Capítulo 3

Capítulo 3
Las fuentes del derecho
Objetivos
Al finalizar la unidad, el alumno:
y formales en nuestro sistema jurídico.
jurídico mexicano.
su clasificación.
TEMA RIO
Introducción
3.1. Fuentes del derecho
3.2. Fuentes formales
3.2.1. La ley y sus ámbitos de aplicación
3.2.2. Los reglamentos y otras disposiciones de carácter general
3.2.3. Jurisprudencia
3.2.4. La doctrina
3.2.5. La costumbre
3.2.6. Principios generales del derecho
Autoevaluación
Respuestas a los ejercicios
Respuestas a la autoevaluación
Bibliografía
Introducción
La modernidad social genera día con día incidentes que superan el alcance regulador
de las normas; sin embargo no creas que dichas conductas quedan fuera del sistema
jurídico, ya que existen otros medios de los que se vale el derecho, y es aquí donde
entran en juego las fuentes, medios por los que se crea, transforma y enriquece, ya
que lo asisten y subsanan su alcance y vacíos.
Reconociendo la complejidad de los sistemas normativos, en este capítulo
conoceremos los diversos mecanismos y factores que se involucran en el mundo del
derecho, tomando como base la clasificación creada por la escuela clásica francesa.
3.1. Fuentes del derecho
Como lo hemos explicado en capítulos anteriores, las
sociedades se rigen por sistemas normativos que prescriben
conductas o comportamientos que se deben asumir o
evitar para facilitar las relaciones con los demás. Es así que
el derecho regula la convivencia social, garantizando su cumplimiento a través de
la fuerza legitimada de la autoridad, denominada coacción.
En consecuencia, el derecho como fenómeno complejo se estructura mediante
varios procesos o actos que propician su formación y validación, dependiendo del
sistema jurídico de que se trate.
Para comprender cómo se crea y se recrea el derecho, es necesario analizar los
procesos por los cuales se identifican las normas, dotándolas de validez y eficacia, así
como la manera en la que se determina su contenido, y la mejor forma de hacerlo es
a través del estudio de las fuentes del derecho.
Etimológicamente, la palabra fuente proviene de fons y de fundo, que
significan “lugar donde emana algo hacia el exterior”, es decir lo que da or igen o
nacimiento a algo.
Siendo así, la fuente central del derecho se encuentra en la vida de la
comunidad, ya que su existencia se concibe y justifica dentro de ésta, regulando las
relaciones humanas.
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Sin embargo, el concepto de fuente del derecho, en sentido restringido,
comprende el modo por el cual se presenta la norma como precepto obligatorio.
Bajo este entendido, podemos observar que no todo lo considerado como fuente
produce o da contenido al derecho, ya que una cosa son las formas de manifestación o
exteriorización de las normas jurídicas y otra lo que le da origen o nacimiento.
Como es sabido, Federico Carlos Savigny, fundador de la Escuela histór ica
del derecho, señalaba que las normas jurídicas nacen del espíritu del pueblo. Cada
nación de acuerdo con sus necesidades, costumbres y tradiciones, particulariza su
sistema normativo.
Es por ello que las fuentes, para Savigny, son manifestaciones exteriores y
artificiales del derecho, las cuales poseen un carácter simplemente declarativo,
idea que reflejó al plantear la doctrina tradicional, contemplándola no como una
teoría de creación normativa propiamente, sino como una forma de identificar y
determinar su contenido.
Fuentes del derecho
Reales
Históricas
Formales
Para la doctrina tradicional, el término fuentes del derecho se manifiesta
en tres sentidos:
a)
Com o origen del derecho objetivo, refiriéndonos a los hechos sociales o
acontecimientos de la vida del grupo; de acuerdo con las exigencias de una
época determinada, surgen las fuentes reales o mater iales.
Éstas son entendidas como todos aquellos acontecimientos y necesidades
que se han gestado dentro de la sociedad y que han motivado la creación de leyes,
dándoles contenido, como son los valores, principios morales, costumbres, religión,
desarrollo, clima, ubicación geográfica, aspiraciones, necesidades a satisfacer,
movimientos sociales, etcétera.
“ La aparición de la industria y maquinarias que desplazan la mano de
obra en el siglo XI X, la sujeción y dependencia del trabajador y de su familia a
78
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
la organización del trabajo, dio lugar al nacimiento de un conjunto de normas
tutelares de los intereses del trabajador con miras a regular la protección de la
clase económicamente más débil mediante las normas que constituyen el derecho
del trabajo o laboral.” 1
Para el profesor Galindo Gar fias, las fuentes reales se constr uyen con
dos elementos: uno objetivo o acontecim iento social, y u no subjetivo o razón
hu mana que valora el hecho social y, al inser tarlo en el orden jur íd ico, encierra
un sentido de ju sticia.
En la medida en que la sociedad evoluciona, genera
problemáticas más complejas en la comunidad, hechos que
son considerados por el Estado al crear la normatividad
en el afán de aportar soluciones viables. Dicha situación
implica un constante perfeccionamiento del derecho.
Durante el siglo XX la tecnología y las telecomunicaciones
han evidenciado avances trascendentes que, en algunos momentos, han generado
incertidumbre jurídica, como el caso de los delitos cibernéticos, pues durante
algún tiempo carecieron de regulación y ante su popularidad se hizo necesaria la
intervención de la norma.
Otro ejemplo, es el fenómeno social de violencia intrafamiliar, que dio origen
a la adición de los artículos 343 bis, 343 ter, y 343 quater del Código Penal, en
los que se vigila la integridad y seguridad de los miembros de una familia contra
aquellos integrantes de la misma que, haciendo uso de la fuerza física o moral, los
pongan en riesgo.
En conclusión, las fuentes reales determinan el contenido de las normas, mas
no las crean formalmente. Para ello se debe cumplir con requerimientos legales tales
como el proceso legislativo, a fin de dotarlas de validez para su eficaz aplicación. En
la medida en que la norma solucione la problemática social, justificará su existencia
y probará su eficacia.
b)
1
Como fuente de conocimiento del derecho encontramos a las fuentes históricas,
comprendidas como los medios materiales que nos permiten conocer el derecho
vigente en el pasado, a través de los documentos en los que se han concentrado
los ordenamientos jurídicos durante diversas fases de la humanidad.
GALINDO Gar fias, Ignacio, Derecho civil, Porrúa, México, 1995, p. 44.
79
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Para el derecho romano, la Ley de las Doce Tablas, el Digesto o las Pandectas
son su fuente histórica, ya que muestran la forma en la que se concibió el sistema
jurídico romano com o respuesta a los fenómenos sociales que se vivían en
aquel momento.
En nuestro caso, son fuentes reales –sólo para ejemplificar – desde
ordenamientos de la época de la Colonia como la Ley de Toro, las Ordenanzas de
A lcalá, el Fuero Juzgo, las Leyes de Indias, las Siete Partidas; otros durante la época
post-independiente con los Sentimientos de la Nación de Morelos, la Constitución de
Apatzingán, y las Constituciones de 1824, 1836, 1847, 1857, entre otras, dependiendo
de la materia de que se trate.
c)
80
Si nos referimos a las diversas maneras en que se manifiesta el grupo social,
tenemos a las fuentes formales como medios a través de los cuales se establecen
las normas jurídicas. Comprenden los procedimientos, métodos o modos de
carácter formal por medio de los cuales se producen las normas jurídicas.
Son verdaderos procesos de creación, ya que no sólo le dan contenido a las
normas sino validez, lo que significa que su cumplimiento efectivo se encuentra
asegurado mediante la coacción.
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
3.2. Fuentes formales
El análisis de las fuentes formales involucra el
estudio de los procesos o actos de creación de las
normas con las que se insertan valores y criterios en
el sistema jurídico, otorgándole validez.
Una norma es válida en tanto sea parte del
sistema jurídico, con lo que puede hacerse eficaz en la medida en que, valiéndose de
la coacción, sea cumplida.
Es a través de las fuentes formales que se sabe cuándo y en qué condiciones
una norma jurídica es válida y obligatoria para una sociedad determinada. Por ello,
son diferentes de acuerdo al sistema jurídico de que se trate.
En el sistema codificado, formal o estricto como el mexicano, el italiano o el
argentino, el derecho encuentra su principal origen en la ley; en cambio, en el sistema
consuetudinario o common law la jurisprudencia es lo más importante.
Las fuentes for males se clasifican en directas e indirectas; son directas
las que producen normas de aplicación general como la legislación, o particular
como los actos de autor idad y resoluciones jurisdiccionales; mientras que las
indirectas son las que ayudan a su elaboración, estudio o interpretación, como
son la jurispr udencia, los principios gener ales del derecho, la costumbre y
la doctrina.
81
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Fuentes del derecho
Formales
Reales o materiales
Directas
Históricas
Indirectas
Legislación
Jurisprudencia
Principios generales
del derecho
Doctrina
Costumbre
3.2.1. La ley y sus ámbitos de aplicación
Desde el punto de vista jurídico, la palabra “ley” encuentra su origen etimológico
en lex-ligare, “aquello que liga u obliga”, sugiriendo la idea de orden, imposición
o mandato.2
Como fuente del derecho, se le ha definido como la regla social obligatoria
establecida con carácter permanente por la autoridad pública, sancionada por la
fuerza,3 y que es producto de la actividad reflexiva del legislador.
Las leyes pueden clasificarse de acuerdo con sus ámbitos de aplicación o
validez de la siguiente forma:
1. De acuerdo con su ámbito material de aplicación, o por el tipo de
relaciones jurídicas sobre las cuales rige, se dividen en público y privado.
2
GALINDO Gar fias, Ignacio, op. cit., p. 50 y ss.
3
Á LVAREZ , Mario I, Introducción al estudio del derecho, McGraw-Hill, México, 1995, p. 132.
82
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
Las primeras regulan las relaciones entre el Estado, actuando como autoridad
y los gobernados, así como las que se dan entre el Estado, procurando intereses
de particular importancia para la sociedad; mientras que las segundas vigilan las
relaciones jurídicas de coordinación entre los particulares, como es el caso de la
celebración de un contrato, gestión, donación, etcétera.
Conviene aclarar que si bien el derecho privado regula
eminentemente relaciones entre particulares, el Estado
puede intervenir en este ámbito siempre y cuando se
despoje de su imperio. Es así que en la práctica observamos
a alguna dependencia del Estado interviniendo como
comprador o arrendador de bienes inmuebles que pertenecen a particulares.
A nte la necesidad de regular nuevas conductas sociales, ha sido considerado
por los tratadistas un tercer campo: el de derecho social, vigía de los intereses de
las partes o grupos en desventaja, ya sea por la naturaleza de sus funciones o por su
realidad histórica.
Como lo vimos someramente en la unidad anterior respecto de la clasificación
de las normas, estas dos materias a su vez se subdividen. A continuación daremos un
panorama más completo de su clasificación, aclarando que sólo referimos las materias
más comunes.
Derecho
Público
Social
Constitucional
Regula y estructura facultades y
relaciones delos órganos estatales
entre sí y con los particulares.
Laboral
Contempla las relaciones
obrero-patronales.
Penal
Prevé los delitos, penas y medidas
de seguridad.
Agrario
Regula las relaciones sociales
y económicas de la actividad
agraria.
Administrativo
Se encarga de la función
administrativa del Estado.
Procesal
Regula los procedimientos de
solución de controversias.
Internacional
Rige las relaciones en la comunidad
internacional.
Financiero
Se encarga del establecimiento de
tributos, su planeación y erogación.
Aéreo
Privado
Civil
Dispone lo relativo a
las personas, familia,
patrimonio, obligaciones y
sucesiones.
Mercantil
Rige los actos de comercio
y a los comerciantes.
De la seguridad social
Coordina los instrumentos
estatales para cubrir las
necesidades primigenias de la
sociedad.
Marítimo
Prevé lo relativo a la
navegación y comercio
marítimo.
Económico
Se encarga de las acciones del
Estado tendientes al desarrollo
económico.
Bancario
Regula las actividades de
las empresas bancarias y
sus operaciones de crédito.
Turístico
Rige las relaciones entre turistas
y prestadores de servicios.
Bursátil
Vigila las operaciones
de valores, sujetos,
autoridades y servicios que
se involucran.
Ecológico
Vigila la protección, explotación y
conservación del medio ambiente.
su campo de acción.
83
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
2.
3
4.
En cuanto al ámbito espacial o ter ritorial de aplicación, pueden ser
generales cuando rigen en toda la Federación, como la Constitución
General de la República, y locales cuando solamente son aplicables en
los estados.
Por el ámbito temporal de aplicación, pueden ser de vigencia determinada
cuando expresamente se indica su tiempo de aplicación, y de vigencia
indeterminada si el legislador no lo especificó.
Por el ámbito personal de aplicación, son genéricas o individualizadas;
las primeras obligan o facultan a todos los individuos sin distinción, como
son las disposiciones constitucionales, y las segundas se dirigen de manera
individual, como es el caso de las sentencias o los actos jurídicos.
Por otra parte, conviene precisar que la ley designada como fuente formal no
implica olvidar que ésta es el producto del proceso de creación o proceso legislativo.
En tal sentido, lo propio es referirnos al medio y no al resultado.
De acuerdo con la Constitución Política de nuestro país, el Estado cuenta con
potestad legítima para legislar a través del Congreso de la Unión en el ámbito federal, y
de las legislaturas en los estados y la Asamblea de Representantes en el Distrito Federal.
El proceso legislativo “es el proceso por el cual uno o varios órganos del
Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a
las que se da el nombre de leyes.” 4
En los países cuyo derecho es escrito, la legislación es la
más rica e importante de las fuentes formales, y su proceso
se lleva a cabo ante el Poder Legislativo, estructurándose
en seis etapas reguladas en los artículos 71 y 72 de nuestro
ordenam iento constitu cional: inicia tiva , discusión,
a proba ción, sanción, publica ción e inicia ción de vigencia .
I . Iniciat iva.
La facultad de iniciativa consiste en la capacidad para sugerir un proyecto de ley y
sólo está concedida a:
Art ículo 71°Constit ucion al
El derecho de iniciar leyes o decretos compete a:
I. Presidente de la República;
II. Diputados y senadores del Congreso de la Unión, y
III. Legislaturas de cada estado (conformadas sólo por la Cámara de Diputados).
4
84
Cfr. GA RCÍA Maynes, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 1988, p. 53 y ss.
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
I I. D iscu sión .
Es la deliberación que realizan las Cámaras sobre el contenido de la iniciativa que
les ha sido presentada, para determinar si la aprueban o no. La Cámara que recibe la
iniciativa se denomina Cámara de Or igen, la cual después de analizarla la pasará a
la Cámara Revisora.
De conformidad con lo previsto en el artículo 72 de la Constitución, se señala
qué cámara se constituye en la de origen y en qué casos: “La formación de las leyes
o decretos puede comenzar indistintamente en cualquiera de las dos cámaras, con
excepción de los proyectos que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o
sobre reclutamiento de tropas, todos los cuales deberán discutirse primero en la Cámara
de Diputados.”
I II . Aprobación .
Es el acto por el cual las Cámaras, una vez analizado y discutido el proyecto de ley,
lo aprueban de manera total o parcial. Si fuera total, pasa a la siguiente fase ante el
Ejecutivo; si no, se regresará a la Cámara de Origen para una nueva revisión.
I V. Sanción.
La otorga el Poder Ejecutivo cuando acepta la iniciativa una vez que ha sido aprobada
por las Cámaras. El Presidente de la República tiene el derecho a vetar el proyecto
en su totalidad o en parte aunque haya sido aprobado por las Cámaras, por lo que
se devolverá la iniciativa con sus observaciones a la Cámara de Origen para que sea
discutido nuevamente.
Aprobado de nueva cuenta por la Cámara de Origen, el proyecto pasará a la
Revisora, y si ésta lo aprobara por mayoría, la iniciativa se convertirá en ley, pasando
al Ejecutivo para su publicación.
V. Publicación.
Una vez que la ley ha sido aprobada y sancionada, se dará a conocer a la colectividad
a través de su publicación en el Diar io Oficial de la Federación, o en las Gacet as
Oficiales de los Est ados si se tratase de una ley de carácter local.
V I. I niciación de v igencia.
La vigencia de una ley es el lapso en el que cuenta con vida y es obligatoria su
aplicación, iniciando desde su publicación y terminando en el momento en que es
abrogada o derogada.
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INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Existen dos formas de iniciación de vigencia, de acuerdo con lo previsto en
el Código Civil vigente en sus artículos 3º y 4º, que a continuación se enuncian
–el sincr ónico y el sucesivo–:
Art ículo 3°
Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de
obser vancia general para el Distrito Federal, obligan y surten sus efectos tres días
después de su publicación en la Gaceta Oficial (sistema sucesivo).
Art ículo 4°
Si la ley, reglamento, circular o cualquier disposición de observancia general
para el Distrito Federal fija el día en que debe comenzar a regir, obliga desde ese
día con tal de que su publicación haya sido anterior (sistema sincrónico).
La vacatio legis es el lapso comprendido ent re la publicación de una
Por otra parte, recordemos que una norma jurídica pierde su vigencia en
el momento en que es derogada (cuando se modifica parcialmente) o abrogada
(cuando se elimina totalmente).
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CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
3.2.2. Ot ros pr ocesos de creación de nor m as individualizadas y los
reglamentos
El derecho vigente no se conforma únicamente por leyes,
sino también por normas individualizadas que se aplican a
uno o varios sujetos. Se entiende por individualizadas:
b)
c)
d)
a) Las r esoluciones judiciales y adm inistrativas cuyo
med io de creación son los proced imientos jud iciales
correspondientes ante jueces de primera y segunda instancia, así como jueces y
magistrados de amparo.
Los testamentos creados mediante un procedimiento de declaración unilateral
de voluntad del testador.
Los contratos como manifestación de la voluntad entre personas físicas o morales.
Los tratados o acuerdos internacionales celebrados por escrito entre Estados
y organizaciones internacionales, regidos por el derecho internacional, creando
en su calidad de actos jurídicos normas asumidas voluntariamente por los entes
partícipes. Crean derecho en el momento en que comprometen la incorporación
de preceptos en el sistema jurídico nacional.
87
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Los procedimient os de elaboración de t rat ados int ernacionales se
Por otra parte, vale la pena aclarar que algunos autores han contemplado
como fuente la facultad regla mentar ia del poder Ejecutivo o Presidente de
la República, regulada en el artículo 89 de la Constitución Federal, con la cual
se le provee de los medios apropiados para hacer que las leyes expedidas por el
Congreso sean observadas.
De esta forma, tanto el reglamento como la disposición normativa adquieren
características de aplicación general sin poder superar los alcances de la ley que
complementan. Es una norma subordinada a una ley expedida por el Congreso.
3.2.3. Jurispr udencia
En el derecho romano se le conoció como ciencia del
derecho a la labor de los magistrados que solían publicar sus
decisiones o edictos respecto a la solución de controversias
a través de la aplicación de la ley.
Por tratarse de un sistema jurídico rígido y formal, la jurisprudencia cobra
relevancia en tanto su naturaleza interpretativa e integradora, negándole el carácter
de fuente directa cuando su labor va más allá al perfeccionar la ley, desentrañando
su sentido o colmando sus vacíos o lagunas.
La jur isprudencia consiste en la interpretación que hacen de las normas los
órganos jurisdiccionales a través de principios, criterios, precedentes o doctrinas
que se encuentran contempladas en sus resoluciones o sentencias. Se dice que es la
fuente que surge de la aplicación del derecho.
88
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
La doctr ina del precedente se integra por los trabajos de investigación,
sistematización e inter pretación de los estud iosos del derecho, basándose en
cuatro principios:
1.
2.
3.
4.
Igualdad. Considerar la resolución para casos similares o iguales.
Previsibilidad. Prevenir fallos futuros.
Economía. A horro en tiempo y recursos.
Respeto. A l aplicarse lo resuelto, se respeta la calidad y experiencia de
los jueces anteriores.
Según los artículos 192 y 193 de la Ley de A mparo y
15 transitorio de la Ley Orgánica del Poder Jud icial de
la Federación, sólo están facultados para establecer
jurispr udencia, interrumpirla o modificarla: la Supr ema
Cor te de Justicia de la Na ción funciona ndo en pleno
o en sala s y los T r ibunales Colegiados de Cir cuito.
A l respecto debemos aclarar que no sólo la Suprema Corte y los Tribunales
Colegiados de Circuito pueden crear jurisprudencia, ya que existen otros tribunales
con fundamento en leyes secu ndar ias que pueden hacerlo, siendo obligator ia
para sí mismos, tales como el Tr ibunal Agrario, T ribunal Federal de Justicia
Fiscal y Administrativa o el Tr ibunal Federal Electoral.
Cada tribunal facultado tiene su procedimiento para crear
jurisprudencia, lo que implicaría hacer un estudio de cada
uno para conocer sus particularidades, hecho que supera
los objetivos de esta obra. Por tanto, a continuación y a fin
de ejemplificar, expondremos algunos casos.
Las resoluciones del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
constituyen jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellasse sustente en cinco sentencias
no interrumpidas por otra en contrario, aprobadas por lo menos por ocho ministros. En
comparación, los Tribunales Colegiados de Circuito la crean con cinco ejecutorias en
el mismo sentido, no interrumpidas por otra en contrario, aprobadas por unanimidad de
votos de los magistrados integrantes de cada tribunal colegiado, en su caso tres.
En cuanto al Tr ibunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, bastan
tres resoluciones en el mismo sentido no interrumpidas por ninguna en contrario
votadas por mayoría.
Como lo hemos indicado, en México la jurisprudencia es una
fuente formal indirecta con fuerza obligatoria, tal y como lo
establece textualmente el artículo 94°Constit ucional , que
en la parte relativa reza:
89
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Art ículo 94°Constit ucional
La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan
los tri bunales del Poder Judicial de la Federaci ón sobre la interpretación de
la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales
celebrados por el Estado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción
y modificación.
De esta forma, la jurisprudencia de la Suprema Corte de pleno o salas es
obligatoria para éstas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de
distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de los estados y del Distrito
Federal, tribunales administrativos, y del trabajo locales y federales.
En cuanto a la creada por los colegiados de circuito, obliga a los tribunales
unitarios, juzgados de distrito, tribunales militares y judiciales del orden común de
los estados y del Distrito Federal, tribunales administrativos, y del trabajo locales
y federales.
Por lo que hace a la emitida por la Sala Superior del Tribunal Federal de
Justicia Fiscal y Administrativa, es obligatoria sólo para las salas del mismo órgano.
3.2.4. La doctrina
Entendamos por doctrina el análisis y crítica científica de los juristas o estudiosos del
derecho en general. Es una fuente indirecta en tanto no proviene de un acto o proceso
del cual deriven las normas. Sin embargo, se debe reconocer su importancia como
reflexión científica influyendo en algunos casos en el juicio no sólo del legislador,
sino del juzgador, quedando plasmada en la elaboración de normas y su aplicación.
90
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
Es así que la doctrina se define como los estudios y reflexiones que hacen los
estudiosos del derecho con carácter científico que sirven como guía para la
interpretación y aplicación de las normas.
3.2.5. La cost umbre
En toda sociedad existen comportamientos como el festejo del
Día de Muertos el 1 y 2 de noviembre de cada año, el consumo
de iguanasen la Sierra de Guerrero, la pamplonada en Veracruz,
el saludo cordial, las reglas del vestir, el comportamiento ideal
en la mesa, entre otros, que comúnmente confundimos con
costumbres y no necesariamente lo son.
91
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
La costumbre surge de manera espontánea como un comportamiento
social reiterado, permanente y aceptado que va adquiriendo fuerza normativa,
convirtiéndose en obligatoria. Es así que debemos distinguir entre los hábitos sociales
y la costumbre.
Existen hábitos de práctica continuada como las reglas de etiqueta, la moral,
el asueto, el ayuno, la asistencia a ceremonias religiosas, etcétera, reconocidos por
el grupo, pero que no necesariamente constituyen costumbre jurídica, ya que para
serlo su obligatoriedad debe provenir del reconocimiento que hacen de ella los
órganos del Estado, otorgándole coerción y coacción.
En este sentido, los hábitos sociales no forman parte del contenido normativo,
aunque cuando llegan a serlo se incorporan al derecho por un órgano de creación o
aplicación jurídica como el legislador o el juez, y se convierten en costumbre jurídica.
En conclusión, para ubicar con claridad los elementos constitutivos de la
costumbre acudamos a la definición que nos dan los romanos: “inveterata consuetudo
(práctica reiterada), opinio iuris seu necesitatis (que la opinión pública contempla
jurídicamente obligatoria)”,5 quedando de esta forma como una fuente supletoria
y subordinada a la ley.
Sin embargo, la costumbre jurídica se puede manifestar de las siguientes formas:
indígenas, que sin siquiera contemplar el orden constitucional aplican sus
reglas en caso de delitos o controversias civiles surgidas en su comunidad.
Ejemplo de ello es el caso de diversas comunidades autóctonas de nuestro
país, como los tzotziles o taraumaras, que ante la comisión de un homicidio por
miembros de su comunidad, no permiten la injerencia de las autoridades del Estado,
aplicando únicamente sus procedimientos. Este tipo de costumbre lleva rasgos típicos
de derecho, pero su existencia pone de manifiesto la carencia de institucionalización
o ausencia de órganos centralizados de legislación o jurisdicción.6
Como costumbre constitucional que encuentra su origen en la práctica
no regulada de los órganos supremos del sistema jurídico; su contenido
no involucra normas de conducta dirigidas a los ciudadanos, sino a la
forma y actuación de dichos órganos.
En el Common Law
5
FLORIS Margadant, Guiller mo, Derecho romano, México, Porr úa, 1984, p. 78.
5
VA LDÉS, Jacinto y otros, Derecho positivo mexicano, México, McGraw-Hill, 1996, p. 58.
92
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
Asimismo, contamos con diversos tipos de costumbre:
a)
b)
c)
d)
e)
Interpretativa, cuya función es fijar el alcance de un texto legislativo en caso
de que no sea claro, como lo regulado en los artículos 996 y 997 del Código
Civil respecto de la tala de maderas de construcción en usufructo. Se faculta
al usufructuario a realizar los cortes ordinarios que haría el dueño de acuerdo
con la época, porción de acuerdo con las costumbres del lugar, si no estuviere
claramente definido en la ley de la materia.
Supletoria, que actúa como fuente de derecho a falta de ley escrita, como lo
previsto en el artículo 2607 del Código Civil respecto a la falta de convenio de
honorarios, se regirá por las costumbres del lugar y a la reputación profesional del
prestador del servicio.
Delega da, cuando la ley remite a ella para la solución de ciertas controversias.
Ejemplo de ello es el artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, en la que
se dispone que los aspectos de las contiendas laborales que resulten no
previstos se resolverán de conformidad con los principios de justicia social y
la costumbre.
D elega nte, cuand o una no rma jurídica autoriza a una d eterm inada
instancia u órgan o para crear una norm a de d erecho escrito. (No aplicada
en nu estro país.)
Derogatoria, cuando prescribe normas contrarias al derecho positivo vigente; a
ésta nuestro sistema le niega cualquier validez. (No aplicada en nuestro país.)
3.2.6. Principios generales del derecho
L os pr incipios gener a les del derecho so n el con jun to d e criterios o rientadores
inser tos expresa o tácitamente en tod o sistem a jurídico , cuyo o bjetivo es suplir
las d eficiencias o lagu nas d e la ley, y aclarar el sen tido de la norm a p artien do
de co nsideracion es un iversalmente válidas. Com o fuente indirecta, tamp oco
constitu yen un m ed io de creació n de norm as, n o obstante “ son inferencias o
deducciones jurídicas que a lo largo del tiempo han hecho legisladores y juristas.” 7
De conformidad con lo prev isto en los ar tículos 14 de la Constitución
Federal y 19 del Código Civil, tales principios son el último recurso del que puede
hacer uso el juzgador para resolver las insuficiencias o ausencias de la ley en un
problema jurídico que se encuentra bajo su conocimiento.
Ahora bien, determinar qué se entiende por pr incipios gener ales del
derecho es una situación muy controvertida en la que los autores han manifestado
diversas tendencias, aunque la doctrina tradicional señala que si bien los principios
7
Á LVAREZ , Mario I., Introducción al Estudio del Derecho, McGraw-Hill, México, 1995, p. 151.
93
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
se generan dentro del mismo sistema jurídico, se ven influidos por aspectos
ideológicos y axiológicos de la época histórica en la que se desarrollan. Por lo
tanto, los pr incipios generales del derecho no sólo son reglas infer idas del
sistema jur ídico, sino también valores super iores que orientan la aplicación
de la norma.
Entre los valores de mayor relevancia encontramos la libertad, vida, dignidad
humana, justicia e igualdad, mismos que se traducen en fórmulas particulares de
acuerdo con cada materia jurídica. Por ejemplo, resultan de aplicación general los
principios de no retroactividad de la ley, en el que se prevé que a ninguna ley se le
dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna –es decir, no podemos aplicar
la norma no vigente en el momento salvo que sea en beneficio– y de seguridad
jurídica, que consagra la obligación de las autoridades a fundamentar y motivar todos
y cada uno de sus actos.
94
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
1.
2.
3.
Acude a una sesión ordinaria del Congreso de la Unión, ubicado en San
Lázaro, en la que se discuta y apruebe una iniciativa de ley.
Consulta el Diario Oficial de la Federación de cualquier fecha y determina
las fuentes reales que se ven involucradas.
Acude al despacho jurídico de algún conocido y solicita una copia de una
sentencia penal, para que observes cómo dentro de los considerandos el
juzgador aplica la norma al caso concreto.
95
INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
96
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
Respuest as a los ejercicios
Ejercicio 1
Ejercicio 2
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INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
Ejercicio 3
Ejercicio 4
98
CAPÍTULO3. LAS FUENTES DEL DERECHO
Respuest as a la autoevalu ación
Principios
Igualdad
Previsibilidad
Economía
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INTRODUCCIÓN AL MARCOJURÍDICO
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