I. INTRODUCCIÓN En este trabajo daremos a conocer, principalmente al lector nacional, el contenido del texto de los Principios de UNIDROIT (“Principios”). Principios que tratan las distintas etapas de un contrato a la luz de la aplicación del principio general del derecho de la buena fe y de algunas de sus derivaciones. Partiremos introduciendo al lector en la formación y discusión del texto de los Principios. La comparación de sus cláusulas con lo que se señala en textos similares en el ámbito de los negocios internacionales. Relación de estos Principios con la lex mercatoria y los usos del comercio internacional. Posteriormente, de dichos Principios analizaremos particularmente tres instituciones que están tratadas en ellos y que pertenecen al derecho civil. Dichas instituciones corresponden a la responsabilidad precontractual; a la teoría de la imprevisión y al caso fortuito o fuerza mayor; instituciones que tienen un grado de interés para nosotros por la evolución a que se han visto expuestas con el desarrollo mismo de la economía mundial. Vamos a señalar en qué consisten esas instituciones, su análisis en el derecho nacional, su análisis relacionado con lo que señalan los Principios y qué es lo novedoso que, en lo que respecta a estas tres instituciones, aportan los Principios a las cláusulas que pueden adoptar los contratantes internacionales en sus contratos. Decimos los contratantes internacionales pero nada obsta a que sean adoptadas esas cláusulas por contratantes nacionales; es más, es eso precisamente lo que buscamos como finalidad. Que sean los propios comerciantes de nuestro país que adopten este tipo de cláusulas, beneficiándose de sus efectos, sin contrariar el orden público nacional. Todo el texto de los Principios será analizado desde la perspectiva de la buena fe. Este Principio ha sido objeto de análisis al estar inmerso en todas las instituciones que se estudiarán y en todas las etapas de preparación, formación y ejecución de un contrato. Es así como las partes deben actuar de buena fe en las etapas de preparación y formación del contrato para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, o tratativas preliminares como también se les conoce. En la ejecución del contrato y en su interpretación también debe respetarse el principio de la buena fe por ser inspirador del derecho comercial y del derecho en general. Muchos se preguntarán qué importancia pueden tener unos Principios de la contratación comercial internacional en el derecho chileno, como es específicamente el caso de los Principios de UNIDROIT. Lo primero que se nos viene a la mente y su principal objetivo es que es una forma de unificar el derecho de los comerciantes internacionales. Como segundo punto a su favor es que ellos reflejan conceptos que se encuentran en numerosos sistemas jurídicos y tratan de reunir esos conceptos en un solo texto para facilitar la redacción de los contratos. Al tener los contratantes un texto en el cual pueden estudiar las posibles controversias que se pueden plantear y sus soluciones se les facilita la vida del comercio, en la que cada detalle puede significar grandes sumas de dinero, ya sea para ganar o para perder. El objetivo de los Principios es que los contratantes noten que ellos constituyen un conjunto de reglas imparciales a todo sistema jurídico nacional, van más allá, permiten uniformar el derecho. Esto queda demostrado al leer el texto completo y darse cuenta de que ellos usan un lenguaje genérico que no se identifica con ningún sistema jurídico en particular. Además, ellos van evolucionando y se adaptan a los cambios que han existido en la tecnología, en la economía y a todo lo que a globalización se refiera. 1 Luego de leer las tres instituciones que se analizan a la luz de los Principios, uno se pregunta, cual es el objetivo de que la buena fe se relacione con ellos. La respuesta la encontramos en que se busca lograr que exista equidad o equilibrio en las relaciones contractuales. Buscan que se cumpla el actuar razonable de los comerciantes y no aplicar una legislación que alguna de las partes no conoce. De estos temas relacionados con la buena fe y los Principios de UNIDROIT en general hablaremos en los siguientes capítulos que forman la parte central de este trabajo. Finalmente destacaremos algunas conclusiones de los temas que se abordarán y analizarán a la luz de los Principios. Estos Principios no sólo significan aspectos teóricos también importan aspectos prácticos para desarrollar en los contratos comerciales internacionales y pueden adoptarse en parte o como un todo. Ejemplificaremos algunos tipos de cláusulas tipo de fácil adopción por cualquier contratante. Es decir, los comerciantes que se encuentran realizando sus tratativas para poder unir sus voluntades en torno a un bien económico mutuo, como suele ocurrir en el mundo de los negocios, pueden adoptar como cláusula de sus contratos cualquiera de los artículos que se contemplan en los Principios. Incluso se puede adoptar el texto entero porque regula todos los aspectos legales que se pueden plantear en una relación contractual entre dos posibles contratantes. Es mi finalidad que todo tipo de lector logre entender la conveniencia de que exista un texto de esta envergadura y con él se puedan formar una imagen amplia de lo que tratan los Principios y de lo útil que pueden llegar a ser para los comerciantes internacionales. Lo único que importa es que son reglas que ayudan a los contratantes a estar protegidos y a estipular soluciones a sus posibles futuros problemas. Puede ser que nunca existan inconvenientes en el marco de una relación contractual, pero es mejor estar prevenidos para 2 el caso en que se celebre un contrato internacional y por alguna razón esto falle ya sea en la celebración, ejecución o interpretación y los contratantes sean capaces de salir adelante con las armas que tienen, es decir, con las cláusulas de su propio contrato. Esto es así, porque es el contrato el que refleja de mejor forma la voluntad de las partes. 3 ANÁLISIS DE ALGUNAS MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE BUENA FE EN EL DERECHO CHILENO FRENTE A LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT II. ORIGEN DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT 1. Concepto En mayo de 1994 nacen a la vida del Derecho los Principios UNIDROIT1 para los contratos comerciales internacionales, que conforman un texto cuyas reglas se enmarcan dentro de lo que se conoce como Derecho Uniforme. Dicho texto fue elaborado por el 1 En un primer momento el proyecto pasaría a denominarse Codificación progresiva del derecho comercial internacional pero por los efectos negativos que este nombre traería en los países del common law se optó finalmente por Principios sobre los contratos comerciales internacionales. 4 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o también conocido como UNIDROIT o Instituto de Roma, con sede en esa misma ciudad. 2 La versión integra de los Principios, incluyendo las llamadas “black letter rules” y comentarios, la encontramos en catorce idiomas como son árabe, chino, checo, holandés, inglés, francés, alemán, húngaro, italiano, portugués, ruso, eslovaco, español y vietnamés. Actualmente, se preparan otras versiones en otros idiomas.3 Los Principios son el producto de varios años de investigación, de una redacción de 14 años que llevó a cabo un grupo de trabajo al que se le había encargado su confección. El resultado fue la elaboración de un Preámbulo y de 120 artículos divididos en siete capítulos, que regulan la mayor parte de las cuestiones que pueden afectar a un contrato durante su existencia. A su vez, los dos últimos capítulos se dividen además en secciones. 2 UNIDROIT es el Instituto para la unificación del Derecho Privado que fue creado en 1926 bajo el auspicio de la Liga de las Naciones, institución intergubernamental independiente compuesta por 59 Estados, con sede en Roma, Italia. UNIDROIT está conformado esencialmente por tres órganos: un Secretariado, un Consejo de Gobierno y una Asamblea General. Los 59 Estados miembros de UNIDROIT son: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Bulgaria, Canadá, Chile, China, Chipre, Colombia, Croacia, Cuba, Dinamarca, Egipto, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación Rusa, Finlandia, Francia, Grecia, Holy See, Hungría, India, Irak, Irán, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Malta, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Países Bajos, Pakistán, Paraguay, Polonia, Portugal, Reino Unido, Republica Checa, Republica de Corea, Republica Sudafricana, Rumania, San Marino, Suecia, Suiza, Túnez, Turquía, Uruguay, Venezuela, Yugoslavia. 3 El Consejo de Gobierno de UNIDROIT primero aprobó el texto de los Principios en inglés. A finales de junio de 1994 llega el borrador en español a la Universidad de Cádiz, remitido por Alejandro Garro, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, miembro del grupo de trabajo que elaboró los Principios. 5 2. Origen De la buena acogida que se tuvo en los Estados Unidos de los “Restatements of the law” surge la idea de preparar un texto similar, pero en el ámbito mundial y, para los contratos comerciales internacionales. Esta idea tuvo su origen en abril de 1968 en una conferencia internacional en Roma que se llevó a cabo para la celebración de los 40 años de existencia del Instituto UNIDROIT. 4 Los primeros estudios fueron realizados por la Secretaría del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y por el Consejo de Dirección del mismo, que corresponde al más alto órgano científico del Instituto. De su resultado se decidió en 1971 incluir en el programa de trabajo lo que en su versión original fue conocido como “ensayo de unificación sobre la parte general de los contratos (en vista a una codificación progresiva del Derecho de las obligaciones).”5 Un pequeño grupo de trabajo compuesto por los profesores René David, Clive M. Schmitthoff y Tudor Popescu, en representación del Derecho Civil, del common law y del sistema socialista se lanzaron en la tarea de hacer las pertinentes investigaciones buscando la posibilidad de tal proyecto. Sin embargo, por los otros compromisos adquiridos de antemano por UNIDROIT, el desarrollo del proyecto se dejó en segundo lugar por varios 4 El Instituto UNIDROIT es financiado por una contribución anual de sus Estados miembros y por una básica contribución anual del Gobierno Italiano. 5 Bonell, M. (2001): The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, www.unidroit.org, p. 4. 6 años. Recién en 1980 se reanudó la labor de preparar los siete capítulos de los Principios y se encomendó la labor a una nueva comisión encargada de continuar aquella iniciativa que, esta vez, sí logró terminar lo que había quedado pendiente. Los miembros del grupo fueron destacados académicos, importantes magistrados y funcionarios de alto rango, con tendencias conservadoras o innovadoras. Todos ellos especialistas en el Derecho de los contratos y en el Derecho del comercio internacional, que representaron a todos los 6 principales sistemas jurídicos del mundo. Del texto de Gonzalo Parra-Aranguren se menciona claramente el objetivo primero que se tuvo en cuenta por el grupo de trabajo y así se deja constancia expresamente en la cita siguiente: “La primera tarea del grupo de trabajo fue determinar qué debía entenderse por los Principios Generales para los Contratos Mercantiles Internacionales; y de inmediato examinó la pretensión de asimilarlos a los usos comerciales, según aparecen expresados en las cláusulas modelo o en los contratos modelos preparados por algunos círculos interesados. Sin embargo, esta perspectiva fue desechada por tratarse de instrumentos que responden a los intereses de la parte que los elaboró y, además, por considerar que tales cláusulas o contratos modelo presuponen la existencia de ciertos principios rectores previos sobre los cuales deben apoyarse. En consecuencia, fue resuelto dirigir los esfuerzos a la formulación de un sistema supranacional, que constituiría una especie de ius commune 6 Bonell, M. (2001): The Unidroit Principles of International Commercial Contracts, www.unidroit.org. Michael Joaquim Bonell en su texto indica que los miembros del grupo eran él mismo que lo presidía; P. Brazil; P. A. Crépeau; S.K. Date-Bah; A. Di Majo; U. Drobnig; E. A. Farnsworth; M. Fontaine; M. P. Furmston; A. Garro; A. S. Hartkamp; H. Hirose; Huang Danhan; A. S. Komarov; O. Landö; D. Maskow; D. Tallon. 7 moderno, constitutivo de los principios generales del derecho para regular los diversos contratos mercantiles internacionales.” 7 Por otro lado, las fuentes de los Principios UNIDROIT directas e indirectas, legales o no legales, que se tomaron en cuenta en el grupo de trabajo fueron el Código de Comercio Uniforme Norteamericano (Uniform Commercial Code o UCC); el Restatement (second) of the law; el Código Civil de Argelia de 1975; los proyectos del Código Civil de Holanda de 1992 y el nuevo Código Civil de Québec de 1994; la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del año 1980; INCOTERMS versión oficial de 1990; las prácticas y usos uniformes para créditos documentarios, entre 8 otros. Debemos también hacer mención a la comisión Landö9 que se formó, en 1982 y cuyo presidente fue el profesor de Copenhague Ole Landö, para la preparación de los 7 Bonell, M. y S. Schipani (1996): Principe per I contratti commerciali internazionali e il Sistema giuridico latinoamericano, p.36. Gonzalo Parra-Aranguren es el autor del fragmento citado y cuyo artículo se encuentra recopilado en el libro de Michael Joachim Bonell y S. Schipiani, 1996, 8 Así mismo, los Principios han servido de fuente de inspiración al Código de la Federación Rusa (1994); para los proyectos de Códigos de Lituania, Checoslovaquia y Túnez; para el derecho de obligaciones en Alemania y Estonia y para el derecho de los contratos en la República China. Con respecto a Estonia, el Gobierno de ese país ha declarado oficialmente que los Principios son considerados una de las más importantes fuentes de inspiración, en el desarrollo del nuevo derecho de las obligaciones, porque contiene positivas experiencias de los diferentes Estados. 9 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea, p. 90. Profesor Ole Landö dice que “Si un observador de otro planeta viene a la Tierra para ver cómo se comportan los homines judicantes en diferentes partes del mundo, encontrará que hablan lenguajes diferentes, usan diferente ropa, observan diferentes reglas del juego, y son gobernados por diferentes leyes para decidir el mérito de sus disputas. Pero si vienen a estudiar sus mentes, su conducta y sus decisiones reales, descubrirá notables similitudes”. 8 Principios del Derecho Contractual Europeo10, la que tuvo una influencia recíproca con los Principios UNIDROIT por ser, en su mayoría, sus integrantes los mismos en ambos grupos de trabajo y por ser muy similares. Su más trascendental diferencia es el ámbito de aplicación de cada uno de dichos textos. Esa iniciativa por codificar los principios generales de la contratación se restringe a los países de la Unión Europea. 11 En palabras de Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, profesora de Derecho Internacional Privado argentina: “(Tanto) en los Principios UNIDROIT como en los Principios Europeos el observador advierte la recepción de una serie de principios generales comunes que se encuentran ampliamente reconocidos en el ámbito de las transacciones. Aparecen los principios de la libertad de contratación, el principio de la libertad de las formas, el principio “pacta sunt servanda”, los principios de la buena fe y de la lealtad negocial, el principio de la naturaleza dispositiva de los principios, los principios de uniformidad y de internacionalidad para la interpretación de los contratos, el principio de la primacía de las reglas imperativas, el principio de primacía de los usos y prácticas, entre otros.”12 10 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea La Comisión dio a conocer la versión final de los Principios del Derecho Europeo de Contratos en julio de 1998. Estos también contienen comentarios e ilustraciones y se considera que tienen fuentes similares de inspiración. 11 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea Alemania, Bélgica, Francia, Holanda, Italia y Luxemburgo firmaron, el 25 de marzo de 1957, el Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económica europea. La finalidad fue la de formar gradualmente un mercado común y crear órganos como el Consejo de Ministros, la Comisión y la Corte de Justicia. El Tratado de Maastricht dio vida a la Unión Europea, que desde 1995 está integrada por quince países. Se sumaron Austria; Dinamarca; España; Finlandia; Grecia; Irlanda; Portugal; Reino Unido y Suecia. 12 Feldstein de Cárdenas, S. (2001): Los Principios UNIDROIT y los Principios Europeos: Nuevos Islotes de Lex Mercatoria?, p.5. 9 3. Finalidades No podemos hablar de sólo una finalidad de los Principios UNIDROIT sino de varias. Entre ellas tenemos que los Principios sirven de modelo a los legisladores internacionales y nacionales; permiten interpretar o complementar otros textos del derecho uniforme; sirven como modelo para la redacción de contratos; pueden ser aplicados por las partes contratantes cuando conciertan su inclusión en él o hacen mención a la lex mercatoria, a los principios generales del derecho, o expresiones semejantes; permiten resolver el problema de saber cuál es la regla de derecho aplicable; y pueden ser aplicados en procedimientos judiciales, tanto por árbitros internacionales como por tribunales ordinarios nacionales. Las finalidades aparecen en el Preámbulo y como acabo de señalar existen alternativas para utilizar los Principios UNIDROIT ya sea en el ámbito nacional o 1314 internacional. En la Introducción de los Principios se lee que “el objetivo de los Principios de UNIDROIT es establecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a ser utilizadas en 13 El Preámbulo (Propósito de los Principios) se analizará detalladamente mas adelante. 14 La finalidad de los Principios UNIDROIT es dar reglas que solucionen problemas de manera uniforme. Es mejor este texto que la opción a los conflictos de leyes, que nos lleva a la sola aplicación de la legislación de un Estado y por tanto provoca desigualdades entre las partes con relación al conocimiento de la ley de ese Estado. Cada Estado tiene sus propias leyes, que no es normalmente conocida en profundidad por el otro contratante. 10 todo el mundo, independientemente de las específicas condiciones económicas y políticas de los países en que vengan aplicados.”15 Claudia R. Brizzio, profesora de Derecho Civil-Contratos en la Universidad Nacional de Mar del Plata, citando a Hinestrosa señala que: Los Principios UNIDROIT son “reglas, máximas de orden lógico y ético que implican, además de una decantación de la experiencia, una regla de conducta. Son útiles al legislador para redactar las normas que reglan la autonomía privada y al juez para calificar la conducta de las partes a lo largo de sus negociaciones, para calificar el acuerdo y resolver los conflictos que de él resultan, con pertinencia, lógica y ética. Sin contar el provecho que representa para el comercio la identificación de ciertas reglas comunes a la mayor parte de los órdenes jurídicos en cuya aplicación y respeto es posible confiar.”16 4. Importancia Lo que se pretende con la redacción de los Principios UNIDROIT es aminorar las incertidumbres acerca del derecho aplicable, ya que éste será solo uno, pasando a formar parte de lo que se conoce como derecho uniforme. Ello, sin duda alguna, aumentará la 15 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea, p. 89. 16 Brizzio, C. (2000): Contratación Contemporánea, p. 89. 11 confianza entre las partes contratantes. Básicamente ello se logra porque es conocido que los instrumentos que componen el derecho uniforme tienen un carácter neutral y flexible tanto en su contenido como en su aplicación. Neutralidad y flexibilidad totalmente necesaria para adecuarse a los vaivenes que puede experimentar el comercio internacional con el transcurso del tiempo. Los Principios UNIDROIT han sido descritos como “un paso significativo hacia la globalización del pensamiento legal”17 y en cuanto a su aplicación, ello es lo más significativo de todo porque, al no tener carácter obligatorio por no revestir el rango de Convención no involucran a los gobiernos, sino que su fuerza radica, según la opinión de quienes los han elaborado, en su poder de persuasión ya que su empleo dependerá de la propia iniciativa de las partes. Estos Principios han tenido bastante acogida y sobre todo han sido fuente de gran interés para numerosas Facultades de Derecho y círculos de profesionales.18 Su ámbito de aplicación es más amplio que el de la Convención de Viena de 1980, ya que se aplican en general a contratos mercantiles internacionales incluyendo al de compraventa. Por otra parte, quedan excluidos del ámbito de aplicación de los Principios 17 Bonell, M. (1998): The UNIDROIT Principles: What Next? Uniform Law Review, p. 275. Michael Joachim Bonell en su artículo The Unidroit Principles: What Next? P.275 hace referencia a la misma frase en ingles “a significant step forward in the globalization of the legal thinking” que está citada de J. M. Perillo, “UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: The Black Letter Text and a Review”, 43 Fordham Law Review (1994), p. 281 et seq. (p. 282). 18 Hasta la fecha se han celebrado seminarios en Miami; en Roma; en Nueva Orleáns; en Paris; en Milán; en Valencia de Venezuela; y en Ciudad de México, entre otros. 12 UNIDROIT los contratos domésticos o internos y en segundo lugar, aquellos en que 19 intervengan consumidores. 19 La opción de darles a los Principios UNIDROIT el tratamiento de una Convención fue descartada desde un principio por la lentitud en su tramitación, incluyendo las reservas que muchos países hacen que tienen las Convenciones y en este caso se buscó la rapidez. También los Principios se dirigen a particulares por la autonomía de la voluntad y la buena fe contractual, entrando a jugar ambos principios. Si bien es cierto que la redacción de los Principios UNIDROIT demoró 14 años, ello no es criticable porque suponen un Código General aplicable a todos los contratos mercantiles internacionales. 13 III. PRINCIPIOS DE DERECHO UNIFORME UNIDROIT EN EL En el capítulo anterior ya se hizo referencia a lo que entendemos por UNIDROIT20; a su origen; a la finalidad que se busca y a la importante labor que ha desarrollado en estos últimos años. Sobre todo mencionamos la labor que hizo el grupo de trabajo en la redacción de los Principios para los contratos comerciales internacionales. En este capítulo nos corresponde, primero, dar una definición de Derecho Uniforme y luego ver si los Principios UNIDROIT quedan comprendidos en este concepto o no. Segundo, analizar si con el desarrollo de los Principios ha surgido también una posible codificación de la Lex Mercatoria. Finalmente, dejar en claro la 20 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno. Del texto de Rodrigo Maluenda extraigo el Artículo 1º del Estatuto Orgánico de UNIDROIT que señala que “El propósito del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado es el de estudiar los medios de armonización y coordinación del Derecho privado de los Estados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopción por los diversos Estados de reglas uniformes de Derecho privado. Con este fin, el Instituto: a) Preparará proyectos de leyes y convenios, con el objeto de establecer un Derecho interno uniforme; a)b) Preparará proyectos de acuerdos con miras a facilitar las relaciones internacionales en el ámbito del Derecho privado; b)c) Emprenderá estudios de Derecho comparado; c)d) Participará en proyectos ya emprendidos por otras organizaciones en cualquiera de estos ámbitos, con las cuales podrá mantener relaciones según sea necesario; d)e) Organizará conferencias y publicará obras consideradas dignas de amplia difusión. 14 relación que existe entre los Principios con los Restatements of the law, especialmente con el Restatement (second). 1. ¿Son los Principios de UNIDROIT parte integrante del Derecho Uniforme? Para poder resolver esta interrogante debemos primero dar nociones de qué entendemos por Derecho Uniforme y luego ver si los Principios en cuestión integran o no este Derecho. Del libro de Rodrigo Maluenda transcribo una definición dada por Baeza e Izcue, los que definen: “Derecho Uniforme como un conjunto de normas de Derecho privado material, relativas a una relación jurídica de comercio internacional, unificadas por medio de tratados, que constituyen en sí mismas el objeto de la norma de aplicabilidad que delimitan su ámbito espacial y, cuya parte dispositiva, enuncia inmediata y directamente el efecto jurídico derivado de una situación particular.”21 21 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno, p. 183. 15 Ampliando el significado de Derecho Uniforme, porque no sólo lo integran los tratados, tenemos una definición de Rodrigo Maluenda que dice: “(Que el) Derecho Uniforme está constituido por aquellas normas de vigencia internacional, independiente del organismo que las dicta, que puede ser una organización internacional profesional o los Estados, normas que pueden estar referidas a supuestos internos e internacionales a la vez, o solamente a estos últimos”22 Frente al fenómeno de la globalización las relaciones comerciales entre particulares han tenido que expandirse y cruzar las fronteras. Esto ha traído como consecuencia una ampliación en la economía y una serie de conflictos legislativos lo que ha provocado una tendencia internacional a la uniformidad23 del Derecho. Uniformidad que se ha buscado a través de las CIDIP24; Cámara de Comercio de Paris (CCI); IATA25; UNCITRAL26 o; UNIDROIT, por ejemplo. A lo largo de la historia, para lograr un Derecho Uniforme, se han empleado tres sistemas diferentes: 22 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno, p. 185. 23 Armonización y unificación tienen significados diferentes. La armonización tiene la característica de ser flexible y de permitir una aproximación de criterios jurídicos. La unificación busca reemplazar las leyes nacionales por un texto uniforme, que sea común a varios países. 24 Conferencia especializada interamericana sobre derecho internacional privado. La CIDIP-V, suscrita en México, D.F., el 17 de marzo de 1994 tuvo como tema principal a tratar el derecho aplicable a los contratos internacionales. 25 26 International Air Transport Association. Sus nombres en español e ingles corresponden a: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI);United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL); Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) 16 a. Primero, el sistema de tratados o convenciones. En Latinoamérica27 encontramos a UNCITRAL28 o CNUDMI (siglas que se emplean según sea el idioma utilizado, inglés o español respectivamente), que desarrolla una labor importante en la creación de instrumentos jurídicos.29 La crítica que siempre se le formula a la elaboración de tratados o convenciones30 es que los Estados signatarios siempre tienen la oportunidad de hacer reservas a tales instrumentos y con ello ya no se adopta el texto en su totalidad. 27 En cuanto a su historia, la unificación latinoamericana se extiende desde el Congreso de Panamá de 1826, convocado por Bolívar, hasta las CIDIPs que desde 1975 se llevan a cabo por la O.E.A. 28 Los Principios de UNIDROIT poseen la característica de ser más flexibles que la Convención de Viena. Ello proviene de la no-obligatoriedad de los Principios, cosa que no sucede con la Convención. 29 Una de las Convenciones más importante de estos tiempos, cuyo origen es precisamente UNCITRAL, es la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980 que regula específicamente la compraventa internacional de cosas muebles. 30 Bonell, M. y S. Schipani (1996): Principe per I contratti commerciali internazionali e il Sistema giuridico latinoamericano, cita 7, p. 60. Transcribiremos del texto de Hernany Veytia una enumeración de instrumentos que conforman el Derecho Uniforme: I La Compraventa Internacional de Mercaderías: i. La Convención de Viena de 1980. ii. Los INCOTERMS 2000. iii. Contratos internacionales similares o afines: a) La construcción de plantas industriales y su Guía Jurídica de UNCITRAL b) El denominador de comercio compensatorio internacional (trueque o barter) y su Guía Jurídica de UNCITRAL; c) Los contratos con entes públicos. II La Financiación del Comercio Internacional: i. La Convención de Naciones Unidas de 1988 sobre letras de cambio y pagarés internacionales. ii. La Convención de UNIDROIT de 1988 sobre leasing internacional. 17 Segundo, se crean las Leyes Modelo31. b. El problema surge en el momento en que cada Estado interpreta e incorpora la Ley Modelo y ella choca con las normas locales, con el orden público nacional. c. Tercero, autonomía privada. Actualmente se opta por aplicar el principio de la autonomía privada en la redacción de los contratos económicos internacionales y ello ha resultado bastante satisfactorio para las partes contratantes. Continuación de cita 30: iii. La Convención de UNIDROIT de 1988 sobre factoring internacional. III. El Pago y las Garantías: i. Los créditos documentarios (RUU) ii. El pago por medios electrónicos: guía jurídica y ley modelo de UNCITRAL iii. Las garantías a primera demanda y sus diversas modalidades: las Reglas Uniformes de la CCI y las proyectadas normas de UNCITRAL IV. La Solución de Controversias: i. El arbitraje comercial internacional. a) La Convención de Nueva York de 1974 b) La Convención de Ginebra de 1961 c) La ley modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional. d) El reglamento de arbitraje de UNCITRAL. ii. 31 La conciliación comercial internacional: el Reglamento de conciliación de UNCITRAL. Las Leyes Modelo lo que buscan es que los Estados las incorporen a sus ordenamientos jurídicos internos; como la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional; la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico; la Ley Modelo sobre firma electrónica y la Ley modelo sobre insolvencia Transfronteriza. 18 Los Principios de UNIDROIT tomaron este camino para lograr la uniformidad. De este modo, las partes contratantes son libres para incorporarlos a sus contratos y es ahí donde radica su fuerza jurídica. Los Principios también pueden servir de modelo para la redacción de Convenciones Uniformes, Leyes Modelo o de cualquier otro instrumento jurídico. Con esto lograrían que se adopten conceptos similares para varios países y se complementen convenciones internacionales (como la de compraventa internacional de mercaderías). 2. ¿Equivalen los Principios de UNIDROIT a una codificación de la Lex Mercatoria? Es difícil apresurarnos en dar una respuesta a esta interrogante. Por eso, comenzaremos con dar una noción de lex mercatoria, aunque la mayoría de los autores no se hayan puesto de acuerdo en un concepto. Para estos efectos citaremos una definición de Irineu Strenger que recoge Rodrigo Maluenda en su texto: “La lex mercatoria es un conjunto de procedimientos que proporcionan soluciones adecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una 19 forma jurídicamente eficaz, sin relacionarse necesariamente con los ordenamientos jurídicos nacionales”32. No obstante esta definición, se han dicho muchas cosas de la lex mercatoria. Por ejemplo, se ha dicho que es la costumbre comercial internacional;33 que conforma un ordenamiento jurídico autónomo creado por los comerciantes internacionales; que es un conjunto de normas que sirven para solucionar los problemas que se presenten independientemente de las leyes nacionales; finalmente, se dice que es un complemento al Derecho nacional. Esto último tiene más aceptación en doctrina. Frente a las incertidumbres que trae aparejada la lex mercatoria tenemos a los Principios de UNIDROIT, que establecen un conjunto de reglas bien definidas. Por esto Avelino León, en el texto de Bonell, identifica los Principios de UNIDROIT con la lex mercatoria. Ello nos queda mas claro en las siguientes palabras: “El viejo principio de la territorialidad del derecho que don Andrés Bello consagra en el Código Civil sufre todos los embates de la realidad económica y del fenómeno de estandarización jurídica. A mi juicio ésta es quizás la mejor prueba que el fenómeno de la globalización conduce al desarrollo de un derecho común de carácter económico, identificado en el proyecto de UNIDROIT como lex 32 Maluenda, R. (1995): Los Contratos Internacionales en el Derecho Chileno, p.212. 33 Se dice que en el momento en que el pretor peregrino reconoce la utilización de la costumbre comercial internacional se produce una mayor adaptación a los cambios de las instituciones de derecho civil romano, particularmente en el derecho de la contratación. 20 mercatoria. Por esta vía, en los albores del siglo XXI nos encontramos caminando por el viejo sendero del ius gentium de los romanos.”34 En contra de esta opinión, señalamos que no puede pretenderse que los Principios de UNIDROIT sean una codificación de la lex mercatoria porque con ello se estancaría su evolución y adaptación a futuros cambios. Por el hecho que una organización internacional elabore un documento importante no pasa inmediatamente a formar parte de la lex mercatoria35. Es necesario que sea aplicado por los comerciantes para que formen parte de la lex mercatoria.36 Si los Principios de UNIDROIT fueran considerados como una codificación de la lex mercatoria no tan solo se produciría un encasillamiento de ella en el tiempo y en el espacio sino que además cada vez que apareciera un nuevo trabajo jurídico especializado en 34 (Bonell, M. y S. Schipani (1996): Principe per I contratti commerciali internazionali e il Sistema giuridico latinoamericano, p.48. 35 Klaus Peter Berger, 2000, Uniform Law Review, p.153. Mientras la noción de una nueva lex mercatoria ha sido originada en un derecho contractual internacional, existen actualmente movimientos hacia áreas especializadas del derecho comercial transnacional tal como una lex informática en el campo del derecho en Internet o una lex petrolea en el campo de las exploraciones del aceite y del gas. 36 Feldstein de Cárdenas, S. (2001): Los Principios UNIDROIT y los Principios Europeos: Nuevos Islotes de Lex Mercatoria?, p. 6. Sobre la lex mercatoria los autores suelen distinguir dos aproximaciones a su objeto 1. La positivista, para la cual el origen de aquella es transnacional, pero que solamente existe a merced de los Estados que son los que le dan efecto mediante la ratificación de instrumentos internacionales. De manera que el Estado constituye el eje en torno al cual ella gira. Su principal y más conspicuo defensor es Clive Schmitthoff. 2. La autonomista, perspectiva que concibe a la lex mercatoria como un sistema autogenerador de reglas creadas por la comunidad internacional de los comerciantes. Esta corriente centra el eje de discusión partiendo de la idea que la lex mercatoria existe y se desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos interno e internacional. Su más alto exponente lo ubicamos en Berthold Goldman. 21 tal o cual área del derecho comercial internacional, ya sea en el ámbito regional o continental, se produciría nuevamente el conflicto de saber si es o no una codificación de la lex mercatoria y si se estimara que sí lo es tendríamos un sinnúmero de ellas. Por ejemplo, los Principios UNIDROIT serían seguidos por los Principios del NAFTA, del MERCOSUR, etc. Estas diferentes lex mercatorias, que pueden surgir si se acepta este criterio, traerían muchos problemas para los árbitros y los jueces al momento de dictar sus resoluciones. Cada vez que el juez falla el caso concreto debe analizar y aplicar las leyes aplicables al caso. En caso que existan variadas leyes conocidas como lex mercatoria el juez no sabría con exactitud cual aplicar, ya que cada parte aplicaría la lex mercatoria que más le convenga frente a sus necesidades. 3. Relación de los Principios de UNIDROIT con los “Restatements”. 22 Para entender esta relación, primero, hablaremos acerca de los Restatements ya que son una figura jurídica ajena a nuestro sistema jurídico. En los Estados Unidos de América se encuentran actualmente vigentes dos textos jurídicos muy importantes. Esta importancia no es tan solo para los Estados Unidos sino que más bien, en general, para el derecho comercial internacional. Es así como tenemos: El Uniform Comercial Code, o UCC37, que ha sido adoptado por todos los Estados a a) excepción de Louisiana. b) Los Restatements of the law publicados en 1981 por el American Law Institute38, que tras muchas modificaciones nos presenta este texto. Dentro de los Restatements of the law encontramos los Restatement of contract39 y es particularmente el segundo el que nos interesa.40 Los principios han sido comparados con los Restatements en cuanto a la forma que adoptan (cada sección comienza con las conocidas "black letter”) y a su carácter de 37 El UCC dice que uno de sus propósitos es hacer uniforme el derecho de varias jurisdicciones. 38 American Law Institute es una organización académica que agrupa alrededor de 300 miembros. La primera edición de los restatement fue publicada en 1932. Su texto está en permanente actualización, pues las decisiones judiciales usualmente cambian de generación en generación. 39 American Law Institute crea los Restatement of contract con la idea de sistematizar los principios generales del common law. Los redactores afirman que deben necesariamente ser entendidos en conjunto con sus comentarios. 40 Perales, Maria. (2001): El Derecho Uniforme del Comercio Internacional: Los Principios de UNIDROIT, p.2. 23 recomendaciones. Ya que ambos no tienen que ser adoptados por los Estados, no tienen fuerza de ley, sino que su fuerza jurídica radica principalmente en la adopción voluntaria de cada texto lo que es permitido por el principio de la autonomía privada y es justamente por ello que gozan de gran peso tanto en doctrina como en jurisprudencia. Podemos ejemplificar la relación que une a los Principios de UNIDROIT con el Restatement second a través de la forma como es enfocada la buena fe en el actuar. Los Principios UNIDROIT en su Art. 1.7 (1) imponen la obligación de que “Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional”. Por su parte, el Restatement segundo habla de un deber de buena fe y lealtad negociador en la actuación de un contrato. Ambos instrumentos tienen en la práctica una función similar, ampliar su aplicación en el ámbito de las relaciones contractuales. Frente a una gama de soluciones posibles que se presentan para situaciones jurídicas idénticas, las partes eligen una de ellas y depende de ello si la elección resulta valiosa o no. Ambos documentos permiten a las partes identificar problemas a ser resueltos en sus contratos. Sirven para orientar a los tribunales, llenar vacíos de la ley. De todo lo anteriormente dicho concluimos que sería muy útil para nosotros que existiera en Latinoamérica un equivalente al "American Law Institute", para que ayudara en la ardua tarea que tiene la doctrina de unificar pensamientos jurídicos. La razón por la que aún no se ha logrado esta unificación jurídica en Latinoamérica es porque no se ha encontrado una sólida integración económica y ello es fácil de ratificar con el solo hecho de observar la inestable situación económica en que se encuentran varios países de América 24 del sur. Por ello se dice que un jurista Americano generalmente tiene más conocimientos de la doctrina de países desarrollados que de la de un país subdesarrollado41. IV. INCORPORACIÓN DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT A CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES 1. Principios UNIDROIT a la luz de la Autonomía privada. Libertad de estipulación de las partes; no-incorporación como ley aplicable. Consecuencias. No podemos pretender incorporar la totalidad de los Principios de UNIDROIT a un contrato particular como si adoptáramos el texto de una ley o de una Convención ratificada por el respectivo país, porque no es lo mismo42. Hablamos de cosas totalmente diferentes. 41 De hecho los Principios de UNIDROIT ya han sido incluidos para su estudio en un gran número de Escuelas de Derecho y Universidades en todo el mundo y especialmente es de nuestro interés saber qué pasa cerca de nuestras fronteras. Por ello nombramos de América del Sur a la Universidad de Caracas; Universidad de Colombia; Universidad de Rio de Janeiro y; Universidad de Sao Paulo. 42 La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, en su Art. 7 dispone que “El contrato se rige por el derecho elegido por las partes....” 25 Estos Principios son producto del mero uso de la autonomía privada43 y si no se acuerda por escrito la adopción de su articulado no puede usarse. La utilización de los Principios puede ser particular o general, o sea se pueden adoptar tan solo algunos artículos o el texto completo4445. Todo ello va a depender del tipo de negociaciones que se estén llevando a cabo. En doctrina tenemos como manifestaciones de la autonomía de la voluntad a libertad de contratar o autodecisión, pudiendo elegir si contratamos o no y con quien contratamos, y libertad de estipulación46 o autorregulación. Continuación de cita 42: En este caso las partes seleccionan el derecho aplicable al contrato internacional, o sea, que se somete a la ley interna de un Estado determinado y en doctrina es conocido como ley de autonomía. 43 Decir que la voluntad es autónoma significa que ella es libre para crear los derechos y obligaciones que estime pertinentes 44 Es así que el Art. 1.5 de los Principios de UNIDROIT señala que “Salvo que en ellos se disponga algo diferente, las partes pueden excluir la aplicación de estos principios, así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones”. 45 La libertad contractual a diferencia de nuestro país que no lo consagra en una norma directamente, se consagra en el Art. 2-12 de la Constitución Política del Perú; en los Códigos Civiles de España Art. 1255; Art. 19 de Suiza; Art. 1322 de Italia; Art. 405 de Portugal; Art. 1354 de Perú. Rige ampliamente en países asiáticos como Japón, Tailandia, Indonesia, India, Singapur, Filipinas, Malasia. 46 Brizzio, C. (2001): Regulación del Contrato en la Economía Globalizada, p. 34. Claudia Brizzio cita a Bustamante Alsina diciendo que “En realidad la libertad contractual y aun la regla moral de la palabra empeñada, deben conciliarse con otras preocupaciones y particularmente con la justicia y la lealtad, que expresan numerosas referencias a la noción moral de buena fe, y también a la seguridad, que protege a la confianza, noción moral, y el crédito, necesidad social y económica”; y cita a Weill diciendo que “Es por cierto deseable que el legislador deje a los contratantes el máximo de libertad, pero esto no puede ser sino bajo una reserva: la libertad contractual no debe atentar contra otras libertades más esenciales”. 26 Para ilustrar que la autonomía privada es el eje del texto de los Principios es el Art. 1.1 que habla de la libertad de contratación y dice “Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido”. Las partes pueden elegir el derecho aplicable a su contrato pero este no es el caso a que nos queremos referir porque estos principios se incorporan como consecuencia de la aplicación de la autonomía de la voluntad y no como sumisión a un derecho determinado. Simplemente se incorporan cláusulas de los principios para regular determinados posibles problemas o situaciones del contrato de que se trate y con ellas no se pretende atentar contra el orden público. Los Principios han sido creados para que los particulares los ocupen como ayuda para redactar sus cláusulas contractuales.47 Lo que no nos puede llevar a olvidar que la libertad contractual tiene como límites la ley, el orden público y las buenas costumbres. 2. En Chile48: incorporación de los Principios UNIDROIT a los contratos comerciales internacionales. 47 Al hablar de particulares nos referimos a que los grandes protagonistas de las relaciones económicas internacionales son las grandes empresas multinacionales o transnacionales. 48 Haciendo una breve mirada a nuestros vecinos tenemos que Argentina tiene un criterio más amplio que el resto de los países vecinos para aceptar ampliamente la aplicación de la autonomía de la voluntad en los contratos. En el caso de Brasil, y Uruguay se admite de manera más restringida la aplicación de este principio; y en el caso de Paraguay no es clara su posición. 27 Ahora si nos vamos directamente a Chile tenemos que tener claro que este principio de autonomía privada es rector en materia de Derecho Privado y por lo tanto permite incorporar en un contrato comercial internacional cualquier tipo de cláusulas que no contravengan el orden público chileno. Las partes son libres para estipular en su contrato cláusulas de renegociación, por ejemplo. Nada impide que ellas puedan adoptar el texto de los Principios a su contrato. Como un ejemplo de que las partes podrían adoptar el texto de los Principios es la cláusula de Hardship, o también conocida en nuestro Derecho como Teoría de la imprevisión.49 Esta cláusula ha tenido gran acogida en derecho comparado a diferencia de lo que ha opinado nuestra doctrina. Esta acogida en el extranjero implica tenderle la mano a las partes para buscar una renegociación de las condiciones del contrato. Renegociación que implica una obligación de medios y no de resultado. Ello es lo más correcto, porque ambas partes quieren lograr el mejor acuerdo, el que más les convenga, sin quedar obligados a continuar un contrato que los perjudique. Es de común ocurrencia que los contratantes de contratos comerciales internacionales deseen mantener sus relaciones contractuales a través del tiempo mientras les convenga. Ello porque este tipo de contratación importa grandes movimientos de bienes, servicios y capitales. Después de tan inmensas negociaciones y de buscar las mejores condiciones del mercado a pocos les interesa no poder arreglar con nuevos acuerdos los desperfectos que produce la economía. 49 Cláusula que analizaremos con detención en el próximo capítulo. 28 3. ¿Qué señala el texto de los Principios? ¿Cuáles son las materias que regulan? Los Principios de UNIDROIT comienzan con la redacción de un Preámbulo (Propósito de los Principios) que está dividido en seis párrafos y que repasaremos someramente. Se considera que el Preámbulo es más que una introducción, corresponde mejor dicho a reglas importantes que ha dispuesto el Instituto para la Unificación del Derecho Privado. Es más, el contenido del Preámbulo fue inicialmente parte del articulado de los Principios50 pero se cambiaron de lugar para que pudieran tener una mejor aplicación. Luego del Preámbulo el texto se divide en siete capítulos: El Capítulo 1 “Disposiciones Generales”; Capítulo 2 “Formación”; Capítulo 3 “Validez”; Capítulo 4 “Interpretación”; Capítulo 5 “Contenido”; Capítulo 6 “Cumplimiento” que se divide a su vez en sección 1 “Cumplimiento en General” y sección 2 “Excesiva Onerosidad (Hardship)” y; Capítulo 7 “Incumplimiento” que también se divide en sección 1 “Del Incumplimiento en General”, sección 2 “Derecho a exigir el cumplimiento”, sección 3 “Terminación” y sección 4 “Resarcimiento” 50 Correspondían a los antiguos artículos 1.1 (Finalidades de los Principios) y 1.2 (Aplicación de los Principios). 29 4. Estudio del Preámbulo de los Principios de UNIDROIT.51 En el primer párrafo la expresión contratos mercantiles internacionales se entiende en la forma más amplia posible y solo se excluyen aquellos contratos que no tienen elementos que determinen su internacionalidad. Sin embargo, se acepta la aplicación de los Principios a los contratos nacionales que estén conectados con la legislación de un único Estado cuando así sea convenido por las partes contratantes siempre que con la aplicación del principio de la autonomía privada no se deroguen normas imperativas o prohibitivas de la ley de ese Estado, aplicable al contrato. O sea, no se contravenga el orden público nacional.52 La restricción que se hace para que se trate de contratos comerciales no es para distinguir entre contratos civiles o mercantiles o entre contratos celebrados por comerciantes o no comerciantes (típica distinción que se hace en Derecho comercial), sino 51 Transcribo el Preámbulo de los Principios UNIDROIT para facilitar la comprensión de los comentarios que proporciono. Dice así: “* Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. * Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones. * Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes. * Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla de derecho aplicable a dicho contrato. * Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme. * Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional”. 52 En el Art. 1.4 de los Principios UNIDROIT se indica expresamente que “Estos Principios no restringen la aplicación de reglas imperativas, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado”. 30 que para evitar entrar en la esfera de aplicación de las transacciones con consumidores porque estas relaciones son sumamente protegidas por el orden público de los propios Estados. Ejemplo, en Chile tenemos como ley especial de protección a la ley del consumidor. Se busca proteger a lo que se conoce como parte débil en la relación contractual. Segundo párrafo, se refiere a que es obligatorio aplicar los principios cuando las partes han manifestado expresamente que desean incorporar los Principios y ésta es la mejor forma de incluirlos en un contrato. Así dice, “deberán” aplicarse. Tercer párrafo, en cuanto a la forma de incorporar los Principios se entiende que basta con el solo hecho de mencionar “principios generales del derecho”; “lex mercatoria” o expresiones semejantes. Expresiones que son sumamente criticadas por considerarse vagas y carentes de contenido específico por los tribunales. Situación que se puede evitar si se señala expresamente la referencia hecha a los Principios de UNIDROIT. También se ha criticado que en este párrafo se habla de que “pueden aplicarse”. Lo que se pretende señalar con la frase “pueden aplicarse” es que para las partes es voluntario decidir si permiten que se apliquen estos Principios a sus contratos. Cuarto párrafo, al señalar que “pueden resolver una controversia cuando no se ha hecho referencia expresa a una regla de derecho”, permiten que se puedan aplicar los Principios en un punto controvertido para así evitarse grandes costos en la búsqueda de la norma que realmente correspondería aplicar. Aquí no se está aplicando la analogía sino que los Principios sólo cumplen una función supletoria y meramente facultativa a discreción de las partes, de terceros 31 intervinientes como jueces o árbitros. Esto implica que debe ser usado como último recurso. Quinto párrafo, es la aplicación de los Principios como medio para interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes. No se pretende que se recurra primero a los Principios de UNIDROIT que a los propios principios generales que emanan del instrumento que se está interpretando, pero sí que se tengan en cuentan si son necesarios. Sexto párrafo, “los Principios pueden servir de modelo a los legisladores nacionales e internacionales” de acuerdo con lo que propuso el Consejo Directivo de UNIDROIT en su 72ª sesión de junio de 1993 para determinar el régimen jurídico aplicable a los contratos en general o a cierta clase especial de transacciones mercantiles. Este enunciado es claro y no necesita una mayor profundización.53 Estos comentarios de los Principios no son taxativos y pueden existir otras aplicaciones de los Principios. Así por ejemplo pueden servir de guía en negociaciones contractuales y esta puede llegar a ser su más grande aplicación en la práctica. 53 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, p. 40. 32 5. Importancia de la Buena Fe54 en el texto de los Principios UNIDROIT. Por la imposibilidad de lograr un contrato perfecto que prevea todas y cada una de las situaciones que se puedan presentar se contrata pensando que la otra parte actuará correctamente. Es decir, que se aplicará el principio de la buena fe. La finalidad de la buena fe es buscar el equilibrio social. La buena fe implica el actuar leal y honesto de los contratantes en la negociación y esto va totalmente unido a la autonomía privada. El actuar de buena fe no es sólo evitar una conducta deshonesta sino también ayudar al prójimo en todo aquello que exija una buena convivencia. El principio de la buena fe se proyecta sobre todo el contrato, exigiéndose a las partes que se comporten correctamente desde los tratos o negociaciones precontractuales hasta el entero cumplimiento de las obligaciones, e incluso hasta más tarde si hubiere relaciones postcontractuales. 54 De la memoria de José Díaz González cita se destaca una definición de buena fe que ha sido criticada por ser una definición lógico-inmanente. Esta definición dice: “Es la conciencia, reglamentada por la ley, de haber actuado honesta y lealmente en el ejercicio de la capacidad jurídica, observando todas las condiciones exigidas por la naturaleza del derecho o de la obligación o requeridas para el perfeccionamiento de una situación jurídica determinada” 33 El Art. 1.7 de los Principios de UNIDROIT habla acerca de la buena fe y la lealtad negocial, elevándolos a la categoría de deber, diciendo que: “(1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber”. Nuestro Código Civil señala en su Art. 1546 “Los contratos deben ejecutarse de buena fe........”55 Este artículo se está refiriendo propiamente a la buena fe objetiva, que es más propia de los contratos.56 Se impone la obligación a los contratantes de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones contractuales, desde las tratativas preliminares hasta el término del contrato. 55 Volveremos a tratar la buena fe cuando analicemos determinadas instituciones del derecho chileno a la luz de la buena fe en los contratos. 56 López Santa María, J. (1998): Los Contratos Parte General, p. 393. También existe la buena fe subjetiva “es la creencia que, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho”. 34 V. INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO, CONTEMPLADAS EN LOS PRINCIPIOS UNIDROIT, EN LAS QUE JUEGA UN ROL IMPORTANTE LA BUENA FE DE LAS PARTES CONTRATANTES; Y SU RELEVANCIA PARA EL DERECHO CONTRACTUAL CHILENO. 1. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL El principio de la autonomía privada entra en juego desde el primer momento que se empieza una conversación sobre negocios. Los comerciantes, sin importar si son nacionales o internacionales, comienzan a negociar porque lo desean y lo hacen con el comerciante que hayan elegido. Una vez que comienzan las conversaciones para negociar se inicia el periodo de las llamadas tratativas o tratos preliminares. En aplicación del principio recién dicho, es que las negociaciones que se producen en el periodo de las tratativas preliminares deben ser lo más libres posible para que se forme el consentimiento y se perfeccione el contrato. Si se aplica el principio de la autonomía privada, sin alterar el orden publico ni las buenas costumbres, y se forma el consentimiento no se produce ningún problema y queda celebrado el contrato. Este problema surge en el caso que una de las partes no desee continuar con las conversaciones antes de que se logre el consentimiento y la otra parte se 35 vea visiblemente afectada en su patrimonio. Frente a esta segunda situación surgen diversas preguntas, tales como: ¿Puede ser ese negociador tan libre y no tener que responsabilizarse por los perjuicios que se ocasionen al otro con su actitud de no continuar con las negociaciones? ¿Tiene límites la autonomía privada? o en otras palabras, ¿existe la responsabilidad precontractual? En caso de que sí exista habrá que preguntarse ¿Desde cuándo surge la responsabilidad y hasta cuándo se debe responder? Para responder a todas las preguntas anteriores en el tema de la responsabilidad precontractual recurriremos a lo que nos manifiesta como respuestas Hugo Rosende. Señala que han surgido dos opiniones en la doctrina: la opinión de la doctrina tradicional y de la doctrina moderna. La primera, señala que el precontratante tiene el derecho de negociar libremente desde y hasta el momento que lo desee y no debe responsabilizarse en caso de no querer seguir negociando. Este periodo sólo abarcaría hechos sociales y que no constituyen derecho. La segunda, opina que la clasificación de estos hechos es de jurídicos y no de hechos sociales por ser parte de la formación del consentimiento (Esta última es la opinión que prima en la actualidad y que da valor a la responsabilidad precontractual).57 Teniendo claro que se acepta la teoría moderna y por consiguiente sí existe responsabilidad precontractual, lo que corresponde analizar ahora son los requisitos que deben concurrir para que estemos frente a ella: • Debe existir daño: Es necesario que con el retiro de una de las partes de la negociación a la otra parte se le haya producido un perjuicio, pero claro que este debe ser económico. Este perjuicio económico debe referirse a los gastos que el otro contratante ha desembolsado hasta el instante en que se le notifica que cesan las negociaciones. 57 (Rosende, Hugo (1979): Responsabilidad Precontractual, Memoria de Prueba. 36 • No deben ser gastos hechos en beneficio propio: esto quiere decir que no debe tratarse de aquellos gastos que se hacen por ejemplo, por motivos de publicidad y que no están dirigidos directamente a negociar con la parte que se retiró. Este tipo de gastos, que en caso del ejemplo son gastos de publicidad, están dirigidos a cualquier persona que quiera participar en la negociación y no son reembolsables porque sería incorrecto hacer pagar a un comerciante que aceptó negociar libremente y en ningún caso obligó al que propuso el negocio a desembolsar su dinero en gastos de publicidad. Este tipo de gastos fueron efectuados pensando conscientemente que puede que no se logre lo que se pretende o que sí, es decir, concluir un negocio. El hecho que algún otro comerciante esté atento a la publicidad y se interese por el negocio, en ningún caso hará justo que deba pagar por algo en lo que no participó y no solicitó. Que algún comerciante vea la publicidad, se interese y desee concretar un negocio en muchas ocasiones dependerá de la suerte. Una vez analizados los requisitos para estar frente a la responsabilidad precontractual la doctrina58596061 muestra diversas razones acerca de por qué se produce este 58 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 56. Francia: “La doctrina francesa está dividida en cuanto a que unos piensan que se concurre en responsabilidad precontractual una vez que se ha hecho la oferta y por otro lado otros autores dicen que también quedarían incluidas las negociaciones preliminares. En cuanto al fundamento de la responsabilidad unos autores aceptan la teoría de la culpa extracontractual (Art. 1382 del Código Civil Francés establece: “Todo acto cualquiera del hombre, que causa a otro un daño, obliga por la culpa del que lo motiva a reparar dicho daño”). Mientras que otros se inclinan por la teoría del abuso del derecho”. 59 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 56. Alemania: “En esta doctrina se regula el tema y así tenemos el Art. 145 del Código Civil Alemán: “El que propone a otro la conclusión de un contrato, debe atenerse a su oferta, a no ser que se haya excluido este vínculo”. Para esta doctrina desde que dos personas se ponen en contacto para contratar se enmarca dentro de lo que se conoce como negocios jurídicos preparatorios”. 37 tipo de responsabilidad. Esto es, se intenta explicar las fuentes de la responsabilidad precontractual, que es lo que se infringe para que surja esta. Entre los autores de la doctrina que vamos a mencionar encontramos a Faggella, quien señala que: “Hay una violación del acuerdo expreso o tácito en orden a concluir los tratos. Una de las partes se retira arbitrariamente de las negociaciones. Esta arbitrariedad sería el atentado contra la confianza que nace del consentimiento a tratar”.62 Otros autores señalan, que: “La causal sería la violación del pacto de garantía creado con el consentimiento a tratar, por el cual se aseguraría a la contraparte que las negociaciones seguirán su curso normal hasta llegar a la conclusión del contrato y en caso contrario se deja sin efecto las negociaciones por haber intereses contrapuestos. En este sentido, cualquier ruptura unilateral sin que medie un interés económico contrapuesto emanado de las condiciones 60 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 57. Italia: “A partir de la dictación del Código de las Obligaciones se ha dado importancia a los tratos, es así como el Art. 1337 dice: “las partes en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe”. La violación de esta buena fe debe interpretarse de naturaleza extracontractual. Razones para ello: Este Art. es aplicación del principio no causar daño; Es aplicación de la culpa extracontractual porque en las tratativas no hay un vinculo contractual, falta vinculo obligatorio; De acuerdo con este planteamiento la mala fe se presumiría y eso no puede ser así”. 61 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 58. Derecho anglosajón: “Se considera como actos de especulación y por lo tanto estos gastos anteriores no serán reembolsables salvo cuando hay excesos como faltar el respeto a la palabra dada, por dolo o por aplicación de la costumbre”. 62 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 53. 38 propias del contrato y que cause daño a la contraparte, debe estimarse arbitraria y da derecho a indemnización”63 Así como existen posturas que dan fundamentos para explicar la existencia de la responsabilidad precontractual también existen críticas a estas mismas posturas. Tal como hemos recopilado estas posturas del libro de Hugo Rosende, es él mismo quien ha criticado esta segunda postura y señala, que la teoría que da crédito al pacto de garantía: “(Se basa) en una ficción, que las partes al consentir en los tratos, celebran una especie de pacto de garantía de no causarse daño. Es fundamental que exista dolo o culpa, o un acuerdo de las partes en contribuir a los gastos por los tratos”.64 Con formato: Numeración y viñetas 1.1 Análisis del artículo 2.15 del texto de los Principios El texto de los Principios en su artículo 2.15 (Negociaciones con mala fe) señala que: (1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo. 63 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 53. 64 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 53. 39 (2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte. (3) En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo.65 Tanto en el texto de los Principios en general, como en el artículo 2.15 en particular, tiene mucha importancia la aplicación de los principios de la autonomía privada y de la buena fe. Los artículos que forman parte de los Principios están inspirados en ambos principios y es así como veremos a continuación la aplicación de éstos en uno de los artículos a tratar. El artículo del que hablamos es el 2.15 y que se refiere precisamente al tema de la responsabilidad en los tratos, sin que se titule específicamente Tratativas preliminares o responsabilidad en los tratos. Lo que si regula expresamente son las negociaciones de mala fe y qué ocurre cuando la mala fe se presenta en esta etapa de las negociaciones. El artículo 2.15 está dividido en tres párrafos. Si miramos como un conjunto este artículo podemos interpretar que en el momento en el que se están desarrollando las negociaciones no puede surgir ningún indicio de mala fe porque si llega a surgir, de inmediato se hace presente la responsabilidad. Este artículo ha sido analizado por diversa doctrina que lo relaciona con otros artículos dentro del mismo texto de los Principios. Por ejemplo la doctrina española nos 65 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, p. 142. 40 señala que este artículo es una expresión de la libertad de contratación que se encuentra consagrada en el artículo 1.1 del mismo texto66. También este artículo 2.15 se relaciona con el artículo 1.767 que se refiere a la buena fe y lealtad negocial en toda la etapa del contrato incluyendo la fase de las negociaciones o precontractual (que es justamente la fase que estamos analizando). Ahora al analizar el artículo 2.15 detenidamente, debemos ver primero el párrafo (1). Este párrafo es expresión del principio de la Autonomía privada y específicamente de una de las manifestaciones de ella, es decir, de la libertad contractual; libertad contractual que implica a grandes rasgos la expresión de voluntad de una persona de contratar con quien lo desee y en el momento que lo desee. Tal como lo señala el párrafo (1) las partes son libres de iniciar conversaciones y negociar con quien quieran y cuando quieran. Por supuesto que si se desempeñan actuando de buena fe no habrá problemas y no deberán responder económicamente porque no existirán perjuicios, a contrario sensu si existe mala fe deberán responder. Pero el tema de la mala fe lo trata el párrafo (2), tratando el párrafo (1) sólo una de las manifestaciones del principio de la autonomía privada. En este artículo se relacionan el principio de la buena fe con la autonomía privada. El párrafo (2) habla de la participación de la mala fe en las tratativas preliminares (es justamente lo que decíamos de interpretar el artículo a contrario sensu de su párrafo (1)). De hecho es aquí donde vemos claramente que si una de las partes termina con las 66 El artículo 1.1 (Libertad de contratación) del texto de los Principios de UNIDROIT señala que: Las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido. 67 El artículo 1.7 (Buena fe y lealtad negocial) del texto de los Principios señala que: (1) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni restringir la aplicación de este deber. 41 negociaciones produciéndole un daño a la otra deberá indemnizarla. Deberá indemnizar lo que se conoce en la doctrina como interés negativo, que se refiere al daño emergente y al lucro cesante, que provoque el contratante que se retira unilateralmente de las negociaciones con su actuar. Como contrapartida, no se incluye el interés positivo, es decir, las ganancias que hubiera percibido de haberse celebrado el contrato original. Estas últimas son meras expectativas que no pueden ser objeto de indemnizaciones. Las meras expectativas no constituyen derechos adquiridos y por lo tanto nada otorgan. El párrafo (1) es manifestación del principio de la autonomía privada. El párrafo (2) es manifestación del principio de la buena fe. Y el párrafo (3), ya especificando en el tema, nos muestra presunciones de mala fe. Con esto permite facilitar la prueba para obtener el logro de una indemnización. Este párrafo (3) se refiere claramente al engaño en que incurre una persona al simular que quiere negociar con la otra parte o continuar unas negociaciones, que en ningún caso tendrán un fin satisfactorio para la contraparte. Si concurre cualquiera de estos dos supuestos se presentan las bases para constituir la presunción de que habla el mismo artículo. Es decir, la presunción de mala fe.6869 Pienso que establecer este tipo de presunciones es de gran ayuda a los comerciantes nacionales e internacionales y que esto es lo correcto por todos los gastos y tiempo perdido con que perjudica a la otra parte el contratante que está actuando de mala fe. Frente a este tipo de situaciones es realmente necesario que se facilite la prueba y se indique como responsable a la persona o entidad que ha causado ese perjuicio económico. 68 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, p. 143. Respecto a la responsabilidad precontractual “el derecho español se refiere a ella en el artículo 1902 del Código Civil sobre la base del deber de no dañar a otro. En el derecho español hay unanimidad en que la naturaleza jurídica de esta responsabilidad es extracontractual y que se debe indemnizar el interés negativo”. 69 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de UNIDROIT para los Contratos del Comercio Internacional, p. 142 y 143. 42 Con formato: Numeración y viñetas 1.2 70 Análisis de la Responsabilidad Precontractual en nuestro Derecho Nacional. El autor que más ha tratado el tema de la responsabilidad precontractual71 en Chile es Hugo Rosende. En este capítulo me referiré en general a sus ideas sobre el tema. Lo primero que debemos decir es que en nuestra legislación no se encuentra regulada la responsabilidad precontractual. No se encuentran regulados los tratos o tratativas preliminares. Lo único que se encuentra regulado es la oferta y la aceptación, que forman parte de la etapa culmine de los tratos preliminares cuando ellos terminan en la fase de formación del consentimiento. La formación del consentimiento se encuentra regulada en el Código de Comercio desde el artículo 97 a 108. Este Código si bien es una ley especial pero las reglas sobre la formación del consentimiento son de naturaleza general.72, y por tanto, sus reglas son de aplicación general. Estas son las ideas generales de este acápite y a continuación las vamos a desarrollar. 70 Allan, E. (1996): Internacional Comercial Contracts. Del texto del profesor Allan de la Universidad de Columbia: en el common law es distinta la situación de la responsabilidad precontractual. Así, Continuación de la cita 70: la obligación de buena fe impuesta por el UCC-1-203 se refiere a actuaciones pero no a negociaciones. 71 La responsabilidad precontractual no es otra cosa que la indemnización de perjuicios que surge en el periodo anterior a la celebración del contrato. 72 El Presidente de la Republica mencionó en el mensaje del Código de Comercio “que se trata de un asunto tan difícil como importante” y que el proyecto del Código de Comercio en lo relativo a la formación del consentimiento “ha dado soluciones satisfactorias a las cuestiones principales e incidentes que ofrece la materia; y de este modo ha llenado un sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.” 43 Rosende para tratar este tema relaciona los artículos 228473 y 232974 del Código Civil y de acuerdo con esto señala que deben darse tres supuestos para poder existir responsabilidad en las tratativas, que es justamente lo que nosotros estamos tratando como responsabilidad precontractual. Los supuestos de que habla este autor para que se produzca la responsabilidad en las tratativas son: 1. Consentimiento en tratar: a lo que se refiere es que debe existir claramente una conducta leal y honesta entre los negociadores en el período de las tratativas. Debe existir la intención de negociar y que ambos comerciantes se pongan de acuerdo para poder empezar las negociaciones. Al hablar de conducta, lo que se exige es una conducta mínima que no sea reprochable y que exista entre los negociadores una relación de cooperación y solidaridad. Si esta conducta pasa a ser reprochable y se vulnera el principio de la buena fe, importa la comisión de un acto ilícito que causa 73 Art. 2284 del Código Civil “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos”. 74 Art. 2329 del Código Civil “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1. 2. El que dispara imprudentemente un arma de fuego. El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3. El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.” 44 daño en los términos de los Arts. 2284 y 231475 del mismo Código. En este caso estamos frente a un hecho de carácter extracontractual donde aún no hay convención pero por el hecho voluntario de una de las partes se debe restituir lo ganado injustamente de acuerdo con el principio del enriquecimiento injusto o por la culpa aquiliana. 2. Que se generen gastos por algunas de las partes con miras a la celebración del contrato: Ya señalamos en un capítulo anterior que estos gastos no pueden consistir en gastos que se hacen con el solo objeto de atraer a terceros a las negociaciones, tales como los de publicidad. Al generarse gastos hay que analizar si las partes ya previeron la situación de que se podrían generar gastos y no llegarse a celebrar el contrato. Si la previeron, lo más probable es que hayan estipulado en alguna cláusula de una convención (facilita mucho las cosas y consiste en una óptima solución a este tipo de situaciones), si se responderá o no con indemnización en caso de romper las negociaciones. Si se estipuló una cláusula que establezca responsabilidad, habrá que ver además de qué gastos se responderá. En caso de que no se haya establecido una cláusula, habrá que analizar si nos encontramos frente a un caso de responsabilidad precontractual y si hay posibilidades de indemnización. Si se celebra un contrato que prevea esta situación de que se produzcan gastos como consecuencia de tratativas que no llegaron por diversos motivos a un fin satisfactorio, en este caso no es necesario hacer ningún análisis más y simplemente se debe responder pecuniariamente por lo ya previamente pactado. La responsabilidad estará ya determinada. En caso contrario, es decir que se haya estipulado la situación contraria, que no se 75 Art. 2314 del Código Civil “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.” 45 responderá por los gastos que se produzcan en caso de no llevarse a cabo las negociaciones finales, no se debe indemnizar monto alguno. Este tipo de cláusulas de exención de responsabilidad son admisibles siempre y cuando no se trate de la condonación del dolo futuro. En el caso de no haber existido ningún tipo de convención que se refiera al problema de romperse las negociaciones y haberse efectuado gastos durante los tratos. Hay que averiguar por qué se hizo el gasto y quién se benefició con él. Rosende nos plantea diversas situaciones. Primer caso: si el gasto fue hecho por iniciativa propia y benefició solamente al que lo hizo, no hay indemnización. Segundo caso: si el gasto hecho por uno beneficia a ambas partes no hay responsabilidad, salvo que exista enriquecimiento injusto a criterio de tribunales, porque es el riesgo que se corre al concretar un negocio. Tercero: una parte induce a otra a realizar gastos y se ve beneficiada con eso. En este caso las partes, si fracasa el trato, soportarán los gastos atendiendo al beneficio que les hubiere reportado y si no se puede determinar es por partes iguales. Esto se justifica por la aplicación de los principios de buena fe, equidad natural y enriquecimiento injusto en el comportamiento de las partes. Con respecto a lo que nos quedaba pendiente sobre una clasificación sobre gastos tenemos que distinguir entre gastos espontáneos y provocados. Por espontáneos entendemos aquellos que se hacen sin que sea necesario que exista consentimiento de la persona con la que va a contratar. Por provocados se entienden aquellos que se efectúan con la manifestación de voluntad de la otra parte o que se cree la apariencia de que son indispensables para proseguir las conversaciones. Estos últimos son los que deberán reembolsarse si no existe acuerdo previo y las conversaciones se interrumpen definitivamente. 46 3. Que se produzca el retiro unilateral de las tratativas: uno de los comerciantes debe no desear seguir negociando y manifestar dicha voluntad notificando al otro. Este es el último requisito para poder reclamar responsabilidad precontractual.76 Como conclusión al desarrollo de la responsabilidad precontractual (puede haber tratativas mucho antes de que se proponga una oferta), debemos dejar en claro que no existe regulación de ella en nuestro Derecho. Pero la doctrina ha reconocido que un comerciante es libre de retirarse de una negociación cuando lo desee, porque las partes no están obligadas a celebrar el contrato por el cual están negociando. Si uno de los comerciantes se retira de las negociaciones, en principio no se origina responsabilidad, salvo que se hayan producido perjuicios por culpa del que retira la oferta. Por otro lado, la libertad contractual nos permite establecer una cláusula que establece la obligación de indemnizar en caso de que uno de los negociantes no desee seguir con las tratativas. En caso que no exista convención al respecto, deberá indemnizarse cuando exista enriquecimiento injusto77 y los tribunales de justicia así lo determinen. Deberá en este caso indemnizarse porque el contratante frustrado confió en que se concretaría un negocio que finalmente no llegó a buen término. Esta indemnización de perjuicios se relaciona directamente con el principio de la buena fe. En cuanto al tema de qué comprenden las tratativas preliminares, sabemos que comprenden todas las conversaciones previas a la celebración de un contrato. En cuanto a la oferta y la aceptación, estas constituyen la parte final de la tratativas, es decir, una vez que se negocia se produce por una parte una oferta y posteriormente la aceptación, y están reguladas en el Código de Comercio como formación del consentimiento. Una vez que se acepta la oferta queda formado el consentimiento. Una vez que se forma el consentimiento entramos a la etapa contractual sin ninguna duda. 76 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 59 y siguientes. 77 El enriquecimiento se alega ante Tribunales a través de la actio in rem verso. 47 En el periodo de la oferta y de la aceptación también surge la duda de ¿hasta qué minuto se puede revocar la oferta? ¿Qué pasa con la reparación si han existido perjuicios? Con respecto a la revocabilidad de la oferta para la doctrina clásica78, el oferente puede revocar libremente su oferta entre el envío de la oferta y antes de la aceptación. Para proteger al destinatario de la oferta Pothier79 estableció excepciones a la revocación de la oferta: la oferta no es revocable cuando el oferente se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo80. Si no respeta dicho plazo debe indemnizar a la otra parte los perjuicios que el retiro le ocasione o cumplir el contrato.81 Teniendo presente los Arts. 98 y 100 del Código de Comercio, relativos a la responsabilidad que surge a raíz de la revocación de la oferta, procede determinar el fundamento de la obligación a resarcir. Alessandri82 señala que la responsabilidad que nace de la revocación de la oferta se rige por las reglas de la responsabilidad contractual por ser generales; Risueño también opina que se trata de una culpa de carácter contractual; Sara Eiler opina que es distinta de los dos tipos de responsabilidades; Avelino León señala que la obligación de indemnizar es una obligación legal basada en la equidad y se aplican las normas de la responsabilidad contractual; y Rosende dice que la naturaleza es de una 78 Cuando hablamos de doctrina clásica nos referimos a la doctrina Francesa o a los que siguen dichas ideas. 79 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 81 80 Las excepciones establecidas por Pothier fueron recogidas en nuestro Código de Comercio en el artículo 99. 81 Para la doctrina alemana la situación es diferente porque se considera a la oferta como una declaración unilateral de voluntad que genera obligaciones. Se forma con una sola voluntad y es capaz de obligar a quien la emite. La oferta una vez que se emite adquiere autonomía y no puede quedar sin efecto por la voluntad del oferente o por factores externos. 82 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 97 48 responsabilidad extracontractual que se le aplican las normas de la responsabilidad contractual. En cuanto a la extensión de los daños, si procede la indemnización, se debe indemnizar el daño emergente, el lucro cesante e incluso el daño moral siempre que sean consecuencia directa de la revocación. El límite es que esa parte no puede quedar mejor que antes de celebrar el contrato. La obligación de indemnizar la impone la ley por razones de equidad, de acuerdo al Art. 99 del Código de comercio.83 Con formato: Numeración y viñetas 1.3 Comparación de la responsabilidad precontractual a la luz de los Principios y de la legislación Chilena. Lo primero que debemos constatar es que en los Principios se encuentra expresamente regulada la responsabilidad precontractual en el artículo 2.15 y en la legislación chilena no se regula. En la legislación chilena lo único que se ha regulado es la formación del consentimiento, oferta y aceptación, en el Código de Comercio pero que por referencia al mensaje de don Andrés Bello, en el Código Civil, tienen estas reglas aplicación general no obstante encontrarse en una ley especial. 83 Vial, V. (2000): Teoría General del Acto Jurídico, p. 62. 49 Ahora, para hacer una comparación entre el contenido del artículo 2.15 del texto de los Principios y la legislación chilena, analizaremos los párrafos de dicho artículo como punto de partida. En cuanto al párrafo (1) “Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo” Es un principio general también en nuestro derecho la autonomía privada y sus manifestaciones como la libertad de estipulación y conclusión del contrato. En otras palabras, la libertad de negociación es a lo que alude este párrafo y eso también está implícitamente contenido en nuestra legislación. Por tanto, tanto este Art. 2.15 como nuestra legislación siguen el principio de libertad de contratar que se establece también en el Art. 1.1 de los Principios y que prima en la contratación internacional para mantener una competencia saludable. Con respecto al párrafo (2) “Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte”. En este párrafo de los Principios, y en otros artículos tales como el 1.7, aparece claramente la importancia de la buena fe. El párrafo en cuestión trata el tema de la no aplicación de la buena fe, es decir, cuando entra en juego la mala fe y se debe responder por ello. Si bien en nuestro Derecho no tenemos una regulación similar para los tratos, es posible llegar a la misma conclusión si se prueba que hubo mala fe en las negociaciones y como consecuencia de ello se deberá indemnizar al perjudicado. 50 El Profesor Allan de la Universidad de Columbia da un ejemplo de cuando estamos frente a una actuación de mala fe y así nos señala que eso ocurre cuando una de las partes entra al proceso de negociación o continúa la negociación sin ninguna intención de concluir un acuerdo con la otra parte. Se ve que es la misma idea que nos da el artículo 2.15 de los Principios. Con esta alusión podemos concluir que los Principios contemplan una norma general que es aplicable al comercio de varias legislaciones. Un ejemplo de que un comerciante hace perder oportunidades al otro de concluir un contrato con una tercera persona es el siguiente: una parte A está negociando y simulando que quiere comprar un restaurante que está vendiendo B, pero su único objetivo es que no se lo venda a C. Cuando C compra a otra persona, A rompe relaciones con B y B se ve perjudicado con todo esto porque ya no se lo puede vender a C. Otro ejemplo, A sabe que B no va a obtener el permiso de ingresar al país las armas que está tratándole de vender, pero A no le dice nada de la información que sabe e igual celebran el contrato. Por tanto A es responsable ante B desde el momento en que se entera de que B no va a poder ingresar dichas armas y lo hace perder dinero y tiempo.84 En cuanto al párrafo (3) “En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo”. Aquí, en este párrafo (3), estamos frente a una presunción de mala fe que establecen los Principios. En nuestra legislación no contamos con este tipo de presunción y sería muy útil contar con una norma de este tipo para proteger a cada parte que entra a una negociación. 84 Apuntes del profesor E. Allan de la Universidad de Columbia. 51 Como consecuencia de todo lo expresado anteriormente, podemos decir que en nuestro derecho nacional no existe la presunción de mala fe, en la responsabilidad extracontractual, de que habla el párrafo (3) pero todo lo demás que dice el artículo es similar a nuestra legislación. Según la doctrina en cuanto a las reglas que se aplican son las de la responsabilidad extracontractual, salvo que exista una convención sobre los gastos y perjuicios que se pueden provocar en caso de no llegar a buen término las negociaciones. En este caso se aplican las normas de la responsabilidad contractual. Para el profesor Barros el inconveniente de este tipo de convenciones, y por eso son excepcionales, es que los riesgos son difusos y difíciles de prever. Incluso da los ejemplos de que las líneas aéreas, los fabricantes de bebidas gaseosas o de medicamentos están prácticamente impedidos de negociar contratos por riesgos con sus consumidores finales. Como consecuencia de lo anterior sólo existirá este tipo de contratos en aquellos casos en que el riesgo y las potenciales víctimas son perfectamente identificables a priori. Así las reglas de la responsabilidad extracontractual siguen siendo la regla general. ¿Pero por qué existe tanta discusión en la doctrina para saber si aplicamos las reglas de la responsabilidad extracontractual o contractual a la responsabilidad precontractual? La importancia de optar por una u otra responsabilidad es entre otras el tema del peso de la prueba. Enrique Barros señala con respecto al peso de la prueba que: “En virtud de lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil, el incumplimiento de la obligación contractual se presume culpable. En materia extracontractual en cambio, el artículo 1698 obliga a probar la culpa a quien la alega, esto es, a quien demanda la indemnización salvo en cuanto el demandante pueda beneficiarse de alguna de las presunciones de culpabilidad que contempla el Título XXXV”.85 85 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual. 52 Como conclusión final podemos señalar que la vigencia de la libertad contractual encuentra limitación al aplicarse la buena fe y lealtad negocial. Todos estos principios se encuentran tanto en el texto de los Principios como en nuestro Derecho. Son principios inspiradores del Derecho. Claro que es bueno reconocer que al estar contemplados expresamente en los Principios, en el acápite de la responsabilidad precontractual, son útiles a nuestros comerciantes porque contienen normas que facilitan la solución de situaciones que son de muy frecuente ocurrencia en el comercio; y además, es útil constatar que sería muy conveniente que los comerciantes, incluso nacionales, incorporaran disposiciones como las de los Principios en las cláusulas de sus convenciones. Con formato: Numeración y viñetas 1.4 Rol de la buena fe en la determinación de la responsabilidad precontractual. En la etapa de las tratativas preliminares tiene una importancia fundamental la buena fe. Como ya dijimos anteriormente, esto no se consagra expresamente en nuestra legislación. El rol de la buena fe en esta materia se infiere de las normas generales. Si en la etapa de las primeras conversaciones se vulnera el principio de la buena fe se genera como consecuencia la responsabilidad precontractual. Lo primero que debemos determinar es qué comprende la buena fe en la etapa precontractual. Sobre todo teniendo presente que el legislador da dos conceptos de buena fe. Uno relacionado con la posesión86 Otro 86 Art. 706 del Código Civil “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio” 53 relacionado con los contratos.87 Según la jurisprudencia italiana la infracción a la lealtad y honestidad mínima en esta etapa constituye dolo por omisión, abstención dolosa de impedir la fe o confianza de la contraparte88. Ciertos fallos estiman que la buena fe en el periodo preparatorio sólo se refiere a un comportamiento exento de intención dolosa, esto es, carente del deseo de causar daño a otro89. La duda es si hay derecho a indemnización cuando se viola la buena fe con culpa y si es posible aplicar la responsabilidad objetiva o sin culpa. La jurisprudencia italiana90 estima suficiente que el comportamiento sancionable pueda ser doloso o culpable y coincide que se aplique el concepto de buena fe del Art. 706 código civil. En nuestra doctrina, la opinión de López Santamaría91 es que la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato. Se aprecia la buena fe objetiva in abstracto por el sentenciador. Hay que advertir que el Código Civil Chileno en su Art. 1546 al seguir al francés se refiere a que la buena fe debe estar presente y respetarse durante todo el iter contractual.92 87 Art. 1546 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella” 88 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 70. 89 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 71. 90 Rosende, H. (1979): Responsabilidad Precontractual, p. 73 Sentencia de Casación de marzo de 1954 que expresa que la obligación de buena fe en el desarrollo de las tratativas contractuales no sólo se viola cuando una parte tiene la intención premeditada de crear perjuicios a la otra, sino cuando la conducta con que se actúa durante el desarrollo de las tratativas contrasta objetivamente con el deber jurídico general de corrección que existe en materia de obligaciones. 91 López Santa María, J. (1998): Los Contratos Parte General, p. 395 92 Por ejemplo, el Código Civil Peruano de 1984 lo señala expresamente en los artículos 1362 y 168. 54 Durante toda la etapa contractual y en la precontractual93 también, los contratantes deben mantener una relación honesta y transparente, es decir, actuar de buena fe no tan solo cuando ellos ya han firmado un contrato sino también cuando ellos comienzan a sentar las bases de lo que serán las futuras cláusulas de ese contrato. Esta actitud implica no tratar de engañar u omitir actitudes o informaciones de que tengan conocimiento para perjudicar o hacer perder tiempo al otro negociador. Como ejemplo, podemos señalar que cada uno de los negociadores debe informar al otro lo indispensable para poder llegar a buen término y mantener la debida reserva de los datos que maneje gracias a estas negociaciones y que puedan beneficiar a terceras personas. Sacar provecho de las ideas recibidas, por ejemplo, es actuar de mala fe, no mantener una relación honesta y transparente.94 Con formato: Numeración y viñetas 1.5 Visualización de los beneficios que puede reportar la aplicación en los contratos económicos internacionales de cláusulas o el texto completo de los Principios UNIDROIT en materia de Responsabilidad Precontractual. Después de haber analizado el texto de los Principios, específicamente su artículo 2.15 y los demás artículos relacionados con este tema, debemos ver si de acuerdo con lo que señalamos acerca de la doctrina chilena nos sirve aplicar estos Principios a nuestros contratos nacionales o internacionales (que eventualmente no se encuentren regidos exclusivamente por la ley chilena). 93 La etapa precontractual se desarrolla justamente antes de la etapa contractual. En ella también se debe respetar la buena fe y la lealtad negocial. 94 López Santa María, J. (1998): Los Contratos Parte General Tomo I y II, p. 399 y 401 55 Si bien no es tan amplia la regulación del tema de la responsabilidad precontractual en el texto de los Principios, nos parece que es lo suficientemente útil para servir de base para elaborar nuestras propias cláusulas teniendo presente estos Principios o simplemente incorporándolos al contrato. Este texto nos permite sacar ideas y aplicarlas a nuestros contratos para así resolver problemas de riesgos que ponen en peligro la formación del contrato y las buenas relaciones en la etapa precontractual. En la etapa precontractual los comerciantes negocian con la finalidad de lograr un buen acuerdo pero si salen perjudicados económicamente está claro que el potencial no los beneficia en nada. Por eso nos conviene establecer cláusulas que protejan de antemano los patrimonios de los que inician conversaciones y estas cláusulas las podemos elaborar teniendo presente el texto de los Principios. En el texto de los Principios, Art. 2.15, tenemos una regla muy valiosa que es la presunción de mala fe que está en el párrafo (3) y que incluso nos señala las situaciones para estar frente a una presunción. Esta norma que establece una presunción, en nuestra opinión, sería útil si fuera incorporada expresamente a los contratos o acuerdos precontractuales y sobre esa base permitiera proteger al comerciante honesto del que no lo es. Con respecto a los otros dos párrafos del mismo artículo 2.15 se habla de la autonomía privada y de la aplicación de la buena fe como deber obligatorio. En Chile estos dos principios tienen gran acogida y se encuentran en forma abstracta en el tema de la responsabilidad precontractual. Digo en forma abstracta porque la materia no está regulada explícitamente, pero ambos son principios generales del Derecho. Por tanto, podemos concluir que es útil a nuestros comerciantes ver la regulación específica en el artículo 2.15 y adoptarlo como cláusula de sus convenciones. Incluso al 56 momento de comenzar a tratar es posible dejar sentadas las bases de protección a sus preliminares conversaciones, en caso que no se concluya un contrato y se hayan producido perjuicios económicos de mala fe. 2. HARDSHIP O IMPREVISIÓN95 En este capítulo estudiaremos un segundo tema, que se encuentra relacionado y surge como una consecuencia de lo que se conoce en el derecho internacional como cambio en las circunstancias de los contratos internacionales, aludiendo a lo que entendemos por teoría de la imprevisión y a lo que se conoce en el comercio internacional como cláusula hardship96. Por otro lado, debemos analizar los Principios de UNIDROIT para poder saber como está regulada en ese texto la teoría de la imprevisión, específicamente qué se dice acerca de esta institución. 95 El derecho comparado ha evolucionado a pasos agigantados y si nos dirigimos con más exactitud a nuestros países vecinos nos encontramos con que en 1968 se modificó la legislación Argentina y se introdujo la teoría de la imprevisión. En cuanto a Perú, en el año 1984 su Código Civil fue importantemente modificado y se incorporaron siete artículos. Estos artículos se refieren a la revisión de las prestaciones y subsidiariamente a la resolución del contrato. 96 Se conoce como Hardship la denominación inglesa de la cláusula que forma parte de un contrato por voluntad de las partes y que tiene por finalidad adecuar la relación contractual a las nuevas circunstancias que surgen inesperadamente modificando radicalmente el equilibrio contractual. 57 Al tener un acercamiento al texto de los Principios y a las definiciones que se han dado por la doctrina, debemos tomar los instrumentos que los Principios nos ofrecen y analizarlos en conjunto con lo que la legislación chilena regula, acepta y no acepta respecto del tema. Analizaremos los requisitos para estar frente a esta institución del derecho económico internacional, teoría de la imprevisión, sus efectos y los beneficios que se puede lograr con una buena interpretación de la buena fe en esta materia. Al hablar de beneficios, me refiero a la ayuda que otorga el texto de los Principios en la elaboración de las cláusulas contractuales. Facilitan la anticipación de futuros problemas y dan a las partes contratantes opciones para enfrentar las dificultades. 2.1 Análisis de la Sección 2 del Capítulo 6 denominado “Cumplimiento” El texto de los Principios regula la teoría de la imprevisión en su capítulo 6 y específicamente en su sección 2. El capítulo 6 se divide en la sección 1 “Cumplimiento en general” y la sección 2 “Excesiva onerosidad (HARDSHIP)” La sección 2, que es la que vamos a estudiar, consta de tres artículos: Art. 6.2.1 (obligatoriedad del contrato) 58 “Salvo lo dispuesto en esta sección con relación a la excesiva onerosidad (hardship), las partes continuarán obligadas a cumplir sus obligaciones a pesar de que dicho cumplimiento se haya vuelto más oneroso para una de ellas”. Art. 6.2.2 (definición de excesiva onerosidad) “Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando: a. dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; b. dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c. dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y d. La parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos”. Art. 6.2.3 (Efectos de la excesiva onerosidad hardship) “(1) En caso de excesiva onerosidad (hardship), la parte en desventaja puede solicitar la renegociación del contrato. Tal solicitud deberá formularla sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. 59 (2) La solicitud de renegociación no autoriza en sí misma a la parte en desventaja a suspender el cumplimiento de sus obligaciones. (3) En caso de no llegarse a un acuerdo en un plazo prudencial, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de excesiva onerosidad (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: a. dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en los términos que al efecto determine, o b. Adaptar el contrato, de modo de restablecer su equilibrio”.97 Una vez que hemos señalado los artículos de los Principios, que regulan la teoría de la imprevisión, es útil para un mejor entendimiento de ellos hacer una pequeña reseña de lo que se establece en cada uno de ellos. El Art. 6.2.1 (obligatoriedad del contrato) reproduce la regla general en materia contractual; regla general que implica que no obstante ocurra un evento que amerite la aplicación de la teoría de la imprevisión, debe el contratante afectado por ese evento imprevisto cumplir sus obligaciones aunque signifiquen para él un gran perjuicio económico. La redacción de la regla general está en perfecta concordancia con los principios ya recogidos en los Art. 1.3 (efecto vinculante de los contratos) y 1.7 (buena fe y lealtad negocial). Lo que se busca con la redacción de este Artículo es mantener bajo cualquier circunstancia la certeza jurídica del contrato; certeza jurídica que permite que en el tiempo en que se producen los efectos del contrato sea posible evitar desvinculamientos de mala fe de que se pueda aprovechar el deudor para incumplir una obligación que ya no 97 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: Presentation (2001), 60 le produce ningún beneficio. Lo que se busca con la certeza jurídica, es que los términos en que fue acordado el contrato original se mantengan a través del tiempo. Es normal que un contrato traiga consigo riesgos y el deudor sabe de antemano que puede obtener utilidades o pérdidas al celebrar un contrato. El contratante al momento de celebrar el contrato tiene ciertas proyecciones de obtener utilidades y de que está realizando un buen negocio, pero no sabe lo que puede ocurrir a futuro y aunque no obtenga lo que él espera de ese negocio debe cumplir en los términos establecidos porque ha asumido una responsabilidad. Lo dicho en el texto de los Principios, en su Artículo 6.2.1, no es más que una reiteración del principio “pacta sunt servanda” que niega lugar a que se pueda plantear la teoría de la imprevisión. El Art. 6.2.2 constituye una excepción a la regla general de los contratos, reconoce la existencia de la excesiva onerosidad. Este artículo da una definición de excesiva onerosidad que otorga una posibilidad para el acreedor o para el deudor (cualquiera de los dos que se sienta perjudicado económicamente) de poder plantear que se encuentran afectados por una de las hipótesis de imprevisión, que desean hacer uso de las opciones que les ofrece esta cláusula para poder sobreponerse a la situación económica que enfrentan y consecuentemente poder cumplir las obligaciones que surgen del contrato. Para la doctrina extranjera es curioso el término que emplea este artículo luego de definir la excesiva onerosidad cuando señala “y además cuando”. Se ha señalado por la doctrina que esa frase puede inducir a error porque un contratante al leerlo puede pensar que después de esas palabras viene otra definición de excesiva onerosidad. No hay otra definición en ese artículo. Existe sólo una definición, lo que ocurre es que se enumeran los requisitos que deben concurrir para estar frente a la teoría de la imprevisión. La segunda parte del artículo viene a complementar la primera parte. 61 De la definición que se da en el inciso primero del Art. 6.2.2 surge el primer requisito, esto es, “la concurrencia de sucesos que alteren fundamentalmente el equilibrio del contrato”. Al leer dicho inciso, uno se percata que la eventualidad que es exigida, en el período de cumplimiento del contrato, debe tener una connotación fundamental y no sólo ser un suceso que cambie levemente el valor de las prestaciones. . Los otros requisitos que se exigen para poder alegar que un contratante se encuentra dentro las hipótesis de esta teoría, se enumeran de la letra (a) a la (d). La letra (a) exige que “los sucesos fundamentales deben ocurrir con posterioridad a la celebración del contrato”, esto es, se celebra el contrato y al transcurrir un tiempo deben empezar a cambiar las circunstancias pactadas. La letra (b) exige que al momento de celebrar el contrato la parte que desea hacer uso de esta teoría debe haber tenido pleno desconocimiento de que esos sucesos iban a ocurrir en el futuro. La letra (c) establece que esos sucesos no pueden ser manejados por la parte a la que le sucedieron, han escapado del control de la parte que los alega y finalmente la letra (d) establece que no obstante haberse cumplido todos los requisitos anteriores la parte en desventaja no puede haber asumido la responsabilidad por la concurrencia de dichos sucesos. Si acepta asumir el riesgo de la ocurrencia de dichos sucesos no puede pretender posteriormente alegar imprevisión; sería una contradicción.9899 98 La autonomía privada permite la inclusión por parte de los contratantes de cláusulas donde se asuma un riesgo mayor al ordinario en el curso de los negocios. En este caso no se puede alegar excesiva onerosidad, porque claramente el deudor que pactó dicha cláusula sabía perfectamente que podía producirse una situación de riesgo perjudicial para él. Como contrapartida a lo anterior, en el comercio internacional se suelen incluir cláusulas, en los contratos de larga duración, que describen circunstancias que se pueden producir y que se van a considerar como causales de excesiva onerosidad. Lógicamente nos estamos refiriendo a las prestaciones que se encuentran pendientes de cumplir y no entramos al análisis de las ya acaecidas que sería más bien un problema a analizar por medio de la institución de la retroactividad. 99 Todos estos requisitos los veremos detalladamente al analizar los requisitos de la imprevisión. 62 El Art. 6.2.3 establece los efectos de la excesiva onerosidad. Efectos que surgen cuando ya se han cumplido los requisitos de la imprevisión. En su número (1) da al contratante perjudicado, en el cumplimiento de su prestación, la oportunidad de poder solicitar la renegociación del contrato. Para hacer uso de la renegociación debe notificar, sin demora, a su contraparte de lo que le ha sucedido. Se señala no en vano la expresión “inmediatamente”100 y se busca que la contraparte se encuentre informada de qué es lo que está sucediendo al otro contratante y que la solicitud de renegociación le llegue a sus manos lo antes posible y con fundamentos. El efecto (2) que se señala, es que el contratante que ha solicitado la renegociación debe seguir cumpliendo sus obligaciones sin importar lo perjudicial que le sean. Tiene el deber de cumplir con sus obligaciones en el tiempo intermedio. El efecto (3) establece que en caso de no haberse logrado una renegociación satisfactoria en un plazo óptimo para llevarse a cabo dicho proceso se deberá concurrir a un tribunal para que resuelva la situación. Tribunal que puede ser uno de la justicia ordinaria o un juez arbitro. El efecto (4) plantea dos hipótesis de solución, si el tribunal ha considerado que estamos frente a la imprevisión. Estas soluciones pueden ser o decretar el término del contrato, fijando las condiciones del término, o adaptar el contrato hasta obtener nuevamente su equilibrio para darle continuidad al contrato.101 Ambas soluciones pretenden aplicar la equidad al caso concreto y restituir el equilibrio. En este artículo se mezclan equidad e imprevisión. 2.2 100 Definición de excesiva onerosidad Debe presentarse de inmediato la solicitud de renegociación porque si no se hace se piensa que no es una situación extrema como lo sería en un caso de excesiva onerosidad. En cada caso concreto se deberá analizar el tiempo de la demora y por qué se produjo. 101 Del planteamiento, que hace Marina Timoteo en sus apuntes, de la renegociación ha sido actualmente criticado por los comerciantes internacionales. Esto responde al respeto del principio de la buena fe y al deber de cooperación, a los que las partes deben atenerse tanto al momento de presentar la solicitud como durante la renegociación. 63 Por tratarse de un tema de actual importancia daremos distintas acepciones de este concepto, también conocido como teoría de la imprevisión102. Partiremos resumiendo como era conocida esta teoría en la antigüedad y terminaremos con conceptos actuales. Es así, que partimos con la: Cláusula rebus sic stantibus: Los post-glosadores decían: “Que los contratos de tracto sucesivo y que dependen de futuro se entienden celebrados por las partes en la inteligencia que permanezcan las cosas en el mismo estado”.103 Esta es la primera definición que se ha dado sobre el tema y es la base de la teoría de la imprevisión. Tuvo como seguidores a la doctrina alemana, brasilera e italiana. Otras definiciones que se han dado durante el desarrollo de la historia, son mencionadas a continuación: 102 Imprevisto e imprevisible no es lo mismo. Imprevisto es lo que no ha sido conocido o visto con anticipación; imprevisible es lo que no ha podido ser conocido con anterioridad en circunstancias normales. La importancia es que uno incluye la falta de diligencia y el otro excluye toda posibilidad de ésta. 103 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 1. 64 Teoría de la excesiva Onerosidad: Es criticada porque no alude al elemento imprevisible sino que sólo al hecho que la onerosidad se haga excesiva en el cumplimiento de la prestación. Ejemplo: Código Civil Italiano de 1942. Teoría de las obligaciones impracticables: los autores norteamericanos al desarrollar esta idea se están refiriendo a que estas obligaciones son imposibles de ejecutar. Consecuencialmente serán obligaciones que si bien se encuentran pactadas en el contrato no pueden ser exigidas en cuanto a su cumplimiento legal por ser, valga la redundancia, impracticables. Teoría de la lesión sobreviniente: empleada por Bernardo Windscheid en el primer proyecto del Código Civil Alemán. Acepta el criterio de lesión subjetivo y rechaza el objetivo, que mira a la equivalencia de las prestaciones. Teoría de la imprevisión104 usada por la doctrina francesa y española, cuyos primeros antecedentes son el célebre fallo del Consejo de Estado Francés del 30 de marzo de 1916, más conocido como el “affaire del gas de Burdeos”, y la ley Falliot del 21 de enero de 1918. Lorenzo de la Maza usa esta expresión, así como, Fernando Fueyo y es la terminología aceptada por el programa de Derecho Civil en la facultad de Derecho de la Universidad de Chile. 104 Existen otras acepciones, estas son: alteración de las circunstancias en la relación obligacional; el problema de la revisión del contrato; derecho de resolución por alteración de las circunstancias; imposibilidad objetiva de la prestación; revisión de los contratos por el juez; alea o riesgo imprevisible; imprevisibilidad. Se prefiere teoría de la imprevisión porque afecta al hecho extraordinario del cual no ha podido tenerse conocimiento en circunstancias normales. 65 Imprevisión según la Real Academia Española es “la falta de conocimiento o juicio de lo futuro”.105 Ahora vamos a indicar las acepciones de los juristas, especialmente de algunos nacionales. Comenzamos por: Álvaro Puelma señala que: “...la teoría de la imprevisión propugna la revisión de los contratos por los Tribunales de justicia, dándoles amplio margen para que a su criterio fijen y corrijan las injusticias y desigualdades entre las prestaciones de las partes, ocasionadas por cualquier factor imprevisible, aún la desvalorización monetaria”106 Carlos Cossio, jurista argentino, señala que el problema surge cuando: “Se producen alteraciones gigantescas e imprevisibles con relación a las circunstancias vigentes en el momento de contratar, de tal manera que el cumplimiento del contrato, ahora desorbitantemente oneroso, puede significar la ruina del deudor si a pesar de ello ha de cumplirse lo pactado 105 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, Santiago de Chile, p.5 106 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, Santiago de Chile, p. 7. 66 (pacta sunt Servanda); o si los jueces están facultados para reajustar esos contratos en mérito de la cláusula implícita (rebus sic stantibus)”107 Pablo Rodríguez108 señala que lo que entendemos por teoría de la imprevisión es el: “(Problema que surge cuando).......las prestaciones estipuladas en el contrato, como consecuencia de hechos sobrevivientes, imprevistos e irresistibles, sin crear una imposibilidad física absoluta de cumplimiento, se hacen más gravosas para el deudor.”109 Lorenzo de la Maza, por su parte, señala que la teoría de la imprevisión es: “En pocas palabras, podemos decir que es la doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbación grave con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligaciones hace más difícil o más onerosa, y siempre que 107 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, Santiago de Chile, 108 Para Pablo Rodríguez la pugna que existe entre mantener la estabilidad del contrato que se nos señala por ley y la equidad natural es un espejismo y para él no es necesaria la teoría de la imprevisión porque la obligación no es sinónima de deber de conducta a realizarse a cualquier costo. Para él cada obligación equivale a una conducta debida y va a depender del incumplimiento de la obligación el grado de culpa que se exija. Si un deudor ha realizado todo lo que le corresponde hacer de acuerdo con la conducta debida y aun así persiste la dificultad el deudor se exonera de cumplir la obligación. 109 Rodríguez, P. (1992): La Obligación como deber de conducta típica (La Teoría de la imprevisión en Chile), p. 221. 67 aquél llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas”110 De la memoria de prueba sobre la Teoría de la imprevisión de Carmen Gloria Sanhuesa, se puede obtener como conclusión un concepto de imprevisión, a saber: “......ella es la posibilidad de revisión judicial con el objeto de modificar o resolver el acto jurídico, cuando imprevistos ajenos a la voluntad de las partes, imposibles de prever al momento de la contratación, hagan su cumplimiento exageradamente oneroso para el deudor o perjudicial en extremo para el acreedor”.111 Finalmente señalaré la definición que se da de excesiva onerosidad en el texto de los Principios de UNIDROIT. En el capítulo anterior la explicamos someramente, por lo que en este capítulo sólo procederemos a mencionarla. El Art. 6.2.2 nos señala (excesiva onerosidad): “Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando: a. dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; 110 Rodríguez, P. (1992): La Obligación como deber de conducta típica (La Teoría de la imprevisión en Chile), p. 283 111 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión. 68 b. dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; c. dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y d. la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos”.112 2.3 Requisitos para estar frente a una excesiva onerosidad sobreviniente La teoría de la imprevisión no es aplicable a todos los casos en que simplemente las circunstancias cambian o son alteradas por circunstancias ajenas a su voluntad. Es necesario que se cumplan ciertos requisitos: 1. Que el hecho sea imprevisible113 al momento de la celebración del contrato, a contrario sensu, esto quiere decir que las partes no deben alegar imprevisión por un hecho que pudieron haber previsto o imaginado al momento de celebrar el contrato. Por hecho imprevisible se entiende aquel hecho que las partes contratantes no pudieron prever al momento de celebrar el contrato, en atención a condiciones geográficas, temporales, económicas y sociales, entre otras, que lo rodeaban. 112 UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 113 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 79 citando a Messineo: “Un hecho es imprevisto cuando las partes no pudieron representarse su acontecimiento en el momento en que estipularon el contrato”. 69 2. Que este hecho haga excesivamente114 onerosa la ejecución del contrato: No basta con que se presente un hecho imprevisto, es necesario que como consecuencia de la ocurrencia de ese hecho la prestación se transforme en excesivamente onerosa y esto ocurre cuando, según explicaciones de la doctrina, el cumplimiento de una de las prestaciones supera el riesgo115 normal del contrato. Todo contrato tiene un margen de riesgo para los contratantes. Si con la ocurrencia de un hecho imprevisto ese margen de riesgo se desproporciona en exceso, las obligaciones se tornan tan gravosas para una de las partes que en el caso que el contratante perjudicado cumpla con esa obligación lo más probable es que su cumplimiento provoque un grave perjuicio en su patrimonio. Claro que esa condición que adquiere la prestación, de onerosidad excesiva no de imposibilidad total de cumplimiento, debe producir una alteración tan extraordinaria y grave en el desarrollo ordinario de los negocios, que las partes no habrían contratado de haberla conocido. No obstante cumplirse todos los requisitos ya enumerados, las partes para alegar imprevisión no pueden haber incorporado al contrato cláusulas donde se hacen responsables del riesgo que puedan acarrear el cumplimiento de las obligaciones que emana del mismo contrato. Lo anterior lo permite la autonomía privada, siendo absolutamente válido pactar dicho tipo de cláusulas. 3. Que la excesiva onerosidad sea extraña e independiente de la voluntad de las partes: a contrario sensu no puede haber culpa del deudor o mora imputable a él en la acción u omisión de un hecho que transforme la obligación en excesivamente onerosa. Se exige inimputabilidad del contratante que quiere aprovecharse de la imprevisión. Las 114 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 82. Además como dice Cardini es excesivamente onerosa la prestación que ha sufrido alteraciones ajenas al alea previsible del contrato. 115 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 83. Por alea normal se entiende la órbita dentro de la cual se verifican las variaciones de valor que son consecuencia de las fluctuaciones regulares y normales del mercado. 70 partes no pueden aprovecharse de una situación para no cumplir con las obligaciones que surgen del contrato y que están obligadas a cumplir. 4. Que estos acontecimientos anormales y excepcionales afecten a toda una categoría de contratantes: lo que implica que tiene un criterio general y no particular a un solo y determinado contratante. La situación que origina la imprevisión debe afectar a un grupo de personas y no simplemente a la que está reclamando una alternativa a su caso particular. Esa situación debe ser ajena a ese contratante y afectar a muchas personas para evitar pensar que fue forzadamente provocada. 5. Debe tratarse de contratos onerosos conmutativos y la obligación puede ser de ejecución diferida; de tracto sucesivo; o de ejecución instantánea a la que las partes le hayan convencionalmente dado el carácter de obligación de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Dentro de esta categoría de contratos existe en la doctrina el cuestionamiento de si es posible aplicar la imprevisión a los contratos aleatorios116 Lorenzo de la Maza y otros autores señalan que no es posible aplicar a este tipo de contratos la imprevisión y argumenta que: “Es inaplicable la teoría de la imprevisión a las obligaciones que nacen de contratos aleatorios ya que éstos suponen la intención que tienen las partes de mantenerse inalterablemente obligadas, no obstante la sobreviniencia de esos acontecimientos.”117 116 Ejemplo, en el contrato de renta vitalicia el alea propio del contrato es la duración de la vida de la persona o personas de la cual éste pende. 117 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 89. 71 Al analizar este tipo de contratos, no logré establecer fuertes fundamentos de la doctrina para aplicar o no la imprevisión a los contratos aleatorios, pero opino que de la naturaleza de los contratos aleatorios se desprende que es difícil aplicar esta teoría a ese tipo de contratos. Tampoco se aplica a los contratos gratuitos.118 Respecto de los delitos y cuasidelitos no se aplica la teoría porque la doctrina dice que es antisocial y antijurídico proteger al culpable. Tampoco se aplica a las obligaciones que nacen sin convención toda vez que no surgen de la voluntad de las partes por tanto nadie se obligó en ciertas y determinadas circunstancias. Eso sí la teoría se aplica a actos jurídicos unilaterales y bilaterales. Esto por aplicación de la institución moderna de la voluntad unilateral, en la que tiene plena cabida la teoría de que la voluntad obliga. Una vez presentados los requisitos corresponde revisar los fundamentos que explican la teoría de la imprevisión y que pueden ser extrínsecos, que existen fuera de la relación jurídica, e intrínsecos, que existen en la relación jurídica. En cuanto a los fundamentos extrínsecos tenemos a los que se basan en la moral como por ejemplo: Ripert, quien está a favor de la teoría y señala que el acreedor debe usar sus derechos en atención a lo que la moral considera justo. Otros se basan en la buena fe, como es el caso de Wendt119 quien considera que la buena fe es una forma de equidad. La 118 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 90 citando al autor nacional Ramón Rivas que se refiere al mutuo gratuito y de especies no consistentes en dinero. De ellos dice no cabe aplicar la teoría advirtiendo que si la obligación es más gravosa cumplirla literalmente no importa donar el exceso, sino restituir la misma cantidad patrimonial recibida. Respecto del mutuo de dinero y a la vez gratuito y el mutuo oneroso es partidario de la teoría porque sería errado suponer donación del exceso, representada por la pérdida de su poder adquisitivo. 119 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 9 y 10. Se citan las opiniones de Ripert y Wendt. 72 buena fe como fundamento la encontramos en el caso del “escape de gas de Burdeos”;120 y en la ley Falliot.121 Dentro de los fundamentos intrínsecos podemos mencionar a la voluntad. Windscheid nos dice que la voluntad puede manifestarse a través de una condición que puede ser a su vez expresa o no expresa constituyendo lo que él llama, “presupuesto o presuposición”122. Posteriormente surge la teoría de la voluntad unilateral. Otro fundamento que se menciona lo encontramos en la teoría del deber del esfuerzo de Hartmann.123 El deber jurídico es cumplir con el deber de esfuerzo para cumplir la prestación. Frente a un acontecimiento sobreviniente si la obligación se cumple de buena fe, el incumplimiento no es imputable al deudor si realizó el deber de esfuerzo que se le impuso. Al cumplir el deudor queda exento de responsabilidad. También surgen las teorías afines a las de la voluntad o de la voluntad más o menos presunta, donde la obligación del deudor no puede 120 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 13. El comisario del gobierno Chartenet dijo entonces en su voto: “El contrato no puede aplicarse hoy estrictamente, literalmente; eso sería contrario al principio de que los contratos deben ejecutarse de buena fe”. 121 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 13. Falliot en su voto señaló que: “Parece difícil sostener que un negocio concluido en circunstancias normales al precio corriente con un alea limitada, sea ejecutado de buena fe si el comprador, aprovechando acontecimientos extraordinarios y pasajeros, exige la entrega en condiciones que le procuren una ganancia exorbitante o absolutamente imprevista y que arruinaría al vendedor”. 122 Presuposición es toda expectativa o creencia sin la cual el que emite una declaración no la habría emitido. Si la presuposición resulta falsa, los efectos jurídicos siempre se producirán pero carecerán de un justo fundamento que justifique su existencia; es decir, no corresponden a la verdadera voluntad del declarante y se da nacimiento a una exceptio doli para rehusar lo prometido bajo un fundamento falso. La presuposición puede ser positiva o negativa, pasada, presente o futura. Tesis abandonada del primer proyecto del Código Civil Alemán. Se critica esta teoría porque lo que le importa al derecho, es lo que se manifiesta y no el motivo que llevaría aceptar una condición. No se puede suponer que porque se expresa la condición, la otra parte deba aceptarlo tácitamente o darse por aceptado. La base del negocio jurídico debe corresponder a una absoluta convicción y no a una mera condición. 123 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 21. Autores que apoyan esta teoría son: Brecht y Kruckmann, Barassi, Giovene. 73 exceder los límites del acuerdo de voluntad y no puede alcanzar circunstancias imprevistas sobrevinientes. Además, tenemos a la teoría de la equivalencia de las prestaciones: justicia distributiva aristotélica. Importa el equilibrio del contrato al momento de su celebración. Para compensar este equilibrio, se debe reconocer a la parte lesionada una indemnización por los daños que le provocó el confiar en la efectividad inalterable del contrato. A esto Ihering lo llama “interés contractual negativo”. Existen otras posiciones que son más bien intermedias en relación con las ya dadas: la teoría de la situación extracontractual;124 la doctrina italiana del Estado de hecho condicionado por la ley.125 Otras teorías que tratan de explicar la imprevisión son: la teoría del alea normal del contrato;126 el estado de necesidad que ocurre cuando la obligación se ha hecho excesivamente onerosa y coloca al deudor como en un estado de necesidad, dándole derecho a satisfacer su perjuicio con una indemnización; la teoría de la integración; la teoría de la pluralidad de contratos en las obligaciones de tracto sucesivo;127 el solidarismo 124 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 30. Bruzin señala que el acuerdo de voluntades existe para lo previsible y no para lo imprevisible, pues sobrepasa el límite contractual. La imprevisión sería una alteración de las circunstancias extracontractuales. Voirin critica porque adolece de una gran falla la distinción entre circunstancias pues lo que realmente existe no es una circunstancia sino un hecho extracontractual y no hay que recurrir a la ficción de situaciones extracontractuales. 125 Cuando circunstancias sobrevinientes han cambiado radicalmente el estado de hecho condicionado por la ley que en esta teoría se ha calificado de causa, entraría a jugar la teoría de la imprevisión. 126 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 32. Se cita a Messineo, si por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles se rompe el equilibrio inicial de las prestaciones al extremo que sobrepasen las variaciones normales del mercado, estamos en presencia del alea anormal, que es razón suficiente de resolubilidad, salvo contratos aleatorios por naturaleza o por voluntad de las partes. En los contratos con prestaciones de una sola de las partes el remedio es la reducción de la prestación o la modificación de sus modalidades de ejecución. 127 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 34. Se cita a Larombiere: postula que en los contratos de tracto sucesivo hay tantos contratos como prestaciones existan y se perfeccionen al tiempo de su ejecución. 74 social;128 otra teoría aplica los fundamentos basados en la extensión del concepto de caso fortuito;129 la cláusula rebus sic stantibus130 2.4 Efectos de la excesiva onerosidad o hardship Por efectos de la excesiva onerosidad nos estamos refiriendo específicamente a las soluciones que se han planteado cuando, al cumplirse todos los requisitos ya enumerados, estamos frente a un caso de hardship y deben cumplirse esas obligaciones de todas formas. A grandes rasgos la doctrina nacional ha señalado tres soluciones: a. El de la prevención dispuesta por los propios contratantes: No nos referiremos a esta solución, porque no es aplicable la teoría de la imprevisión. Ha sido descrita la situación que provoca problemas económicos a una de las partes en una de las cláusulas que son parte integrante del contrato, así como pactada la solución. 128 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 36. Se cita a Loveau la solidaridad es el fundamento de la teoría de la imprevisión para que el juzgador se apoye en la solidaridad para repartir las consecuencias producidas por el hecho que no puede preverse. 129 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 36. En el derecho extranjero las doctrinas francesas, italiana, y alemana y jurisprudencia inglesa dicen imposibilidad relativa. 130 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 37. El único apoyo a la cláusula rebus sic stantibus es que sólo puede ser querido lo que puede concebirse y no mas allá. Es un hecho que nada permanece rebus sic stantibus, lo cual refleja la imposibilidad de aplicación de ésta cláusula. Actualmente ha caído en desuso. 75 b. El de la intervención legislativa: Tampoco aplicamos la teoría de la imprevisión a estos casos porque es el propio legislador quien resuelve el problema cuando existe interés nacional. c. De la solución judicial: es decir, que los tribunales revisen las cláusulas incorporadas a los contratos, fundados en la buena fe que debe imperar en la contratación y en la voluntad de los contratantes. Tiene cabida esta solución que se plantea, con el objeto de querer restablecer el equilibrio de la relación jurídica. Por tanto, el juez tendrá como labor: restablecer el equilibrio contractual basado en la buena fe y ordenar la resolución o fijar los términos para cumplir el contrato. Si el juez decide optar por la resolución del contrato, ordenará además, como consecuencia, la indemnización de perjuicios que corresponda según las circunstancias del caso. Para la doctrina, esta indemnización se funda en que al ser una imposibilidad relativa de cumplimiento de la prestación, es justo indemnizar a aquella parte afectada directamente por la resolución del contrato131. En caso contrario, si el juez decide optar por la modificación del contrato para que se produzca su readaptación a las nuevas circunstancias, es posible que se le dé al juez el carácter de mediador. Conviene mucho más que el juez revise las cláusulas y ordene su readaptación a que se decrete la resolución del contrato. Esto permite la continuidad del contrato. Para no vulnerar nuestra legislación es bueno que el juez ordene como solución 131 Esta solución es adoptada por el Art. 2 de la ley Faillot, por la jurisprudencia inglesa; por el Código civil argentino; por el Código civil italiano de 1942; por el Código civil de Portugal; Código civil suizo y el polaco. Código civil soviético, Código de los Estado de Jalisco México y Código Alemán. 76 que las partes afectadas por el problema lleguen ellas mismas a una solución y no que sea él quien resuelva la situación132. El problema que surge de este planteamiento es que cada una de las partes va a desear lo mejor para ellas y va a ser difícil llegar a un acuerdo Es lógico que uno quiera el contrato primitivo y el otro un contrato nuevo. d. La doctrina extranjera nos ofrece la renegociación como solución: es el juez quien ordena a las partes que deben renegociar dentro de un margen determinado. En caso que la renegociación no sea satisfactoria para una de las partes, subsidiariamente el juez puede, a titulo de mejorar las condiciones económicas de la parte perjudicada en la renegociación, ordenar una indemnización para lograr restablecer el equilibrio primitivamente pactado. Todo lo anterior es sin perjuicio de que las partes pueden lograr un acuerdo judicial o extrajudicial. 2.5 La buena fe permite no poner término a un contrato en el evento de una imprevisión 132 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 100. Fue admitida esta solución por el Consejo de Estado Francés, por el Código Polaco, Húngaro y Suizo, autores a favor son Demogue, Candil, Roca Sastre, Miguel María de Serpa López, Jaime Lluis y Navas Brussi, Álvaro Puelma. 77 Refiriéndonos exclusivamente al tema del cumplimiento contractual analizaremos el rol de la buena fe. Una primera aplicación del principio general del derecho, la buena fe, en el cumplimiento del contrato es respetar lo que se establece en sus cláusulas contractuales. Se deben cumplir las cláusulas contractuales en el sentido que les dieron las partes originalmente. Al decir esto, no es necesario que se cumpla cada cláusula del contrato literalmente pero sí se exige que las partes hagan un esfuerzo para mantener los términos del contrato y su vigencia lo más adecuadamente posible. Durante el periodo de cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato puede suceder que los contratantes observen que uno de ellos se encuentra en muy desfavorables condiciones para cumplir. Si aplicamos en el actuar de los contratantes el principio de buena fe, no debieran cumplirse esas obligaciones perjudiciales para una de las partes hasta que las condiciones se restablezcan. Se exigiría en nombre de este principio retrotraer el estado actual de las negociaciones a su etapa inicial, esto es, a la época de celebración del contrato. Se trataría de restablecer un equilibrio. Un contratante siempre busca obtener una ganancia o un beneficio pecuniario en cada contrato que celebra. Esto se encuentra dentro del alea que es normal en toda contratación. Lo que no es normal, y por ende atenta contra la buena fe, es el excesivo aumento de las ganancias en perjuicio del patrimonio del otro contratante. En caso que suceda esta alteración extrema en el cumplimiento de las obligaciones para una de las partes se deberá buscar restituir el equilibrio contractual notoriamente alterado. No se pretende que al aplicar la buena fe se logre a tal medida el equilibrio, que ya no se obtenga beneficio alguno. Eso sería un absurdo en materia económica. 78 La readaptación es una alternativa que nos plantea la aplicación de la buena fe, pero no es precisamente lo que normalmente constituye una práctica contractual dentro del comercio internacional. El contratante siempre vela por sus intereses y muchas veces no se tienen escrúpulos para obtener ganancias. El problema que surge es poder probar que un contratante está actuando de mala fe al obtener ganancias que superan ampliamente los márgenes que corresponden a un buen negocio. La buena fe no permite que un contratante obtenga tantas ganancias como contrapartida del grave perjuicio económico que el otro contratante está sufriendo. Nuestra legislación133134135, específicamente en el Código Civil, concretiza este principio en el derecho de obligaciones en el Art. 1546 al señalar que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellas se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”. De todo lo ya dicho se pueden rescatar soluciones que la doctrina ha planteado para forzar el cumplimiento de la buena fe. Surge la revisión del contrato así como la terminación del contrato. La mayor barrera que surge a las opciones de readaptación o 133 En la legislación extranjera, específicamente podemos citar el caso de Suiza, Art. 2 CC, la buena fe la formula en los siguientes términos: “Cada cual está obligado a ejercer sus derechos y a cumplir sus obligaciones, según las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho no está protegido por la ley” (criterio objetivo de la buena fe). 134 La legislación alemana en su Art. 242 señala que: “El deudor está obligado a cumplir la prestación según lo exige la buena fe, en correlación con los usos sociales”. 135 En el derecho Italiano el Código Civil reconoce el principio de la buena fe en el Art. 1375 al señalar que: “el contrato debe ser ejecutado de acuerdo con la buena fe” 79 terminación del contrato es la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato. En nuestra legislación la fuerza obligatoria del contrato se encuentra expresamente regulada en el Art. 1545 del Código Civil que permite que el contrato se termine sólo por resciliación o por causas legales. Este artículo no permite que por cumplimiento de los requisitos de la teoría de la imprevisión sea posible modificar, por el juez, las cláusulas del contrato. Para no considerar tan rígidamente estricto el principio consagrado en el Art. 1545 es necesario integrar la buena fe al negocio jurídico. Todo contratante tiene conocimiento de que debe actuar de acuerdo con la buena fe. Por tanto, y como clara manifestación del principio de la buena fe tenemos al Art. 1546, que incluye precisamente una mención a la buena fe en su texto. De la interpretación de este precepto se colige que la buena fe podría incluso situarse por sobre la ley del contrato, como un principio general del derecho. Este principio de buena fe no debe ser violado porque lo más probable es que el deudor salga muy perjudicado al aprovecharse el acreedor de hechos o circunstancias sobrevinientes y que no fueron razonablemente posibles de prever en el momento de la celebración del contrato. Tradicionalmente nuestros tribunales han recogido la opinión de aplicar la ley del contrato. Es decir, cada contratante deberá cumplir las obligaciones que surgen del contrato salvo que exista mutuo acuerdo para poner término al contrato o le pongan fin por causales legales. Nuestro Código Civil al aplicar la ley del contrato pone un grave obstáculo para la renegociación de los términos en que estaba redactado el contrato originalmente y por ende no acepta como causal de renegociación o término del contrato invocar como causal a la teoría de la imprevisión. El articulo 1545 es el grave obstáculo para que nuestros tribunales apliquen este principio de la buena fe basándonos en la imprevisión. 80 Para poder invocar la teoría de la imprevisión es fundamental apelar a la buena fe que debe reinar en la contratación del comercio internacional. Una manifestación de ella es el deber de renegociar que ya hemos mencionado en este trabajo y que se justifica en que la parte afectada espera que su contraparte, actúe de una forma leal y correcta y acceda a que renegocien ese contrato. Renegociación que busca nuevamente equilibrar las cosas. 2.6 La teoría de la imprevisión en nuestra legislación. Si bien en nuestra legislación nacional no se regula expresamente la teoría de la imprevisión, tampoco se rechaza. De ciertas disposiciones del Código Civil se infiere una aceptación de ésta teoría. Dentro de la normativa del Código Civil hay dos artículos que entran en conflicto para la aplicación de la teoría de la imprevisión. Estos artículos son el 1545 y el 1546. El Art. 1545 es una ley para los contratantes, eso es lo que manifiesta dicho artículo. Pero frente al rigor de este artículo también es cierto y se debe tener en consideración que nadie contrata para arruinarse. Por esto, para evitar esta interpretación tan rígida debemos aplicar el Art.1546 que señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe. La buena fe de los contratantes es fundamental para la interpretación de la voluntad en un contrato y para la aceptación de la teoría de la imprevisión en nuestro país. También se debe tener en cuenta el Art. 24 del Código Civil para que el juez pueda, al sentenciar, dar cabida a esta 81 institución aplicando los principios de la buena fe; espíritu general de la legislación; y equidad natural136137 En una revisión general, tenemos más artículos, dentro del mismo Código Civil, que aceptan la aplicación de la teoría de la imprevisión. Por ejemplo, el Art. 332 dispone: “Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda”. También en el derecho de familia y especialmente en el derecho de visitas, que corresponde a la tuición, el juez puede alterar lo dispuesto en su sentencia en el evento que varíen las circunstancias que dieron lugar a su dictación. En los artículos que regulan las obligaciones tenemos como ejemplo al 136 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 115. Se ha dicho actualmente sobre el tema de la imprevisión que nuestro legislador ha optado por un criterio moderno. Se ha dejado de lado el principio nominalista por las injusticias que acarrea. Como ejemplo de lo recién dicho, en materia de obligaciones dinerarias y del principio nominalista monetario se han dictado diversas normas de reajustabilidad. La ley 18.239 concedió facilidades de pago a los deudores por préstamos habitacionales de las instituciones de previsión, y formas de repactación de tales deudas para el pago de dividendos en Unidades de Fomento que se debían. La Corte de Apelaciones de Santiago con relación a esta ley, en fallo de fecha 30 de Noviembre de 1983, ha reconocido expresamente que la dictación de esta ley es una aplicación de la teoría de la imprevisión. En su considerando 10º señala: “Que, con la dictación de esta ley, se ha hecho aplicación en el caso de los innumerables deudores hipotecarios sujetos al pago de dividendos expresados en Unidades de Fomento, el principio “rebus sic stantibus”, que desde el campo del derecho internacional público se ha ido extendiendo, mediante la elaboración de la Teoría de la imprevisión, a muchas otras disciplinas del Derecho y, en particular, a las que dicen relación con el arreglado ordenamiento de las relaciones económicas ya que, como en la especie, si bien era posible satisfacer los débitos cuando originalmente se convinieron aquellas, el acelerado y creciente aumento del valor de las cuotas expresadas en esas unidades, circunstancia no prevista, del todo ajena a los deudores y proveniente de causas que muchos suponen mayormente exógenas, como lo sería la depresión económica internacional-les condujo a la morosidad de su pago” 137 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 120. Escriche en su diccionario de legislación dice la ley no es nada sin la equidad y la equidad lo es todo sin la ley y añade por muy profundo que sea un legislador, no es posible que prevea todos los casos particulares relativos a la ley que publica, preciso es que los jueces, después de haber penetrado bien el espíritu de ella, encuentren en la equidad su suplemento, y decidan por sí como el mismo legislador lo habría decidido. Refuerzan lo dicho Art. 170 Nº 5 CPC, 10 COT, 73 Inc. Const. 82 Art. 1496 Nº 1 y en este caso se trata de circunstancias externas que hacen exigible la obligación antes de la llegada del plazo como consecuencia de situaciones imprevistas para el acreedor. Otro ejemplo surge del comodato con el Art. 2180 Nº 2 que señala que podrá exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado…….si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa”. El caso del Art. 2227 en el depósito se señala expresamente que el depositario podrá exigir que el depositante que disponga de la cosa cuando, aún sin cumplirse el término, peligre el depósito en su poder o le cause perjuicio. Cito a continuación la opinión de un autor que encuentro interesante pero que no puede considerarse del todo correcta porque va a depender de las circunstancias que se presenten para que el juez pueda evaluar la situación y ver si es posible aplicar la teoría de la imprevisión al caso concreto. Arturo Alessandri, quien considera que incorporar la teoría de la imprevisión a nuestra legislación es una situación delicada por ser una lucha entre el Art. 1545 y la equidad. Según su opinión respecto a este tema: “Si los contratos legalmente celebrados pudieran modificarse y dejarse sin efecto con frecuencia, desaparecería la estabilidad jurídica en los contratos, necesaria para el comercio y la vida jurídica”.138 Dentro de la amplia gama de soluciones que se han dado al tema de la imprevisión se ha hablado de incorporar a nuestra legislación expresamente la teoría en estudio o la de reconocer flexibilidad legislativa para poder aplicarla en nuestro Derecho. Dentro de los autores menciono a Ramón Meza Barros, quien considera que es necesario que esta teoría se consagre expresamente en un texto legal. Álvaro Puelma Accorsi, por su parte, se inclina por una reforma legislativa que incorpore esta doctrina, pero teniendo presente las ideas de la Corte Italiana de Casación, la cual limita la aplicación de la teoría de la imprevisión sólo 138 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión. 83 a casos particulares. Lorenzo de la Maza,139 opta por la consagración legislativa. A Fernando Fueyo Laneri, le gustaría que nuestros Tribunales de Justicia se pronunciaran sobre el tema y que por el momento no se consagre esta teoría en el ámbito legal porque el riesgo es muy grande. Ramón Rivas Guzmán es contrario a la elaboración de un texto legal expreso que incorpore la teoría, ya que lo considera innecesario, porque con la interpretación sistemática de nuestra actual legislación bajo la mirada de principios como la buena fe y la equidad se aplicaría de todas maneras. Para Dörr Zegers no es necesario que se consagre en forma expresa en el Código Civil la teoría de la imprevisión, porque los jueces pueden aplicarla interpretando adecuadamente las normas del Código Civil. De todas las opiniones citadas anteriormente tenemos casos en que algunos autores estiman que es necesaria una regulación expresa de la teoría de la imprevisión y para otros no es necesaria esta regulación porque su reconocimiento se desprende de una aplicación sistemática de la legislación. 139 Sanhuesa, C. (1984): La Teoría de la Imprevisión, p. 103. Lorenzo de la Maza cita a Ripert y señala que “la imprevisión reposa sobre la idea moral de que el acreedor comete una suprema injusticia usando de su derecho con demasiado rigor”. Desde el momento en que el derecho positivo esté en contradicción con los principios del Derecho, con los dictados de la justicia, cesa de constituir una norma de derecho y pasa a ser una imposición social arbitraria”, y en su rol económico y social del contrato la revisión del contrato se impone”. Por otro lado, la teoría de la imprevisión se encuentra plenamente aceptada en el campo del Derecho Administrativo. Esto ocurre por la razón de que mientras el contrato de servicio público transforma al concesionario en una especie de auxiliar de la administración del Estado, una prolongación del servicio a la comunidad; el contrato de derecho privado sólo atiende al interés individual de las partes, como quiera que se magnifique el carácter económico-social que desempeña en el mundo moderno. Esta opinión de Lorenzo de la Maza es compartida por Rodríguez, (Rodríguez, P. (1992): La Obligación como deber de conducta típica (La Teoría de la imprevisión en Chile), p. 288). 84 2.7 Motivos que hacen aconsejable incorporar las cláusulas de hardship a los contratos. Existe en la práctica de las relaciones contractuales lo que se conoce como las cláusulas hardship140. Estas cláusulas son factibles de aplicar a los contratos comerciales porque constituyen un reconocimiento del principio de la libertad contractual. Con la autonomía privada se permite pactar este tipo de cláusulas que no atentan contra el orden público nacional e incorporarlas a los contratos. Con la incorporación de este tipo de cláusulas a un contrato se puede evitar esa incertidumbre que surge entre los contratantes cuando comienzan a desarrollarse las circunstancias sobrevinientes. Un ejemplo de cláusula hardship que se puede mostrar para tener una idea es:141 “Si estando vigente el contrato, se produce un evento, imprevisible y/o fuera del control de las partes, que altera sustancialmente el equilibrio contractual fijado por ellas al tiempo de celebrar el contrato y/o es sustantivamente inequitativo, entonces se desencadenará el procedimiento de renegociación en los términos contractuales”.142 Esta cláusula tipo puede ser descompuesta y analizada de la siguiente forma: 140 Existen en el comercio internacional variados tipos de cláusulas de hardship como por ejemplo las que contienen un listado cerrado de probabilidades o eventos de ocurrencia de hardship y por el contrario las abiertas que como máximo excluyen ciertas situaciones. 141 Hardship es la denominación inglesa que se le da a un tipo de cláusula que sirve para ponernos en resguardo de que se produzcan circunstancias sobrevinientes con posterioridad a la celebración del contrato. 142 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 26. 85 1. Vigencia del contrato: debe encontrarse el contrato vigente, es decir, produciendo todos sus efectos legales. Todos los derechos y obligaciones que nacieron de la celebración del contrato. 2. Advenimiento de una circunstancia o evento que afecte el contrato: generalmente no se indica específicamente en qué va a consistir el evento que puede ocurrir. Esto es difícil de predecir porque no podemos saber lo que va a ocurrir y qué nos va a provocar un perjuicio y si lo hubiésemos sabido al momento de contratar lo más probable es que no hubiésemos contratado o al menos no en esas condiciones. En todo caso nada impide que las partes acuerden que se aplique la cláusula en ciertas y determinadas circunstancias y para ciertos casos específicos. 3. Que la circunstancia o evento sea imprevisible y/o que se encuentre fuera del control de las partes: No basta que ocurra un evento o circunstancia sobreviniente, porque si sólo se cumple ese requisito serían casi todos los contratos que caerían en imprevisión. Por tanto, se exige que este evento posterior que altere las circunstancias en que se contrató, no haya sido previsto por las partes y que no sea consecuencia de sus actos. Debe ser imprevisible y debe estar fuera de su control. No obstante lo anterior, se podría pensar que siempre las partes con esta cláusula pueden saber lo que puede ocurrir al ponerse en un supuesto caso de situación futura. Pero saber todo lo que puede ocurrir en el futuro es imposible y ahí nace la imprevisibilidad. Imprevisibilidad que debe ser apreciada in abstracto como se aprecia el actuar de acuerdo con el estándar de un buen padre de familia o de un buen comerciante. 4. Que la alteración o inequidad tengan un carácter sustantivo o muy importante: al producirse la circunstancia sobreviniente se debe analizar cuán importantes son sus 86 efectos y en qué medida afectan las obligaciones de los contratantes. Para esto es necesario apreciar el perjuicio que se ha provocado con la ocurrencia del hecho imprevisto o imprevisible. 5. Que altere el equilibrio contractual fijado por las partes al tiempo de celebrar el contrato y/o que sea inequitativo: lo que se quiere demostrar es que al ocurrir el evento de una circunstancia imprevisible para las partes al momento de contratar, este evento debe alterar las prestaciones de las partes envueltas en el problema. En otras palabras, se va a romper el equilibrio contractual fijado por las partes al contratar y no va a ser en ningún modo equitativas las nuevas circunstancias en que se encuentran para cumplir sus obligaciones. Sus obligaciones, si bien son las mismas, las circunstancias las alteran a tal punto de hacerlas inequitativas. Estas circunstancias deben ser probadas en cuanto a que en verdad ocurren y que alteran el cumplimiento de la obligación haciéndolas más onerosas para una de las partes. Por esto, las cláusulas hardship contemplan métodos de constatación de los eventos que permitirán apreciar su concurrencia para poner luego en marcha los mecanismos previstos. Así se facilitan las cosas. 6. Constatación de los eventos: la parte a la que le ocurren los efectos de la circunstancia sobreviniente debe comunicarlo a la contraparte, señalando su extensión y los medios para repararlo. La otra parte debe a su vez dar a conocer su posición dentro de un plazo determinado y decidir los términos en que se efectuará la renegociación. También podría ocurrir que se optara por la terminación del contrato, pero esto podría depender de la parte más fuerte y eso no sería justo no tampoco el objetivo que se trata de buscar porque igual se vería perjudicada la parte en desventaja. Por esto, si no se puede optar por la renegociación ni por la terminación del contrato, en términos justos 87 la práctica internacional de los comerciantes del rubro han adoptado como solución el arbitraje.143 El objetivo de las cláusulas de hardship es establecer al momento de celebrar el contrato los criterios que deben regir durante todo el periodo de las negociaciones; Negociaciones que deben siempre guiarse por la buena fe. Lo normal es que sí las partes al celebrar el contrato se preocuparon de incluir en él una cláusula hardship, la lógica da a entender que lo que han pretendido es mantener la relación contractual. El evento que da lugar a la aplicación de la cláusula hardship no constituye un modo de extinguir obligaciones y el contrato se mantiene mientras están en la renegociación. Lo que puede suceder es que la parte que tiene la ventaja económica en esos momentos comience a actuar de mala fe y comience a dilatar las negociaciones, porque mientras renegocian, los efectos del contrato se siguen produciendo y por ende la parte afectada debe seguir cumpliendo. Puede que la parte beneficiada disimule su actuar y su beneficio con intentos de negociación, lo que produciría una eterna renegociación sin llegar a buen termino. Si esa parte no cumple con la ejecución de la obligación de renegociar se generaría evidentemente una responsabilidad contractual. Tal responsabilidad se podría manifestar en una resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Pero probar que está actuando de mala fe es difícil. La fijación del monto de los perjuicios será una decisión compleja considerando que no existe ninguna certeza acerca de las probabilidades de éxito que pudiera haber tenido una eventual negociación o de los términos que en su virtud se habrían acordado. Lo más razonable sería incluir un plazo para que las negociaciones alcancen un resultado óptimo. En caso que no lleguen a un acuerdo, dentro del plazo, podrían pactar que decida 143 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 42. Un ejemplo que podemos dar del contenido lógico de una cláusula hardship es: “La parte perjudicada debe notificar a la otra para que se reúnan y determinen si dicha circunstancia ha ocurrido. Si no han acordado dentro del plazo de 60 días.......cada parte podrá exigir que la materia sea sometida a arbitraje. El árbitro deberá determinar si la mencionada circunstancia ha ocurrido”. “A falta de acuerdo, cada una de las partes designará un perito economista asistido eventualmente por un experto financiero que se reunirán a determinar si las ventajas del presente contrato han sido afectadas de manera fundamental a causa de un evento imprevisto”. 88 finalmente la solución un tercero o un árbitro144. Lo ideal es optar por un arbitraje económico. También podemos decir que la cláusula de hardship145 es una práctica del comercio internacional muy usada por los comerciantes. Los comerciantes no se sienten protegidos en sus intereses por los ordenamientos jurídicos nacionales y esto los lleva a buscar alternativas distintas como es el caso que nos presentan los Principios de UNIDROIT. La cláusula de hardship tiene por finalidad que los contratantes conozcan las modificaciones que puede sufrir su contrato en caso que sobrevengan hechos sobrevinientes que alteren substancialmente el equilibrio de las prestaciones. Con el contenido de esta cláusula dotan al contrato de una mayor flexibilidad para adecuarse a las nuevas circunstancias con una mayor estabilidad en el tiempo. De la elaboración de una cláusula de hardship se pueden concretar distintas soluciones para un mismo problema, de acuerdo con la visión que tengan los contratantes. Pueden acordar que se produzcan los efectos de la readaptación o de la renegociación. El objetivo de este tipo de cláusulas y con relación a lo que establecen los Principios de UNIDROIT, en esta materia, es lograr el equilibrio de las prestaciones en el contrato. Lo que buscan los Principios a través de la práctica de este tipo de cláusulas como la de 144 La diferencia es que el árbitro es un juez privado y su decisión tiene carácter de sentencia judicial. El tercero es substituto de las partes y su decisión tiene fuerza obligatoria sólo en cuanto los contratantes han consentido, con anterioridad y en ejercicio de su autonomía privada, en considerarla como parte del contrato. La decisión del mandatario pasa a formar parte del contrato y no caben recursos en su contra. 145 Para explicar en qué consiste la cláusula de hardship se han dado diferentes conceptos que tienen el mismo objetivo: cláusula de renegociación, imprevisión, adaptación, ajuste, variación, revisión, equidad y salvaguardia entre otras. Se ha dicho que estos conceptos no son tan correctos como debieran serlo, en algunos casos se refieren únicamente al procedimiento acordado (renegociación), en otros exigen condiciones no siempre esenciales de acuerdo con el contenido de estas cláusulas (imprevisión), en otros prejuzgan sobre su orientación (equidad), en otros por último las restringen a una especie particular de cláusulas existentes cuando la contraparte es un Estado (salvaguardia o estabilización). 89 hardship es facilitar la solución de problemas que se pueden plantear para los comerciantes y que las legislaciones nacionales no pueden resolver. La incorporación de este tipo de cláusulas sólo busca facilitar las cosas a los comerciantes cuando ocurren eventos de imprevisión. En ningún caso este tipo de cláusulas altera el orden público. Sólo buscan dar alternativas justas en el medio de los contratantes comerciales. Estas alternativas pueden ser: negociar el contrato otra vez; o atribuir al juez o árbitro poderes para modificar la relación contractual; o simplemente terminar el contrato si no se encuentran otras salidas. Como conclusión podemos decir que es válida la aplicación de cláusulas de hardship en los contratos económicos internaciones y que la referencia a los Principio de Unidroit en esta materia, en nuestra opinión, constituye una colaboración a la redacción de ese tipo de contratos. 3. CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR146 146 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 65. Como definición que he obtenido de la doctrina, podemos decir que por caso fortuito o fuerza mayor se debe entender todo evento que independientemente de todo hecho o culpa de una parte y de manera imprevisible, haga absolutamente imposible la ejecución de las obligaciones contractuales, sin considerar aquellos eventos que hagan la ejecución más difícil u onerosa. La fuerza mayor es causada por contingencias independientes de las partes, imprevisibles a la época de celebración del contrato, incontrolables y que hacen el cumplimiento de las obligaciones contractuales imposible. 90 Otro aspecto importante a analizar es el caso fortuito o fuerza mayor. Es una institución del derecho que se encuentra tratada tanto en el texto de los Principios de UNIDROIT como en el ámbito de la legislación nacional. En este capítulo analizaremos el caso fortuito o fuerza mayor y lo compararemos con el contenido del Artículo 7.1.7 de los Principios de UNIDROIT. La comparación que haremos tiene por objeto ver lo moderna que es la forma en que es tratado el caso fortuito o la fuerza mayor en la legislación de los comerciantes internacionales. De esto, a grandes rasgos, trataremos en este capítulo concluyendo acerca de la relevancia de recurrir, en algunos casos, a los Principios para regular el caso fortuito o fuerza mayor. 3.1. Análisis del Artículo 7.1.7 del texto de los Principios de UNIDROIT (Fuerza Mayor) Artículo 7.1.7 (Fuerza mayor) (Force majeure) (1) El incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control y que no cabía esperarlo razonablemente al momento de celebrarse el contrato, o que no pudo haber evitado o superado tal impedimento o sus consecuencias. 91 (2) Cuando el impedimento sólo sea temporal, la excusa tendrá efecto durante un período de tiempo que sea razonable en función del efecto del impedimento en el cumplimiento del contrato. (3) La parte incumplidora deberá comunicar a la otra el impedimento y su efecto sobre su aptitud para cumplir el contrato. Si la comunicación no fuere recibida en un plazo razonable contado a partir de que la parte incumplidora supo o debió saber del impedimento, esta parte será responsable del daño que le llegare a causar a la otra dicha falta de recepción. (4) Nada de lo dispuesto en este Artículo impedirá a una parte ejercitar el derecho a dar por terminado el contrato, o a aplazar su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero que se le debe.147 El Artículo 7.1.7 se encuentra inserto dentro del capítulo 7 del Incumplimiento. Trata específicamente de la fuerza mayor. La finalidad que busca este artículo es solucionar el problema que se presenta, al momento en que se den las circunstancias del caso fortuito o fuerza mayor, para evitar que la relación contractual termine por los eventos no presupuestados por las partes de antemano. Lo primero que este artículo trata es el tema del impedimento que exime de responsabilidad, de cumplir lo acordado por las mismas partes, a la parte que prueba que se encuentra impedida de cumplir la obligación por un hecho ajeno a su voluntad y que no se podía prever al momento de celebrar el contrato. Esta consagración en los Principios no es 147 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, p.33. 92 más que una repetición del efecto principal del caso fortuito como modo de extinguir obligaciones. El apartado (2) nos hace mención a un impedimento temporal y resumidamente nos plantea que se suspenderán los efectos que emanan del contrato mientras dure el impedimento que inesperadamente ha surgido. En este caso es recomendable, aunque no lo dice expresamente este apartado, que la parte afectada por el impedimento temporal avise a la contraparte del impedimento y del momento en que piensa que esta situación temporal volverá a la normalidad. Este apartado constituye una novedad para nosotros, porque en nuestra legislación una vez que se produce caso fortuito o fuerza mayor simplemente se extinguen las obligaciones. En este apartado, los Principios dan cabida a un efecto suspensivo de la fuerza mayor, lo que no está regulado en nuestra legislación pero que puede constituir una alternativa para los comerciantes para evitar terminar necesariamente en este evento con la relación contractual. El apartado (3) menciona el tema de la notificación del impedimento que le ha surgido a la parte que no puede cumplir con su obligación. Esta notificación debe efectuarse en un tiempo razonable, pero este artículo no nos señala expresamente en el mismo artículo ni en otro posterior ¿Qué es lo que debemos entender por un tiempo razonable? Pero lo que sí establece es que el plazo razonable se cuenta desde que se sabía o se debió saber del impedimento o fenómeno por parte del contratante incumplidor. Lo que sí también establece es que se deberá indemnizar de los daños causados, por el contratante que debe ejecutar la obligación pendiente y que se ha visto impedido absolutamente de cumplir por el evento que ha acaecido de caso fortuito o fuerza mayor. Deberá indemnizar, es decir, “será responsable”, como lo dice expresamente la redacción del Artículo 7.1.7. en 93 su apartado (3) del texto de los Principios, este contratante impedido de cumplir porque en caso que no avise o no notifique a la contraparte, dicha imposibilidad absoluta de cumplimiento de la obligación, la otra parte puede sufrir perjuicios económicos que provienen directamente de la falta de esa trascendental comunicación.148 Lo importante de esta indemnización es que con la prueba de los hechos que eximen de responsabilidad al contratante que se ha visto imposibilitado de cumplir no basta para eximirse del pago de los daños causados, lo importante es que comunique la situación en que se encuentra tan pronto como le sea posible. Se castiga el incumplimiento de mantener informado a la contraparte. El apartado (4) dispone las alternativas que siempre tiene el contratante frente a un caso de caso fortuito o fuerza mayor en el comercio internacional, esto es, ejercitar el derecho a dar por terminado el contrato, o a aplazar su cumplimiento o a reclamar intereses por el dinero que se le debe. 3.2. Estudio de este eximente de responsabilidad, Articulo 45 del Código Civil Chileno. Requisitos. 148 Alvarado, L. et al. (1999): Comentario a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, p. 334. Se ha dicho por la doctrina extranjera, específicamente por la española, que este Artículo 7.1.7 se asemeja en gran medida a la redacción del inc. 2 del Art. 79 de la Convención de Viena. En todo caso, no es de extrañar esta situación si dicha Convención (1980) es anterior a los Principios de UNIDROIT (1994) y sirvió de base y ejemplo para la redacción del texto de los Principios como ya lo he mencionado en los capítulos introductorios sobre estos Principios. 94 En atención a que analizaremos el Artículo 45 del Código Civil paso a transcribir su contenido: Artículo 45 “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” En estos momentos estamos hablando de fuerza mayor, pero entonces nos surge la pregunta ¿Cuál es la relación que existe entre caso fortuito o fuerza mayor? ¿Son lo mismo? ¿Son sinónimos? Para el autor Alberto Coustasse149 es necesario analizar la relación que existe entre caso fortuito y fuerza mayor. Para este autor estamos frente a dos posiciones acerca de este tema. Una primera posición150 nos habla de la unidad de ambos conceptos. En otras palabras es lo mismo hablar de cualquiera de los dos conceptos porque tienen un significado similar. Ambos significan: “cualquiera causa extraña, no imputable, que ha impedido el cumplimiento de la obligación”. Además, señala que ambos conceptos eximen de responsabilidad. 149 150 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 67 y SS. Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 67. Luís Claro Solar, Somarriva, entre otros, hacen sinónimos los conceptos de caso fortuito y fuerza mayor. 95 Una segunda posición nos señala que son diferentes ambos conceptos151. Para los tratadistas es necesario establecer diferencias pero unos autores buscan diferenciar el elemento distintivo de ambos conceptos y los otros analizan los efectos que emanarían de estos conceptos.152 Algunos autores piensan que la distinción entre caso fortuito o fuerza mayor no es importante porque ambos causan el mismo efecto de liberar de responsabilidad al deudor. Lo que sí es importante para nosotros es que este sentido en que se encuentra redactado el artículo 45 del Código Civil no es el que debemos analizar, sino que debemos referirnos a ambos conceptos con relación al efecto de las obligaciones. Así se dice que no 151 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 68. Giorgi es uno de los autores de la doctrina extranjera que opina de acuerdo con considerar diferentes ambos conceptos. 152 Coustasse, A. y F. Iturra (1958): El Caso Fortuito ante el Derecho Civil, p. 69. Se ha dicho respecto del análisis de estos conceptos que si se atiende: Al criterio de la causa del hecho: los juristas Huc y Marcadé señalan que la denominación de caso fortuito puede ser reservada más especialmente a los accidentes producidos por una fuerza física no inteligente; mientras que la fuerza mayor correspondería al hecho de un tercero, que crea un obstáculo insuperable a la ejecución de la obligación. Criterio que atiende a los efectos del hecho: Planiol. Estiman que hay caso fortuito cuando el acontecimiento afecta a la prestación o en particular a la cosa a que la obligación se refiere, y habrá fuerza mayor cuando recae sobre la persona del obligado. Son ambos fases distintas de un mismo hecho, no antónimos. Criterio que atiende a la conducta del agente: representada por la tesis subjetiva, partidarios Ej. Goldschmidt, para estos autores el concepto de caso fortuito se forma atendiendo fundamentalmente a una relación entre los hechos y el agente, en el sentido que los preparativos o precauciones tomados por este para evitarlos o por lo menos para impedir el daño que de tales hechos pueda resultar. La teoría subjetiva se fija en el campo de la culpabilidad. El caso fortuito para esta teoría supone el fracaso de las medidas correctamente exigibles adoptadas por el deudor. Es la imposibilidad relativa de cumplimiento, que se ha podido impedir por una acción del deudor, sea considerado en sí mismo, sea en su calidad de buen padre de familia. Para los tratadistas alemanes la fuerza mayor es la imposibilidad absoluta de cumplimiento, que procede de un obstáculo irresistible, imprevisto e imprevisible (terremoto, etc.). 96 se es responsable del caso fortuito de acuerdo con el artículo 1547 inc. 2º “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa”. Es posible que responda del caso fortuito si se obliga a ello. Esto lo señala el artículo 1673 “si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado.” Por otra parte el artículo 1674 impone al deudor la carga de la prueba del caso fortuito que alega. Para que podamos aplicar el caso fortuito deben concurrir todos sus requisitos: • inimputabilidad, es decir, que la ocurrencia del fenómeno no sea producto del actuar de alguna de las partes ni tampoco que nazca como consecuencia de algún hecho de ellas. No debe existir culpa del deudor. • Imprevisibilidad, es decir, que las partes no tuvieron conocimientos de estos hechos al momento de celebrar el contrato. Las partes se encontraban absolutamente en desconocimiento que determinado hecho podía suceder en el futuro. • Irresistibilidad, es decir, las partes no pudieron evitar de ninguna forma que el hecho sucediera. Para que se pueda alegar fuerza mayor o caso fortuito, ya sea para extinguir una obligación o para suspender sus efectos mientras dure la imposibilidad absoluta de cumplimiento, se deben probar los supuestos (elementos) para que exista el caso fortuito. El caso fortuito es aplicable a distintos ámbitos de la jurisdicción y en todas exime de responsabilidad si concurren los eventos que le han dado lugar. La diferencia que se ve 97 con nuestro derecho es que en Chile no se encuentra regulado un efecto suspensivo como consecuencia de encontrarnos frente al caso fortuito. Característica propia del caso fortuito en el área internacional, este efecto suspensivo permite que los negocios sólo se suspendan mientras se están produciendo los efectos adversos del caso fortuito y una vez que éstos finalicen se pueda seguir con el cumplimiento normal de las obligaciones del contrato. Este efecto suspensivo de la fuerza mayor o caso fortuito sí se regula en los Principios y al estar contemplado en ellos es útil para los comerciantes internacionales adoptar dicho texto en alguna de las cláusulas de su contrato. 3.3. Importancia de la buena fe en caso de fuerza mayor. Cláusulas referentes al caso fortuito o fuerza mayor. La fuerza mayor o caso fortuito equivalen a lo que antiguamente se conocía como el principio de equidad “nadie puede responder de los hechos fortuitos o inevitables”. Una forma de proteger la buena fe entre los contratantes es anticipar las situaciones que se puedan presentar con la estipulación de diversas cláusulas que tienen por efecto mantener la relación contractual, sin que pueda uno de los contratantes verse beneficiado por el caso fortuito. Esto lo digo porque claramente una de las partes incurrirá en gastos al cumplir su obligación, sin que el otro contratante deba cumplir su obligación ni indemnizarlo al aplicar el caso fortuito como eximente de responsabilidad. Lo anterior no quiere decir que este contratante incumplidor actúe de mala fe, es sólo una forma de 98 proteger a ambos contratantes porque a cualquiera de los dos les puede ocurrir un imprevisto imposible de resistir en sus negociaciones. Actualmente en el comercio internacional tenemos cláusulas de renegociación. Este tipo de cláusulas buscan concretar el evento que puede ser constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor y decidir en ese mismo momento, a partir de la estipulación de la cláusula, las consecuencias de la ocurrencia de esos eventos. Este tipo de cláusulas pueden redactarse enumerándose futuras situaciones de fuerza mayor y estas pueden ser por ejemplo: inundaciones; terremotos; guerras; quiebra de una de las partes; visas de residencia para técnicos calificados fundamentales para el cumplimiento de la obligación contractual, entre otras. Normalmente la redacción de una cláusula indica primero lo que las partes entenderán por fuerza mayor y luego señalarán ejemplos o hipótesis que se pueden dar. Luego las partes normalmente pactan la suspensión, considerando un plazo razonable de suspensión del contrato mientras dure la situación que dio origen al evento del caso fortuito. En caso que transcurra mucho tiempo y los efectos del contrato se mantengan suspendidos se puede contemplar la extinción de la obligación de la parte afectada y la terminación del contrato. Todo esto es pura aplicación del principio de la buena fe. Aunque lo más normal que ocurra en el comercio internacional es buscar y optar por la renegociación del contrato, esta renegociación debe tener un límite porque puede ocurrir que las partes no alcancen jamás un acuerdo e incluso una de las partes que se vea aventajada económicamente con la situación puede verse actuando de mala fe y evitar conscientemente llegar a un acuerdo. Para evitar cualquier situación que perjudique a un contratante normalmente se estipula que solucionará el problema un juez árbitro.153 Los jueces podrán apreciar en consecuencia esta imposibilidad absoluta de cumplimiento en 153 Los jueces árbitros aplican la equidad para resolver estos casos. Atendiendo al caso particular para alcanzar soluciones acordes con las necesidades de las partes comerciantes. Sus resoluciones, con más frecuencia la de los árbitros del comercio internacional, se basan en la equidad y en atención al caso particular se acercarán a las que espontáneamente se hubieran dado las partes. 99 consideración a las prácticas habituales de los comerciantes del área económica del negocio envuelto en esta situación. La finalidad que se destaca en doctrina de las cláusulas de fuerza mayor es la flexibilización y la mayor latitud de los términos en que se encuentran redactadas.154 Al comparar estas cláusulas que estamos viendo en la fuerza mayor nos vienen a la mente las cláusulas que se usan en el caso de la imprevisión; capítulo que analizamos anteriormente. Lo que distingue a la cláusula de fuerza mayor de la de hardship, es que la hardship tiene por objetivo esencial la renegociación del contrato mientras que en caso de fuerza mayor la consecuencia será la suspensión o la terminación y sólo subsidiariamente, la renegociación. De todas formas es útil señalar al tenor de lo reseñado por Nicole Nehme que al analizar la redacción de una cláusula de hardship y la de una de caso fortuito podemos citar que actualmente es útil redactar detalladamente en los contratos estas cláusulas por las semejanzas que pueden presentar y que pueden llegar a confundir a quien las interpreta: “Dada la mayor latitud con la que se han concebido las cláusulas de fuerza mayor, los arquetipos de razonabilidad de acuerdo a los cuales se aprecia la imposibilidad de ejecución de las partes, y la posibilidad de renegociación a las que ellas se abren, se ha planteado la existencia de una 154 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 66. 100 suerte de deslizamiento desde el concepto de fuerza mayor hacia el de hardship en los contratos económicos internacionales”.155 3.4 Diferencias entre Fuerza mayor tratada en el texto de los Principios UNIDROIT y Fuerza mayor del Código Civil chileno. Ventajas de recurrir a UNIDROIT en estas materias. El texto de los Principios de UNIDROIT es una innovación en materia de caso fortuito para nosotros. Lo primero que debemos decir es que en nuestra legislación nacional parece extraño ver que en el comercio internacional existan cláusulas de renegociación si nosotros hemos estudiado que la fuerza mayor es un eximente de responsabilidad o un modo de extinguir obligaciones. Nuestra doctrina al igual que la doctrina extranjera nos exige requisitos para que estemos frente al caso fortuito156: 1. Imprevisibilidad: la imprevisibilidad se exige en el momento de celebrar el contrato. No deben de haberse conocido las circunstancias que acarrean el caso fortuito. Esto se ha criticado porque todos sabemos que puede ocurrir un terremoto, un tornado, 155 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 92 citando a Diccionaire Joly. 156 Requisitos ya mencionados en el 3.3 de este trabajo. 101 un huracán, etc. Pero esto no es correcto, porque nosotros no sabemos cuando esto pueda ocurrir, es indeterminado su momento y esto es lo que constituye que sea requisito. Aunque los eventos no son imprevisibles lo son sus circunstancias y esto es precisamente lo que se califica en la fuerza mayor. 2. Irresistibilidad: esto quiere decir, que el suceso se encuentre fuera del control de las partes y que estas no puedan impedir sus efectos aunque pongan todo el esfuerzo del mundo por evitarlo. Se aplica en el comercio internacional el principio de los estándares de un operador razonable y prudente. Se enmarca la conducta esperable dentro de un arquetipo de comerciante razonable, apreciado in abstracto. “Fuera del control razonable de las partes” o “fuera del control de las partes actuando de acuerdo con los estándares de un operador razonable y prudente”. Se aprecia esta conducta esperable dentro de un arquetipo de comerciante razonable, apreciado in abstracto. Este estándar se construye dependiendo del área de la economía en la cual se desarrolla.157 La irresistibilidad se convierte en lo que se conoce como fuerza mayor económica. 3. Imposibilidad de ejecución: el contratante afectado con ésta situación debe estar humanamente imposibilitado para ejecutar sus obligaciones o algunas de ellas. Esta imposibilidad de ejecución de la obligación deberá ser apreciada de acuerdo con el estándar de razonabilidad que rige para los agentes económicos internacionales. La modernidad con que se encuentra redactado el artículo 7.1.7 del texto de los Principios de UNIDROIT otorga una ventaja para la redacción de contratos en nuestro derecho y en especial para los contratantes porque permite dar solución a un problema y no 157 Nehme, N. (1998): El Cambio de Circunstancias en los Contratos Económicos Internacionales Un acercamiento a la Lex Mercatoria, p. 68. 102 buscar una única salida como eximente de responsabilidad. Lo más importante que nos ofrecen los Principios en esta materia es la suspensión del contrato frente a un caso fortuito, que se encuentra regulada en su apartado (2). Suspensión que tal como lo dice su nombre es temporal. Tanto las formas como las consecuencias que adquiera el hecho de suspender los efectos del contrato mientras dure la fuerza mayor o caso fortuito dependerán exclusivamente de la forma en que se encuentre redactada la cláusula referente a este tema en el contrato. No existe un formato único para la redacción de las cláusulas que contemplan este efecto suspensivo, lo importante es que existe y que las partes pueden disponer de su contenido como lo deseen. Al aplicar en nuestro derecho nacional un contratante el argumento de que no puede cumplir su obligación por estar en presencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito simplemente con probar el hecho se exime de responsabilidad, siendo ésta la característica propia de la fuerza mayor en Chile. En cambio, en el comercio internacional si se ha pactado que el que se vea afectado por un evento de fuerza mayor o caso fortuito debe avisar a la contraparte, este debe dar cumplimiento a la obligación de avisar bajo sanción de ser responsable del no cumplimento de esa obligación. Así, aparece una responsabilidad adicional que no es propia de la fuerza mayor. 103 VI IMPORTANCIA EN CHILE AL ACOGER LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT PARA LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL 1. Estas tres instituciones no contrarían el orden público chileno. Lo primero que debemos decir es que son sumamente útiles estas tres instituciones para los comerciantes que deseen contratar internacionalmente, es decir, que deseen intercambiar relaciones contractuales con comerciantes de otros países. Las tres constituyen instituciones en constante desarrollo. Tienen una importancia tanto en nuestro derecho como en el ámbito internacional. Es importante decir que para los contratantes es absolutamente voluntario, apoyándose en lo que permite la autonomía privada, adoptar una, dos o todas las cláusulas que contempla el texto de los Principios y no constituye en ningún caso una obligación adoptar este texto o alguna de sus cláusulas. Ahora que tenemos claro que aplicando el principio de la autonomía privada pueden los comerciantes adoptar una o más cláusula es necesario saber si al adoptar una cláusula estarían contrariando el derecho nacional. Se debe revisar si el contenido de una determinada cláusula contraría el orden público chileno, porque en ese caso no sería posible aceptar esa cláusula. Para los temas analizados en este trabajo y en atención al estudio que 104 se realice de si existe contrariedad con el orden público nacional, debemos revisar especialmente el Artículo 2.15; la sección 2 del Capitulo 6; y el artículo 7.1.7. del texto de los Principios de UNIDROIT. Responsabilidad precontractual, teoría de la imprevisión y fuerza mayor o caso fortuito, respectivamente. Con el solo hecho de leer el contenido de esos artículos, uno puede inferir que no se vulnera el orden público chileno y se puede aplicar el contenido de estas cláusulas a cualquier contrato en que sea parte un nacional que desee contratar con otro contratante internacional, por ejemplo. Los comerciantes podrán redactar o adoptar cláusulas de este tipo, apoyados en la buena fe de sus relaciones; lo que en el comercio internacional se conoce como aplicación de la buena fe negocial. Ambos principios tanto el de la autonomía privada como el de la buena fe negocial tienen una directa relación. En el caso que se trate de aplicar a la solución de un conflicto el contenido de una de las cláusulas del contrato y ella contraríe el orden público, va a ser labor del Estado Chileno hacer que se respete el orden público. Lo primero que se debe hacer es que esta situación debe ser constatada por un juez y éste dejar sin efectos el contenido de la cláusula en conflicto. En ningún caso se podrá aplicar el contenido de la cláusula, bajo sanción de nulidad. La sola finalidad de los Principios es ayudar a los comerciantes internacionales en la mejoría y facilidad en la redacción de las cláusulas para que puedan resolver posibles conflictos futuros. Sólo con el hecho de haber contemplado, antes de que se presente el hecho controvertido, la situación o una similar en una de las cláusulas de su contrato se hace más fácil la aplicación de la interpretación y de su solución. 105 2. Importancia de estipular cláusulas en nuestros contratos comerciales que contengan disposiciones del texto de los Principios UNIDROIT. La importancia de aplicar una o más cláusulas de estos Principios en un contrato internacional es la estipulación de cláusulas que de acuerdo con el comercio internacional consagran los usos más comunes de los comerciantes internacionales. Al constituir prácticas de uso común es más fácil que sus soluciones sean adoptadas por los contratantes. Es normal que los contratantes no deseen la aplicación de las normas de sus legislaciones nacionales y prefieran adoptar normas que tengan gran asidero en el comercio. Lo más recomendable es revisar el capítulo del texto de los Principios correspondiente a nuestro tema y verlo a la luz de nuestra situación contractual, en caso que nos acomode su solución adoptarlo como cláusula del contrato. Por otro lado también es bueno que a lo largo de todo el texto de los Principios se encuentre contemplado el principio de la buena fe. Es decir, nos estamos refiriendo a un actuar honesto y leal que corresponde al contenido del concepto de la buena fe. Y la buena fe se relaciona directamente con el principio de la autonomía privada que nos permite aplicar libremente estos Principios. Por ejemplo, siempre se establece como máxima el efecto vinculante de los contratos, pero es precisamente con la aplicación del principio de la buena fe que se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda. Al contemplar en un contrato cláusulas del texto de los Principios, nos aseguramos un actuar de las partes envuelto en la buena fe, porque estos Principios ya contemplan en su 106 redacción un respeto por la buena fe. El ordenamiento jurídico también exige este comportamiento de buena fe. Es más, en el comercio internacional se exige la buena fe en las relaciones contractuales y así lo vemos en que se exige lo que se conoce en la jerga comercial internacional como deber de esmero, de cooperación y de diligencia. Si nos ponemos a analizar el texto de los Principios, vemos que en su Art. 1.1 se señala que “las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido”. Lo anterior corresponde a plena aplicación del principio de autonomía privada. En su comentario se explica “la libertad de contratar constituye el eje sobre el cual gira el orden económico internacional abierto, orientado hacia el libre comercio y la competitividad. Quedan a salvo las leyes imperativas, como las antimonopólicas, las que prohíben cláusulas abusivas, entre otras. Se señalan estas prohibiciones porque en pos de la buena fe negocial se limita la autonomía privada con reglas que protegen el orden público, así una de las partes no puede aprovecharse de la otra que se vio obligada o engañada en contratar. Además debemos señalar que los Principios de UNIDROIT no son útiles sólo a las partes contratantes sino que también son útiles al juez para calificar la conducta de las partes a través de sus negociaciones. Así un juez puede aplicar estos Principios para resolver los problemas que surgen de los contratos y que no se encuentran resueltos o que señalan que se resolverán atendiendo a la lex mercatoria o a los principios del comercio internacional. Para la aplicación de estos Principios de UNIDROIT es importante que se trate de contratos internacionales. Cualquier tipo de contratos internacionales que tengan que ver con el comercio internacional, pero sí debemos tener claro que no es posible aplicar estos Principios a las operaciones de consumo porque ellas se regulan por normas imperativas que protegen al consumidor. 107 Por otro lado no existe ningún inconveniente con que las partes apliquen estas reglas en el ámbito nacional siempre que respeten las reglas de su ordenamiento jurídico. Es decir, no se debe vulnerar el ordenamiento jurídico interno ante la aplicación de reglas que tengan el carácter de internacionales. 3. Recomendación para quienes acojan en sus contratos los Principios UNIDROIT de establecer una cláusula arbitral. Una vez que hemos visto la aplicación de los Principios en la elaboración de los contratos internacionales, es también útil aconsejar que se estipule una cláusula arbitral. Se recomienda la elección de una cláusula arbitral por la rapidez que tiene este tipo de jueces en dictar resoluciones. Normalmente la libertad de escoger las cláusulas de los contratos se limita por los ordenamientos jurídicos; y los árbitros no se encuentran ligados a un ordenamiento jurídico en particular. Dentro de la clasificación de los árbitros es aconsejable que se trate de un árbitro amigable componedor para que este falle en conciencia. Su objetivo es llevar a las partes a un entendimiento y que en el fondo la decisión del juez no sea más que un reflejo de la voluntad de las partes. En las cláusulas arbítrales normalmente las partes renuncian de antemano a la interposición de recursos. Este tipo de jueces árbitros deben fallar de acuerdo con lo que la prudencia y la equidad le señalen. En todo caso, el árbitro lo primero que hace es estudiar el contenido del contrato, fallar según él y posteriormente en caso que no 108 encuentre una solución debe fallar conforme a textos como los Principios o de acuerdo a los principios que inspiran la contratación internacional basándose para fallar en la prudencia y la equidad, como ya he señalado. Lo importante de los Principios es que ellos en sí mismos reúnen los más relevantes usos del comercio internacional, es imposible reunirlos todos en un solo texto porque el comercio va evolucionando y los acuerdos y prácticas cambiando. Con la adopción de los Principios se evita vaguedad en las reglas a aplicar por el árbitro. Es interesante la alternativa de buscar optar por un arbitraje mercantil internacional, porque al analizarlo en el párrafo anterior no estamos limitando la clasificación del árbitro a uno sólo nacional. Puede ser indistintamente nacional o internacional. Las partes tienen plena libertad para designar al árbitro que de común acuerdo deseen y será un deber del árbitro fallar conforme al caso concreto, así puede lograr igualdad entre las partes. Para el árbitro es útil que tenga a la vista el texto de los Principios, en el caso que las partes lo hayan integrado a su contrato, porque al recoger los usos del comercio internacional y que están completamente aceptados entre los comerciantes internacionales, tendrá una visión más practica de qué es lo que se entiende como actitud más justa y se ajustará con mayor facilidad a la buena fe. Así se falla justamente el caso concreto y se aplican todos los principios importantes del comercio internacional. 109 CONCLUSIONES • Este trabajo se pregunta qué importancia puede tener para unos contratantes adoptar estos Principios de Unidroit. La respuesta la encontramos básicamente en que son útiles, han sido redactados por connotados juristas y conocedores del comercio internacional e inspirados en el principio de la buena fe. Respecto a este último principio, constituye la base de las buenas relaciones, no tan solo en el comercio internacional sino también en el comercio nacional. • Luego de desarrollar todo este trabajo podemos concluir la importancia para los contratantes, ya sean nacionales o extranjeros o nacionales y extranjeros, de adoptar estos Principios de UNIDROIT ya sea en su totalidad o adoptando tan solo algunas de sus cláusulas. En todo caso, es útil a una relación contractual la adopción de estos Principios aunque sea en forma limitada esta incorporación de cláusulas. Tan sólo con el hecho de adoptar una de sus cláusulas lo más probable es que se dé una solución rápida a una materia que de otra forma se entroncaría en una larga discusión. Los Principios tienen la virtud de plantear soluciones a los problemas más comunes del comercio internacional. • Por otro lado, estos Principios de UNIDROIT constituyen una gran evolución del comercio internacional, dando soluciones modernas y aptas al momento actual que estamos viviendo. Esto ha sido fundamental en nuestros días en que la globalización busca por naturaleza abrir nuevas fronteras comerciales. 110 • Si se desea aplicar a un contrato estos Principios de UNIDROIT basta con que las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones. También pueden los contratantes hacerlos participar en su relación contractual por medios indirectos, es decir, aludiendo a que el contrato se rija en caso de controversias por los principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes. Del mismo Preámbulo de los Principios se puede corroborar lo que se viene diciendo. • En este trabajo analizamos sólo tres instituciones de los Principios (responsabilidad precontractual; hardship; y caso fortuito o fuerza mayor) y comparamos entre lo que dice la legislación Chilena con lo que dice el texto de los Principios de UNIDROIT en sus artículos pertinentes. Esto es meramente ejemplar porque al analizar todos los otros artículos del texto de los Principios nos vamos a dar cuenta que también facilitan la redacción de las cláusulas de nuestro contrato y que no vulneran nuestro ordenamiento jurídico. • Como conclusión final es útil hacer notar que las partes pueden escoger libremente incorporar una cláusula arbitral en su contrato para que resuelva los conflictos de las partes apoyando su fallo en la buena fe y la lealtad negocial, o en otras palabras, en la buena fe negocial. • Con la incorporación de los temas ya estudiados el contrato tiende a volverse autosuficiente, pues ofrece una respuesta al problema del eventual desequilibrio económico que puede llegar a presentarse. 111 • Se le otorga al contrato la característica de flexibilidad. Por tanto puede modificarse, mantener el equilibrio económico y garantizar la permanencia del vínculo; permanencia que puede terminar luego si las partes así lo determinan. • Los Principios no sólo sirven de ejemplo para redactar cláusulas de los contratos, sino que también pueden ser tomados como modelo por nuestros legisladores para la redacción de las normas. Son un instrumento útil para interpretar la voluntad de las partes y así considerar el actuar de los comerciantes en general. 112 ANEXO a. TEXTO DE LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT PRINCIPIOS APLICABLES A LOS CONTRATOS MERCANTILES EN MATERIA INTERNACIONAL PREÁMBULO (Propósito de los Principios) Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. Ellos deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones. Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por los “principios generales del derecho”, la “lex mercatoria” o expresiones semejantes. 113 Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato. Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de derecho uniforme. Estos Principios pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional. Artículo 2.15 (Negociaciones con mala fe) (1) Cualquiera de las partes es libre de entablar negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que éstas no culminen en acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que ha negociado, o ha interrumpido las negociaciones, con mala fe será responsable por los daños causados a la otra parte. (3) En especial, se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas con la intención de no llegar a un acuerdo. Sección 2: Excesiva Onerosidad (Hardship) Artículo 6.2.1. (Obligatoriedad del contrato) 114 Salvo lo dispuesto en esta sección con relación a la excesiva onerosidad (hardship), las partes continuarán obligadas a pesar de que dicho cumplimiento se haya vuelto más oneroso para una de ellas. Artículo 6.2.2. (Definición de excesiva onerosidad) Se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) cuando ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya sea por el incremento en el costo de la prestación a cargo de una de las partes, o bien por una disminución del valor de la prestación a cargo de la otra, y, además, cuando: (a) dichos sucesos ocurren o son conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato; (b) dichos sucesos no pudieron ser razonablemente previstos por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato; (c) dichos sucesos escapan al control de la parte en desventaja; y (d) la parte en desventaja no asumió el riesgo de tales sucesos. Artículo 6.2.3 (Efectos de la excesiva onerosidad (hardship)) (1) En caso de excesiva onerosidad (hardship), la parte en desventaja puede solicitar la renegociación del contrato. Tal solicitud deberá formularla sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa. 115 (2) La solicitud de renegociación no autoriza en sí misma a la parte en desventaja a suspender el cumplimiento de sus obligaciones. (3) En caso de no llegarse a un acuerdo en un plazo prudencial, cualquiera de las partes podrá acudir a un tribunal. (4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de excesiva onerosidad (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá: (a) dar por terminado el contrato en una fecha determinada y en los términos que al efecto determine, o (b) adaptar el contrato, de modo de restablecer su equilibrio. Artículo 7.1.7 (Fuerza mayor) (Force majeure) (1) El incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control b. CLÁUSULAS TIPO QUE INCORPOREN ESTOS PRINCIPIOS A UN CONTRATO INTERNACIONAL REGIDO POR LA LEY CHILENA. Puede incorporarse la aplicación de los Principios de distintas formas, sean directas o indirectas, así podemos dar como ejemplo: 116 1. “Las partes de este contrato acuerdan que el mismo se regirá por los principios del derecho aplicables a los contratos internacionales”. 2. “Las partes de este contrato acuerdan que el mismo se regirá por los Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales”. No obstante los ejemplos de cláusulas que suelen usarse en los contratos comerciales internacionales para incorporar la aplicación de los Principios, es también importante decir que cualquier manifestación libre de las partes para aplicar los Principios en forma directa o subsidiaria, es útil para que pasen a formar parte del contrato que se está celebrando. También señalo los modelos de cláusulas tipo que existen en inglés y que son los siguientes, son ejemplos: 1. “This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles (1994) (except as to Articles….)” 2. “This contract shall be governed by the UNIDROIT Principles (1994) (except as to Articles….), supplemented when necessary by the law of (jurisdiction X)” 117 Las mismas cláusulas pueden ser traducidas al idioma español y pasar a formar parte de un contrato comercial internacional. No obstante existir este tipo de cláusulas las partes pueden redactar el contenido de una cláusula de acuerdo con lo que ellas mismas determinen. Las cláusulas tipo les sirven de modelo u orientación para poner por escrito lo que más convenga al cumplimiento de sus finalidades. 118 BIBLIOGRAFÍA 1. Allan, E. (1996): Internacional Comercial Contracts, Farnsworth McCormack, Estados unidos, Apuntes del profesor E. Allan de la Universidad de Columbia 2. Alvarado, L. et al. 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