecturas sobre el tema, con el deseo de que, si no útiles pues nada se dirá aquí que no forme parte de su información jurídica, sirvan por lo menos para concretar el fundamento de una posición que es compartida el punto. en términos generales La resolución del 15 de con los colegas junio de 1949, se adoptó tesis sostenida por el Dr. José Irureta Goyena en que defendió la posición de que muerto un socio éstos deben apartarse de la sociedad. La Sala de con en los que he tratado consideración a la juicio arbitral, en la dejando hijos menores, un Abogados hizo suya la tesis del Dr. Irureta Goyena; si bien no hizo lugar a la demanda, la bien organizada argu jurista nombrado prevaleció, debiéndose anotar la discor la sentencia dictada mentación del dia del Dr. Arrosa. Con el respeto debido a los prestigiosos abogados que se inclinaron por la ineficacia del pacto de continuación de la sociedad, creo que hay argu mentos buenos para sostener la procedencia de tales pactos; y para refor zar la discordia del Dr. Arrosa autorizadas como pueden citarse otras la del catedrático de Derecho opiniones Comercial, Dr. también Rodolfo Mezzera Alvarez. Por razones orden, planteamos primero y en términos generales si de continuación habiendo menores; luego se verán otros de viable el pacto aspectos del problema. es I) Intervención de menores en sociedades comerciales. Los contrarios a esa intervención (3) dicen que corresponde aplicar de carácter ley comercial que prima sobre la civil en todos los asuntos forma Comercial Derecho de que el comercial, partiendo del principio de 490 común derecho Comercio). Código una excepción al (art. la posibihdad contraria en el supuesto de que el art. derogado, lo que para el Dr. Irureta era un absurdo, por- Sóio admiten la 490 hubiere sido (3) Rev D.J.A., t, 29, pág. 196; Irubuta, Acta Sala de Abogados 15-VT-949. . — 589 — el art. 2390 Código Ci que el Código Civil solo legisla materia civil; que al de vil deroga las normas civiles y no comerciales, pues de lo contrario Civil 1885 art. al asimismo Código rogar al art. 490 tendría que abrogar co sociedades a no son título ese de aplicables que dice que las reglas merciales. A lo dicho, puede tratar de contestarse con siguientes considera las ciones: Disposiciones civiles a) que rigen materia comercial. y prescindiendo de la discutible derogación del Có digo de Comercio por el Código Civil, es incontestable que este Código pue de contener y contiene disposiciones de carácter comercial de la misma En primer lugar pues es inconcebible, en una obra pureza tales que no ofrezca alguna con rigidez y compleja, cam tradicción o vacío o que no invada aunque sea involuntariamente manera que contiene tan normas procesales, una una — — ajenos. pos Difícilmente es producto escaparía a esa inchnación humana el Código Civil que impuestas por la natural evolu de sucesivas modificaciones ción del derecho. Así lo reconoce expresamente Alfredo Rocco en sus Principios de De recho Mercantil que en las páginas 111 y 115 dice que: "como para cali ficar la ley es decisivo su contenido o sea la materia sobre que recae, cla ro está que no sólo el Código de Comercio es ley mercantil, sino que tie aquel carácter: a) en primer lugar el Código de Comercio; b) las le nen especiales que regulan la materia comercial; c) finalmente, las dis posiciones de otros Códigos y especialmente las del Código Civil que re gulan materias comerciales. Estas leyes son mercantiles en cuanto se re yes fieren a materia de comercio". Mezzera disposiciones o (4) ratifica el criterio expuesto comerciales del Código y recurre como Civil los artículos 2167, ejemplo de 1855, 1766. Rocco continúa diciendo que resolver si esos preceptos de otras Códigos son o no comerciales es cuestión de interpretación. Y, precisamente, puede ción nos mercial o industrial, opuesto o por lo (4) sostenerse que de releva el artículo 409 del T. I, pág. 38. esfuerzo de interpreta Código emplear la palabra co o aceptación gramatical y jurídica es ese Civil al cuyo sentido decididamente diferente menos leyes a lo civil. Los artículos — 590 - 410 y 411 componen lógicamente, con el anterior, un conjunto normativo que debe considerarse un todo armónico y del que no pueden separarse \mo u otros de tales preceptos para decir que aquel contiene sustancia comercial pero éste sólo rige materia civil. Prelación del art. 409 del b) Si Código Civil. admite ^y sobre esto no puede haber dos opiniones que el art Código Civil permite a un menor bajo tutela dedicarse al comer cio con la venia judicial que el tutor debe obtener creando así un cam po de acción excepcional para estos incapaces, derogatorio de los princi pios de capacidad consagrados en el Código de Comercio debe acep tarse el principio con su, corolario de que se está frente a la regulación especial de estos casos y que si el legislador civil, en función muy propia como es la de capacidad, los habilita para realizar actos de comercio e in tegrar sociedades civiles también los autoriza para integrar sociedades co se — — 409 del — — merciales. De manera que uno de los argumentos que vahdez de los pactos de continuación, basados sociedades comerciales deben ser comerciantes, de que los menores pueden realizar actos de comercio muchos los autores que te la de comerciante. El comercio lo Además, c) El son hacen contra la con habitualidad. niegan que sea condición habilitan ejerce el ente social (5). Sociedades civiles y comerciales. régimen el de las (art. se que los integrantes de caen ante la comprobación en 1886 de las sociedades civiles comerciales; las puede ser tanto o más riegoso que primeras pueden adoptar la forma comercial Código Civil). En general se restringe el efecto de este artículo a la exigencia de la inscripción, lleva de libros, etc., aspectos más formales que de fondo; sin embargo, por las estipulaciones del contrato y según el objeto social pue de aumentarse el riesgo. El hecho de que haya un administrador con am plias facultades de disposición implicaría la anulación del contralor ju dicial y la vigilancia del tutor, tanto como podría ocurrir en las comer ciales. De cualquier modo, la sociedad sería comercial por su forma. De otro punto vista, cuando el legislador ha querido limitar o evi de los causantes contra sus herederos lo ha es efectos de los actos los tar tablecido a texto expreso, como en materia de sucesiones: beneficio de de -inventario y (5) en arrendamientos: Mezzera, t. II, pág. 137. ley 25 setiembre de 1946 (art. 52). 591 - — Sociedad limitada. d) Cuando el Dr. Irureta, defendiendo rescisión del contrato, cio sobre el En quiebra su de Civil, no abogaba por la existía aún el a perseguía laCódigo de Comer la parte actora que prevalencia del decreto-ley de abril 2B de 1933. artículo 14 dice que no se disuelven por muerte, interdicción oalgunos de sus socios, salvo disposición contraria de sus esta tutos. Siguiendo la misma teoría del Dr. Irureta habría que aplicar el prin cipio de que la ley especial deroga a la menos especial y es indudable que esta ley por crear un nuevo tipo de sociedad impone un régimen par ticular este artículo deroga abiertamente a los numerales 4', 5' y 6' deL al artículo 484 Código de Comercio y también si no lo estuviera ya 490. Sostener lo contrario implicaría entorpecer el funcionamiento lógico y natural de la ley. El Dr. Mezzera me proponía el siguiente ejemplo: So-^ ciedad limitada integrada por dos socios. Fallece uno de ellos y deja hijos menores. No hay pacto, por tanto rige el decreto-ley. ¿Qué pasa en este caso? Parece que no podría sostenerse que se disuelve. Si el legislador qui so rodear a estas sociedades de ciertas garantías mínimas de estabilidad! y para ello dispuso una norma tan terminante y expresa como es el ar tículo 14, hay que concluir que el mismo debe aplicarse a todas las situa ciones que su texto contempla. — — — La limitada puede yor razón lo hará e) La tal con un demente, fallido, con un con ma cor» un menor. opinión Aunque cunstancia funcionar — de Obarrio. vez carezca de mayor que Obarrio emitió relevancia, conviene recordar la cir prestigiosa opinión esgrimida por sosteniendo la improcedencia del pacto.OBAURio se basa el Dr. Irureta ba en el artículo 490 del Código de Comercio argentino igual en su tex sobre cuya aplicación podía argüirse con mayor to y número al nuestro fundamento que entre nosotros, porque el Código Comercial era posterior al Civil. Correspondía pues, de un modo general, aplicar el primero. en su — — — — Pero la situación nuestra es la inversa. Luego fue suprimido ese ar Código Comercial argentino. Es decir que allí no podría discu tirse este problema. Tampoco en Itaha donde la unificación del Código Comercial con el Civil ha cortado la discusión sobre la precedencia de uno» tículo del u otro. — En Francia la doctrina se 592 — presentaba dividida, a estar al material ci jurisprudencia que se inclinaba por la tado por el Dr. Irureta, no así la validez de tales pactos (6). ser Cabe señalar que este es un problema absolutamente nuestro y debe con ayuda de nuestras leyes y los principios generales de de resuelto recho. Mezzera y Rocco han dado son elocuentes. opiniones y argumentos que, según se ha visto, En II) qué De acuerdo sociedades pueden intervenir los menores. lo con expuesto, en las limitadas no puede haber duda. ÍIo cabría otra conclusión. En las comanditas tampoco parecen surgir mayores obstáculos. El fallo dictado por los Dres. Abel J. ■CLiA, tantas veces aludido, dice que: tro de los ta surtir ■contrae términos efectos sus no es sólo un Pérez, A. de Luis y (7) "considerando Luis Cavique den obligaciones has legales más allá de la época del fallecimiento de quien las derecho del contrayente que la ley reglamenta y am la subsistencia de las para sino una necesidad social de que se deriva ün inmenso beneficio co lectivo de grandes proyecciones económicas" no procede la disolución par cial de la sociedad perseguida por la madre de los menores hijos del socio fallecido. El fallo es terminante y siempre es un antecedente valioso. Francisco J. Silva Escudero Escribano IH) DICTAMEN DE LA SALA DE ABOGADOS DEL BANCO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY Montevideo, julio 28 de Sala de Asistentes: dríguez Redactor: (6) (7) Abogados Dres. Daniel Ferrére Jiménez de Dr. Lamaison, Carlos A. Maggi, Jorge Aréchaga, Carlos E. Urioste y Luis E. Ro Ituño. Jorge Jiménez de Aréchaga. Pie, Sociétés Com., tí> 604, t. I. Rev. D. J. A., t. 29, pág. 223. 1964. — Planteo 593 — del problema El art. 484 del Código de Comercio dispone que las sociedades se di suelvan totalmente por la muerte de uno de los socios, si no contiene la escritura social pacto expreso para que continúen en la sociedad herede del socio difunto. ros La hipótesis jurídica sometida te: el contrato social contiene a consideración de la Sala es la pacto expreso para que continúen siguien en la so ciedad los herederos del socio difunto. Pero resulta que dichos herederos son menores de edad, sometidos a la patria-potestad de la madre o a tu tela en su caso. I) La solución del Código de La solución que dio a dicho en 1865, fue la siguiente: Comercio. problema, el Código de Coniercio sancio nado "Cuando la sociedad disuelta por fallecimiento de uno de los socios, con los herederos del muerto (art. 84 inc. 5) si en- "hubiere de continuar "tre los herederos del muerto "parte "viera se encontrare algún menor, ella, aunque fuera judicialmente autorizado, legítimamente habilitado". en no podrá a no ser tomar que estu- Ello significa que el Código de Comercio admitía tan solo en un case la eficacia del pacto de continuación con los herederos menores del difun to y era cuando éstos estuvieren legítimamente habilitados. En todos los demás casos en que habiendo pacto expreso para que continúen en la so ciedad los herederos del socio difunto, éstos fueran menores, dicho pacto carecería de eficacia si los herederos te menores no estuvieren legítimamen habilitados, siendo ineficaz aún la autorización judicial al respecto. II) La solución del Código Civil. El 411 Código Civil, sancionado en 1868, consagró en los (Título: De la tutela) normas totalmente distintas: a) Si el menor hubiese heredado algún arts. 409, 410 y establecimiento comercial o de industria el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar o no (art. 409). b) Si el Juez resolviere que el establecimiento continúe autorizará al tutor para que por (410 inc. 1) . sí, o por sus agentes, dirija como un mandatario — c) Si hubiere de cerrar enajenarlo (410, inc. 2). el 594 — establecimiento, Si el establecimiento heredado por el d) autorizará al tutor para menor fuere social y no hu biere pacto de continuación de la sociedad con los herederos del socio faUecidOj el Juez autorizará al tutor para vender o ceder la cuota. En e) de continuar la sociedad por haberse así pactado, el Juez veces del socio fallecido y cuyo herede caso autorizará al tutor para hacer las ro es el menor (art. 411 inc. 2) . f) edad Si quien hereda un establecimiento comercial es un menor de sujeto a patria potestad debe también poder continuar (8). En III) esta materia el Código Civil ha derogado al Código de Co mercio. Sin duda alguna, las normas jurídicas consagradas en el art. 411 inc. han Código Civil ^posterior al art. 490 del Código de Comercio 2 del — derogado la — prohibición legal que impedía a los menores bajo patria po tutela continuar la sociedad mercantil que tenía el causante. Des de 1868 es perfectamente válido el pacto de continuación de la sociedad testad con o los herederos menores del socio fallecido tratándose de una sociedad mercantil. El decreto-ley 8.992 de 26-rV-933, relativo a sociedades de responsabi lidad limitada, reiteró el principio del ordenamiento jurídico vigente al establecer que dichas sociedades no se disuelven por muerte de algunos de sus socios, salvo disposición decía, con lógica y claridad, que "la derogación de Comercio por el Código Civil resulta, desde del hecho indiscutible de haberse incluido en este último cuerpo El Dr. J. A. DE "del art. 490 del "luego, contraria de los estatutos. Freitas Código "de leyes, promulgado con posterioridad, disposiciones que no pueden •'ciliarse con las de la ley anterior (art. 10 del Código Civil)" (9). con- suficiente, el art. 2390 del Código Civil dispuso que leyes y costumbres que han regido hasta aquí quedan derogadas sobre las materias que forman el objeto del presente Código. Si ello no fuera todas las La ciedad (8) (9) norma con relativa a los herederos la invalidez del pacto de continuación de la so menores del socio fallecido contenida en el art. Rev. D. J. A., t. 28, pág. 494; t. 29, Rev. D. J. A., t. 29, págs. 218-221. págs. 218-221. — 595 — Código de Comercio de 1865 fue derogada por el art. 411 del Có digo Civil de 1868, que expressis verbis hace referencia al establecimien to social, comercial o industrial (arts. 409, 410 y 411 del Código Civil) 490 del La tesis que ahora sostiene la Sala de Abogados coincide con la dis cordia del Dr. Juan C. Arrosa en el dictamen de la Sala de 15-VI-1949 (Circular la cátedra IV) N" 1392 de Casa Central y 887 de (Dr. Mezzera Alvarez). Agencias y Sucursales) y con Conclusiones. Como consecuencia de todo lo expuesto y con referencia al pacto de con los herederos menores del socio fallecido, continuación de la sociedad la Sala por A) unanimidad, considera: Que los den continuar quiriéndose la menores previa autorización judicial cesidad de ello cuando el del Código Civil) B) tidos a bajo patria potestad las sociedades mercantiles que en menor esté en o sometidos integraba el caso el a tutela pue causante, de tutela y sin bajo patria potestad (art. re ne 411 inc. 2 . Que corresponde aphcar igual criterio para los incapaces cúratela (art. 431 del Código Civil). Dr. Daniel Ferrére Lamaison Presidente Dr. Carlos Carbajal Campi Secretario some