dictamen - Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha

DICTAMEN N.º 125/2012, de 20 de junio*
Expediente relativo a la revisión de oficio de la resolución dictada el 26 de noviembre de 2009 por el Delegado
Provincial de Trabajo y Empleo en Ciudad Real por la que se impone una sanción en materia de prevención de
riesgos laborales a la empresa de D. M.
ANTECEDENTES
Primero. Expediente sancionador.- Con fecha 24 de junio de 2009 una Inspectora de Trabajo y Seguridad Social
levantó acta de infracción a la empresa de D. M, tras el accidente sufrido por D. X, quien se encontraba realizando trabajos
de reparación en la vivienda de aquél.
Destacaba, en ella, que “la obra a realizar era una obra de reparación que exigía proyecto, atendiendo al artículo
2.2.b) de la Ley de Edificación, y que siendo que M era el promotor, y que por la obra a realizar que no era una obra
menor, requeriría un estudio de seguridad o estudio básico, obligación con la que cumplía con el Real Decreto 171/2004,
en cuanto a la necesidad de informar sobre los riesgos del centro de trabajo, se ha incurrido en una infracción de carácter
grave tipificada en el artículo 12.14 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social
aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, siendo sujeto responsable de la misma en virtud del
artículo 2.8 del referido texto. [ ] Todo ello por trasgresión de lo dispuesto en el artículo 7 y disposición adicional primera
del Real Decreto 171/2004, en relación con el artículo 6 del Real Decreto 1627/1997 y artículo 24.2 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre”. La infracción grave la graduaba en el tramo inferior
de su grado medio, teniendo en cuenta “la gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse”, “puesto
que se desplomó la pared sobre el andamio en el que estaba trabajando el accidentado pudiendo haberle provocado la
muerte”. Concluía proponiendo la imposición de una sanción de 8.196 euros.
Trasladada dicha acta a la Delegación Provincial de Trabajo y Empleo en Ciudad Real se designó instructora y
secretaria del expediente sancionador. Otorgado trámite de audiencia a D. M, este formuló alegaciones el 17 de julio de
2009 por medio de letrada representante, manifestando que “no es autor de infracción alguna, por no serle exigibles los
requerimientos que se mencionan en el acta de infracción, al ser únicamente propietario de una vivienda de uso particular,
en la que se realizaba una obra por profesional autónomo, amparada en la correspondiente licencia de obras y para la
que, por ser considerada obra menor por el Ayuntamiento de Puertollano, no fue exigido proyecto alguno”.
A tales alegaciones dio respuesta la Inspectora mediante un informe emitido el 18 de septiembre de 2009 significando
que “en la licencia de obras se establece como objeto agrandar la cochera existente y arreglar la fachada. Sin embargo sí
se estaba modificando y reparando la estructura arquitectónica del edificio, por cuanto por consejo del accidentado y tal y
como corroboró la compareciente en sede administrativa se colocaron unos pilares de hierro soldados en el interior de la
casa, modificando el techo de la casa”. Añadía que “el representado es el propietario de la vivienda, pero se encontraba
al igual que el accidentado trabajando en ella”.
La instructora suscribió propuesta de resolución el 25 de noviembre de 2009 proponiendo la modificación de la
propuesta del acta de infracción en cuanto a la graduación de la infracción, “dada la falta de circunstancias agravantes en
el caso que nos ocupa”. Planteaba así que se graduara en el tramo inferior del grado mínimo, reduciéndose la sanción a
2.046 euros.
En tales términos se dictó resolución sancionadora por el Delegado Provincial de Trabajo y Empleo de Ciudad Real el
26 de noviembre de 2009.
Se incorpora a la documentación trasladada el auto dictado el 28 de septiembre de 2009 por la titular del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Puertollano, archivando las diligencias penales sustanciadas respecto a estos
hechos.
Segundo. Recurso de alzada.- Notificada la sanción al afectado, éste presentó con fecha 8 de enero de 2010, a través
de su representante, recurso de alzada en el que manifestaba que “mi representado únicamente es el propietario de la
vivienda en la que ocurre el accidente, pero ni es empresario ni ha contratado al trabajador autónomo accidentado como
consecuencia de su actividad empresarial, simple y llanamente es un cabeza de familia que ha acordado la realización de
una obra a un profesional de la construcción. [ ] Precisamente el carácter de mi representado impide que se pueda
imputar la comisión de una infracción como se viene haciendo, pues tanto el Real Decreto por el que se establecen las
disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, como el propio Estatuto de los Trabajadores
excluyen de cualquier responsabilidad cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o
reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o
industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial”.
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Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez
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Añadía que no era cierto que se estuviera modificando la estructura del edificio, “pues únicamente se estaban
llevando a cabo obras que se contemplan en la licencia, pues el refuerzo de la estructura a que se refiere la inspección se
había realizado con anterioridad sin que tal refuerzo tuviera relación alguna con la obra que se estaba realizando y en la
que ocurrió el accidente”.
Significaba, además, que “mi representado como propietario de una casa que contrata a un profesional para realizar
una obra no es responsable del cumplimiento de las disposiciones mínimas de seguridad, cumplimiento que en todo caso
debe exigírsele al profesional contratado a tal fin”.
Concluía solicitando que se dictara una nueva resolución revocando la impugnada y anulando el acta de infracción
expedida en su día.
Sobre este recurso emitió informe, con fecha de 16 de febrero de 2010, la Jefa del Servicio de Trabajo de la
Delegación Provincial proponiendo la confirmación de la sanción impuesta.
Asimismo, emitió informe el 15 de marzo de 2010 el Servicio de Asuntos Jurídicos de la Consejería manifestando que
“de la documentación obrante en el expediente no puede deducirse que la obra que se estaba ejecutando alterase la
configuración arquitectónica del edificio ni que la colocación de dos pilares varíe esencialmente el conjunto del sistema
estructural y por tanto no puede exigirse proyecto; de hecho el Ayuntamiento de Puertollano no lo exigió. Dado que no se
exige proyecto, el promotor de la obra, en este caso M, no tiene la obligación de elaborar el estudio básico de seguridad y
salud y por tanto no hay infracción. Es por ello que procede estimar las alegaciones del recurrente”. Concluía
proponiendo estimar el recurso de alzada y anular la sanción impuesta.
Con fecha 17 de marzo de 2010 la Consejera de Trabajo y Empleo resolvió en tales términos con fundamento en los
citados argumentos. Tal resolución se notificó a la parte y se publicó en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha n.º 76 de
22 de abril de 2010.
Tercero. Solicitud de revisión de oficio.- Con fecha 5 de enero de 2012 D. S, actuando en representación de D.ª Z,
tutora del incapaz D. X que resultó accidentado en la obra, presentó escrito solicitando la “revisión del expediente de oficio
por parte de ese Organismo al tener más que fundadas sospechas que el mismo adolece de irregularidades procesales que
dan lugar a la nulidad de pleno derecho [del] mismo ya que a esta parte no se le ha notificado ni comunicado nada al
respecto”.
Finalizaba reiterando que, “una vez revisado el mismo, se decrete la nulidad de pleno derecho del expediente desde
los actos que debieron ser notificados a esta parte y no consta notificado ni comunicado a la misma, causando la más
insensata indefensión a esta parte ya que el perjudicado o sus representantes no han tenido conocimiento del devenir del
expediente nunca al no constar notificación alguna del mismo”.
Acompañaba escritura de poder otorgada a favor del letrado representante. En dicha escritura constaba que la
representación legal ostentada por la tutora derivaba de la sentencia dictada el 24 de junio de 2010 por la titular del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Puertollano, aceptando dicho cargo la interesada ante el mismo órgano
jurisdiccional el 19 de octubre de 2010.
Cuarto. Informe del Servicio de Trabajo.- Se integra a continuación en el expediente el informe emitido el 10 de
enero de 2012 por el Jefe del Servicio de Trabajo del Servicio Periférico de Ciudad Real, en el que señalaba que la causa de
nulidad alegada se circunscribiría a la recogida en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Manifestaba que examinado el expediente se observa que “en efecto no constan notificaciones a D. X, persona que
sufre el accidente laboral que causa el levantamiento del acta de infracción. Dicha acta de infracción no propone recargo
de prestaciones”.
Añadía que este último no tiene la condición de interesado conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la mencionada
Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Significaba además que el artículo 21 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, refiere la necesidad de notificación
al trabajador afectado en el supuesto en que se produzca una resolución confirmatoria del acta de infracción, por lo que
colegía que “realmente no se está configurando la notificación al accidentado para brindarle el ejercicio del derecho de
defensa, dado que si así fuese, lo normal y verdaderamente necesario sería ejercer el derecho de defensa ante la
contrariedad al acta de infracción y no a la confirmación. [ ] Por tanto, de entender que se tuvo que notificar la resolución
de fecha 26 de noviembre de 2009 al accidentado por ser confirmatoria de la infracción, que no del acta, la ausencia de
notificación no es determinante de indefensión. [...] sería una irregularidad no invalidante, un hecho que no puede ser
considerado como determinante de la nulidad de pleno derecho”.
Concluía señalando que procedía la inadmisión de la solicitud de revisión de oficio.
Quinto. Informe del Servicio de Asuntos Jurídicos.- Con fecha 20 de febrero de 2012 una Técnica Superior
Jurídica adscrita al Servicio de Asuntos Jurídicos de la Consejería, con el visto bueno de la Jefa de la unidad, emitió
informe en el que manifestaba que procedía iniciar el procedimiento revisorio.
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Sexto. Acuerdo de inicio del expediente de revisión de oficio.- El 22 de febrero siguiente la Consejera de Empleo y
Economía acordó la iniciación del expediente de revisión de oficio, sin expresar el acto concreto a que dicho expediente
afectaría, ni la causa de nulidad de las recogidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuya aplicación
habría de debatirse en el expediente.
Se designaba a su vez a una Técnica Jurídica como instructora del procedimiento, acordando la apertura del trámite de
audiencia por diez días.
Séptimo. Trámite de audiencia.- En cumplimiento de lo acordado, el Secretario General dio traslado del acuerdo de
inicio del expediente revisorio a D.ª Z con igual fecha de 22 de febrero.
Igualmente, por escrito de 2 de marzo posterior, la Jefa del Servicio de Asuntos Jurídicos dio traslado del acuerdo a
D. M.
Figuran en el expediente los acuses de recibo que acreditan la efectiva recepción de las notificaciones por sus
destinatarios. Ninguno de ellos ha formulado alegaciones.
Octavo. Propuesta de resolución.- Dando por concluida la instrucción del expediente, la instructora suscribió con
fecha 9 de mayo de 2012 propuesta de resolución en sentido de no declarar la nulidad de la resolución de la Delegación
Provincial de 26 de noviembre de 2009, por la que se impone la sanción al afectado.
En los fundamentos jurídicos aducía que “La indefensión producida debe ser material, no meramente formal, lo que
supone que el ámbito material protegido por el derecho a utilizar los actos y trámites procesales pertinentes no abarca las
meras infracciones de la legalidad procesal que no haya generado una real y efectiva indefensión. Así, que la parte que
alega indefensión debe argumentar convincentemente que la resolución final recurrida podría haber sido favorable si se
hubieran practicado los actos procesales sin la infracción normativa denunciada, no habiendo sido así en este caso, en el
cual el recurrente se ha limitado a invocar la indefensión sin argumentar la misma ni describir los perjuicios
ocasionados”.
En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada
con fecha 24 de mayo de 2012.
A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- Se somete a la consideración de este Consejo el expediente de revisión de oficio de la
resolución dictada el 26 de noviembre de 2009 por el Delegado Provincial de Trabajo y Empleo en Ciudad Real por la que
se impone una sanción en materia de prevención de riesgos laborales a la empresa de D. M, al entender que el mismo ha
incurrido en un vicio de nulidad de pleno derecho de los contemplados en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
El artículo 102 del citado texto legal determina, en su apartado primero, que “las Administraciones Públicas, en
cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos
que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el
artículo 62.1” del mismo.
El citado precepto debe ser puesto en conexión con el artículo 54.9.b) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que determina que el Consejo deberá ser consultado en los
expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre revisión
de oficio de los actos administrativos.
En aplicación de los preceptos mencionados, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante.
II
Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al análisis de las cuestiones sustantivas que se derivan del
expediente, se estima necesario hacer referencia al examen del procedimiento tramitado por la Consejería instructora.
El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no contempla una regulación específica en relación al
procedimiento a seguir para la sustanciación de estos expedientes de nulidad, limitándose a señalar, como se ha dicho, la
preceptividad del dictamen previo favorable del órgano consultivo que corresponda.
Ante esta omisión en cuanto al procedimiento específico a sustanciar en la tramitación de dichos expedientes, habrán
de entenderse aplicables las normas generales recogidas en el Título VI de la Ley, denominado “De las disposiciones
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generales sobre los procedimientos administrativos”, con la especialidad de que será preceptivo y habilitante el dictamen
del órgano consultivo, pudiendo señalarse como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos
administrativos, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor,
la realización de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la
apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes
en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la propuesta de resolución
como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente.
El presente expediente comienza con la solicitud de nulidad planteada a instancia de parte, según la posibilidad
prevista en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En dicha solicitud no aduce la proponente ni el acto
concreto al que ha de referirse la misma -pues alude al “expediente” sancionador-, ni la causa que invoca de las recogidas
en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, -señalando únicamente que ha sufrido indefensión al no haberle
dado traslado de las actuaciones integrantes del expediente sancionador-.
La Administración no ha requerido a la interesada la subsanación de tales omisiones.
En cuanto al primer aspecto -determinación del acto sobre el que se hace recaer la eventual nulidad- tampoco la
Administración ha concretado el mismo al incoar el expediente de revisión, constando únicamente en la propuesta de
resolución y en la solicitud de dictamen a este Consejo la alusión a la resolución del Delegado Provincial de Trabajo y
Empleo de 26 de noviembre de 2009 por la que se impone la sanción. Este acto no da cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que circunscribe dicho procedimiento excepcional a los “actos
administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo”. La citada
resolución fue posteriormente recurrida en alzada ante la titular de la Consejería, poniendo la resolución de dicho recurso
-dictada por la Consejera el 17 de marzo de 2010- fin a la vía administrativa de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
109.a) del citado texto legal. En todo caso debería ser esta resolución del recurso de alzada la que fuera objeto de revisión,
al cumplir los requisitos del artículo 102. A esta última resolución hace referencia la Jefa del Servicio de Asuntos Jurídicos
en la notificación del trámite de audiencia a D. M, lo que viene a constatar la incertidumbre que, en cuanto a la
determinación del acto afectado por la revisión, deriva del expediente. Esta objeción no es óbice para la emisión del
dictamen sin necesidad de proceder a la subsanación de los términos en que se ha planteado, dado el sentido desfavorable a
la revisión que en consideraciones posteriores se expondrá.
En relación al segundo aspecto -no haber precisado la causa de nulidad que pretende hacerse valer-, en un informe del
Servicio de Trabajo del Servicio Periférico de Ciudad Real, previo a la incoación del expediente de revisión, se cita el
artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, si bien ni en el acuerdo de inicio ni en los documentos posteriores
se concreta la causa cuya concurrencia se examina. Sin perjuicio de ello, la parte concreta el argumento en el que pretende
amparar la existencia de nulidad en la existencia de indefensión que ha sufrido durante la tramitación de las actuaciones
sancionadoras.
Prosigue la sustanciación del procedimiento con la emisión de sendos informes por el Servicio Provincial de Trabajo
en Ciudad Real y por el Servicio de Asuntos Jurídicos de la Consejería. Dichos informes no han sido incorporados
formalmente al procedimiento aun habiéndose tenido en cuenta su contenido.
A la vista de la solicitud de nulidad, la titular de la Consejería acordó la incoación del procedimiento, designando
además a una funcionaria encargada de la instrucción. No consta que de tal designación se diera conocimiento a la
funcionaria afectada, quien se ha limitado a suscribir la propuesta de resolución que pone fin al procedimiento, sin practicar
las actuaciones instructoras integrantes del expediente.
Posteriormente, y para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se
otorgó trámite de audiencia a la parte que había solicitado la nulidad y a la empresa con quien se entablaron en su día las
actuaciones sancionadoras. Constan las notificaciones personales practicadas y los acuses de recibo acreditativos de su
recepción por los destinatarios. Ninguno de ellos formuló alegaciones.
A la vista de la tramitación sustanciada, la instructora formuló propuesta de resolución en sentido desfavorable a la
revisión de oficio iniciada, al estimar que no se había producido la indefensión alegada.
Concluye el procedimiento con la solicitud del dictamen de este Consejo Consultivo, conforme a lo exigido en el
artículo 102 tantas veces citado.
Tras el examen de la tramitación realizada, y sin perjuicio de las deficiencias expuestas, procede iniciar el análisis de
los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan del expediente sometido a consulta.
III
Fundamentos jurídicos y jurisprudenciales de la nulidad de pleno derecho.- Incidiendo en lo manifestado por este
Consejo Consultivo en numerosos dictámenes (baste por todos el reciente 122/2012, de 13 de junio), conviene recordar que
la nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que
contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de
manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con
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suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal
Supremo, entre otras muchas en sus sentencias de 17 de junio de 1987, RJ 6497; de 13 de octubre 1988, RJ 7977; de 10 de
mayo 1989, RJ 3812; de 22 de marzo de 1991, RJ 2250; de 5 de diciembre de 1995, RJ 9936; de 6 de marzo de 1997, RJ
2291; de 26 de marzo de 1998, RJ 3316; y de 23 de febrero de 2000, RJ 2995).
Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisoria responden a la necesidad de buscar un
justo equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de
legalidad, que exige depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.
Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder
alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por
haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir
efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser
insubsanable aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación (sin perjuicio,
en cuanto a efectos, de las excepciones que puedan darse para la nulidad de reglamentos, comprendidas en el artículo 102.4
de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). La nulidad ha de ser apreciada con carácter tasado y restrictivo atendiendo a las
causas específicas vigentes en el momento de dictarse el acto, apreciables siempre con prudencia y moderación.
En el presente caso ya se ha dicho que la parte solicitante de la nulidad ha mantenido la procedencia de la declaración
de la misma en base a la indefensión que afirma haber sufrido en el procedimiento sancionador, pero sin vincularla a causa
alguna de las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Aun con esta carencia, el fundamento que aduce podría ser reconducido a la causa prevista en el apartado e) del citado
precepto relativa a “actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”. En
relación a la misma es necesario destacar que la propia dicción del precepto legal hace suponer que no queda acogido
dentro del supuesto de nulidad mencionado cualquier incumplimiento de las formas procedimentales necesarias para la
creación del acto, sino exclusivamente aquéllos en los que se haya obviado total y absolutamente el procedimiento previsto
para su aprobación.
De este modo lo vino entendiendo tradicionalmente el Tribunal Supremo, quien en su Sentencia de 21 de octubre de
1980 (RJ 3925) afirmaba que, para una recta aplicación de la nulidad establecida en dicho artículo, “el empleo de los
adverbios allí reflejados -total y absolutamente- recalcan la necesidad de que se haya prescindido por entero de un modo
manifiesto y terminante del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo, es decir, para
que se dé esta nulidad de pleno derecho es imprescindible, no la infracción de alguno o algunos de los trámites, sino la
falta total de procedimiento para dictar el acto”.
Aunque una primera reflexión sobre lo expuesto parece conducir a referir el vicio de nulidad citado a aquellos
supuestos en que se dicta el acto de plano y sin procedimiento alguno, la jurisprudencia ha abandonado esta posición
restrictiva huyendo de la estricta literalidad del precepto y adoptando una postura más matizada, al entender que entran
dentro del ámbito de aplicación de la causa de nulidad aludida los supuestos en que se han omitido trámites esenciales del
mismo (entre otras sentencias valga por todas la de 15 de junio de 1994, RJ 4600).
Quedarían subsumidos, de este modo, en el ámbito de aplicación del mencionado motivo de nulidad, no sólo los
supuestos en que se ha prescindido por completo del procedimiento establecido para la elaboración del acto, sino
igualmente aquéllos otros en los que si bien no se ha omitido el procedimiento de modo absoluto, se han obviado trámites
del mismo trascendentales para la formación del acto, así como los casos en que el procedimiento observado no es el
previsto en la Ley para su realización, existiendo un defecto de calificación previa que desvía la actuación administrativa
del iter procedimental realmente aplicable según la Ley, el cual puede considerarse que queda así total y absolutamente
omitido.
Idéntica trayectoria ha mantenido el Consejo de Estado al afirmar, en una primera etapa que para poder ampararse en
el motivo indicado sería preciso la total y absoluta falta del procedimiento señalado, lo que supondría adoptar un acto
administrativo careciendo mínimamente de la base procedimental sobre la que discurre la senda de la legalidad en la
adopción del mismo. Es necesario, por tanto, una ausencia total de los trámites fijados o bien el seguimiento de un
procedimiento completamente opuesto al correcto, al haberse prescindido del expresamente previsto en la ley. La revisión
de oficio de actos nulos requiere, por su misma excepcionalidad, algo más que una sola irregularidad de los trámites
ordenados (entre otros, dictámenes 520/1992, 1387/1994 de este Consejo).
En dictámenes emitidos con posterioridad dicho órgano consultivo ha llegado a aceptar, en línea similar a la marcada
por la jurisprudencia, que la falta comprobada de un trámite esencial para la producción de un acto resulta suficiente para
determinar la nulidad del mismo fundamentándonos en este motivo (entre otros, dictamen 591/1995).
En suma, y siguiendo la línea expuesta por este Consejo Consultivo en reiteradas ocasiones (valga por todos el
dictamen 106/2008, de 21 de mayo, con cita de otros muchos), hay que afirmar que procede declarar la concurrencia del
motivo de nulidad previsto en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no sólo cuando se ha omitido total
y absolutamente el procedimiento legalmente establecido, sino también cuando el procedimiento utilizado es otro distinto al
exigido legalmente o bien cuando, aun existiendo varios actos del procedimiento, se omite aquél que, por su carácter
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esencial o trascendental, es imprescindible para asegurar la identidad del procedimiento o garantizar los derechos del
administrado.
En el examen del significado de la nulidad que se propugna por la parte solicitante de la revisión de oficio no es
posible obviar que, en el informe emitido con anterioridad a la incoación de este expediente por el Servicio de Trabajo del
Servicio Periférico de Ciudad Real, se reconduce el vicio alegado a la causa prevista en el artículo 62.1.a) concerniente a
“Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, aunque no se ha hecho mención
alguna a ello en el expediente.
Como ya señalara este Consejo en anteriores dictámenes (19/2001 y 20/2001, de 1 de febrero, o 149/2010, de 29 de
julio) la introducción de esta causa de nulidad en la redacción originaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se debió a
la necesidad de sancionar con la consecuencia de mayor gravedad prevista en el ordenamiento la vulneración del elenco de
derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución. En este sentido se había venido pronunciando el
Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias (entre otras, 38/1981, de 23 de noviembre; 39/1982, de 30 de junio,
y 114/1984, de 29 de noviembre), al considerar los derechos y libertades fundamentales como principios superiores del
ordenamiento, dotados de efectividad inmediata y preferente frente a todos los poderes públicos. En ello incidía igualmente
el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 30 de noviembre de 1984, 26 de abril de 1989, RJ 3297, 29 de septiembre
de 1990, RJ 6836, y 26 de junio de 1992, RJ 4550) al entender que la nulidad era la consecuencia necesaria ante tales
vulneraciones dada la eficacia directa de la norma suprema, estimando que los derechos fundamentales constituyen “la
esencia misma del régimen constitucional”, considerando su “sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho”.
Por su parte, el Consejo de Estado se manifestó en idéntico modo en numerosas ocasiones, declarando la procedencia
de la nulidad de pleno derecho en aquellos supuestos en que se demostraba debidamente la vulneración por un acto de un
derecho fundamental (entre otros, dictámenes 48.003, de 31 de julio de 1985; 49.405, de 3 de julio de 1986; 52.143, de 27
de julio de 1989; 53.753, de 21 de septiembre de 1989; 54.550 y 54.276, de 24 de mayo de 1990; 1059, de 26 de noviembre
de 1992).
Incorporada esta causa a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se definió originariamente como actos “que lesionen el
contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”, acotándola así a los reconocidos y
amparados en los artículos 14 a 29 de la Constitución y siempre que se lesionara el “contenido esencial” de los mismos. El
Tribunal Constitucional ha interpretado (entre otras en sus sentencias 8/1981, de 8 de abril; 26/1981, de 17 de julio;
13/1984, de 3 de febrero; 83/1984, de 24 de julio y 196/1987, de 11 de diciembre) que el “contenido esencial” de un
derecho fundamental es un concepto jurídico indeterminado que está compuesto “por aquellas facultades o posibilidades
de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de
pertenecer a este tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro desnaturalizándose”, estableciendo que ese contenido
esencial se rebasa “cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de
lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”, entendiendo que en caso de duda la cláusula ha de ser interpretada
de la forma más favorable para la efectividad del mismo.
La restricción de la causa de nulidad a la lesión del contenido esencial de los derechos fue ampliamente criticada por
la generalidad de la doctrina. Baste citar al efecto los argumentos planteados por la profesora Carmen Chinchilla [“Nulidad
y anulabilidad”, colaboración incorporada a la obra “La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común”, dirigida por Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, editorial Tecnos,
Madrid, 1993, páginas 197 y 198] al manifestar que, contrariamente a lo dispuesto en el precepto, el propio Tribunal
Constitucional entendía en algunos de sus pronunciamientos (sentencias 9/1988, de 25 de enero; 51/1988, de 22 de marzo,
y 39/1986, de 31 de marzo) que los actos contrarios al contenido no esencial o adicional del derecho (el contenido que les
da el propio legislador) habían de calificarse también como vulneraciones de los derechos fundamentales y la sanción que
les correspondía no era otra que la nulidad radical. Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé estos
efectos anulatorios en varios de sus preceptos (artículos 39.1, 55.1, 66 y 72.5) sin referir la limitación de la vulneración a
ese núcleo de contenido esencial, a lo que había que añadir que la indeterminación de la fórmula entrañaba riesgos para la
seguridad jurídica y en definitiva para el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley.
Con la nueva redacción dada al artículo 62.1.a) por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se eliminaron las restricciones
existentes hasta entonces, suprimiendo la anterior referencia al contenido esencial de los derechos y libertades, al
contemplar como causa de nulidad los actos “que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional”, de modo que la apreciación del vicio es posible siempre que la lesión producida en el derecho o libertad
amparado constitucionalmente sea cierta, real y efectiva.
IV
Examen del fondo del asunto.- Se somete al dictamen del Consejo Consultivo el expediente de revisión de oficio de
la resolución dictada el 26 de noviembre de 2009 por el Delegado Provincial de Trabajo y Empleo en Ciudad Real por la
que se impone una sanción en materia de prevención de riesgos laborales a D. M, tras el accidente sufrido por un tercero
que estaba realizando trabajos de albañilería en su vivienda. Dicho procedimiento ha sido tramitado a instancia de D.ª Z,
hermana y tutora de este último.
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Sin perjuicio de los defectos formales puestos de manifiesto en consideraciones anteriores, en cuanto a la
determinación del acto objeto de revisión y de la causa de nulidad en que pretende ampararse, hay que señalar que la parte
solicitante de la nulidad mantiene que se ha producido la misma pues se ha causado “la más insensata indefensión a esta
parte ya que el perjudicado o sus representantes no han tenido conocimiento del devenir del expediente nunca al no
constar notificación alguna del mismo”. Tal afirmación no va acompañada de argumento o razonamiento alguno tendente a
fundamentar la nulidad que propugna en base a tal motivo.
El expediente sancionador cuya tramitación se cuestiona afectaba a D. M, titular de la vivienda en la que sucedió el
accidente y a quien se consideró inicialmente por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como empresario. La
sustanciación del trámite de audiencia al accidentado no se contempla entre los trámites previstos en el artículo 51 y
siguientes del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que prevén únicamente que las actuaciones se notifiquen al sujeto o sujetos
responsables.
En consonancia con la misma lo dispone el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los
expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. En su artículo 17 prevé dicha norma la notificación de las actas
de infracción, a efectos de que puedan formular alegaciones, al presunto sujeto o sujetos responsables. A ellos se refiere
igualmente el artículo 18 regulador de la tramitación e instrucción del expediente sancionador en el ámbito de
competencias de las Comunidades Autónomas. El artículo 21 prevé la notificación a los trabajadores afectados de la
resolución “confirmatoria” del acta de infracción, en el caso de que ésta se haya levantado con ocasión de accidente de
trabajo.
La omisión del trámite de audiencia al accidentado no supone, por tanto, en el presente caso, la vulneración de
precepto alguno.
Pero es más, en cuanto al argumento manifestado por la parte solicitante de la revisión relativo a la indefensión que
había padecido hay que reseñar que es doctrina de este Consejo que la omisión del trámite de audiencia sólo será
constitutiva de nulidad de pleno derecho cuando produzca indefensión material a la parte interesada. Así lo ha expresado
este órgano en el reciente dictamen 105/2012, de 30 de mayo, en el que significaba que la “omisión del trámite de
audiencia que, conforme a reiterada jurisprudencia, debe ser calificada como esencial y causa de nulidad de pleno
derecho establecida en el apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre, [...] cuando sea susceptible
de provocar indefensión material a la parte interesada, y así lo ha recogido también este Consejo en otros dictámenes
como el 146/2002, de 10 de diciembre, según el cual existe una “copiosa doctrina relativa a la interpretación del referido
precepto, […] casos de nulidad generados por la omisión del trámite de audiencia, cuando ello haya comportado
indefensión para el interesado...”.
Por su parte, en el dictamen 140/2010, de 29 de julio, manifestaba este órgano consultivo que “La indefensión genera
nulidad de pleno derecho en el procedimiento sancionador, si bien la doctrina constitucional consolidada exige que para
que exista indefensión con consecuencias invalidantes, no basta la existencia de meras irregularidades procedimentales,
sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma
haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo”.
En este mismo sentido este Consejo expresó, en su dictamen 85/1999, de 21 de diciembre, que: “Distingue así la
jurisprudencia la denominada indefensión material, única a la que otorga protección, de la meramente formal, definiendo
aquélla como la que surge no simplemente por la mera transgresión de una disposición, tal como se conceptúa esta última,
sino porque causa efectivamente perjuicios al interesado. Esta posición, mantenida en numerosas Sentencias por el
Tribunal Supremo (entre otras de 24 de mayo de 1995, RJ Aranzadi 4178; de 28 de septiembre de 1995, RJ Aranzadi 6690;
de 9 de febrero de 1996, RJ Aranzadi 1105 y de 2 de abril de 1998, RJ Aranzadi 2789) se fundamenta en la doctrina del
Tribunal Constitucional que afirma que la indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procedimentales
lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del
afectado (Sentencias de 29 de noviembre de 1985, Aranzadi 161; de 24 de noviembre de 1986, Aranzadi 145; de 22 de
julio de 1988, Aranzadi 155). De este modo, el carácter esencial de la audiencia no puede contemplarse al margen de su
propia instrumentalidad, de manera que la nulidad del acto o del procedimiento derivada de la consecuente indefensión
sólo está justificada cuando ésta se produce realmente, es decir, cuando se pierde la oportunidad de hacer valer los
propios argumentos o de utilizar los propios medios de prueba para la defensa de derechos o intereses legítimos”.
La doctrina expuesta encuentra fundamento, como se ha dicho, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha
significado que la falta de audiencia “constituye un vicio formal, pues es la omisión de un trámite procedimental. Como tal,
sus efectos están regulados en el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, como causa de anulabilidad de los actos administrativos
(y no en el artículo 62.1.e), ya que la mera falta de este trámite no constituye, se mire por donde se mire, una ausencia
total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que constituye una causa de nulidad de pleno derecho. [ ] Según
el artículo 63.2, para que el defecto de forma acarree la invalidez del acto es necesario, por lo que aquí importa, que el
vicio produzca una indefensión al interesado. [ ] Por eso el interesado a quien no se ha oído no puede impugnar el acto
alegando sólo ese mero vicio formal (como aquí ocurre) sino que tiene que poner de manifiesto que por esa causa ha
sufrido indefensión, es decir, una disminución de sus posibilidades de alegación y prueba. Esa disminución significa que al
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no serle concedida audiencia en su momento, ha perdido irremisiblemente, por la razón que sea, todas o algunas de esas
posibilidades, de suerte que más tarde no podrá utilizarlas. En tal caso se ha producido una indefensión que es causa de
anulación del acto administrativo. En otro caso, es decir, si a pesar de la falta de audiencia las posibilidades de alegación
y prueba siguen intactas, el vicio formal no ha producido indefensión y constituye un mero vicio de forma no invalidante”
(Sentencia de 13 de octubre de 2000, RJ 2000,7915).
Reitera el Tribunal Supremo en otros pronunciamientos (Sentencias de 11 de julio de 2003, RJ 2003,5433 y de 16 de
marzo de 2005, RJ 2005,3264), que “la falta de audiencia no es, por sí propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino
que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión
material y efectiva del afectado por la actuación administrativa”; añadiendo que “no se produce dicha indefensión
material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el
interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en
el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia;
asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso
administrativo posterior; y, en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y razones jurídicas y
consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción”.
En el presente caso la parte que plantea la revisión no se ha visto limitada en la defensa de ninguno de sus derechos
por el hecho de que no se le hayan notificado las actuaciones integradas en el procedimiento sancionador sustanciado
contra el titular de la vivienda en la que sufrió el accidente, pues podría haber ejercitado una acción directa contra aquél o
contra la Seguridad Social, o contra ambos, en demanda de prestaciones o recargos. Así, el artículo 43 del Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, fija
un plazo de cinco años desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante para la prescripción del derecho
al reconocimiento de prestaciones, plazo que los tribunales han considerado aplicable igualmente a la exigencia del recargo
de prestaciones (entre otras muchas baste citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30
de marzo de 2006, AS 2006,1511), por lo que todavía el solicitante de la revisión está en plazo para poder hacerlo, lo que
corrobora la inexistencia de indefensión material.
Cuanto más, y atendiendo a tales eventuales posibilidades, podría admitirse que la parte solicitante de la revisión pudo
verse afectada en un interés legítimo por la resolución sancionadora, pero el artículo 31.1.c) de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, determina que tendrán la consideración de interesados en el procedimiento administrativo correspondiente
“Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen
en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva”. La parte no se personó ni compareció en el
procedimiento, por lo que no puede tenérsele por interesada en el mismo en base a dicho interés.
Resta finalmente añadir que el Jefe del Servicio de Trabajo del Servicio Periférico de Ciudad Real recondujo la
indefensión aducida por el particular a la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, lo que hace preciso valorar la vulneración en el caso del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el
artículo 24 de la Constitución. La tutela que otorga el citado precepto de la norma fundamental se refiere a las actuaciones
judiciales, habiéndose extendido por el Tribunal Constitucional “a las administrativas de carácter sancionador, respecto a
las que rigen los principios básicos del Derecho Penal” (Sentencia 42/1989, de 16 de febrero), si bien las mismas habrán
de entenderse referidas al presunto responsable y no a otros terceros. De este modo, dado que en el presente supuesto el
solicitante de la revisión no ha acreditado siquiera un interés legítimo, no podrá plantearse la concurrencia de la causa de
nulidad aducida.
En suma, dado que la parte solicitante de la declaración de nulidad no ha sufrido indefensión material derivada de no
haber sido notificada de las actuaciones integradas en el expediente sancionador sustanciado, procede informar
desfavorablemente la revisión de oficio planteada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
Que procede informar desfavorablemente la revisión de oficio planteada por D. S en representación de D.ª Z, en
relación a la resolución del Delegado Provincial de Trabajo y Empleo en Ciudad Real de 26 de noviembre de 2009, por la
que se impone una sanción en materia de riesgos laborales a la empresa M, al no concurrir ninguna de las causas de nulidad
de pleno derecho examinadas.
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