Revista Parlamentaria 2015

VOLUMEN 21
Nº 1
PRIMER SEMESTRE
FERTILIZACIÓN
IN VITRO
ASAMBLEA LEGISLATIVA
COSTA RICA, 2015
MAYO DE 2015
328.05
R454R
Revista Parlamentaria./Asamblea Legislativa
Vol.1., (Dic.1986) - San José: Asamblea
Legislativa de Costa Rica. 1986v.
ISSN 1409-007
Semestral.
I. Poder Legislativo - Costa Rica
Publicaciones Periódicas. I.Título
Revista Parlamentaria
Vol.21 No.1 Mayo 2015
La Revista Parlamentaria procura brindar un aporte a los debates que se generan en torno a los
principales temas de interés nacional presentes en la Asamblea Legislativa como una forma de
contribuir con el proceso de perfeccionamiento de la democracia costarricense.
Presidente del Consejo Editorial
Diputada Marta Aráuz Mora
Consejo Editorial
Diputada Marta Aráuz Mora
Diputado Henry Mora Jiménez
Diputado Julio Rojas Astorga
Diputado Gonzalo Ramírez Zamora
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Fernando Campos Martínez
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Editor:
José Alberto Briceño Solano
Diagramador:
Fotografías y Diseño de la Portada:
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Adriana Ramírez Gutiérrez
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Despacho Gonzalo Ramírez Zamora
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La Revista Parlamentaria agradece al Departamento de Servicios Bibliotecarios, Documentación e
Información de la Asamblea Legislativa por la valiosa colaboración brindada para la presente edición.
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Los textos son responsabilidad del autor y no reflejan el pensamiento de los miembros del Consejo Editorial
ni de la institución.
Se reciben notas críticas de los artículos publicados, con una extensión maxima de 10 páginas. Se publicarán
respuestas de los autores con una extensión maxima de 5 páginas.
INDICE
PRESENTACIÓN .............................................................9
Henry Mora Jiménez,
Presidente Asamblea Legislativa
PROEMIO ......................................................................13
Marta Arauz Mora, Presidenta del Consejo Editorial
PRIMERA PARTE:
ENTORNO LEGAL DE LA
FERTILIZACIÓN IN VITRO
RESUMEN OFICIAL DEL FALLO DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA ...........................19
TRAYECTORIA DE LAS INICIATIVAS VIGENTES EN LA
CORRIENTE LEGISLATIVA SOBRE FERTILIZACIÓN IN
VITRO ............................................................................49
Adriana Ramírez Gutiérrez
ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA:
ARGENTINA, ESPAÑA E ITALIA ...................................85
Alejandra Bolaños Guevara
LA INFERTILIDAD Y EL ALCANCE DE LA SENTENCIA
DE LA CORTE IDH ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS
COSTA RICA ................................................................119
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
6
Fertilización In Vitro
SEGUNDA PARTE:
APLICABILIDAD DE LA FERTILIZACIÓN IN VITRO
FERTILIZACIÓN IN VITRO: CONCEPTUALIZACIÓN .205
Fiorella Bagnarello González
LABORATORIO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:
CONCEPTOS, REALIDADES, PROCEDIMIENTOS Y
CONDICIONES EN LAS QUE SE DESARROLLA LA
FERTILIZACIÓN IN VITRO .........................................249
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
MITOS vs. EVIDENCIA CIENTIFICA SOBRE
FERTILIZACIÓN IN-VITRO (y otras técnicas de
reproducción asistida) ..................................................277
Carlos Santamaría.
TERCERA PARTE:
ARGUMENTACIONES A LA TÉCNICA DE
FERTILIZACIÓN IN VITRO
EL DERECHO A LA SALUD Y LA FERTILIZACIÓN IN
VITRO ......................................................................... 297
Dip. Emilia Molina Cruz y
Dip. Patricia Mora Castellanos
EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN
LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO ET AL. VS.
COSTA RICA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS .............................................321
Julie Recinos.
¿ÉTICA EN LA FECUNDACIÓN IN VITRO? BIOÉTICA,
BIOPOLÍTICA Y BIODERECHO ..................................339
Andrea Acosta Gamboa.
Indice
7
EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN IN VITRO .361
Ana Virginia Calzada Miranda.
FECUNDACIÓN IN VITRO EN COSTA RICA:
ENTRE LA SOBERANÍA COARTADA Y
LA DEFENSA DE LA VIDA ..........................................373
Dip. Fabricio Alvarado Muñoz.
EN CASO DE DUDA, ES DEBER DECIDIR
POR LA VIDA ...............................................................403
Dip. Gonzalo Ramírez Zamora.
LA FIV Y EL CASO CONTRA COSTA RICA ................417
Fernando Zamora Castellanos.
8
Fertilización In Vitro
9
Henry Mora Jiménez
PRESENTACIÓN
Henry Mora Jiménez
Presidente de la Asamblea Legislativa
La fertilización in vitro es una técnica desarrollada por
la ciencia en las últimas décadas, como posible solución a
la imposibilidad de algunas parejas para procrear su propia
descendencia en forma natural. Una de las aspiraciones
de las parejas es conformar una familia, así promovido
por las diversas religiones y la sociedad en general. La
incapacidad de cumplir con este anhelo ha llevado a la
ciencia a investigar y proponer opciones para las personas
que están inhabilitadas en alcanzar ese objetivo por sus
propios medios. La técnica en mención enfrenta opositores
argumentando criterios éticos y religiosos; otros sectores
abogan por la utilización de este recurso médico como un
derecho humano.
El tema de la fertilización in vitro ha sido discutido
y normado en la gran mayoría de los países occidentales.
Los aspectos más álgidos en las discusiones conducentes
a emitir reglamentaciones se enfocan en la cantidad de
embriones fecundados en el proceso, la valoración de
considerar al embrión como persona, su conservación o
desecho. Aspectos que son de indudable consideración y
regulación.
Una cantidad importante de países ya ha emitido
la normativa reglamentaria para el uso y aplicación de
la técnica, estableciendo requisitos a las personas que
potencialmente podrían disponer de esta opción, así como
las condiciones técnicas requeridas de las instancias
médicas que la aplicarían.
10
Fertilización In Vitro
Denegar la aplicación de la técnica en un país
implica restarle derechos a su ciudadanía. Precisamente
la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos así lo establece en el caso de Costa Rica, al haber
impedido legalmente desde el 2000 su implementación.
Constituye, por tanto, una responsabilidad ineludible para
quienes ostentamos la representación ciudadana en los
órganos de poder, actuar consecuentemente. El dilema
no debe ser si permitir o no la técnica, pues la Corte
Interamericana de Derechos Humanos así lo estableció
y las sociedades así lo demandan, sino más bien, las
condiciones para implementar este procedimiento y los
requisitos a cumplir, tanto por la población beneficiaria,
como por las instituciones que la implementarían.
La discriminación en el acceso a una técnica como
la fertilización in vitro se vislumbra desde dos perspectivas,
de las cuales resulta ineludible legislar. Por una parte,
asegurarle a las personas que enfrentan dicho inconveniente
la posibilidad de accesarla y las condiciones para hacerlo
y, aditivamente, que la alternativa esté disponible para
aquellos sectores de la población que así lo requieran,
sin que la barrera económica constituya una imposibilidad
infranqueable aunque cumplan con los requisitos. Lo que
conlleva a que sean las instituciones públicas de salud,
las que deban no solo asegurar el cumplimiento de las
regulaciones establecidas, sino su aplicación.
La toma de decisión por parte del Estado ha
trascendido ya cuatro periodos legislativos, en los que se
han presentado diversos proyectos de ley; se ha discutido
el tema, empero lamentablemente, no se ha cristalizado en
una ley y su respectivo reglamento.
El asunto es relevante para la democratización de
Henry Mora Jiménez
11
nuestra sociedad, para el cumplimiento de compromisos
internacionales, evitando la discriminación a sectores
afectados, cuya voz no es tan fuerte por la escasa cantidad
de personas que cargan con esta discapacidad y la
discriminación inherente. Considero imprescindible tomar
las decisiones respectivas en este periodo legislativo,
solventando así las situaciones que el país y las personas
con dicha discapacidad enfrentan. Inexcusablemente
esto me lleva a proponer discusiones argumentadas, que
conduzcan a un mejor conocimiento de las consecuencias
de la aplicación de esta técnica de reproducción asistida,
en procura de que lleguemos a un horizonte satisfactorio
para todas las partes.
La Revista Parlamentaria constituye un excelente
medio para profundizar y situar el debate en lo que a la
regulación normativa de la fertilización in vitro se refiere.
Los artículos incluidos persiguen que las personas
analicen los diversos aspectos esbozados sobre esta
temática. Asimismo, intenta contribuir a iluminar las
decisiones que los actores políticos debemos adoptar para
asegurar una sociedad más igualitaria, justa, moderna y
sin discriminación.
Henry Mora Jiménez
Presidente Asamblea Legislativa 2014-2015
12
Fertilización In Vitro
13
Proemio
Marta Arauz Mora
Diputada Presidenta
Consejo Editorial
Revista Parlamentaria
“CONVENCION
AMERICANA
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
SUSCRITA
EN
LA
CONFERENCIA
ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS”
San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio
a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno:
Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades”.
14
Fertilización In Vitro
El 28 de noviembre del 2012, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, dio a conocer la sentencia del
caso “Artavia Murillo y otros ( “Fecundación In Vitro”)
“excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas”,
este fallo contra Costa Rica, nos condena como país, por
segunda vez desde la fundación de la Segunda República
y en la moderna historia jurídica del país; la primera, fue
la relacionada con el caso del periodista Mauricio Herrera,
que generó la creación de una instancia de apelación en
materia penal, en los Tribunales de Justicia, misma que fue
atendida en tiempo y forma, después de ser notificado el
país y quedar así, la sentencia en firme, como sabemos,
las sentencias de la CIDH no pueden ser recurridas.
En este segundo caso, la sentencia condenatoria
es relacionada a la fertilización asistida, también conocida
como fecundación in vitro, y generó a partir de su emisión,
un espacio de discusión y análisis. Tanto en el país en
general, como en este mismo Congreso en particular,
afloraron, posiciones antagónicas y de mucha polémica,
discusiones altisonantes, plagadas, algunas de ellas de
eufemismos y que ilustraron como, cuando los extremos
se apoderan, de lo que debieran ser diálogos sosegados,
no se lleva a puerto seguro, la nave esquiva de la Patria,
las discusiones pasaron por todas las acepciones
teológicas y por apasionados diálogos que gozaron de
completa cobertura mediática; los afectados, han clamado
al Gobierno y al Congreso de entonces, -al igual que al
de ahora- por la emisión de una ley que de inmediato,
tutele los procesos médicos para que se cumpla con todo
rigor, los extremos de la sentencia. En el mismo orden de
cosas, algunos honorables diputados y diputadas, han
adoptado posiciones contrarias y aún al día de hoy, las
sostienen; al calor de tan polémico tema, surgen todo tipo
de argumentos, desde los más teleológicos, hasta los que
Marta Arauz Mora
15
indican claramente una posición contraria a que por ley, se
tutele la fecundación asistida.
Recordemos que, utilizando la fertilización asistida
y desde 1978, han “llegado” más de 5 millones de nuevos
seres humanos a nuestro globo terráqueo, esta llegada
masiva de hombres y mujeres la inauguró Louise Joy
Brown, aquella niña inglesa, que llegó al mundo rodeada
no de poca polémica, pues desde entonces y aún hoy
día, los detractores del proceso, aseguran que para “esos
potenciales hijos” existe una gran posibilidad de nacer
con problemas congénitos; en la acera de enfrente, los
que están a favor, aseguran que IN VITRO es la única
posibilidad de ejercer el derecho humano a la paternidad
para esas parejas que por condiciones específicas no lo
ejercen naturalmente.
Hace ya algún tiempo, la prestigiosa revista
“SCIENCE” llamó la atención a la poca investigación
alrededor de las áreas grises de la fertilización asistida,
indican, que los padres deben ser informados plenamente
de los riesgos que un proceso así conlleva para la
salud de sus hijos e hijas especialmente, enfermedades
cardiovasculares y otras patologías, en contrario, el Dr.
Antonio García-Velazco (España), asegura que no hay
grandes secretos en la fertilización IN VITRO y que de
haberlos, ya se conocerían y se habrían resuelto.
Hoy, corresponde a este Congreso, determinar la
creación o no, de un cuerpo legal que tutele el derecho
garantizado y así ordenado por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, este acto, genera nuevamente,
posiciones extremas, argumentos y contraargumentos que
muchas veces dejan más confundidos a los costarricenses
y en el camino, ponen al país en la ruta de la falta jurídica
16
Fertilización In Vitro
interamericana, pues, recordemos que las sentencias de
la CIDH son vinculantes y que a su tenor, debe el país,
a riesgo de convertirse en un apestado jurídico, adoptar
las provisiones de estilo para cumplir los extremos de la
sentencia supra.
Como complemento, a ésta discusión, cuyo
resultado redundará en la vida cotidiana de seres humanos,
hemos querido dedicar este número de nuestra Revista
Parlamentaria al delicadísimo tema de la fecundación
asistida, en la esperanza de que sirva para que no sólo
los señores y señoras diputadas ilustren y alimenten su
interés en formar opinión y así, determinen cual será su
contribución al proceso de conformación de una ley que
tutele o no, este proceso, sino también, esperamos que la
opinión pública nacional e internacional, conozca de forma
justificada y con argumentos tanto a favor, como en contra
sobre un tema que de forma inexorable, este Congreso,
deberá en algún momento, manifestarse.
17
ENTORNO LEGAL DE LA
FERTILIZACION IN VITRO
18
Fertilización In Vitro
19
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS*
CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN
IN VITRO”) VS. COSTA RICA
RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE
INTERAMERICANA
DE LA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012
(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO,
REPARACIONES Y COSTAS)
El presente caso se relaciona los efectos de la
sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, mediante
la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No.
24029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación
In Vitro (FIV) en el país. Esta sentencia implicó que se
prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó
que algunas de las víctimas del presente caso debieran
interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y
que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para
poder acceder a la FIV.
El 28 de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”,
“la Corte” o “el Tribunal”) emitió la Sentencia, en la cual
desestimó las excepciones preliminares interpuesta por el
Costa Rica (en adelante el “Estado”). Asimismo, la Corte
declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por
haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar
y el derecho a la integridad personal en relación con la
*
Integrada por los siguientes jueces: Diego García Sayán, Presidente;
Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu
Blondet, Jueza, Eduardo Vio Grossi, Juez, y Alberto Pérez Pérez, Juez. El
Juez, Manuel E. Ventura Robles, de nacionalidad costarricence, no participó
en el presente caso de conformidad con el artículo 19.1 del Reglamento de la
Corte. El Secretario del Tribunal es Pablo Saavedra Alessandri y la Secretaria
Adjunta es Emilia Segares Rodríguez.
20
Fertilización In Vitro
autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar
de los beneficios del progreso científico y tecnológico
y el principio de no discriminación, consagrados en los
artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1
de la Convención Americana en perjuicio de Grettel Artavia
Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna,
German Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo
León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños,
Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro
Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza
Vindas, Héctor Jiménez Acuña, Maria del Socorro Calderón
P., Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega,
Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y
Oriester Rojas Carranza.
I. Excepciones preliminares
El Estado interpuso tres expeciones preliminares:
i) la falta de agotamiento de recursos internos; ii) la
extemporaneidad de la petición presentada por Karen
Espinoza y Héctor Jiménez, y iii) la incompetencia de la Corte
Interamericana para conocer de hechos sobrevinientes a
la presentación de la petición.
Al analizar su procedencia, la Corte desestimó las
tres excepciones preliminares interpuestas por Costa Rica:
i) respecto a la expeción preliminar de previo agotamiento
de los recursos internos, el Tribunal manifestó que era
irrazonable exigir a las víctimas que tuvieran que seguir
agotando recursos de amparo si la más alta instancia
judicial en materia constitucional se había pronunciado
sobre los aspectos específicos que controvierten las
presuntas víctimas, y que la función de dicho recurso en el
ordenamiento jurídico interno no era idónea para proteger
la situación jurídica infringida y, en consecuencia, no podía
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
21
ser considerado como un recurso interno que debió ser
agotado; ii) con relación a la excepción de extemporaneidad
de la petición presentada por Karen Espinoza y Héctor
Jiménez, el Tribunal destacó que el presente caso exigía
una interpretación del requisito de los 6 meses establecido
en el artículo 46.1.b, por cuanto una pareja podía tomar
meses o años en decidir si acude a una determinada
técnica de reproducción asistida o a otras alternativas,
de manera que no era posible generar en las presuntas
víctimas una carga de tomar una decisión de presentar una
petición ante el Sistema Interamericano en un determinado
periodo de tiempo, y iii) por último, sobre la excepción de
la incompetencia de la Corte Interamericana para conocer
de hechos sobrevinientes a la presentación de la petición,
el Tribunal consideró que no correspondía pronunciarse de
forma preliminar sobre el marco fáctico del caso, ya que
dicho análisis correspondía al fondo del caso.
II. Fondo
a. Síntesis de los hechos principales
La infertilidad puede ser definida como la
imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego
de haber mantenido relaciones sexuales sin protección
durante doce meses o más. Las técnicas o procedimientos
de reproducción asistida son un grupo de diferentes
tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las
personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las
cuales incluyen “la manipulación, tanto de ovocitos como de
espermatozoides, o embriones […] para el establecimiento
de un embarazo”. Por su parte, la FIV es “un procedimiento
en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus
ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en
un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el
óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer”.
22
Fertilización In Vitro
Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la
ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer,
es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas
de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado
en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en la
pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la
causa de la infertilidad es desconocida. Las fases que se
siguen durante el la FIV son las siguientes: i) inducción a
la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los
ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides;
iv) observación del proceso de fecundación e incubación
de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero
materno.
El primer nacimiento de un bebe producto de la
FIV ocurrió en Inglaterra en 1978. En Latinoamérica,
el nacimiento del primer bebe producto de la FIV y la
transferencia embrionaria fue reportado en 1984 en
Argentina. Desde que fuera reportado el nacimiento
de la primera persona como resultado de Técnicas de
Reproducción Asistida (en adelante “TRA”), “cinco millones
de personas han nacido en el mundo gracias a los avances
de esta [tecnología]”. Asimismo, “[a]nualmente, se realizan
millones de procedimientos de TRA. Las estimaciones
para 2008, comprenden 1.600.000 tratamientos que
dieron origen a 400.000 personas nacidas entre 2008 y
septiembre de 2009” en el mundo. En Latinoamérica “se
estima que entre 1990 y 2010 150.000 personas han
nacido” de acuerdo con el Registro Latinoamericano de
Reproducción Asistida.
En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de
3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud,
autorizaba la práctica de la FIV para parejas conyugales
y regulaba su ejecución. En su artículo 1° el Decreto
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
23
Ejecutivo regulaba técnicas de reproducción asistida entre
cónyuges, y establecía reglas para su realización. La FIV
fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000 y en ese
lapso nacieron 15 costarricenses.
El 7 de abril de 1995 se presentó una acción de
inconstitucionalidad contra dicho Decreto Ejecutivo,
utilizando diversos alegatos sobre violación del derecho a
la vida. El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema emitió sentencia, mediante la cual declaró
“con lugar la acción [y] se anula por inconstitucional […] el
Decreto Ejecutivo No. 24029-S”. Las razones esgrimidas
por la Sala Constitucional para motivar su decisión fueron,
en primer lugar, la “infracción del principio de reserva legal”,
debido a que concluyó que el Decreto Ejecutivo regulaba
el “derecho a la vida y a la dignidad del ser humano”, razón
por la cual “[l]a regulación de estos derechos por el Poder
Ejecutivo resulta[ba] incompatible con el Derecho de la
Constitución”, por cuanto “solamente mediante ley formal,
emanada del Poder Legislativo por el procedimiento
previsto en la Constitución para la emisión de las leyes,
es posible regular y, en su caso, restringir los derechos
y libertades fundamentales”. En segundo lugar, la Sala
Constitucional determinó que las prácticas de FIV “atentan
claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”, por
cuanto: i) “[e]l ser humano es titular de un derecho a no ser
privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte
del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder
público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de
los peligros para su vida”; ii) “en cuanto ha sido concebida,
una persona es una persona y estamos ante un ser vivo,
con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico”,
y iii) “como el derecho [a la vida] se declara a favor de
todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya
nacido como en el por nacer”.
24
Fertilización In Vitro
Finalmente, la Sala Constitucional concluyó:
El embrión humano es persona desde el momento de
la concepción, por lo que no puede ser tratado como
objeto, para fines de investigación, ser sometido a
procesos de selección, conservado en congelación,
y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo
constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo
desproporcionado de muerte. […] La objeción
principal de la sala es que la aplicación de la técnica
importa una elevada pérdida de embriones, que no
puede justificarse en el hecho de que el objetivo de
ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a
una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo
esencial es que los embriones cuya vida se procura
primero y luego se frustra son seres humanos y
el ordenamiento constitucional no admite ninguna
distinción entre ellos. […] Según la Sala ha
podido constatar, la aplicación de la Técnica de
Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria,
en la forma en que se desarrolla en la actualidad,
atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe
que los avances de la ciencia y la biotecnología son
tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser
mejorada de tal manera, que los reparos señalados
aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en
las que se aplica actualmente, llevan a concluir que
cualquier eliminación o destrucción de concebidos
– voluntaria o derivada de la impericia de quien
ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta – viola
su derecho a la vida, por lo que la técnica no es
acorde con el Derecho de la Constitución y por ello
el reglamento cuestionado es inconstitucional por
infracción al artículo 21 de la Constitución Política
y 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Por contravenir la técnica, considerada
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
25
en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse
expresa constancia de que, ni siquiera por norma
de rango legal es posible autorizar legítimamente
su aplicación, al menos, se insiste, mientras su
desarrollo científico permanezca en el actual estado
y signifique el daño consciente de vidas humanas.
(Añadido fuera del texto original)
De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica
es el único Estado en el mundo que prohíbe de manera
expresa la FIV.
Por otra parte, la Corte realizó un recuento de la
situación particular de las nueve parejas que son víctimas
en el presente caso, en el cual se evidenció: i) las causas
de infertilidad de cada pareja; ii) los tratamientos a los
cuales recurrieron para combatir dicha condición; iii) las
razones por las cuales acudieron a la FIV; iv) los casos
en que se interrumpió el tratamiento para realizar la FIV
debido a la sentencia de la Sala Cuarta, y v) los casos en
que las parejas debieron viajar al exterior para realizarse
dicho procedimiento.
b. Conclusiones y determinaciones de la Corte
1. Alcance de los derechos a la integridad
personal, libertad personal y vida privada y familiar en
el presente caso.
El artículo 11 de la Convención Americana requiere
la protección estatal de los individuos frente a las acciones
arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la
vida privada y familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria
o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando
diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus
26
Fertilización In Vitro
familias. Además, esta Corte ha interpretado en forma
amplia el artículo 7 de la Convención Americana al señalar
que éste incluye un concepto de libertad en un sentido
extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que
esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye
el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a
la ley, su vida individual y social conforme a sus propias
opciones y convicciones. Asimismo, la Corte ha resaltado
el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano
de auto-determinarse y escoger libremente las opciones
y circunstancias que le dan sentido a su existencia,
conforme a sus propias opciones y convicciones. La
vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a
sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y
es una condición indispensable para el libre desarrollo
de la personalidad. Además, la Corte ha señalado que la
maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo
anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no
madre o padre es parte del derecho a la vida privada e
incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o
padre en el sentido genético o biológico.
Además, la Corte señaló que el artículo 17 de la
Convención Americana reconoce el papel central de la
familia y la vida familiar en la existencia de una persona
y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que
el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras
obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el
desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por su parte,
el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la
posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una
familia.
Asimismo, el Tribunal indicó que el derecho a la vida
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
27
privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii)
el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra
el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria
para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a la
vida privada y a la integridad personal se hallan también
directa e inmediatamente vinculados con la atención de
la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en
consideración la salud reproductiva puede resultar en un
menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad
reproductiva. Respecto a los derechos reproductivos, se
indicó que dichos derechos se basan en el reconocimiento
del derecho básico de todas las parejas e individuos a
decidir libre y responsablemente el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos
y a disponer de la información y de los medios para ello y
el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual
y reproductiva.
Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad
reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a
la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso
científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y
la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a
acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de
asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición
de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure
o de facto para ejercer las decisiones reproductivas.
La Corte consideró que el presente caso se trata
de una combinación particular de diferentes aspectos de
la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar
una familia, el derecho a la integridad física y mental,
y específicamente los derechos reproductivos de las
personas.
28
Fertilización In Vitro
2. Efectos de la prohibición absoluta de la FIV
El Tribunal constató que la Sala Constitucional
consideró que si la técnica de la FIV podía realizarse
respetando un concepto de protección absoluta de la vida
del embrión, ésta podría ser practicada en el país. Sin
embargo, la Corte consideró que si bien en la sentencia de
la Sala Constitucional se utilizaron palabras condicionantes
para admitir la práctica de la FIV en el país, lo cierto es que
doce años después de emitida la sentencia, dicha técnica
no se realiza en Costa Rica. Por ello, el Tribunal estimó que
la “condición suspensiva” establecida en la sentencia, hasta
el momento, no ha producido efectos prácticos reales. Por
ello, sin entrar a catalogarla como prohibición “absoluta”
o “relativa”, fue posible concluir que la decisión de la Sala
Constitucional ocasionó como hecho no controvertido que
la FIV no se practique en el territorio costarricense y que,
por tanto, las parejas que deseen a acudir a dicha técnica,
no pueden llevarla a cabo en su país. Además, debido a
que la Sala Constitucional condicionó la posibilidad de
realizar la técnica a que no hubiera pérdida embrionaria
alguna en la aplicación de la misma, esto implica, en la
práctica, una prohibición de la misma, toda vez que la
prueba en el expediente indicó que, hasta el momento,
no existe una opción para practicar la FIV sin que exista
alguna posibilidad de pérdida embrionaria.
Asimismo, dicha sentencia generó la interrupción
del tratamiento médico que habían iniciado algunas de las
presuntas víctimas del presente caso, mientras que otras se
vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder
a la FIV. Estos hechos constituyeron una interferencia en
la vida privada y familiar de las víctimas, quienes debieron
modificar o variar las posibilidades de acceder a la FIV, lo
cual constituía una decisión de las parejas respecto a los
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
29
métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de
procrear un hijo o hija biológicos. La Corte precisó que la
injerencia en el presente caso no se encuentra relacionada
con el hecho de que las familias hayan o no podido tener
hijos, pues aún si hubieran podido acceder a la técnica de
la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera
podido alcanzar, por lo que la injerencia se circunscribe
a la posibilidad de tomar una decisión autónoma sobre el
tipo de tratamientos que querían intentar para ejercer sus
derechos sexuales y reproductivos.
3. Interpretación del artículo 4.1 de la Convención
Americana en lo relevante para el presente caso
La decisión de la Sala Constitucional consideró que
la Convención Americana exigía prohibir la FIV tal como
se encontraba regulada en el Decreto Ejecutivo, por lo
que la Sala interpretó el artículo 4.1 de la Convención en
el entendido de que dicho artículo exigía una protección
absoluta del embrión. Sin embargo, esta Corte es la
intérprete autorizada de la Convención, por lo cual estimó
relevante analizar si la interpretación de la Convención
que sustentó las injerencias ocurridas era admisible a
la luz de dicho tratado y teniendo en cuenta las fuentes
de derecho internacional pertinentes. En particular, la
Corte examinó el alcance de los artículos 1.2 y 4.1 de la
Convención Americana respecto a las palabras “persona”,
“ser humano”, “concepción” y “en general”. Para ello, se
realizó una interpretación: i) conforme al sentido corriente
de los términos; ii) sistemática e histórica; iii) evolutiva, y
iv) del objeto y fin del tratado.
30
Fertilización In Vitro
3.1. Interpretación conforme al sentido corriente
de los términos
En el presente caso, la Corte observó que el concepto
de “persona” es un término jurídico que se analiza en
muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados
Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación
del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a
las menciones que se hacen en el tratado respecto a la
“concepción” y al “ser humano”, términos cuyo alcance
debe valorarse a partir de la literatura científica.
El Tribunal hizo notar que la prueba en el expediente
evidenciaba como la FIV transformó la discusión sobre
cómo se entendía el fenómeno de “la concepción”. En
efecto la FIV refleja que puede pasar un tiempo entre la
unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación.
Por tal razón, la definición de “concepción” que tenían los
redactores de la Convención Americana ha cambiado.
La Corte observó que en el contexto científico
actual se destacan dos lecturas diferentes del término
“concepción”. Una corriente entiende “concepción” como
el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo
por el espermatozoide. De la fecundación se genera la
creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba
científica considera al cigoto como un organismo humano
que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo
del embrión. Otra corriente entiende “concepción” como
el momento de implantación del óvulo fecundado en el
útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo
fecundado en el útero materno faculta la conexión de la
nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno
que le permite acceder a todas las hormonas y otros
elementos necesarios para el desarrollo del embrión.
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
31
Por otra parte, respecto a la controversia de cuándo
empieza la vida humana, la Corte considera que se trata
de una cuestión valorada de diversas formas desde una
perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica
y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y
nacionales, en el sentido que no existe una definición
consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la
Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos
fecundados una vida humana plena. Algunos de estos
planteamientos pueden ser asociados a concepciones que
le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones.
Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue
prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento
de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado
en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer
un tipo de creencias específicas a otras personas que no
las comparten.
No obstante lo anterior, la Corte consideró que
es procedente definir, de acuerdo con la Convención
Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”.
Al respecto, la Corte resaltó que la prueba científica
concuerda en diferenciar dos momentos complementarios
y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y
la implantación. El Tribunal observó que sólo al cumplirse el
segundo momento se cierra el ciclo que permite entender
que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba
científica presentada por las partes en el presente caso, el
Tribunal constató que, si bien al ser fecundado el óvulo se
da paso a una célula diferente y con la información genética
suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo
cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo
de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un
embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría
desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni
32
Fertilización In Vitro
estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.
En este sentido, la Corte entendió que el término
“concepción” no puede ser comprendido como un momento
o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un
embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la
implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo
es posible establecer si se ha producido o no un embarazo
una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero,
al producirse la hormona denominada “Gonodatropina
Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un
embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar
si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo
y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la
implantación.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entendió
que el término “concepción” desde el momento en que
ocurre la implantación, razón por la cual consideró que
antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de
la Convención Americana. Asimismo, la expresión “en
general” permite inferir excepciones a una regla, pero
la interpretación según el sentido corriente no permite
precisar el alcance de dichas excepciones.
3.2. Interpretación sistemática e histórica
La Sala Constitucional y el Estado sustentaron sus
argumentos a partir de una interpretación de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959. En particular, el Estado afirmó que otros
tratados distintos a la Convención Americana exigen la
protección absoluta de la vida prenatal. Por tanto, la Corte
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
33
analizó alegato a partir de una valoración general de lo
dispuesto por los sistemas de protección respecto a la
protección del derecho a la vida, en particular: i) el Sistema
Interamericano; ii) el Sistema Universal; iii) el Sistema
Europeo, y iv) el Sistema Africano. Asimismo, la Corte
estudió los trabajos preparatorios de dichos tratados.
3.2.1. Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
De los antecedentes de la Declaración Americana, la
Corte consideró que los trabajos preparatorios no ofrecían
una respuesta definitiva sobre el punto en controversia.
Respecto a la Convención Americana, la Corte observó
que durante los trabajos preparatorios se utilizaron los
términos “persona” y “ser humano” sin la intención de hacer
una diferencia entre estas dos expresiones. El artículo
1.2 de la Convención precisó que los dos términos deben
entenderse como sinónimos. Por tanto, la Corte concluyó
que los trabajos preparatorios de la Convención indican
que no prosperaron las propuestas de eliminar la expresión
“y, en general, desde el momento de la concepción”, ni la
de las delegaciones que pedían eliminar solo las palabras
“en general”.
Por otra parte, la Corte indicó que la expresión
“toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la
Convención Americana y de la Declaración Americana. Al
analizar todos estos artículos no es factible sostener que
un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados
en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en
cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo
ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir
respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto
directo de protección es fundamentalmente la mujer
34
Fertilización In Vitro
embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza
esencialmente a través de la protección de la mujer. Por
todo lo anterior, la Corte concluyó que la interpretación
histórica y sistemática de los antecedentes existentes en
el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente
otorgar el estatus de persona al embrión.
3.2.2. Sistema Universal de Derechos Humanos
La Corte señaló que la expresión “ser humano”,
utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos,
de acuerdo con los trabajos preparatorios, no fue entendida
en el sentido de incluir al no nacido. Asimismo, indicó
que los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del PIDCP
indican que los Estados no pretendían tratar al no nacido
como persona y otorgarle el mismo nivel de protección
que a las personas nacidas. Igualmente, manifestó que las
decisiones Comité de Derechos Humanos permiten afirmar
que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la
vida prenatal o del embrión.
Respecto a la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Corte
señaló que los informes del Comité para la Eliminación de
la Discriminación Contra la Mujer (en adelante Comité de
la “CEDAW” por sus siglas en ingles) dejan en claro que los
principios fundamentales de igualdad y no discriminación
exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada
sobre el interés de proteger la vida en formación.
Por último, indicó que los artículos 1 y 6.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño no se refieren
de manera explícita a una protección del no nacido. El
Preámbulo hace referencia a la necesidad de brindar
“protección y cuidado especiales […] antes […] del
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
35
nacimiento”. Sin embargo, los trabajos preparatorios
indican que esta frase no tuvo la intención de hacer
extensivo al no nacido lo dispuesto en la Convención, en
especial el derecho a la vida.
3.2.3. Sistema Europeo de Derechos Humanos
La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos
y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante el
“TEDH”) se han pronunciado sobre el alcance no absoluto
de la protección de la vida prenatal en el contexto de casos
de aborto y de tratamientos médicos relacionados con la
fecundación in vitro. Así, por ejemplo en el Caso Paton vs.
Reino Unido la Comisión Europea de Derechos Humanos
sostuvo que los términos en que está redactada el CEDH
“tienden a corroborar la apreciación de que [el artículo 2]
no incluye al que está por nacer”. Agregó que reconocer
un derecho absoluto a la vida prenatal sería “contrario al
objeto y propósito de la Convención”.
Por su parte, en el Caso Vo. Vs. Francia, el Tribunal
Europeo señaló que “se puede considerar que los Estados
están de acuerdo que el embrión/el feto es parte de la raza
humana[, pero l]a potencialidad de este ser y su capacidad
de convertirse en persona […] requiere protección en el
nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una “persona”
con el “derecho a la vida”. Respecto a casos relacionados
con la práctica de la FIV, el TEDH se pronunció en el
caso Evans Vs. Reino Unido, en el cual confirmó que
“los embriones creados por el peticionario [y su pareja]
no tienen el derecho a la vida dentro del significado del
artículo 2 de la Convención y que no ha, por lo tanto, habido
una violación a tal provisión”. Mientras que en los Casos
S.H. Vs. Austria, y Costa y Pavan Vs. Italia, que trataron,
respectivamente, de la regulación de la FIV respecto a
36
Fertilización In Vitro
la donación de óvulos y espermatozoides por terceros,
y del diagnóstico genético preimplantacional, el TEDH ni
siquiera se refirió a una presunta violación de un derecho
propio de los embriones.
3.2.4. Sistema Africano de Derechos Humanos
La Corte indicó que el Protocolo de la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo
a los Derechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), no se
pronuncia sobre el inicio de la vida, y además establece que
los Estados deben tomar medidas adecuadas para “proteger
los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el
aborto con medicamentos en casos de agresión sexual,
violación e incesto y cuando la continuación del embarazo
ponga en peligro la salud mental y física de la embarazada
o la vida de la embarazada o del feto”.
3.2.5. Conclusión sobre la interpretación sistemática
La Corte concluyó que la Sala Constitucional se
basó en el artículo 4 de la Convención Americana, el
artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración
de los Derechos del Niño de 1959. No obstante, de
ninguno de estos artículos o tratados era posible sustentar
que el embrión pueda ser considerado persona en los
términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco era
posible desprender dicha conclusión de los trabajos
preparatorios o de una interpretación sistemática de los
derechos consagrados en la Convención Americana o en
la Declaración Americana.
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
37
3.3. Interpretación evolutiva
En el presente caso, la interpretación evolutiva era
de especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es
un procedimiento que no existía al momento en el que los
redactores de la Convención adoptaron el contenido del
artículo 4.1 de la Convención. Por tanto, la Corte analizó
dos temas: i) los desarrollos pertinentes en el derecho
internacional y comparado respecto al status legal del
embrión, y ii) las regulaciones y prácticas del derecho
comparado en relación con la FIV.
3.3.1. El estatus legal del embrión
La Corte hizo referencia al Convenio de Oviedo, a
varios casos del Tribunal Europeo y a una sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea para concluir que
las tendencias de regulación en el derecho internacional no
llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera
igual a una persona o que tenga un derecho a la vida. Asi,
por ejemplo, en el en el Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el
TEDH, en sus consideraciones previas sobre el derecho
europeo relevante para el análisis del caso, resaltó que en
“el caso Roche c. Roche y otros […], la Corte Suprema de
Irlanda ha establecido que el concepto del niño por nacer
(“unborn child”) no se aplica a embriones obtenidos en el
marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no se
benefician de la protección prevista por el articulo 40.3.3
de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho a la
vida del niño por nacer”.
3.3.2. Regulaciones y prácticas sobre la FIV en
el derecho comparado
La Corte consideró que, a pesar de que no existen
38
Fertilización In Vitro
muchas regulaciones normativas especificas sobre la FIV
en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten
que la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello
significa que, en el marco de la práctica de la mayoría de
los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado
que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal
consideró que estas prácticas de los Estados se relacionan
con la manera en que interpretan los alcances del artículo
4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha
considerado que la protección al embrión deba ser de tal
magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción
asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha
práctica generalizada está asociada al principio de
protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida
prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser
entendido como persona.
3.4. El principio de interpretación más favorable
y el objeto y fin del tratado
Los antecedentes que se han analizado hasta el
momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1
de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la
vida sin que ello implique la negación de otros derechos
que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en
general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un
conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a
la protección del derecho a la vida desde la concepción.
En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la
Convención es que no se entienda el derecho a la vida
como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda
justificar la negación total de otros derechos.
En consecuencia, no es admisible el argumento del
Estado en el sentido de que sus normas constitucionales
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
39
otorgan una mayor protección del derecho a la vida y,
por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho
en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega
la existencia de derechos que pueden ser objeto de
restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la
protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería
contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que
constituye el objeto y fin del tratado.
Por tanto, la Corte concluyó que el objeto y fin de
la clausula “en general” del artículo 4.1 es la de permitir,
según corresponda, un adecuado balance entre derechos
e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención
de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica
que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión
anulando otros derechos.
3.5. Conclusión de la interpretación del artículo 4.1
La Corte utilizó los diversos métodos de interpretación,
los cuales llevaron a resultados coincidentes en el sentido
de que el embrión no puede ser entendido como persona
para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana.
Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas
disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el
sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en
que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual
antes de este evento no habría lugar a la aplicación del
artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir
de las palabras “en general” que la protección del derecho
a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta,
sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido
a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino
que implica entender la procedencia de excepciones a la
regla general.
40
Fertilización In Vitro
4. Proporcionalidad de la medida de prohibición
Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia
que un derecho puede ser restringido por los Estados
siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias;
por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal
y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los
requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En
el presente caso, la Corte resaltó que el “derecho absoluto
a la vida del embrión” como base para la restricción
de los derechos involucrados, no tiene sustento en la
Convención Americana, razón por la cual no fue necesario
un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos,
ni valorar las controversias respecto a la declaración de
inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta
violación del principio de la reserva de ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estimó
pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los
derechos involucrados en el presente caso fue desmedido
en relación con las ventajas que se aludían con la protección
del embrión. Para esto, la restricción tendría que lograr una
importante satisfacción de la protección de la vida prenatal,
sin hacer nugatorio los derechos a la vida privada y a
fundar una familia. La Corte efectuará una ponderación en
la que analizará: i) la severidad de la interferencia ocurrida
en los derechos a la vida privada y familiar. Asimismo, esta
severidad es analizada desde el impacto desproporcionado
relacionado con: ii) la discapacidad, iii) el género y iv) la
situación socioeconómica. Finalmente se evaluarán v)
los alegados logros alcanzados en la persecución de la
finalidad buscada con la interferencia.
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
41
4.1. Severidad de la limitación de los derechos
involucrados en el presente caso
La Corte consideró que una de las injerencias
directas en la vida privada se relaciona con el hecho de
que la decisión de la Sala Constitucional impidió que
fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o
no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener
hijos. La injerencia se hace más evidente si se tiene en
cuenta que la FIV es, en la mayoría de los casos, la técnica
a la que recurren las personas o parejas después de haber
intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad
(por ejemplo, el señor Vega y la señora Arroyo se realizaron
21 inseminaciones artificiales) o, en otras circunstancias,
es la única opción con la que cuenta la persona para poder
tener hijos biológicos, como en el caso del señor Mejías
Carballo y la señora Calderón Porras.
El Tribunal estableció que dicha injerencia implicaba
una severidad en la limitación, por cuanto, en primer
lugar, la prohibición de la FIV impactó en la intimidad
de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno
de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que,
al no ser posible practicar esta técnica en Costa Rica,
los procedimientos que se impulsaron para acudir a un
tratamiento médico en el extranjero exigían exponer
aspectos que hacían parte de la vida privada. En segundo
lugar, respecto a la afectación de la autonomía personal y
del proyecto de vida de las parejas, la Corte observó que
la FIV suele practicarse como último recurso para superar
graves dificultades reproductivas. Su prohibición afecta
con mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya
única opción de procrear es la FIV. En tercer lugar, se
vio afectada la integridad psicológica de las personas al
negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que
42
Fertilización In Vitro
hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada.
De manera que, por las razones señaladas, las parejas
sufrieron una interferencia severa en relación con la toma
de decisiones respecto a los métodos o prácticas que
deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija
biológicos.
4.2. Severidad de la interferencia como
consecuencia de la discriminación indirecta por el
impacto desproporcionado respecto a discapacidad,
género y situación económica
La Corte ha señalado que el principio de derecho
imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley
y no discriminación determina que los Estados deben
abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que
tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos
de una población al momento de ejercer sus derechos.
El concepto de la discriminación indirecta implica que
una norma o práctica aparentemente neutra, tiene
repercusiones particularmente negativas en una persona
o grupo con unas características determinadas. Es posible
que quien haya establecido esta norma o práctica no sea
consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso,
la intención de discriminar no es lo esencial y procede una
inversión de la carga de la prueba. La Corte consideró que
el concepto de impacto desproporcionado está ligado al
de discriminación indirecta, razón por la cual se analizó si
en el presente caso existió un impacto desproporcionado
respecto a discapacidad, género y situación económica.
4.2.1. Discriminación indirecta en relación con la
condición de discapacidad
La Corte tomó nota que la Organización Mundial
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
43
por la Salud (OMS) ha definido la infertilidad como “una
enfermedad del sistema reproductivo definida como la
incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12
meses o más de relaciones sexuales no protegidas”. Por su
parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad establece que las personas con
discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás”. La discapacidad
resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales
de una persona y las barreras existentes en el entorno que
impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.
Con base en estas consideraciones y teniendo en
cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual
la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo,
la Corte consideró que la infertilidad es una limitación
funcional reconocida como una enfermedad y que las
personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las
barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional,
debían considerarse protegidas por los derechos de las
personas con discapacidad, que incluyen el derecho de
acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas
de salud reproductiva. Dicha condición demandaba una
atención especial para que se desarrollara la autonomía
reproductiva.
4.2.2. Discriminación indirecta en relación con
el género
La Corte consideró que la prohibición de la FIV
pudo afectar tanto a hombres como a mujeres y les pudo
producir impactos desproporcionados diferenciados por
44
Fertilización In Vitro
la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad.
En este sentido, si bien la infertilidad puede afectar a
hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de
reproducción asistida se relaciona especialmente con el
cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no
está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto
aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional
sobre ellas.
Al respecto, el Tribunal resaltó que se interrumpió
el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación) en
varias de las parejas, tuvo un impacto diferenciado en las
mujeres porque era en sus cuerpos donde se concretizaba
esta intervención inicial destinada a realizar el proyecto
familiar asociado a la FIV. Dado que en todo procedimiento
de FIV las mujeres reciben una estimulación hormonal
para la inducción ovárica, ello generaba un fuerte impacto
en los casos donde se interrumpía el tratamiento como
consecuencia de la prohibición y en aquellos casos donde
los procedimientos realizados fuera del país exigieron
cargas adicionales. Por otra parte, se hizo referencia
a los estereotipos que tuvieron impacto en los casos
de infertilidad masculina. La Corte resaltó que estos
estereotipos de género son incompatibles con el derecho
internacional de los derechos humanos y se deben tomar
medidas para erradicarlos. El Tribunal no validó dichos
estereotipos y tan solo los reconoció y visibilizó para
precisar el impacto desproporcionado de la interferencia
generada por la sentencia de la Sala Constitucional.
4.2.3. Discriminación indirecta en relación con la
situación económica
Finalmente, el Tribunal destacó que la prohibición
de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
45
infértiles que no contaban con los recursos económicos
para practicarse la FIV en el extranjero.
4.3. Controversia sobre la alegada pérdida
embrionaria
La Corte observó que el Decreto declarado
inconstitucional por la Sala Constitucional contaba con
medidas de protección para el embrión, por cuanto
establecía el número de óvulos que podían ser fecundados.
Además, prohibía “desechar o eliminar embriones, o
preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes
de la misma paciente o de otras pacientes”. En este
sentido, existían medidas para que no se generara un
“riesgo desproporcionado” en la expectativa de vida de los
embriones. Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en
dicho Decreto, la única posibilidad de pérdida de embriones
que era viable, era si estos no se implantaban en el útero de
la mujer una vez se realizara la transferencia embrionaria.
La Corte consideró necesario profundizar en este
último aspecto a partir de la prueba producida en el proceso
ante el Tribunal en relación con las similitudes y diferencias
respecto a la pérdida de embriones tanto en los embarazos
naturales como en la FIV. Para el Tribunal fue suficiente
constatar que la prueba obrante en el expediente era
concordante en señalar que tanto en el embarazo natural
como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones.
Asimismo, tanto el perito Zegers como el perito Caruso
concordaron en señalar que las estadísticas sobre pérdida
embrionaria en los embarazos naturales son poco medibles
a comparación con la medición de las pérdidas en la FIV, lo
cual limita el alcance que se procura dar a algunas de las
estadísticas que se han presentado ante la Corte.
46
Fertilización In Vitro
Teniendo en cuenta que la pérdida embrionaria
ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se
aplica la FIV, el argumento de la existencia de manipulación
consciente y voluntaria de células en el marco de la FIV sólo
puede entenderse como ligado al argumento desarrollado
por la Sala Constitucional en torno a la protección absoluta
del derecho a la vida del embrión, el cual ha sido desvirtuado
en secciones anteriores de la presente Sentencia. De
manera que la Corte encontró desproporcionado pretender
una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo
que resulta común e inherente incluso en procesos donde
no interviene la técnica de la FIV.
El Tribunal reiteró que, precisamente, uno de los
objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida,
lo cual se evidencia con las miles de personas que han
nacido gracias a este procedimiento. En suma, tanto
en el embarazo natural como en técnicas como la de la
inseminación artificial existe pérdida embrionaria. La
Corte observó que existen debates científicos sobre las
diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que
ocurren en estos procesos y las razones de las mismas.
Pero lo analizado hasta el momento permite concluir que,
teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren
en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción
que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión
que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tenía
un alcance muy limitado y moderado.
4.4. Conclusión sobre el balance entre la severidad
de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida
Una ponderación entre la severidad de la limitación
de los derechos involucrados en el presente caso y la
importancia de la protección del embrión, permite afirmar
Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
47
que la afectación del derecho a la integridad personal,
libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía
reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y
a fundar una familia es severa y supone una violación de
dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en
la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento
posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia
tuvo un impacto diferenciado en las víctimas por su
situación de discapacidad, los estereotipos de género y,
frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación
económica. En contraste, el impacto en la protección del
embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria
se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural
con análogo grado de posibilidad. La Corte resaltó que el
embrión antes de la implantación no está comprendido en
los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda
el principio de protección gradual e incremental de la vida
prenatal.
Por tanto, la Corte concluyó que la Sala Constitucional
partió de una protección absoluta del embrión que, al
no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en
conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención
en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada
la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos
discriminatorios.
III. Reparaciones
La Corte estableció que su Sentencia constituye per
se una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al
Estado: i) tomar las medidas apropiadas para que quede
sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de
practicar la fecundación in vitro y para que las personas
que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción
48
Fertilización In Vitro
asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al
efecto; ii) el Estado deberá, a la brevedad, regular los
aspectos que considere necesarios para su implementación
y establecer sistemas de inspección y control de calidad
de las instituciones o profesionales calificados que
desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida,
y iii) la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir
gradualmente la disponibilidad de la Fecundación in Vitro
dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad
en su atención de salud, de conformidad con el deber de
garantía respecto al principio de no discriminación.
Además, el Estado como reparación deberá: i)
otorgar gratuitamente el tratamiento psicológico a las
víctimas que así lo requieran; ii) publicar el resumen oficial
elaborado por la Corte en el diario oficial, en un periódico
de amplia circulación nacional y tenerlo disponible en un
sitio web de la rama judicial; iii) implementar programas
y cursos permanentes de educación y capacitación
en derechos humanos, derechos reproductivos y no
discriminación dirigidos a funcionarios judiciales, y iv)
pagar indemnizaciones compensatorias por daño material
e inmaterial a las víctimas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia y dará
por concluido el caso una vez que el Estado haya dado
cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.
49
TRAYECTORIA DE LAS INICIATIVAS VIGENTES
EN LA CORRIENTE LEGISLATIVA
SOBRE FERTILIZACIÓN IN VITRO
Adriana Ramírez Gutiérrez1
adriana.ramirez@asamblea.go.cr
RESUMEN
Costa Rica es un país que respeta los derechos
humanos; no obstante, es el único en América Latina que ha
prohibido la técnica de reproducción asistida, denominada
fertilización in vitro, a personas con discapacidad
reproductiva. Ante tal situación, y por la incertidumbre que
se generó en este sector de la población, acudieron a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que se
ordenara la regulación de la fertilización in vitro en el país.
El Estado y algunos diputados y diputadas han
presentado propuestas al Congreso que permanecen
estancadas y no se vislumbra un panorama promisorio
ante la presión de grupos conservadores y religiosos.
Actualmente, hay cuatro iniciativas de ley en la Asamblea
Legislativa, tres de ellas están en comisión legislativa
desde hace dos o tres años. Otra iniciativa logró superar
ese escollo y está, actualmente, en la agenda del Plenario
legislativo, en espera del consenso por parte de las
fracciones políticas para su aprobación.
Los principales puntos en discordia se refieren al
sujeto de aplicación de la técnica reproductiva, la cantidad
de óvulos fecundados y la posibilidad de desecharlos
1Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica, egresada de la
maestría en Diplomacia del Instituto de Servicio Exterior Manuel María de
Peralta del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Asesora legislativa.
50
Fertilización In Vitro
o mantenerlos para una nueva aplicación al sujeto, o su
posible trasferencia a otro sujeto, así como el manejo
del código genético y la posible comercialización de los
gametos y embriones.
Palabras claves: reproducción asistida, fertilización
in vitro y tramitación legislativa
Antecedentes
El Decreto ejecutivo N.° 24029-S, de 3 de febrero de
1995, reguló la técnica de reproducción asistida conocida
como fecundación in vitro (FIV), ya de por sí restrictiva, pues
solo podía aplicarse a parejas conyugales con problemas
para concebir y establecía reglas para su implementación.
Se prohibía la fertilización de más de seis óvulos por ciclo
de tratamiento y exigía que todos los óvulos fertilizados
en un ciclo de tratamiento fueran transferidos a la cavidad
uterina de la paciente.
Estaba prohibido, además, desechar o eliminar
embriones o preservarlos para su transferencia a ciclos
subsecuentes, cualquier manipulación del código genético
del embrión y cualquier forma de experimentación sobre
este. La prohibición se extendió a cualquier comercio con
células germinales2.
La presión social que existió sobre los procedimientos
aplicados abordó varias ópticas: los embarazos múltiples, los
abortos o la pérdida de embriones, la cantidad de embriones
generados en el proceso, su eliminación o conservación,
el acceso a la técnica y su consecuente discriminación
social. Adicionalmente, ha existido una presión importante
de los grupos religiosos y conservadores, particularmente,
2 Decreto
ejecutivo N.°24029-S, de 3 de febrero de 1995. Arts. 9-13.
Adriana Ramírez Gutiérrez
51
por el derecho humano involucrado de los embriones. La
discusión discurrió por un periodo relativamente corto y
generó el uso de mecanismos legales para tratar de regular
el uso de esta técnica.
Una acción de inconstitucionalidad contra el
Decreto N.º 24029-S, de 3 de febrero de1995, fue
presentada y acogida por la Sala Constitucional en abril de
1995 (dos meses después de emitido el decreto citado),
argumentando que se violaba el derecho a la vida y la
dignidad del ser humano. Entre 1995 y 2000, mientras el
recurso se resolvía, la fecundación in vitro fue practicada,
3
lapso en que nacieron quince niños . La técnica fue
declarada inconstitucional en la sentencia N.º 2000-02306,
de marzo de 2000, y determinó que las prácticas de esta
técnica reproductiva atentaban contra la vida y la dignidad
del ser humano.
Después de esa sentencia, las parejas en lista de
espera, ante la imposibilidad de que se les implementara la
técnica, presentaron en enero de 2001 una petición contra
Costa Rica ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), en la cual indicaban que la sentencia
contravenía los derechos reconocidos por la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. El Estado sostuvo
que los hechos citados no constituían violación a los
derechos humanos garantizados por esa Convención.
El voto citado estableció que esa práctica es
inconstitucional porque atenta contra la vida y la dignidad
humana. Según esa sentencia, y de acuerdo con el
principio constitucional de reserva de ley, compete a la
3 Brena, (Ingrid). La fecundación asistida. ¿Historia de un debate interminable?
2012. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Anuario
Mexicano de Derecho Internacional. México D. F., vol. XII, pp. 25-45.
52
Fertilización In Vitro
Asamblea Legislativa aprobar las leyes respectivas para la
implementación de esta técnica de reproducción asistida,
mediante una legislación apropiada y de consenso. Sin
embargo, se ha ejercido presión para que este proceso
se desacelere o, incluso, no llegue a cristalizarse; presión
que proviene de varios actores sociales conservadores
y de algunos grupos religiosos con representación en la
Asamblea Legislativa.
La ausencia de una legislación vigente en el
país en esta materia condujo a que algunas parejas
afectadas buscaran someterse a la fertilización in vitro
en el extranjero, con un incremento en los costos y las
situaciones discriminatorias. En el 2004, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos aprobó el informe
de admisibilidad sobre la petición planteada en el 2001, y
en el 2010 la misma entidad aprobó el informe de fondo
N.° 85/10, que elevó el caso ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH).
Este organismo interamericano emitió la sentencia
Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica,
de 28 de noviembre de 2012, que declaró la violación de los
artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1
de la Convención Americana, en perjuicio de las personas
que interpusieron la demanda y en síntesis dispuso:
El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad
posible, las medidas apropiadas para que quede
sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para
que las personas que deseen hacer uso de dicha
técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin
encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos
que fueron encontrados vulnerados en la presente
Sentencia. El Estado deberá informar en seis
Adriana Ramírez Gutiérrez
53
meses sobre las medidas adoptadas al respecto,
de conformidad con el párrafo 336 de la presente
Sentencia.
El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos
que considere necesarios para la implementación
de la FIV, teniendo en cuenta los principios
establecidos en la presente Sentencia, y debe
establecer sistemas de inspección y control
de calidad de las instituciones o profesionales
calificados que desarrollen este tipo de técnica de
reproducción asistida. El Estado deberá informar
anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de
estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337
de la presente Sentencia.
El Estado debe incluir la disponibilidad de la
FIV dentro de sus programas y tratamientos de
infertilidad en su atención de salud, de conformidad
con el deber de garantía respecto al principio de no
discriminación. El Estado deberá informar cada seis
meses sobre las medidas adoptadas para poner
gradualmente estos servicios a disposición de
quienes lo requieran y de los planes diseñados para
este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la
presente Sentencia. (…)”4
Los señores diputados y las señoras diputadas a la
Asamblea Legislativa han procedido a presentar diferentes
iniciativas para establecer lo pertinente desde la sentencia
de la Corte Interamericana. Cuatro proyectos de ley
están actualmente en corriente legislativa y han generado
4
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros
(fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C N.º 257,
pp. 114-115.
54
Fertilización In Vitro
discusiones acaloradas sobre esta temática en el seno de
las comisiones legislativas, primer paso para la aprobación
de una iniciativa de ley.
Resulta imprescindible que no sea rechazado por
la comisión a la que se le asigna el proyecto de ley, para
que luego los dictámenes respectivos se conozcan y
discutan en el Plenario legislativo. La posición en esa lista
puede alterarse de dos maneras: primero, mediante una
moción de alteración5, y segundo, que el Poder Ejecutivo
lo convoque en los periodos de sesiones extraordinarias.
En este artículo se presenta un resumen de
esas cuatro iniciativas de ley presentadas a la corriente
legislativa, con especial atención al objeto, el sujeto, las
modalidades de la técnica, el consentimiento informado,
la transferencia de óvulos fecundados, la biopreservación,
el control y la vigilancia institucional. Además, se presenta
una cronología de la tramitación legislativa que cada
uno de ellos ha tenido. Este resumen tiene por objeto la
transparencia ante la ciudadanía de los procesos que se
llevan a cabo en el seno de la Asamblea Legislativa.
Obligación de la Asamblea Legislativa para
legislar sobre esta materia
Las técnicas de reproducción asistida constituyen
instrumentos para garantizar el derecho humano a la
reproducción, para aquellas personas que presentan
alguna discapacidad para concebir y tener sus propios
hijos e hijas. Por lo tanto, le corresponde al Estado regular
el acceso de las personas al disfrute de este derecho
5
Costa Rica. Asamblea Legislativa. 2012. Reglamento de la Asamblea
Legislativa de Costa Rica. Compilado por el Departamento de Servicios
Técnicos, Documentación e Información, 1° Ed. San José, C.R.: Imprenta
Nacional. Arts. 36-39.
Adriana Ramírez Gutiérrez
55
humano, en vista de que la ciencia ha podido solventar esa
discapacidad para las mujeres que la padecen. Esta acción
del Estado debe reflejarse en una legislación apropiada
a los valores éticos del país y al establecimiento de los
reglamentos que aseguren el acceso sin discriminación a
quienes así lo requieran.
Los proyectos de ley en la corriente legislativa sobre
el tema en discusión son cuatro, a saber:
a) Expediente N.° 18057, Ley Sobre Fecundación in
Vitro y Transferencia de Óvulos Fecundados.
b) Expediente N.° 18151, Ley Sobre Fecundación
in Vitro y Transferencia Embrionaria y Creación de
Depósito Nacional de Gametos.
c) Expediente N.° 18738, Ley de Fecundación in
Vitro y Transferencia de Embriones Humanos.
d) Expediente N.° 18224, Ley Marco de Fecundación
in Vitro.
Primer intento de crear la legislación en
fertilización in vitro
La recomendación establecida por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos al Estado
costarricense en su informe de fondo N.° 85/10, de 14
de julio de 2010, condujo al Poder Ejecutivo a presentar
el 21 de octubre de 2010 ante la Asamblea Legislativa
el expediente N.° 17900, Ley de Fecundación in Vitro y
Transferencia Embrionaria.
Este expediente fue trasladado para su estudio a
la Comisión de Asuntos Jurídicos el 9 de noviembre de
2010. La premura ante el plazo de cumplimiento de la
recomendación citada6 condujo al Plenario legislativo7
a aprobar la creación de una comisión especial: “(…)
56
Fertilización In Vitro
para conocer y dictaminar el siguiente proyecto de ley:
expediente N.° 17900: Ley sobre Fecundación in Vitro
y Transferencia Embrionaria (…) que debería rendir su
dictamen en un plazo improrrogable de un mes calendario”.
La Comisión (18004), fue instalada el 28 de febrero
de 2011 y sesionó de forma ordinaria y extraordinaria, con
el fin de recibir los criterios de los expertos sobre el tema.
Las personas consultadas que emitieron criterios fueron:
Dr. Gerardo Escalante López, Dra. Delia Ribas, Dr. Víctor
Pérez Vargas, Dr. Ariel Pérez Young, Dr. Alejandro Leal,
Dra. Ileana Balmaceda, Sr. Sixto Porras y Dra. María Luisa
Ávila.
El expediente fue consultado a un conjunto de
organizaciones y entidades que incluían ministerios,
instituciones autónomas, universidades, organizaciones
religiosas y una variedad de organizaciones de la sociedad
civil dedicadas al tema de la mujer8.
El texto inicial presentado por el Poder Ejecutivo, así
como los aportes recibidos por los expertos consultados
6 El
vencimiento de ese plazo trimestral vencía el 23 de febrero de 2011.
Acta de la Asamblea Legislativa, sesión ordinaria N.° 148, de 24 de febrero
de 2010.
8 Ministerio de Salud, Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ministerio de
Relaciones Exteriores, Ministerio de la Presidencia, Caja Costarricense de
Seguro Social, Centro de Desarrollo Estratégico e Información en Salud y
Seguridad Social, Instituto Nacional de las Mujeres, Patronato Nacional de
la Infancia, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la
República, Defensoría de los Habitantes, Corte Suprema de Justicia, Colegio
de Abogados, Colegio de Médicos y Cirujanos, Colegio de Microbiólogos,
Colegio de Farmacéuticos, Enfoque a la Familia, Universidad Adventista de
Centroamérica, Universidad Estatal a Distancia, Universidad de Costa Rica,
Universidad Nacional, Instituto Tecnológico de Costa Rica, Alianza Evangélica
Nacional, Conferencia Episcopal de la Iglesia Católica, Asociación Demográfica
Costarricense, Asociación de Mujeres en Salud, Astradomes, Centro de
Estudios Alforja, Mujeres Unidas en Salud y Desarrollo, Red de Mujeres
en acción, Alianza de Mujeres Costarricenses, Cefemina, Agenda Política
de Mujeres, Apromujer, Alianza por tus derechos, Agenda Cantonal de Mujeres de
7
Adriana Ramírez Gutiérrez
57
constituyó la base para que la Comisión especial 18004
elaborara el texto de un proyecto de ley en materia de
fertilización in vitro y la transferencia embrionaria ajustados
a la idiosincrasia de la sociedad costarricense. No obstante,
el texto elaborado no fue conocido en el Plenario legislativo,
Desamparados, Colectiva por el Derecho a Decidir, Plataforma de información
sobre Género y Desarrollo Rural, Programa Equidad de Género del ITCR, Red
de Mujeres Rurales, Red Feminista contra la Violencia de Mujeres (Undeca),
Radio Internacional Feminista Fire/CR, Asociación para el Desarrollo de la
Mujer Negra Costarricense, Hospital Clínica Bíblica, Asociación Acción Social
Misionera, Asociación al niño con cariño, Asociación Cristiana de Jóvenes de
Costa Rica, Asociación Cristiana del Ministerio Internacional para matrimonios,
Asociación Costarricense de Hospitales, Asociación de Damas Salesianas,
Asociación Herediana de Médicos y Cirujanos, Asociación Misionera Sendero
de Luz, Asociación Ministerio Católico El Sembrador, Asociación de Padres de
Familia separados de Costa Rica, Hospital Nacional de Niños, Centro Médico
de Desamparados, Colegio de Médicos Veterinarios, Colegio de Psicólogos
de Costa Rica, Consejo de la Persona Joven, Federación de Estudiantes de
la UCR, Federación Bautista, Instituto de Conflictos Familiares (Incofam),
Hospital CIMA, Fraternidad de Pastores de: Nicoya, Puntarenas, San Vito,
Palmares, Guácimo, Quepos, Puerto Jiménez, Heredia, Limón, Guápiles,
Pérez Zeledón; Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica, Colegio de
Enfermeras de Costa Rica, Fundación Esperanza, Facultad de Derecho de la
UCR, Comisión Nacional de Rescate de Valores, Hospital Jerusalén, Hospital
Metropolitano, Hospital Monterrey, Hospital Santa Catalina, Juventud Católica
Renovada, Juventud Misionera, Ministerio Cosecha Internacional, Maestría en
Psicología Clínica de la Unibe, Ministerio Oasis de Esperanza, Movimiento
Familiar Cristiano, Obra Misionera en Costa Rica, Pastoral Familiar de la
Iglesia Católica, Santidad Pentecostal, Sociedad Bíblica de Costa Rica,
Cedime, Centro Médico Santa Clara, Centro Nacional de Catequesis, Comisión
Nacional Pastoral Social y Caritas, Facultad de Psicología Unibe, Distribuidora
de productos médicos Yiré Médica, Centro Médico y Laboratorio Clínico San
Gabriel, Fundación Esperanza, Instituto de Desarrollo Integral Santa Paula,
Hospital Universitario Unibe, Clínica Asembis S.A., Clínica Escalante Ribas,
Clínica Médico Familiar San Agustín, Clínica Panamericana, Clínica Santa
Lucía, Clínica Coopeemergencias San Juan, Hospital Clínica Santa Rita,
Asociación de Desarrollo Económico Laboral Femenino Integral, Asociación
Aldeas SOS de Niños de Costa Rica, Asociación Cristiana Internacional
Unción, Hospital de la Mujer, Escuela de Medicina de la UACA, Escuela de
Derecho y Programa de Doctorado en Medicina y Cirugía de la Universidad
Hispanoamericana, Programa de Doctorado en Derecho de la Escuela Libre
de Costa Rica y de la Ulacit, así como la Escuela de Derecho de la misma
universidad, Escuela de Derecho de la UIA, Escuela de Derecho, Medicina y
de Psicología de la Universidad Latina, Escuela de Medicina de la Ucimed y
Escuela de Psicología de la Universidad Católica.
58
Fertilización In Vitro
por el reducido plazo que tuvo la Comisión especial para
accionar, así como por el bloqueo parlamentario del que
fue objeto por parte de los diputados y las diputadas que
desde un inicio adversaron la técnica y no permitieron la
discusión y el debate de los textos en la Comisión9.
La Comisión especial, ante las circunstancias
expuestas, por convicción, responsabilidad y conciencia
nacional suscribieron una nueva propuesta, con el objeto
de habilitar la aplicación de la técnica. Esa Comisión
consideró para la redacción de este proyecto un conjunto
de doce consideraciones en la materia, las cuales se citan
a continuación:
a) Esta técnica de reproducción asistida se realizará
solamente cuando haya posibilidades razonables de
éxito y no supongan riesgo grave para la salud, física
o psíquica de la mujer o la posible descendencia.
b) La fecundación in vitro, como acto médico,
podrá aplicarse de forma homóloga o heteróloga y
solo podrá ser realizada por equipos profesionales
interdisciplinarios.
c) El Estado brindará los beneficios de la seguridad
social para la aplicación de esta técnica.
d) Las mujeres que se sometan a la fecundación in
vitro tienen el derecho de recibir el mejor cuidado
médico y la asistencia social y emocional que
reduzcan al máximo el riesgo sobre su salud.
e) Se autoriza la transferencia de un máximo de tres
óvulos fecundados en cada mujer por cada ciclo
reproductivo.
f) Queda prohibido todo tipo de comercialización de
óvulos fecundados o gametos.
9
Expediente legislativo N.° 18057. Ley sobre Fecundación In Vitro y
Transferencia de Óvulos Fecundados. Exposición de motivos.
Adriana Ramírez Gutiérrez
59
g) No será admitida la utilización de técnicas para
elegir el sexo o cualquier otra forma de manipulación
genética.
h) Se prohíbe la utilización de embriones humanos
con fines de experimentación.
i) La donación de gametos para la fertilización in
vitro es gratuita y confidencial entre el donante y el
centro autorizado, por lo que nunca tendrá carácter
lucrativo o comercial.
j) Para garantizar el derecho integral a la salud y el
acceso responsable a la técnica, cada participante,
de previo a la realización de la fecundación in vitro,
deberá realizarse una evaluación completa sobre
su estado de salud.
k) El número máximo autorizado de hijos nacidos
con gametos del mismo donante no deberá ser
superior a tres.
l) La filiación de los nacidos con la técnica de
fecundación in vitro y transferencia de óvulos
fecundados se regulará por las normas establecidas
en el Código de Familia y la legislación civil que
corresponda.
Estos principios orientadores permitieron la
redacción del expediente N.° 18057, presentado a la
corriente legislativa el 4 de abril de 2011 por quince señores
diputados y diputadas. Esta iniciativa de ley pasó a estudio
e informe de la Comisión Permanente Especial de Ciencia,
Tecnología y Educación, y, posteriormente, fue trasladada
a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales.
Expediente N.° 18057, Ley sobre Fecundación in
Vitro y Transferencia de Óvulos Fecundados
60
Fertilización In Vitro
Este proyecto se compone de treinta y cuatro
artículos distribuidos en siete capítulos. El primero
contiene disposiciones generales. Enuncia como objetivo
del proyecto regular la aplicación de la fertilización in vitro y
la transferencia de los óvulos fecundados como una técnica
de reproducción humana, asistida y extracorpórea, que
consiste en la extracción de óvulos y su fertilización con
espermatozoides fuera del cuerpo, para ser, posteriormente,
transferidos, ya sea en el útero de la misma mujer, o, en
caso de imposibilidad clínicamente comprobada, en el
útero de otra. Ello incluye las modalidades de fecundación
homóloga, heteróloga y gestación por sustitución por
excepción.
El sujeto del proyecto de ley son mujeres mayores
de edad, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva,
que lo hayan aceptado por escrito, libre, consciente y
voluntariamente. La mujer sin pareja o la pareja beneficiaria
deberán certificar que la mujer o, en el caso de las parejas,
al menos uno de los integrantes padece de patologías o
disfunciones médicamente comprobadas, que impiden la
procreación de forma natural, y en caso de no conocerse
la causa de infertilidad una certificación médica que lo
indique.
Asimismo, encarga al Ministerio de Salud la vigilancia
y el control de todo establecimiento de salud dedicado a la
aplicación de la fecundación in vitro, con el propósito de
verificar que cumple los requerimientos médicos, técnicos
y legales que la rigen.
El segundo capítulo se refiere a la protección
de los participantes sometidos a la técnica. Autoriza la
transferencia de un máximo de tres óvulos fecundados
en cada mujer por cada ciclo reproductivo, para lo cual se
Adriana Ramírez Gutiérrez
61
debe contar con el consentimiento de la mujer. Prohíbe
la reducción o destrucción de óvulos fecundados, la
experimentación y su comercio, así como la utilización de
técnicas de asistencia médica para elegir el sexo o cualquier
otra forma de manipulación genética. Prohíbe la utilización
de embriones humanos con fines de experimentación.
Establece que los óvulos fecundados no transferidos
en un mismo ciclo serán preservados de acuerdo con
los protocolos aceptados internacionalmente, para ser
utilizados en ciclos posteriores por la misma mujer, dentro
del plazo de cinco años. Estos podrán ser donados a
otra mujer pasado ese plazo, siempre que se cuente
con el consentimiento de los progenitores. Los óvulos
fecundados podrán ser donados antes del plazo de cinco
años, en caso de muerte de ambos convivientes. Cuando
uno de los convivientes muera, la decisión será potestad
del sobreviviente.
El tercer capítulo regula el consentimiento previo,
escrito, libre, expreso e informado, que deben otorgar
personalmente y por separado los participantes de la
técnica; deberá darse en condiciones y formatos accesibles
y apropiados a sus necesidades. Regula el deber de
informar a los participantes con respecto al contenido y
los alcances de esta ley, la identificación, el objetivo, la
descripción detallada, los posibles resultados y los riesgos
del procedimiento a seguir.
El cuarto capítulo regula la filiación de los hijos
nacidos mediante la técnica de fecundación in vitro; el
capítulo quinto trata la donación de gametos y la creación
del Registro Nacional de Donantes. El capítulo número
seis se refiere a las unidades autorizadas para la aplicación
de la técnica de fecundación in vitro y la transferencia de
62
Fertilización In Vitro
óvulos fecundados, y el último capítulo enlista las acciones
previstas como delitos e infracciones.
En la tabla 1 se anota la tramitología legislativa que
este proyecto ha tenido en la corriente legislativa e indica
la fecha para cada uno de los trámites. Este expediente
ingresa en abril de 2011 y en junio de 2013 pasa a la orden
del día en la Comisión de Asuntos Sociales, donde aún
espera ser conocido y discutido de conformidad con la lista
de espera.
Adriana Ramírez Gutiérrez
63
Una alternativa al proyecto de la Comisión
Especial 18004: expediente N.° 18151, Ley sobre
Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, y
Creación de Depósito Nacional de Gametos
Este proyecto lo presentaron tres diputados del
Partido Liberación Nacional, se compone de treinta y nueve
artículos distribuidos en cuatro capítulos y tres disposiciones
transitorias. Regula la práctica de la fecundación in vitro
y la transferencia uterina, como una técnica prescrita por
un médico; parte de un plan terapéutico y después de
haber descartado otras terapias que hayan demostrado
ser ineficaces para lograr la procreación natural, de
conformidad con las condiciones y las modalidades
establecidas en la ley a partir de su vigencia.
Regula la existencia y el funcionamiento de
un depósito nacional de gametos, que autoriza su
crioconservación o mantenimiento por cualquier técnica
posible, para su uso posterior, siempre que se mantengan
de manera separada los gametos masculinos de los
femeninos, que serán siempre propiedad de quienes los
aportaron. Solamente podrán ser utilizados por los mismos
donantes registrados para fines reproductivos, en los
términos establecidos en este expediente y previa solicitud
expresa del o los depositantes.
Este proyecto, a diferencia del anterior, autoriza el
empleo de la técnica con la unión de gametos procedentes
de dos personas de sexo diverso o heterosexuales,
unidas por matrimonio o por unión de hecho judicialmente
reconocida. La aplicación de la técnica solo se autoriza
cuando no existan otras técnicas o procedimientos
terapéuticos efectivos para tratar, en el caso concreto, las
patologías o las disfunciones médicamente comprobadas
64
Fertilización In Vitro
que impiden la procreación de un hijo o hija, de forma
natural.
Autoriza, además, la fecundación homóloga.
Quedan prohibidas las modalidades de fecundación in vitro
heteróloga, la fecundación in vitro de mujeres solteras o
que no se encuentre en una unión de hecho judicialmente
reconocida y la transferencia del embrión en el cuerpo
de una mujer distinta de aquella que ha provisto el óvulo
(gestación por sustitución).
El proyecto condiciona la implementación de la
técnica a que todos los óvulos fertilizados en un ciclo
de tratamiento sean transferidos a la misma mujer que
los produjo, fijando un máximo de tres óvulos en un
mismo procedimiento. Prohíbe la reducción embrionaria
o destrucción selectiva de embriones implantados en
un número superior a los hijos deseados. También se
prohíbe la destrucción, la división y la selección genética
de embriones, así como la experimentación sobre ellos, su
preservación o el almacenamiento mediante congelamiento
o cualquier otra técnica; su comercio, donación y cualquier
otro trato lesivo, que atente contra su vida y la dignidad
humana.
El segundo capítulo establece los requisitos y los
procedimientos para utilizar la técnica de fertilización in vitro
y la transferencia uterina. Se refiere a la información previa
sobre el procedimiento que deben recibir los pacientes; el
consentimiento informado deberá ser veraz, claro, preciso,
presentado por escrito e individual, de manera que no
induzca a error o a coacción y que pueda ser entendida
plenamente por los pacientes. Cualquiera de los miembros
de la pareja podrá revocar su consentimiento, siempre y
cuando no se haya producido la fecundación in vitro de
Adriana Ramírez Gutiérrez
65
las células germinales -óvulo y espermatozoide-. En estos
casos, no cabrá responsabilidad civil o penal alguna.
El tercer capítulo regula los requerimientos a seguir
por los establecimientos y los servicios que implementarán
la técnica, cuya vigilancia y control estarán a cargo del
Ministerio de Salud. Autoriza a este Ministerio a crear
un depósito de gametos en el que se puedan mantener
absolutamente separados, por medio de la crioconservación
o de otra técnica que así lo haga posible, los gametos
femeninos y los gametos masculinos, para que, mediando
solicitud escrita de los donantes que registraron el depósito
de dichas células y que mantienen la propiedad sobre su
material biológico, puedan utilizarlos.
Los gametos conservados podrán mantenerse
durante un plazo máximo de cinco años a partir de su
depósito, en condiciones que garanticen su integridad
y viabilidad, después de ello podrá desecharse dicho
material. Además, se faculta al Ministerio de Salud, como
única excepción, para que reciba en el depósito de gametos
el semen o los óvulos de toda persona, que debiendo
someterse a tratamientos de radioterapia, quimioterapia
o cualquier otro método ponga en peligro su capacidad
reproductiva, por un plazo de diez años para que pueda ser
utilizado después, siempre y cuando cumpla los requisitos
expresados en esta ley.
El cuarto y último capítulo enlista los delitos, las
infracciones administrativas y las sanciones referidos al
tema. El proyecto cuenta, además, con tres disposiciones
transitorias. En la siguiente tabla se concreta la evolución
en la tramitación que este proyecto ha tenido en la corriente
legislativa. Su ingreso se hace en junio de 2011 y dos años
después ingresa a la orden del día para su debate en la
66
Fertilización In Vitro
Comisión de Asuntos Sociales.
Tabla 2
Evolución del expediente N.°18151, Ley sobre Fecundación In Vitro y
Transferencia Embrionaria, y Creación de Depósito Nacional de Gametos, al 31 de
diciembre de 2014
14/06/2011
16/06/2011.
21/06/2011
23/06/2011
05/07/2011
19/07/2011
22/08/2012
23/08/2012
27/08/2012
27/08/2012
11/09/2012
06/06/2013
10/06/2013
11/06/2013
11/06/2013
12/06/2013
Consultas
realizadas:
F ECHA
A CCIÓN
Presentación del proyecto de ley.
Proponentes: Alicia Fournier Vargas (PLN), Fabio Molina Rojas (PLN),
Oscar Gerardo Alfaro Zamora (PLN).
Asignación a Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales e
informe al Plenario.
Recepción del proyecto (Archivo)
Envío a Imprenta Nacional para su publicación.
Remisión del expediente a la Comisión Permanente Ordinaria de
Asuntos Sociales (Archivo).
Ingreso en el orden del día y debate (Comisión)
Recepción del proyecto (Archivo).
Traslado de Comisión (Comisión)
Remisión del expediente a la Comisión Permanente Especial de
Ciencia, Tecnología y Educación (Archivo).
Recepción del proyecto en la Comisión Permanente Especial de
Ciencia, Tecnología y Educación
Ingreso en el orden del día y debate (Comisión Permanente Especial
de Ciencia, Tecnología y Educación).
Traslado de Comisión (Comisión)
Recepción del proyecto en Archivo
Remisión del expediente a la Comisión Permanente Ordinaria de
Asuntos Sociales
Recepción del proyecto en comisión.
Ingreso en el orden del día y debate (Comisión Permanente Ordinaria
de Asuntos Sociales).
Patronato Nacional de la Infancia, Caja Costarricense de Seguro
Social, Corte Suprema de Justicia, Contraloría General de la
República, Colegio de Farmacéuticos, Ministerio de Ciencia y
Tecnología, Defensoría de los Habitantes, Colegio de Abogados y
Abogadas de Costa Rica, Colegio de Médicos y Cirujanos, Colegio de
Psicólogos de Costa Rica, Colegio de Microbiólogos, Colegio de
Enfermeras de Costa Rica, Instituto Nacional de la Mujer, Procuraduría
General de la República, Universidad de Costa Rica, Instituto
Tecnológico de Costa Rica, Ministerio de Salud, Universidad Estatal a
Distancia, Universidad Nacional de Costa Rica y Asociación
Demográfica Costarricense.
Fuente: Asamblea Legislativa. Sistema de Información Legislativa. Consulta al 19 de
diciembre de 2014.
Expediente N.° 18738, Ley de Fecundación in
Vitro y Transferencia de Embriones Humanos
En acatamiento a lo dispuesto en la sentencia de la
Corte IDH, Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, la primera
semana de enero de 2013, la entonces ministra de Salud,
Dra. Daisy María Corrales Díaz, conformó una comisión
interdisciplinaria para que se avocara a investigar, estudiar
Adriana Ramírez Gutiérrez
67
y elaborar la propuesta de normativa dispuesta por la
sentencia mencionada.
En la discusión se estudió legislación comparada
en materia de fertilización in vitro a nivel internacional,
particularmente, la de países como España, Noruega,
Alemania, India y el Reino Unido. Se consideraron
los proyectos de ley números 17900, 18057 y 18151,
tramitados en la Asamblea Legislativa. Igualmente, fueron
incorporadas las consideraciones que tuvo la Corte IDH
para emitir esa sentencia.10
La comisión nombrada elaboró una propuesta del
proyecto de Ley de Fertilización in Vitro y Transferencia
de Embriones Humanos (FIV-TE)11. Esa actividad generó
como producto el articulado de la propuesta del Ministerio
de Salud que habilita la aplicación de la técnica FIV-TE,
12
formulándose así la iniciativa de ley.
Este proyecto consta de veintiséis artículos y dos
disposiciones transitorias. Tiene por objeto autorizar y
regular la aplicación de la técnica de la fertilización in vitro
y la transferencia de embriones, en adelante denominadas
FIV-TE, como parte del tratamiento de la infertilidad,
asignando al Ministerio de Salud la tarea de velar por el
cumplimiento de esta ley. La técnica solo podrá practicarse
en los casos que la mujer, el hombre, o ambos, sean
infértiles y personas mayores de dieciocho años, con plena
capacidad cognoscitiva y volitiva, luego de haber sido
10 Expediente legislativo N.° 18738.
Ley sobre Fecundación In Vitro y
Transferencia de Embriones Humanos. Exposición de motivos, pp. 2-3.
11 Ibídem. La discusión y análisis se desarrolló en un taller organizado por el
Ministerio de Salud, los días 27 y 28 de febrero de 2013, con la participación
de los representantes de varios sectores clave en el tema de la fertilización in
vitro.
12 Ibídem.
68
Fertilización In Vitro
descartadas otras técnicas de reproducción que hayan
demostrado ser ineficaces para lograr la procreación, o
bien, que, por el estado clínico, aquella sea la única opción.
Este proyecto no autoriza ni prohíbe las diferentes
modalidades de la FIV, deja un vacío en la interpretación
sobre la posibilidad de implementar la técnica en sus
diferentes modalidades, tales como la fecundación
homóloga, la fecundación heteróloga y la gestación por
sustitución, aspecto que puede resultar polémico para
ciertos grupos que adversan el uso de esta técnica.
Previo a la firma del consentimiento, se deberá
proporcionar a la mujer y al hombre la información relativa
al contenido y los alcances de esta ley, el tratamiento
FIV-TE y las consecuencias médicas del tratamiento. El
consentimiento informado de las personas que participen
en el procedimiento de FIV-TE debe ser obtenido de forma
libre, consciente, expresa y será plasmado en un documento
formal. Este consentimiento informado se obtendrá antes
del inicio del tratamiento, deberá verificarse en el momento
en que se vaya a realizar la técnica y actualizarse en cada
fase del proceso del tratamiento. El consentimiento podrá
ser revocado en cualquier momento hasta antes de la
transferencia del embrión en el útero de la mujer.
La iniciativa permite una cantidad máxima de
ovocitos sometidos a inducción de fertilización de hasta
seis ovocitos; autoriza la transferencia de dos embriones,
como máximo, en la mujer por cada ciclo reproductivo,
quedando a criterio médico un número mayor en ambos
escenarios. Permite la biopreservación de gametos,
cigotos, embriones o tejido gonadal, en el procedimiento
de la FIV-TE.
Adriana Ramírez Gutiérrez
69
Los embriones fecundados y no transferidos podrán
ser biopreservados o vitrificados para uso de las personas
que participan y serán sometidas a la técnica por un período
de cinco años, prorrogable hasta por un máximo de diez
años, según previsiones contempladas en el artículo 10
de esta iniciativa de ley. Vencido el plazo, los embriones
biopreservados o vitrificados podrán ser donados para
fines reproductivos, excepto que los participantes de la
técnica dispongan cosa distinta, en cuyo caso los costos
ulteriores estarán a su cargo.
El texto del proyecto prohíbe la destrucción de los
embriones viables, la división y la selección genética de los
embriones, su comercio o la experimentación sobre ellos
y la reducción embrionaria. El embrión no será objeto de
ninguna práctica discriminatoria en virtud de su patrimonio
genético, sexo, raza o cualquier otro motivo, ni deberá ser
objeto de técnica alguna tendiente a la experimentación de
cualquier tipo, o a modificar sus características genotípicas
y fenotípicas. Al igual que otros proyectos ya propuestos,
se incluyen disposiciones relativas a conductas tipificadas
como delitos y sanciones administrativas, así como sus
respectivas sanciones.
En la tabla 3 se incluye la evolución que este
proyecto ha tenido en la corriente legislativa. Su ingreso
a la corriente legislativa se dio en abril de 2013 y mostró
un avance relativamente lento para la envergadura que
el tema tiene y la presión que soporta el Estado por la
sentencia de la Corte IDH. En octubre de ese mismo
año, se aprueba un texto sustitutivo, pero no ha reportado
movimiento posterior en la comisión asignada.
70
Fertilización In Vitro
Perspectivas de consenso de un proyecto que
superó la discusión en comisión legislativa: expediente
N.° 18824
El 1 de julio de 2013, el diputado Luis Fishman, del
Partido Unidad Social Cristiana, presentó el expediente
N.°18824, denominado Ley Marco de Fecundación in
Vitro. La iniciativa fue asignada al estudio de la Comisión
Permanente de Asuntos Sociales, donde obtuvo un primer
Adriana Ramírez Gutiérrez
71
dictamen afirmativo de mayoría que aprobó el documento
sin modificaciones al texto base.
El dictamen citado fue firmado por las diputadas
Alicia Fournier Vargas y Elibeth Venegas Villalobos y el
diputado Luis Antonio Aiza Campos, todos del Partido
Liberación Nacional; la diputada Gloria Bejarano Almada,
del Partido Unidad Social Cristiana; las diputadas María
Eugenia Venegas Renauld y Carmen María Muñoz
Granados, del Partido Acción Ciudadana; las diputadas
Marielos Alfaro Murillo, y Damaris Quintana Porras, del
Movimiento Libertario, y la diputada Rita Chaves Casanova,
del Partido Accesibilidad Sin Exclusión.
Posteriormente, un dictamen afirmativo de minoría,
presentado por las diputadas Alicia Fournier Vargas y
Elibeth Venegas Villalobos y el diputado Luis Antonio Aiza
Campos, todos del Partido Liberación Nacional, propuso
una regulación más amplia de treinta artículos, incluyendo
aspectos no regulados en el texto base.
El proyecto de marras se encuentra a la espera
del segundo informe de mociones de fondo vía artículo
137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa de Costa
Rica. A pesar de haber sido consultado a varios expertos
en la materia (tanto en FIV como en Derecho) y entes
relacionados con la salud pública, corrió la misma suerte
que los anteriores proyectos de ley y ha sido saturado de
mociones que retrasan su conocimiento por el fondo.
El texto sustitutivo, aprobado por la Comisión de
Asuntos Sociales, fue acogido mediante una de las dos
mociones aprobadas, de un total de setecientas setenta y
ocho mociones presentadas en el primer día de mociones de
fondo vía artículo 137, en el que se consideraron todas las
72
Fertilización In Vitro
recomendaciones de los consultados y del Departamento
de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, y fue
objeto de largas sesiones ordinarias y de trabajo para su
elaboración13.
El texto sustitutivo aprobado, Ley de Fecundación
in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos, cuenta
con veintisiete artículos y una disposición transitoria que
ordena su reglamentación en el plazo de tres meses.
Tiene como objeto autorizar y regular la aplicación de la
técnica de la fecundación in vitro y la transferencia de
embriones, en adelante denominadas “FIV TE”, como
parte del tratamiento de la infertilidad, prescrito por un
médico y que sería aplicado después de haber descartado
otras terapias que hayan demostrado ser ineficaces para
lograr la procreación natural. Solo podrá practicarse a
personas mayores de dieciocho años, con plena capacidad
cognoscitiva y volitiva, y solo si la mujer, el hombre, o
ambos, son infértiles.
Al igual que el proyecto N.°18738, esta iniciativa
no hace referencia a las modalidades de fecundación
homóloga ni heteróloga, pero sí prohíbe la técnica de FIVTE, mediante el uso de vientre subrogado (o gestación por
sustitución), hasta tanto no se apruebe una legislación que
lo regule. Tal y como los proyectos descritos, impone el
deber de informar a los pacientes sobre el contenido y los
alcances de esta ley, el tratamiento y sus consecuencias
médicas, de previo a obtener el consentimiento informado de
aquellos. Ese consentimiento deberá ser libre, consciente,
expreso y plasmado en un documento formal. Se deberá
rendir antes del inicio del tratamiento y verificarse en el
momento en que se vaya a realizar la técnica.
13
Expediente legislativo N.° 18824. Ley Marco de Fecundación In Vitro.
Dictamen Afirmativo de Mayoría, p.2
Adriana Ramírez Gutiérrez
73
La cantidad máxima de ovocitos sometidos a
inducción de fertilización será de seis ovocitos, como
máximo, y hasta ocho en casos calificados por el equipo
médico. Se autoriza la transferencia de hasta dos
embriones en la mujer por cada ciclo reproductivo hasta
un máximo de tres, en casos debidamente calificados.
Bajo esta iniciativa legal, está permitida la biopreservación
de gametos, cigotos, embriones o tejido gonadal en el
procedimiento de la FIV-TE, sin plazo determinado.
Los embriones fecundados y no transferidos podrán
ser biopreservados o vitrificados para uso de las personas
que participan y serán sometidas a la técnica, para lo cual
tampoco define un plazo máximo de biopreservación.
Se prohíbe la destrucción de los embriones viables, así
como la división y la selección genética de los embriones,
su comercio o la experimentación sobre ellos. Queda
prohibida la reducción embrionaria.
El texto incluye regulaciones sobre la donación de
gametos y el Registro Nacional de Donantes. Contiene
un apartado sobre delitos y sanciones administrativas y
atribuye al Ministerio de Salud la competencia de velar
por el cumplimiento de esta ley. Además, asigna a la
Caja Costarricense de Seguro Social la obligación de
incluir gradualmente la disponibilidad de la técnica de
fecundación in vitro, la trasferencia embrionaria dentro
de sus programas y los tratamientos de infertilidad en su
atención de salud.
En la tabla 4 se resume la tramitación que ha tenido
el expediente N.°18824 en la corriente legislativa hasta
enero de 2015. Este proyecto ingresó en julio de 2013 y
ya en octubre de ese mismo año ingresó a la orden del día
del Plenario legislativo.
74
Fertilización In Vitro
Discusión
El tratamiento normativo, dado en la Asamblea
Legislativa a la aplicación de la técnica de reproducción
asistida en discusión, apunta hacia la aprobación de una
ley particular que regule los aspectos discutidos y de los
cuales existe discordia en los diferentes grupos de la
población. En algunos países no ha sido así y, más bien,
se ha incorporado en los cuerpos normativos vigentes
relativos a aspectos de salud. La intolerancia de grupos
organizados hacia este tema implica imponer sus criterios
éticos y religiosos a las otras personas, sin la consideración
del derecho humano involucrado en la formación de una
Adriana Ramírez Gutiérrez
75
familia, para las personas que sufren la discapacidad de
concebir de forma natural.
Los proyectos de ley en la corriente legislativa
regulan los puntos en discordia interpuestos por quienes
adversan la técnica de fertilización in vitro. Las aristas son
variadas, según se detallan en las secciones precedentes,
pero es improbable que se logre el consenso requerido
por todos los grupos de opinión. Por lo tanto, lo que se
busca es la propuesta y la aprobación de un conjunto de
normas que rocen, en la menor medida posible, con los
puntos discordantes aducidos por los diferentes grupos
de la sociedad. Lo relevante en esta discusión es que la
ciudadanía la conformamos todos y todas, y no resulta
apropiado que grupos particulares pretendan imponer sus
criterios a toda la población en detrimento de los derechos
que les asiste.
Los esfuerzos mancomunados de los diputados y
las diputadas de las diversas fracciones políticas deben
ser apreciados y, si fuera el caso, mejorados los puntos
de vista, con el fin de disponer de las regulaciones legales
para que la técnica pueda aplicarse a las personas que
lo requieran y que cumplan los requisitos establecidos.
Importante es que este esfuerzo no resulte discriminante
desde la perspectiva social y sea implementada por la Caja
Costarricense de Seguro Social, para que sea utilizada por
las personas que por su condición económica no tendrían
posibilidades de forma privada.
Las posibilidades técnicas para ofrecer este servicio
desde la Caja Costarricense de Seguro Social han mejorado
notablemente en los últimos años. La Dra. Yanin Bonilla
indica que el país está listo para ofrecer este servicio y
14
Bonilla, (Yanin). Podemos hacer FIV. La Nación, obtenido de http://
www.nacion.com/opinion/foros/Podemos-hacer-FIV_0_1457654226.html.
Consultado el martes 16 de diciembre de 2014.
76
Fertilización In Vitro
que el Colegio de Médicos y Cirujanos registra quince
ginecólogos con subespecialidad en reproducción asistida,
14
la gran mayoría de ellos laboran para la Caja . Existe
un llamado por parte de autoridades políticas relevantes,
para que la normativa sea aprobada. Al respecto, la
vicepresidenta de la República, Ana Elena Chacón, señaló:
“Es un mal mensaje no cumplir el mandato de la Corte.
Yo siempre he hecho una instancia respetuosa al primer
poder de la República para que contemos con esa ley”.15
El avance en la corriente legislativa de las iniciativas
es lento y enfrenta los atrasos permitidos por el Reglamento
de la Asamblea Legislativa con respecto a las mociones
que se pueden presentar y el tiempo requerido para la
defensa del proponente de la moción. Obviamente, que
entran en juego otros aspectos de consideración política
relativos a la oportunidad y las posibilidades del Poder
Ejecutivo para intervenir (convocar la iniciativa en sesiones
extraordinarias), o del propio Poder Legislativo, al otorgarle
dispensa de trámites o la respectiva alteración en el orden
del día para que pueda ser conocida y discutida con mayor
celeridad en el Plenario legislativo.
La presión de los grupos adversarios a la técnica es
evidente en el avance que estos proyectos mencionados
han tenido en el seno de la Asamblea Legislativa. En
el actual periodo extraordinario, el poder Ejecutivo la
había convocado en el inicio, para después retirarla y,
posteriormente volverla a convocar. Las negociaciones
sobre los intereses de las fracciones legislativas es otro
aspecto que incide en este proceso para otorgarle o no
tratamiento prioritario.
15
Bosque, (Diego). La Nación, obtenido de http://www.nacion.com/nacional/
Gobierno-reconoce-urgencia-aprobar-FIV_0_1451854845.html. Consultado el
lunes 17 de noviembre de 2014.
Adriana Ramírez Gutiérrez
77
Las personas que no adversan la técnica tienen el
inconveniente de no estar organizados o de no pertenecer
a las organizaciones de la sociedad civil que presionen
para su aprobación. Ha sido una labor de unas pocas
parejas afectadas por la prohibición que han dado la
lucha por década y media en la Sala Constitucional y en
la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones
aisladas califican a los opositores con epítetos, tales
como “filibusterismo político sin sustento científico ni
consideración hacia los sentimientos de sus prójimos” o
“desvergonzada posición moralista de unos pocos en
perjuicio de los más desventajados”16. La situación actual
atenta contra la igualdad de oportunidades de las personas
en su derecho a la reproducción.
Las similitudes y diferencias ofrecen los diferentes
proyectos se resumen en la tabla 5, acorde con criterios
básicos:
16 Véase
supra, nota 14, p.25.
78
Fertilización In Vitro
Adriana Ramírez Gutiérrez
79
Conclusiones
La materia en discusión es relevante para el país y
para el Estado, debido, entre otros factores, a la condena de
la Corte IDH, que insta a la regulación de esta materia. No
obstante, la presión de los grupos opositores ha provocado
un lento proceso en el que pareciera que los que toman
las decisiones postergan su accionar ante el temor a verse
comprometidos en sus aspiraciones políticas. En este
sentido, resulta evidente que los grupos adversarios han
ganado la partida ante la falta de normativa que posibilite
la implementación de esta técnica.
Las conclusiones que pueden aportarse al avance
de este proceso en la creación de la normativa legal desde
la Asamblea Legislativa pueden resumirse como sigue:
80
Fertilización In Vitro
a) El Poder Ejecutivo reguló la técnica conocida
como fertilización in vitro en 1995, mediante un
decreto ejecutivo. En ese mismo año, se presentó
una acción de inconstitucionalidad contra ese
decreto ante la Sala Constitucional, y, en el 2000,
esta instancia prohibió su aplicación en el territorio
nacional.
b) Un grupo de parejas que esperaban la aplicación
de esta técnica de reproducción asistida al sentirse
afectadas acudieron a la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, para denunciar al Estado
costarricense por el trato discriminatorio ante
el derecho humano de conformar sus propias
familias mediante una técnica de reproducción con
posibilidades reales.
c) La Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitió una sentencia en el 2012, en la cual condenó
al Estado costarricense por violar los derechos a
la integridad personal, la libertad personal, la vida
privada y el derecho a fundar una familia de las
personas denunciantes. Ordenó la creación de una
ley que permita la fertilización in vitro; incluyó esta
opción en el sistema de salud pública y ordenó
indemnizar a las parejas con problemas de fertilidad
que demandaron al Estado.
d) El Estado costarricense acudió a la Asamblea
Legislativa para la creación de la normativa
respectiva que regula la aplicación de la técnica
reproductiva citada. Este proceso se inició con la
creación de una comisión especial que inspiró un
proyecto de ley para ser conocido y discutido en la
corriente legislativa.
e) La discusión en el seno legislativo ha sido lenta y
no se ha logrado aprobar la normativa requerida. Los
diputados y las diputadas han presentado proyectos
Adriana Ramírez Gutiérrez
81
de ley alternativos, con algunas diferencias que
recogen puntos álgidos de discusión sobre la
aplicación de esta técnica.
f) Los proyectos de ley ingresados a la corriente
legislativa son amplios, lo cual genera discusiones
acaloradas sobre puntos éticos y religiosos, sin
vislumbrarse un panorama promisorio. En algunos
países lo que se ha hecho es aprobar una ley
genérica que, posteriormente, sea reglamentada.
Esto agiliza la tramitación en el seno legislativo.
El avance hasta ahora logrado se puede considerar
exiguo y tan solo uno de los proyectos de ley ha
logrado superar su aprobación en la comisión
legislativa a la que fue asignado e incorporado en la
agenda del Plenario legislativo para su conocimiento
y discusión.
g) La falta de consenso entre las fracciones
legislativas no promueve que se le otorgue un trato
privilegiado al expediente legislativo N.° 18824,
esto es, que se le cambie el lugar en el orden del
día para que pueda ser conocido y discutido en un
plazo inmediato en el Plenario legislativo.
h) Los otros tres proyectos que aún están en la
corriente legislativa están estancados y tienen un
futuro incierto, pues en promedio ingresaron hace
más de dos años y no han sido dictaminados por la
comisión legislativa respectiva. Su relevancia podrá
verse afectada seriamente cuando se conozca en el
Plenario legislativo.
82
Fertilización In Vitro
Referencias
Acta de la Asamblea Legislativa. (24 de febrero,
2010). Sesión ordinaria N.° 148.
Bonilla, (Yanin). Podemos hacer FIV. En La Nación,
obtenido de
http://www.nacion.com/opinion/foros/
Podemos-hacer-FIV_0_1457654226.html. Consultado el
martes 16 de diciembre de 2014.
Bosque, (Diego). En La Nación, obtenido de http://
www.nacion.com/nacional/Gobierno-reconoce-urgenciaaprobar-FIV_0_1451854845.html. Consultado el lunes 17
de noviembre de 2014.
Brena, (Ingrid). (2012). La fecundación asistida.
¿Historia de un debate interminable? El Informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En
Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México D. F.,
vol. XII, pp. 25-45.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Caso Artavia
Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Serie C N.º 257, pp. 114-115.
Costa Rica. Asamblea Legislativa. (2012).
Reglamento de la Asamblea Legislativa de Costa Rica.
Compilado por el Departamento de Servicios Técnicos,
Documentación e Información, 1° Ed. San José, C.R.:
Imprenta Nacional. Arts. 36-39.
Decreto Ejecutivo N.° 24029-S, de 3 de febrero de
1995. Arts. 9-13.
Adriana Ramírez Gutiérrez
83
Expediente Legislativo N.° 18057, Ley Sobre
Fecundación in Vitro y Transferencia de Óvulos
Fecundados.
Expediente Legislativo N.° 18151. Ley Sobre
Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria y
Creación del Depósito Nacional de Gametos.
Expediente Legislativo N.° 18738. Ley Sobre
Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones
Humanos.
Expediente Legislativo N.° 18824. Ley Marco de
Fecundación in Vitro.
Sala Constitucional. (15 de marzo de 2000).
Sentencia Voto N.° 2000-02306, de 15 H 2.
84
Fertilización In Vitro
85
Departamento de Servicios Bibliotecarios,
Información y Documentación
Centro de Investigación Legislativa
Tema de actualidad 1-2014
ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA LEGISLACIÓN
COMPARADA DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA:
ARGENTINA, ESPAÑA E ITALIA
Elaborado por:
M.Sc. Alejandra Bolaños Guevara
Abogada
Autorizado por:
Lic. Edith Paniagua H.
Directora, Departamento de Servicios Bibliotecarios,
Información y Documentación
Revisado por:
M.Sc. Isabel Zúñiga Quirós
Jefatura CEDIL
28 de julio de 2014 86
Fertilización In Vitro
Aspectos a considerar en la legislación comparada
de la fecundación asistida: Argentina, España e Italia1
INTRODUCCIÓN
La legislación en materia de reproducción humana
asistida resulta de importante análisis debido a la forma
en que cada país ha abordado el tema, y cómo, frente
a la multiplicidad de posibilidades que el Estado puede
regular con respecto a los alcances del tratamiento, se ha
decantado cada sistema normativo.
Esta investigación es muy oportuna por el momento
histórico en que se encuentra Costa Rica, que por disposición
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe
regular la fertilización asistida. El Parlamento se debate
entre diferentes propuestas legislativas, algunas muy
restrictivas y otras, por el contrario, demasiado amplias
y generales en lo que se refiere a los derechos de las
mujeres, los supuestos de utilización de los gametos y
otros contenidos propios de la técnica, que normalmente
son incorporados en la legislación que regula este tema.
I. METODOLOGÍA
1. Objeto de estudio
Este trabajo de investigación tiene como objetivo
fundamental determinar las diferentes formas en que se
han abordado algunos de los aspectos más importantes
que se toman en cuenta al momento de legislar sobre las
técnicas de reproducción humana médicamente asistida,
con el fin de ampliar los panoramas normativos de otras
latitudes y determinar la respuesta jurídica que resulte más
conveniente y oportuna a la realidad costarricense.
1 Elaborado
por la máster Alejandra Bolaños Guevara, investigadora del Cedil,
28 de julio, 2014.
Alejandra Bolaños Guevara
87
2. Metodología empleada
Para realizar esta investigación fue necesario partir
de consideraciones teórico-metodológicas importantes,
entre ellas citamos las siguientes:
a) Conceptualización
El concepto de legislación comparada que se
emplea es el señalado por Manuel Guillermo Altava Lavall,
quien señala lo siguiente:
Derecho comparado es aquella parte de la ciencia
jurídica que se ocupa del estudio de los sistemas jurídicos
de diversos países, analizándolos como modelos de
respuesta a problemas jurídicos definidos en términos
generales, es decir, en abstracción del Estado concreto en
que se plantean. (Altava Lavall Manuel Guillermo (coord) ,
2003, pág. 28).
Es importante mencionar que todos los textos
jurídicos citados se han extraído de sitios oficiales, con el
fin de garantizar su contenido.
b) Países objeto de estudio y las normas
empleadas
Este estudio se refiere a las técnicas de
reproducción humana médicamente asistida; por ello, se
ubicaron países con legislación especial en la materia,
principalmente porque muchas otras naciones han
realizado autorizaciones genéricas en sus leyes de salud y
no se han concentrado en regular aspectos específicos de
la materia, dentro de las cuales se destaca México, Perú y
Colombia. Países como Brasil tampoco tienen desarrollo
normativo a nivel legal en esta temática específica y más
bien refieren su accionar a otras fuentes de derecho, tales
como resoluciones de autoridades médicas.
88
Fertilización In Vitro
Por lo anterior, los países en estudio son Argentina,
Ley N.º 26892, Acceso Integral a los Procedimientos
y Técnicas Médico Asistenciales de la Reproducción
Médicamente Asistida, de 25 de junio de 2013; España,
Ley N.º 14/2006, Técnicas de Reproducción Asistida, de
26 de mayo y, finalmente, Italia, con la Norme in Materia di
Procreazione Medicalmente Assistita. Leggie, 19 febbriao,
2004, N.º 40.
A partir de los resultados de la matriz se identificaron
puntos de coincidencia o de divergencia, que se desarrollan
en este resumen y que se encuentran de forma más amplia
en el documento general de la matriz.
c) Antecedentes
Es importante considerar que, anteriormente,
el Centro de Investigación Legislativa (Cedil) elaboró
un documento en el que se recopilaron las diversas
legislaciones que regulan el tema de la fecundación
asistida.
Dicho documento, identificado como Infopaq 472012, remitido el 7 de octubre de 2012, contiene legislación
de los siguientes países: Alemania, Argentina, Bélgica,
Canadá, Colombia, España, Estados Unidos de América,
Finlandia, Francia, Guatemala, Honduras, México,
Noruega, Perú, Portugal, Reino Unido, Suecia y Taiwán.
Adicionalmente, se incorpora un estudio previo también
del Cedil, elaborado el 13 de octubre de 2011, denominado
Infopaq 56-2011.
d) Diseño de la matriz
Como eje de la matriz de este trabajo están los
aspectos que se han considerado más polémicos o que
generan más duda en la posible formulación de la ley,
Alejandra Bolaños Guevara
89
luego de un sondeo realizado aleatoriamente a las señoras
y los señores diputados.
La matriz comparativa permite generar nuevo
conocimiento sobre la legislación extranjera en materia de
reproducción humana asistida, y es un aporte para que el
investigador profundice en otras áreas vinculadas con esta
temática.
Los aspectos que se decidió comparar son los
siguientes:
1. El tratamiento normativo
2. El objeto de la ley
3. Los sujetos de la aplicación
4. Algunas modalidades en las técnicas de
reproducción asistida
5. El Consentimiento informado
6. El Diagnóstico genético implantacional
7. La Cantidad de óvulos fecundados a transferir
8. La crioconservación de los gametos y los
preembriones
9. El control y la gestión institucional
Cada uno de los ejes se aborda desde la matriz
comparativa; por ello, en este documento se resumen
las legislaciones de cada país desde un punto de vista
comparativo.
II. ANÁLISIS COMPARADO
1. Tratamiento normativo
El abordaje del tema en los diferentes sistemas
jurídicos es realmente diverso con respecto al rango de la
norma, cuyo contenido está vinculado con la reproducción
humana asistida. Algunos países, como la Confederación
90
Fertilización In Vitro
Suiza, en su artículo 119, establecen, constitucionalmente,
los parámetros generales. (Costituzione federale della
Confederazione Svizzera , 1999).
Otros como México (Ley General de Salud, 1984) y
Perú (Ley General de Salud, 1997) no se han desgastado
en la elaboración de una ley especial que regule los
procedimientos de fecundación asistida, sino que su
regulación se incorpora en las respectivas leyes generales
de salud mediante una autorización genérica para el
uso de la técnica, pero sin adentrarse en el detalle de la
aplicación.
En el caso de Brasil tampoco hay normas de rango
legal que regulen, específicamente, las prácticas de
reproducción humana médicamente asistida, y, más bien,
su accionar está regido por la Resolução CFM 1.957/2010,
publicación DOU, de 6 de janeiro de 2011, Seção I, p.79,
del Conselho Federal de Medicina. (Resolução CFM
1.957/2010, 2011).
En algunos países como Argentina (Ley 26.862 de
Reproducción Médicamente Asistida, 2013), España (Ley
sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006) e Italia,
(Norme in materia di proceazione medicalmente assistita
40, 2004) sí existe una ley especial que regula todo lo
relacionado con las técnicas de reproducción asistida, ya
que en el caso de Italia se hace una descripción normativa
mucho mayor que involucra dentro de sí aspectos como la
donación, la filiación, la experimentación y la investigación
científica.
En Costa Rica, la mayor parte de los proyectos de
ley que se han presentado en la corriente legislativa se
decantan por regular más, específicamente, los aspectos
Alejandra Bolaños Guevara
91
y las aristas relacionadas con la aplicación de la técnica
propiamente dicha, especialmente porque la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de
28 de noviembre de 2012 dispuso en su parte resolutiva lo
siguiente:
[…]
3. El Estado debe regular, a la brevedad, los
aspectos que considere necesarios para la implementación
de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos
en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas
de inspección y control de calidad de las instituciones o
profesionales calificados que desarrollen este tipo de
técnica de reproducción asistida. […]. (Caso AM y otros
(“Fecundación in vitro) vs Costa Rica, 2012).
Por lo anterior, resulta necesario hacer una
comparación con el fin de determinar el abordaje
específico que algunos de estos países han hecho sobre
algunos aspectos relacionados con los tratamientos de
reproducción asistida.
2. Objeto de la ley
Dado que la reproducción humana artificial
es considerada como la técnica de tratamiento de la
esterilidad o infertilidad que conlleva una manipulación de
los gametos, es decir, de las células sexuales femeninas
y masculinas, hay muchos tipos de tratamientos que se
cobijan bajo esa definición.
como:
Científicamente, estos procedimientos se definen
Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): todos los
92
Fertilización In Vitro
tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación
tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones
humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto
incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in
vitro y la transferencia de embriones, la transferencia
intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica
de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones,
la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación
de ovocitos y embriones, y el útero surrogado. TRA no
incluye inseminación asistida (inseminación artificial)
usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante.
(Organización Mundial de la Salud, 2010, pág. 10).
Muchos países se han detenido, únicamente, a
regular la inseminación artificial y la fecundación in vitro
como las técnicas de reproducción asistida más frecuentes
para las personas con problemas de infertilidad; sin
embargo, la realidad científica es absolutamente dinámica,
por lo que, desde el punto de vista normativo, no pareciera
oportuno circunscribirse únicamente a este tratamiento
en particular, sino, más bien, efectuar una regulación que
involucre la generalidad de los procedimientos actuales y
los que puedan desarrollarse más adelante. Lo anterior en
razón de la complejidad que involucra reformar las leyes
en los parlamentos.
En España, la normativa relacionada con las
técnicas de reproducción asistida se desarrolla por medio
de la Ley N.º 14/2006, de 26 de mayo. Anteriormente, hubo
legislación en la materia; sin embargo, debido a los avances
permanentes que la ciencia ha desarrollado en esta área
fue necesario actualizar la normativa de conformidad con
los requerimientos que estableció la Comisión Nacional de
Reproducción Asistida de ese país.
Alejandra Bolaños Guevara
93
El caso español, por ejemplo, fija como objetivos
de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, N.º
14/2006, de 26 de mayo, no solamente la aplicación de
los procedimientos para la consecución del embarazo,
sino la regulación en la prevención y el tratamiento de
las enfermedades de origen genético y los requisitos
y supuestos de utilización de gametos y preembriones
humanos crioconservados.
La legislación italiana permite, únicamente, la
aplicación de las técnicas de reproducción asistida cuando
resulte imposible eliminar de otra forma las causas de la
esterilidad o la infertilidad y esta haya sido diagnosticada
por un médico.
La Ley N.º 40, de 19 de febrero de 2004, indica lo
siguiente:
ART. 4.- (Accesso alle tecniche)
1. Il ricorso alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita è consentito solo quando sia
accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause
impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto
ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate
da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da
causa accertata e certificata da atto medico. […]. (Norme in
materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).
Por su parte, la legislación argentina ni siquiera
incorpora el supuesto de que las personas puedan tener
acceso a la técnica, únicamente establece como objetivo
“garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas
medico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida”. Es decir, no hace ningún tipo de valoración en
relación con la infertilidad u otros de los condicionantes a
los que se ha hecho mención antes.
94
Fertilización In Vitro
Se concluye que el objeto de la ley está delimitado
por los alcances que cada sociedad le pretende dar al
tratamiento y la atención médica que se otorgue.
3. Los sujetos de la aplicación
En España, de conformidad con lo que establece el
artículo 6:
ARTÍCULO 6.- Usuarios de las técnicas
1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena
capacidad de obrar, podrá ser receptora o usuaria de las
técnicas reguladas en esta ley, siempre que haya prestado
su consentimiento escrito a su utilización de manera libre,
consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las
técnicas reguladas en esta ley con independencia de su
estado civil y orientación sexual. […]. (Ley sobre técnicas
de fecundación asistida 14, 2006).
De la lectura de la norma se deduce, claramente,
que la legislación española no tiene limitante para que
cualquier mujer pueda acceder al uso de la técnica. Igual
escogencia ha hecho la sociedad argentina, que en su
artículo 7 indica:
ARTÍCULO 7.- Beneficiarios
Tiene derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida, toda
persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo
previsto en la ley 26.529 de derechos del paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de la salud,
haya explicitado su consentimiento informado. […].” (Ley
26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).
Alejandra Bolaños Guevara
95
En contraposición con lo que establecen las
legislaciones mencionadas, la regulación italiana dispone
en el artículo 5 una serie de condiciones o requisitos
que deben cumplir quienes aspiren a la aplicación del
procedimiento.
ART. 5.- Requisiti soggettivi
1. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 4,
comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione
medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente
fertile, entrambi viventi. (Norme in materia di proceazione
medicalmente assistita 40, 2004)
La normativa del país sur europeo exige como
condiciones para ser sujeto de la aplicación de la técnica
ser una pareja mayor de edad del sexo opuesto, que
esté conviviendo casada o en unión de hecho y que se
encuentre en una edad potencialmente fértil. De esta
manera, quedan excluidas, de forma tácita, las mujeres
solteras y las viudas, así como las parejas del mismo sexo.
De conformidad con lo analizado, podemos
determinar, una vez más, que el tipo de regulación que se
dé en cada país depende significativamente de la sociedad
que se pretenda construir. Hay apertura hacia los derechos
sexuales y reproductivos en las sociedades más inclusivas
o, en su lugar, pasos más conservadores y discretos en las
conquistas sociales y culturales que poco a poco se van
formalizando en todo el orbe.
4. Modalidades en las técnicas de fecundación
asistida
Entre las diversas técnicas de reproducción asistida
destaca la fecundación in vitro o extra corpórea como una
96
Fertilización In Vitro
de las más frecuentes, varían de conformidad con el tipo
de problema médico al que se enfrenten los pacientes que
sufren de esterilidad o infertilidad.
Así, se podría hacer referencia a varios tipos de
fecundación dependiendo, sobre todo, de quien aporta los
gametos. Cuando estos son de la propia pareja que se
somete a la técnica de reproducción asistida se denomina
homóloga, en cambio cuando un tercero entra en el proceso
como donador, ya sea de ovocitos o de espermatozoides,
se denomina heteróloga.
a) Fecundación homóloga y heteróloga
En el caso español se admite tanto la fecundación
homóloga como la heteróloga, puesto que aunque no lo
dice de forma expresa admite y regula la existencia de las
donaciones tanto de gametos como de preembriones, de
conformidad con lo que establece el artículo 5 de la ley de
análisis, referido a los donantes y los contratos de donación
(Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).
La ley italiana solo admitía la existencia de la
fecundación homóloga, ya que prohibía la modalidad
heteróloga, de conformidad con lo establecido en el inciso
3, numeral 4: “È vietato il ricorso a tecniche di procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo”. (Norme in materia
di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).
Sin embargo, esta limitación de la normativa italiana
(y otras en sentidos similares) fue declarada inconstitucional
por la Corte italiana, al considerar que se violentan los
principios de no discriminación y razonabilidad al darle
un trato diferenciado a las personas con discapacidades
reproductivas similares y, de igual forma, se vulnera el
derecho de las parejas a tener una familia, con lo que el
Alejandra Bolaños Guevara
97
objeto de la ley de marras resultaba inútil e incompleto.
Por lo anterior, el alto Tribunal indicó lo siguiente:
[…]
La formazione di una famiglia, che include la scelta
di avere figli, costituirebbe un diritto fondamentale della
coppia, rispondente ad un interesse pubblico riconosciuto
e tutelato dagli art. 2, 29 e 31 Cost. Obiettivo della legge
n. 40 del 2004 sarebbe «quello di favorire la soluzione dei
problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità
della coppia mediante il ricorso alla procreazione
medicalmente assistita». In considerazione di tale finalità, il
divieto stabilito dal citato art. 4, comma 3, recherebbe vulnus
a detti parametri, perché discriminatorio ed irragionevole,
in quanto per esso sono «trattate in modo opposto coppie
con limiti di procreazione, risultando differenziate solo in
virtù del tipo di patologia che affligge l’uno o l’altro dei
componenti della coppia. […]. (Sentenza che dichiara
l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge
19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione
medicalmente assistita), nella parte il divieto del ricorso a
tecniche di procreazione medicalmente assistita., 2014).
En el caso argentino, de conformidad con lo
que establece el artículo 8, existe una lista taxativa
de procedimientos relacionados con las técnicas de
reproducción asistida, al igual que el caso español no hace
referencia expresa a la autorización de la fecundación
homóloga y heteróloga; sin embargo, sí indica que dentro
de la cobertura a que se refiere el numeral se encuentra la
“[…] inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante […]”. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente
Asistida, 2013), que es una clara remisión a la fecundación
98
Fertilización In Vitro
heteróloga.
b) Gestación por sustitución
Otra de las modalidades que también son
consideradas dentro de la aplicación de la técnica se
denomina gestación por subrogación o gestación por
sustitución, como también se conoce.
La Organización Mundial de la Salud define a la
gestante subrogada como “la mujer que lleva adelante un
embarazo habiendo acordado que ella entregará el bebé
a los padres previstos. Los gametos pueden originarse
de los padres previstos y/o de terceros”. (Organización
Mundial de la Salud, 2010, pág. 7).
Al igual que la legislación extranjera comparada,
el caso español no permite la utilización de esta técnica
de reproducción medicamente asistida, en razón de que
el vínculo filial por maternidad se establece por medio del
parto.
Se transcribe el artículo 10 de la ley española, que
señala lo siguiente:
ARTÍCULO 10.- Gestación por sustitución
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que
se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo
de una mujer que renuncia a la filiación materna a
favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación por
sustitución, será determinada por el parto. […]. (Ley
sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).
En Italia, si bien no existe un numeral dentro de la ley
en estudio que establezca la prohibición de la maternidad
Alejandra Bolaños Guevara
99
por subrogación, sí indica en el artículo referente a las
sanciones una pena de orden económico para quien,
de cualquier forma, realice, organice o promueva la
comercialización de los embriones, los gametos o la
gestación por sustitución. Se colige, por lo tanto, que su
práctica no está permitida.
Al respecto, se cita lo siguiente:
ART.12.- (Divieti generali e sanzioni)
[…]
6. Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o
pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni
o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione
da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un
milione di euro. […]. (Norme in materia di proceazione
medicalmente assistita 40, 2004).
El caso argentino no es diferente, puesto que si bien
no prohíbe la técnica de gestación por sustitución, tampoco
la permite en la lista taxativa a la que se refiere el artículo 8
de la ley en estudio:
ARTÌCULO 8.- Cobertura
El sector público de salud, las obras sociales
enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social
del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social
para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades
de medicina prepaga y las entidades que brinden atención
al personal de las universidades, así como también
todos aquellos agentes que brinden servicios médicoasistenciales a sus afiliados independientemente de la
figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones
obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios,
100
Fertilización In Vitro
la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial
de la Salud define como de reproducción médicamente
asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la
estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de
la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA);
y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal,
con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un
donante, según los criterios que establezca la autoridad
de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico
Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los
de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con
los criterios y modalidades de cobertura que establezca
la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir
requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido
a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios.
(El destacado no es del original). (Ley 26.862 de
Reproducción Médicamente Asistida, 2013).
En el caso del país suramericano, la realidad social,
como ocurre con mucha frecuencia, supera la norma jurídica
y sí se han presentado casos de gestación por sustitución
como acuerdos entre las partes más allá de la regulación.
Incluso, en junio de 2013 se realizó la inscripción de la
primera niña, argumentando que “el elemento más
relevante en la determinación de la filiación de aquellos
niños nacidos mediante técnicas de reproducción humana
asistida es la voluntad de quienes participaron en el proceso
de que aquel naciera”. (Inscripción de Nacimiento, 2014).
5. El consentimiento informado
Se considera una de las herramientas médicas cuyo
desarrollo más reciente ha tenido gran fuerza, puesto que
localiza al paciente, en el pleno ejercicio de su autonomía,
Alejandra Bolaños Guevara
101
en el centro del procedimiento médico, informándole acerca
de la enfermedad, el tratamiento posible a prescribirle, las
consecuencias, los riesgos y los beneficios a los que se
expone con su aplicación.
En las técnicas de reproducción asistida, así
como en cualquier otra cuyo componente científico esté
vinculado con cuestiones personalísimas de los pacientes
e involucrados con este tipo de tratamiento, resulta de
vital importancia contar con un instrumento que, como
el consentimiento informado, permita a los participantes
conocer las implicaciones y los alcances.
Las legislaciones de los tres países objeto de
estudio han reconocido la importancia de este recurso; por
ello, lo han incorporado dentro el cuerpo normativo con la
salvedad de que la mujer a quien le sea aplicada la técnica
podrá revocar dicho consentimiento hasta antes de la
transferencia embrionaria en el caso español y argentino,
y antes de la fecundación del óvulo, en el caso de Italia.
La ley española establece en su numeral 3 lo
siguiente:
ARTÍCULO 3. - Condiciones personales de la
aplicación de las técnicas
[…]
3. La información y el asesoramiento sobre estas
técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen
recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar
como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos,
jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente
la información relativa a las condiciones económicas del
tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione
102
Fertilización In Vitro
dicha información en las condiciones adecuadas que
faciliten su comprensión a los responsables de los equipos
médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y
servicios autorizados para su práctica.
4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas
quedará reflejada en un formulario de consentimiento
informado en el que se hará mención expresa de todas
las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a
cabo su aplicación.
5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir
que se suspenda su aplicación en cualquier momento de
su realización anterior a la transferencia embrionaria, y
dicha petición deberá atenderse. (Ley sobre técnicas de
fecundación asistida 14, 2006)
El artículo 7 de la ley argentina en estudio dispone,
de una forma más somera, lo siguiente:
ARTÍCULO 7.- Beneficiarios
Tiene derecho a acceder a los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida, toda
persona mayor de edad que, de plena conformidad con
lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente
en su relación con los profesionales e instituciones de la
salud, haya explicitado su consentimiento informado. El
consentimiento es revocable hasta antes de producirse
la implantación del embrión en la mujer”. (Ley 26.862 de
Reproducción Médicamente Asistida, 2013).
Italia, en cambio, estableció dentro de su normativa
más condiciones relacionadas con el consentimiento
informado propiamente dicho, al incorporar la determinación
Alejandra Bolaños Guevara
103
de los costos económicos a la pareja usuaria de la técnica, la
información en relación con los derechos y la protección de
los no nacidos con la inclusión explícita de su identificación
y la de sus padres. Adicionalmente, establece un plazo
de siete días máximo entre la manifestación escrita del
consentimiento informado y la aplicación de la técnica.
El artículo 6 establece lo siguiente:
ART. 6. - (Consenso informato).
1. Per le finalità indicate dal comma 3, prima del
ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita il medico informa
in maniera dettagliata i soggetti di cui all’articolo 5 sui
metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali
sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle
tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi
dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze
giuridiche per la donna, per l’uomo e per il nascituro. Alla
coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a
procedure di adozione o di affidamento ai sensi della legge
4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, come
alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Le
informazioni di cui al presente comma e quelle concernenti
il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna
e dell’uomo devono essere fornite per ciascuna delle
tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi
di una volontà consapevole e consapevolmente espressa.
2. Alla coppia devono essere prospettati con
chiarezza i costi economici dell’intera procedura qualora si
tratti di strutture private autorizzate.
[…]
5. Ai richiedenti, al momento di accedere alle
104
Fertilización In Vitro
tecniche di procreazione medicalmente assistita, devono
essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione
le conseguenze giuridiche di cui all’articolo 8 e all’articolo
9 della presente legge. (Norme in materia di proceazione
medicalmente assistita 40, 2004).
6. El diagnóstico genético preimplantacional
De conformidad con lo que establece la Organización
Mundial de la Salud, este tipo de tratamiento se define
como “el análisis de cuerpos polares, blastómeras o
trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones, para
la detección de alteraciones específicas, genéticas,
estructurales y/o cromosómicas”. (Organización Mundial
de la Salud, 2010, pág. 5).
En la legislación internacional podemos encontrar
también posiciones a favor y en contra de la aplicación
y los alcances de este tipo de procedimiento en los
preembriones.
El caso español está determinado y, a la vez, limitado
por lo que establece el artículo 12, que permite a los centros
encargados de realizar este tipo de procedimientos para:
[…]
a) La detección de enfermedades hereditarias
graves, de aparición precoz y no susceptible de tratamiento
curativo posnatal, con arreglo a los conocimientos
científicos actuales, con el objeto de llevar a cabo la
selección embrionaria de los preembriones no afectos para
su transferencia, b) la detección de otras alteraciones que
puedan comprometer la viabilidad del embrión. […]. (Ley
sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).
Establece, además, que para aplicar las técnicas
Alejandra Bolaños Guevara
105
de diagnóstico preimplantacional en casos distintos a
los mencionados es necesario contar con la autorización
de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe
afirmativo de la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida.
La legislación italiana también permite este tipo
de tratamiento, únicamente, con fines terapéuticos
relacionados con la protección de la salud y el desarrollo
del embrión, de conformidad con lo que establece la ley en
estudio, que indica lo siguiente:
ART. 13.- (Sperimentazione sugli embrioni umani)
[…]
2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun
embrione umano è consentita a condizione che si
perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e
diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute
e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano
disponibili metodologie alternative. (Norme in materia di
proceazione medicalmente assistita 40, 2004).
La ley italiana establece en el mismo artículo la
prohibición de que el diagnóstico sirva para hacer cualquier
tipo de selección eugenésica o que pretendan variar la
composición genética del embrión o el gameto, con el fin
de alterar o predeterminar sus características genéticas.
El caso argentino es diferente puesto que no hay
dentro de la legislación en estudio ninguna norma que
haga referencia a la licitud o no del diagnóstico genético
preimplantacional. De ahí que resulte que sí existen, en
el ámbito del derecho privado, clínicas que anuncien la
posibilidad de realizar este tipo de tratamientos.
106
Fertilización In Vitro
7. La cantidad de óvulos fecundados para
transferir
Otros de los puntos que se debate con mucha
fuerza es la cantidad de óvulos fecundados que es posible
transferir en un mismo procedimiento.
Como estos son temas ligados a la técnica
propiamente dicha muchos países se han decantado por
evitar establecer un número máximo de óvulos fecundados
a transferir y que sea el equipo médico tratante el encargado
de tomar la decisión, de conformidad con las características
y las particularidades atinentes a cada paciente. Ese es
el caso de Argentina, que en el artículo 8 indica que se
aplicará la:
[…] reproducción médicamente asistida, la
inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada;
el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de
reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge,
pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios
que establezca la autoridad de aplicación. El subrayado no
es del original. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente
Asistida, 2013).
La legislación española, al igual que la italiana, sí
establece un número máximo de óvulos fecundados para
transferir en el aparato reproductor femenino.
La ley española mencionada indica en el inciso 2
del artículo 3 lo siguiente:
ARTÍCULO 3.- Condiciones personales de la
aplicación de las técnicas
[…]
Alejandra Bolaños Guevara
107
2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas
afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de
tres preembriones en casa mujer en cada ciclo reproductivo.
[…]. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006)
De la misma forma lo regula la normativa italiana,
que al respecto establece lo siguiente:
ART.14.- Limiti all’applicazione delle tecniche sugli
embrioni
[…]
2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto
conto dell’evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto
dall’articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di
embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un
unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore
a tre. (Norme in materia di proceazione medicalmente
assistita 40, 2004)
8. Conservación de gametos y preeembriones
De conformidad con lo que establece la
Organización Mundial de la Salud es posible, en ciertos
casos, conservar algunas células sexuales con el objetivo
de utilizarlas posteriormente. Esta técnica se define como
la criopreservación y consiste en la “congelación o la
vitrificación y el almacenamiento de gametos, zigotos,
embriones o tejido gonadal”. (Organización Mundial de la
Salud, 2010, pág. 5).
La legislación internacional lo contempla en casi
todos los países y por diversas razones casi todas están
vinculadas con el estado de salud de los participantes de la
técnica. La normativa argentina indica al respecto:
108
Fertilización In Vitro
[…]
ARTÍCULO 8.- Cobertura
También quedan comprendidos en la cobertura
prevista en este artículo, los servicios de guarda de
gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología
disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación,
para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18)
años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata
consecución de un embarazo, por problemas de salud o
por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas
puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en
el futuro. (Lo subrayado no es del original). (Ley 26.862 de
Reproducción Médicamente Asistida, 2013).
En un sentido similar se ha inclinado la legislación
italiana, que aunque prohíbe la crioconservación de
óvulos establece una excepción al indicar que es posible
la conservación cuando la transferencia embrionaria no
resulte por una fuerza mayor relacionada con la salud
de la mujer, que no fuera previsible al momento de la
fecundación y que esta se hará en el primer momento que
resulte oportuno.
Se transcribe a continuación el artículo 14:
ART. 14.- Limiti all’applicazione delle tecniche sugli
embrioni
1. È vietata la crioconservazione e la
soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto
dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.
[…]
3. Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni
Alejandra Bolaños Guevara
109
non risulti possibile per grave e documentata causa di
forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non
prevedibile al momento della fecondazione è consentita la
crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del
trasferimento, da realizzare non appena possibile. (Norme
in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).
Sobre el particular, la legislación española es
muchísimo más amplia, puesto que desarrolla el tema de la
conservación para una diversidad de usos, de conformidad
con lo que establece el artículo 11 de la ley en estudio.
Por ejemplo, distingue entre la crioconservación
de gametos masculinos y femeninos, así como el tejido
ovárico, ya que para la utilización de los dos últimos se
requiere autorización previa de la autoridad sanitaria
correspondiente. También se refiere a la aplicación de
este tipo de técnica de conservación para el caso de los
preembriones, cuyo tratamiento es mucho más calificado,
de conformidad con lo que establecen los artículos 11, 13,
15 y 16 de la citada ley.
En cuanto a los destinos posibles que se le puedan
dar al recurso crioconservado, la ley establece:
ARTÍCULO 11.- Crioconservación de gametos y
preembriones
[…]
3. Los diferentes destinos posibles que podrán
darse a los preembriones crioconservados, así como, en
los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico
crioconservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
110
Fertilización In Vitro
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización.
En el caso de los preembriones y los ovocitos
crioconservados, esta última opción sólo será
aplicable una vez finalizado el plazo máximo de
conservación establecido en esta Ley sin que se
haya optado por alguno de los destinos mencionados
en los apartados anteriores. (Ley sobre técnicas de
fecundación asistida 14, 2006)
En virtud de lo anterior, se concluye que tanto Italia
como Argentina admiten la crioconservación de material
con fines reproductivos mediante causas justificadas y
avaladas médicamente, mientras que para el caso español
se admiten otros destinos, tales como la donación con fines
reproductivos o de investigación.
9. Gestión y control institucional
Otro de los temas que resultan de trascendental
importancia en el análisis de la implementación de las
técnicas de reproducción asistida en Costa Rica es el
referido a la gestión y la vigilancia institucional hacia los
centros autorizados para su aplicación, ya que en este tipo
de procedimientos se involucran necesariamente aspectos
éticos, morales y científicos que exigen, de parte de los
operadores, estándares de profesionalismo muy elevados,
así como un control estatal muy estricto.
El caso español ha establecido todo un esquema
institucional que incluye la creación de una Comisión
Nacional de Reproducción Asistida, un Registro Nacional
de Donantes y un registro de actividades de los centros y
los servicios de reproducción asistida.
Alejandra Bolaños Guevara
111
Adicionalmente, el artículo 17 de la Ley N.º 14.2006,
Ley sobre Técnicas de Fecundación Asistida española
estableció una serie de condiciones de funcionamiento
para los centros autorizados, las cuales deberán ser:
[…]
especialmente cualificados para realizar
las técnicas de reproducción asistida, sus aplicaciones
complementarias o sus derivaciones científicas y contarán
para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que
se determinarán mediante real decreto.
[…].
.
Es importante mencionar el control permanente que
el artículo 19 de la legislación española da a este tipo de
centros, el cual indica lo siguiente:
ARTÍCULO 19.- Auditorías de funcionamiento
Los centros de reproducción humana asistida
se someterán con la periodicidad que establezcan las
autoridades sanitarias competentes, a auditorías externas
que evaluarán tanto los requisitos técnicos y legales, como
la información trasmitida a las Comunidades Autónomas
a los efectos registrales correspondientes y los resultados
obtenidos en su práctica clínica. (Ley sobre técnicas de
fecundación asistida 14, 2006)
La normativa italiana también es muy restrictiva
en este aspecto y deja la rectoría al Instituto Nacional de
Salud. Establece que si bien es cierto los procedimientos
de reproducción médicamente asistida se pueden realizar
en establecimientos públicos o privados (artículo 10), estos
deberán estar inscritos, previamente, en un registro creado
para tal efecto, de conformidad con lo que establece el
artículo 11, en el que además se tendrá que enlistar el
112
Fertilización In Vitro
tipo de aplicación de técnicas de reproducción asistida
utilizada, los embriones que fueron formados y el resultado
obtenido.
A continuación, se transcribe el artículo 11:
ART. 11. - Registro
1. È istituito, con decreto del Ministro della salute,
presso l’Istituto superiore di sanità, il registro nazionale
delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche
di procreazione medicalmente assistita, degli embrioni
formati e dei nati a seguito dell’applicazione delle tecniche
medesime. (Norme in materia di proceazione medicalmente
assistita 40, 2004)
La ley argentina también ordenó la creación, dentro
del Ministerio de la Salud, de un registro único en el que
deben estar inscritos todos los establecimientos sanitarios
habilitados para realizar procedimientos y técnicas de
reproducción médicamente asistida, así como en los
centros donde existan bancos de gametos y de embriones.
Asimismo, se le otorgan funciones al ente rector
para que publique la lista de los centros habilitados; procure
el acceso igualitario a todos los posibles beneficiarios de
la ley; realice campañas de información para promover
los cuidados de fertilidad en la población y promueva la
capacitación continua del recurso humano especializado
en los procedimientos y las técnicas de reproducción
asistida. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente
Asistida, 2013).
Alejandra Bolaños Guevara
113
CONCLUSIONES
Los países cuyas legislaciones se compararon, a
saber: Argentina, España e Italia tienen componentes muy
diferentes y, por lo tanto, responden ante la misma realidad
de forma distinta, lo cual se ve reflejado en una normativa
a veces muy estricta y otras mucho más laxas.
Puntualmente, en relación con los aspectos
comparados tenemos:
1) El tratamiento normativo: los tres países tienen
legislación especial para la regulación de las
técnicas de reproducción humana medicamente
asistida.
2) El objetivo: mientras que en Italia y en Argentina
el único objetivo de la ley es lograr la consecución
del embarazo, en España también se regula la
investigación.
3) Los sujetos: en Argentina y España no se
hace ningún tipo de limitación sobre las personas
usuarias de la técnica e, incluso, se aclara que
no podrá discriminarse en razón de la preferencia
sexual o el estado civil. Italia, por su parte, sí
establece limitaciones en relación con el estado civil
y la preferencia, otorgándole el derecho de acceso,
únicamente, a las parejas heterosexuales casadas
o en unión de hecho.
4) Las modalidades: en todos los países se autoriza
la fecundación tanto homóloga como heteróloga,
mientras que en Argentina se admite, por ausencia
normativa, la gestación por sustitución. Esta técnica
está prohibida tanto en España como en Italia.
5) El consentimiento informado: los tres países en
estudio le otorgaron una importancia especial a esta
herramienta. La variación solo radica en Italia, ya
114
Fertilización In Vitro
que este puede revocarse antes de la fecundación
del óvulo, mientras que en Argentina y España
puede darse antes de la transferencia embrionaria.
6) El diagnóstico genético preimplantacional: los
tres países lo admiten por razones de salud para el
embrión y para evitar el desarrollo de enfermedades
incompatibles con la vida.
7) El número de óvulos fecundados por transferir:
en España e Italia se establece un límite máximo
de tres, mientras que en Argentina se reserva el
número a la técnica médica para el caso concreto
de la paciente.
8) La conservación de los gametos y los
preembriones: en los tres países se admite. Solo
varía en los destinos posibles, porque mientras en
Italia y en Argentina solo es la mujer sujeto inicial
de la técnica la que puede utilizarlos, en España
se permite para la consecución del embarazo, pero
también donarlos o con fines investigativos.
9) El control estatal: en los tres países se establecen
normas tendientes a controlar, de forma restringida,
los centros y los establecimientos sanitarios
encargados de la realización de este tipo de
procedimientos.
Legislar sobre técnicas de reproducción humana
asistida no resulta una tarea sencilla, se involucran
aspectos no solamente jurídicos, sino de orden
cultural, religioso, ético y moral.
Las sociedades regularán los aspectos relacionados
con la técnica dependiendo de su propia concepción de
mundo y de la construcción social que se planteen para el
futuro.
Alejandra Bolaños Guevara
115
REFERENCIAS
BOE. 1 de julio de 2014. Boletín Oficial del Estado,
España. Recuperado el 1 de julio de 2014, de https://www.
boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1984-7249
Congreso República Perú. (3 de julio de 2014).
www.congreso.gob.pe. Recuperado el 3 de julio de 2014,
de http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Comisiones/2004/
Ambiente_2004.
116
Fertilización In Vitro
Alejandra Bolaños Guevara
117
118
Fertilización In Vitro
119
LA INFERTILIDAD Y EL ALCANCE DE LA SENTENCIA
DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS COSTA
RICA
Por: Kattia Delgado Madrigal* y Bernal Arias Ramírez*
Funcionarios del Departamento de Servicios Técnicos
Asamblea Legislativa
BREVE INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene dos grandes ejes, el
primero sensibiliza sobre el tema de la infertilidad femenina
y masculina en nuestro país, y las correlativas políticas
públicas en materia de salud reproductiva y sexualidad;
material que ha servido de insumo en el ámbito social, en
los informes integrados del Departamento de Servicios
2
Técnicos, expedientes legislativos números 18285 y
186653, los cuales son referentes obligados para aquellos
expedientes legislativos donde se discute y analiza el tema
de la fecundación in vitro (v.gr. 18824, 18738, 18057 y
18151).
* La coautora es licenciada en Sociología por la Universidad Nacional Autónoma
(UNA), con énfasis en Estado y Políticas Públicas y especialista en Evaluación
Económica de Proyectos Sociales Uniandes-Colombia. Asesora social de la
Comisión de Asuntos Sociales, destacada por el Departamento de Servicios
Técnicos de la Asamblea Legislativa de Costa Rica.
* El coautor es doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid
y especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Es abogado y politólogo,
docente en la Universidad de Costa Rica y en la Universidad Católica de Costa
Rica. Asesor parlamentario del Departamento de Servicios Técnicos de la
Asamblea Legislativa de Costa Rica.
2 Proyecto de ley Atención Integral de la Infertilidad. Informe integrado plasmado
en el Oficio N.º ST.092-2013 I, del Departamento de Servicios Técnicos.
3 Proyecto Ley para la Atención Integral de la Infertilidad. Informe integrado
enviado mediante Oficio N.º ST-016-2015 I, del Departamento de Servicios
Técnicos.
120
Fertilización In Vitro
Sobre la base de esa superficie médico-social, el
segundo pilar o eje analiza los alcances de la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
28 de noviembre de 2012, (excepciones preliminares,
fondo, reparaciones y costas), caso Artavia Murillo y
otros (fecundación in vitro) vs Costa Rica, a la luz de sus
principales contenidos y las prerrogativas que tiene el
4
legislador nacional para decretar la ley .
Los autores de este ensayo hemos sido testigos, en
primera línea, en el espacio de la Comisión Permanente
de Asuntos Sociales, de las discusiones que ha tenido el
tema de la fecundación in vitro, tanto en el ámbito de la
conformación de la Asamblea anterior 2010-2014, como
en la actual legislatura, que inició funciones el 1º de mayo
de 2014.
La experiencia vivida y los planteamientos
observados de los actores políticos, los de tipo institucional
y los interesados privados (abogados y demandantes),
nos hacen verificar in situ que este es, sin duda, un asunto
de forcejeo, de discrepancia, sobre el alcance de la
legislación y los temas que deben ser abordados en ella.
Ciertamente, se han mezclado a lo largo de los meses
aspectos médicos, biológicos, jurídicos, morales y hasta
religiosos, que imprimen posiciones contrapuestas.
Siempre bajo la premisa de la objetividad que
caracteriza a quienes trabajamos en el Departamento
de Servicios Técnicos, y apoyados en fuentes primarias
y secundarias, ofrecemos las siguientes líneas a la
comunidad parlamentaria y al país en general, de modo
4
Tiene como fundamento original la evacuación de la consulta que salió del
Departamento de Servicios Técnicos, N.º CON-048-2013 J, de 11 de junio de
2013.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
121
que sirva como un referente más en este tema que no
ha terminado de ser zanjado en nuestro país, pero que
vislumbramos su pronta resolución en el corto plazo.
Por orden metodológico el ensayo se dividirá en ocho
partes, la primera desarrolla el tema de la infertilidad como
discapacidad en ambos géneros, femenino y masculino,
con sendas referencias al desarrollo de la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para,
posteriormente, visualizar el impulso de la política pública
en el marco de la salud reproductiva con énfasis en la
Unidad de Infertilidad de la Caja Costarricense de Seguro
Social. Ambas secciones subrayan aspectos médico
sociales.
A partir del apartado tres se comienza a desbrozar el
alcance internacional y doméstico del caso Artavia Murillo
y otros vs Costa Rica; así, se desarrolla el compromiso
adquirido por el Estado costarricense con respecto a las
normas convencionales y reglamentarias de la Corte IDH.
Posteriormente; se tocan puntos resolutivos de relevancia
o interés en la sentencia, para abordar después las
principales consideraciones de la Corte, a contemplar por
el legislador nacional.
En otro apartado se documenta que la jurisdicción
internacional hizo alusión en la sentencia a las regulaciones
y las prácticas sobre la fecundación in vitro en el Derecho
comparado; para, por último, que el Departamento de
Servicios Técnicos le indicara a las señoras diputadas y los
señores diputados los aspectos puntuales y concretos que
devienen de la sentencia, que deberían ser incluidos en el
contenido del proyecto de ley (futura ley) que se tramite en
la Asamblea Legislativa. La propuesta culmina con otro
tópico ineludible en asuntos de salud pública, sobre todo
122
Fertilización In Vitro
cuando se trata de una intervención en el cuerpo humano,
por ejemplo, la figura del consentimiento informado,
como una obligación que deviene de la jurisprudencia
constitucional.
I. LA INFERTILIDAD COMO UNA DISCAPACIDAD
La fecundidad está referida al logro de un embarazo
claramente identificable en el lapso de un periodo menstrual.
Varios investigadores han desarrollado numerosos modelos
matemáticos para describir lo que se podría entender
como fecundidad en poblaciones “normales” y, a partir de
estos estudios, se construyen curvas de probabilidad de
concepción que sirven como bases fundamentales en la
toma de decisiones con respecto a una terapia efectiva en
el paciente5.
Acorde con lo señalado, el veinte por ciento de las
parejas que intentan activamente concebir van a tener
éxito en un mes determinado; sin embargo, del ochenta
por ciento restante tan solo el ochenta y cinco por ciento
quedarán embarazadas en el primer año. Por lo tanto, la
infertilidad se define como la incapacidad o el descenso
de la capacidad que tiene una pareja para concebir en
un periodo de un año (subfertilidad), a diferencia de la
esterilidad que representa una condición de incapacidad
intrínseca de lograr un embarazo6.
La reproducción humana es altamente abortiva,
es decir, que muchos de los embriones que se forman
(algunos científicos opinan que entre el setenta y
cinco y el ochenta por ciento de los casos) se pierden
5
Universidad de Costa Rica. Caracterización Molecular de la Infertilidad en
Costa Rica. Laboratorios de Ensayos Biológicos (LEBI). http://lebi.ucr.ac.cr/
index.php?option=com_content&view=article&id=152&catid=21.
6 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
123
espontáneamente. Como la mayoría de estas pérdidas se
producen tempranamente, la mujer no llega a enterarse de
la presencia de ese embrión, ya que tiene su menstruación
en la fecha esperada7.
La Organización Mundial de la Salud señala que la
infertilidad es “una enfermedad del sistema reproductivo
definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico
después de doce meses o más de relaciones sexuales
no protegidas”8. Justamente, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la sentencia indicada, retoma el
concepto de infertilidad de la Organización Mundial de la
Salud y lo refuerza con la opinión de los peritos, como es el
caso de Zegers-Hochschild y de Garza, que se transcribe
a continuación:
288. La Corte toma nota que la Organización Mundial
por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la
infertilidad como “una enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad de lograr
un embarazo clínico después de 12 meses o más de
relaciones sexuales no protegidas” (supra párr. 62).
Según el perito Zegers-Hochschild, “la infertilidad es
una enfermedad que tiene numerosos efectos en la
salud física y psicológica de las personas, así como
consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad
matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social
y pérdida de estatus social, pérdida de identidad
de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera
angustia, depresión aislamiento y debilita los lazos
familiares”. La perita Garza testificó que “[e]s más
7 Universidad
de Costa Rica. Op. cit.
Organización Mundial de la Salud. Glosario de terminología en Técnicas de
Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International
Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la
Organización Mundial de la Salud (OMS)
8
124
Fertilización In Vitro
exacto considerar la infertilidad como un síntoma
de una enfermedad subyacente. Las enfermedades
que causan infertilidad tienen un doble efecto…
dificultando el funcionamiento de la infertilidad, pero
también causando, tanto a corto como a largo plazo,
problemas de salud para el hombre o la mujer”.
En sentido similar, la Asociación Médica Mundial
ha reconocido que las tecnologías reproductivas
“difieren del tratamiento de enfermedades en que la
incapacidad para ser padres sin ayuda médica no
siempre se considera una enfermedad. Aún cuando
pueda tener profundas consecuencias psicosociales,
y por tanto médicas, no es en sí misma limitante
de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa
significativa de enfermedades mentales graves y su
tratamiento es claramente médico.9450.
En efecto, la infertilidad es la incapacidad de una
pareja, sexualmente activa y que no está usando un
método anticonceptivo, para lograr el embarazo en un año.
La pareja masculina puede ser evaluada por infertilidad
o subfertilidad usando una variedad de intervenciones
10
clínicas y una evaluación de laboratorio de semen .
Desde la perspectiva demográfica, la infertilidad es
9 The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive
Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South
Africa, October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para
6. [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe
de fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota
de pie 36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III,
folio 1086).
10 WHO. WHO laboratory. Manual for the examination and processing of human
semen. Fifth edition. Traducción Propia. Infertility, definitions and terminology
URL: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/infertility/definitions/en/.
11 Infecundity, infertility, and childlessness in developing countries. Demographic
and Health Surveys (DHS) Comparative reports N.º 9. Traducción propia.
Ibídem
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
125
vista como11:
• La incapacidad de las personas en edad reproductiva
(15-49 años) para convertirse o permanecer
embarazada dentro de los cinco años de exposición
al embarazo.
• La incapacidad para quedar embarazada de un hijo
nacido vivo, dentro de los cinco años de exposición
con base en un estado de unión constante, la falta
de uso de anticonceptivos, sin estar en periodo de
lactancia y el deseo de tener un hijo.
La definición epidemiológica de la infertilidad
utilizada para el seguimiento y la vigilancia de esta
establece que la infertilidad está relacionada con las
mujeres en edad reproductiva (15-49 años) en riesgo de
quedar embarazada (sexualmente activas, que no usan
anticonceptivos y no están lactando) y que han intentado
sin éxito un embarazo durante dos años o más12.
La infertilidad genera discapacidad (una alteración
de la función), y, por lo tanto, una falta en el acceso a la
atención de salud que está bajo la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad. Sobre el
tema de la capacidad reproductiva, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo y otros
contra Costa Rica, reprendió a nuestro país en el ítem 341,
señalando:
341. La Corte observa que el Estado no precisó
los mecanismos de divulgación en salud reproductiva
12 Infertility
definitions and terminology. Traducción propia. Ibídem.
Estado se limitó a mencionar la existencia de un taller sobre monitoreo de
los ODM en América Latina, (expediente de fondo, tomo III, folio 1253).
13 El
126
Fertilización In Vitro
existentes13. Por tanto, ordena que el Estado implemente
programas y cursos permanentes de educación y
capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos
y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de
todas las áreas y escalafones de la rama judicial14. Dentro
de dichos programas y cursos de capacitación deberá
hacerse una especial mención a la presente Sentencia y a
los diversos precedentes del corpus iuris de los derechos
humanos relativos a los derechos reproductivos y el
principio de no discriminación.
El problema no solo está presente en Costa Rica,
se estima que unos treinta y cuatro millones de mujeres,
principalmente de países en desarrollo, tienen la infertilidad
resultante de la sepsis materna y el aborto inseguro (la
morbilidad materna a largo plazo resulta una discapacidad).
La infertilidad en las mujeres ha sido clasificada como la
quinta causa más alta de discapacidad en el mundo (entre
las poblaciones menores de sesenta)15.
La infertilidad es primaria cuando “una mujer es
incapaz de soportar un embarazo, ya sea debido
a la imposibilidad de quedar embarazada o la
incapacidad de llevar un embarazo a un nacido
vivo”16.
La infertilidad es secundaria cuando una mujer no
es capaz de tener un hijo, ya sea debido a la imposibilidad
de quedar embarazada o a la incapacidad de llevar un
embarazo a un nacimiento vivo después de que haya
tenido un embarazo anterior, o la capacidad anterior para
llevar un embarazo a un nacimiento vivo. Esto implicaría
14 En
similar sentido cfr. Caso Atala Riffo y Navas Vs. Chile, párr. 271.
World Report in Disability. URL: http://www.who.int/disabilities/world_
report/2011/report/en/. Traducción propia. Ibídem
16 Ibídem
15
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
127
las ocasiones en que se aborte de forma espontánea o
se presente un embarazo con un nacimiento sin vida, o
después de un embarazo anterior o una capacidad anterior
para hacerlo17.
Para la Sociedad Americana de Medicina
Reproductiva (ASRM)18,
…la infertilidad es el resultado de una enfermedad
(una interrupción, suspensión, o el trastorno de
las funciones corporales, sistemas u órganos) en
el tracto reproductor masculino o femenino que
impide la concepción de un hijo o de la capacidad
de llevar un embarazo hasta el parto. La duración
de las relaciones sexuales sin protección asociado
con la incapacidad de concebir debe ser de
aproximadamente 12 meses antes de que una
evaluación de infertilidad se lleva a cabo, a menos
que la historia clínica, edad, o los hallazgos físicos
señalen evaluación y tratamiento anteriores.19
Todos estos conceptos incorporan dos puntos
importantes: primero, la infertilidad vista desde la
perspectiva de la discapacidad y no solo la incapacidad de
concebir, y también la imposibilidad de que un embarazo
se pueda llevar hasta el término con un nacimiento vivo.
La perspectiva de discapacidad con distintos matices
o puntos de vista la manifestó la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cuando relacionó el artículo 25 de la
17 Ibídem
18
ISiglas en inglés. American Society for Reproductive Medicine. URL:
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_
es.pdf?ua=1
19 American Society for Reproductive Medicine. URL http://www.asrm.org/
topics/detail.aspx?id=36 . Traducción propia.
128
Fertilización In Vitro
Convención de las Personas con Discapacidad a la salud
reproductiva y las condiciones específicas, incluso las de
tipo genético, así lo dijo:
289. Del artículo 25 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante
“CDPD”) se desprende el derecho de las personas con
discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para
resolver problemas de salud reproductiva20. Mientras
que el perito Caruso consideró que solo se puede hablar
de la infertilidad como discapacidad en determinadas
condiciones y supuestos, y por tanto sólo en casos
21
específicos . El perito Hunt observó que “la infertilidad
involuntaria es una discapacidad22, considerando que:
“[e]l Preámbulo de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad,
de la cual Costa Rica es Parte, reconoce que la
`discapacidad es un concepto que evoluciona y
que resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al
entorno que evitan su participación plena y efectiva
en la sociedad, en igualdad de condiciones con las
demás´. De acuerdo al modelo biopsicosocial de la
20
El artículo 25.1 establece que: “Los Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible
de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas
con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones
de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular,
los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad
programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma
variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud
sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población”.
21 Declaración rendida por el perito Anthony Caruso en la audiencia pública
celebrada en el presente caso.
22 Declaración del perito Paul Hunt rendida ante fedatario público (expediente
de fondo, tomo VI, folio 2650).
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
129
OMS sobre discapacidad, ésta tiene uno o más de
los tres niveles de dificultad en el funcionamiento
humano: un impedimento físico psicológico; una
limitación de una actividad debido a un impedimento
(limitación de una actividad) y una participación
restringida debido a una limitación de actividad.
De acuerdo a la Clasificación Internacional del
Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud
de la OMS, los impedimentos incluyen problemas en
el funcionamiento del cuerpo; las limitaciones de las
actividades son dificultades que una persona puede
tener al realizar una actividad; y las participaciones
restringidas son problemas que una persona puede
experimentar en diversas situaciones de la vida”23
Ahora bien, tradicionalmente el término infertilidad
se asocia a lo femenino; sin embargo, en el ámbito mundial
se estima que cerca del cuarenta por ciento de las parejas
que consultan por infertilidad son diagnosticados con
infertilidad de origen masculino. Se ha estimado que del
treinta por ciento al cuarenta por ciento de las etiologías de
infertilidad masculina se deben a causas genéticas. Estos
24
desórdenes genéticos incluyen aneuploidía y mutaciones
23 Declaración
del perito Paul Hunt, folio 2650.
Las aneuploidías cromosómicas son uno de los más frecuentes trastornos
genéticos en humanos y se caracterizan por la presencia en el individuo de
un número anormal de cromosomas que provocan lo mismo un aborto que
el nacimiento de un niño con anomalías muy diversas, pero en general con
retraso mental como denominador común. La probabilidad de presentarse
se incrementa exponencialmente a medida que es mayor la edad de la
madre al quedar embarazada, principalmente, en mujeres mayores de
treinta y cinco años URL: http://www.laboratoriogenomik.com/modules.
php?name=News&file=article&sid=5.
25 La espermatogénesis es el proceso mediante el cual se desarrollan los
gametos masculinos. Se inicia en la adolescencia y se lleva a cabo en los
túbulos seminíferos. URL: http://132.248.233.60/deptos/embrio/images/PDF/
espermatogenesis.pdf.
26 UCR. Op. Cit. Las definiciones son del analista del proyecto.
24
130
Fertilización In Vitro
en genes asociados con la espermatogénesis25 y pueden
ser heredados26. Desde la perspectiva genética:
…uno de los 23 pares de cromosomas humanos se
conoce como cromosomas sexuales. Entre las anomalías
cromosómicas más comunes se encuentran las que tienen
que ver con la falta o la presencia adicional de cromosomas
sexuales (conocidos como X e Y). Normalmente, las mujeres
tienen dos cromosomas X y los varones un cromosoma X
y un cromosoma Y. Las anomalías relacionadas con los
cromosomas X e Y pueden afectar el desarrollo sexual
y producir infertilidad, anomalías en el crecimiento y, en
27
algunos casos, problemas de conducta y aprendizaje .
Algunas de las anomalías asociadas con la
infertilidad son el síndrome de Turner en las niñas (no
tiene el par normal de dos cromosomas X) y en los niños
el síndrome de Klinefelter (presencia de un cromosoma X
extra).
En, aproximadamente, el quince por ciento de los
varones y el diez por ciento de las mujeres infértiles se
pueden encontrar alteraciones genéticas que incluyen
aberraciones cromosómicas y mutaciones de un solo gen
27 Anomalías
cromosómicas. URL: http://www.nacersano.org/centro/
9388_9964.asp.
28 Las mutaciones o aberraciones cromosómicas son alteraciones en el
número o en la estructura de los cromosomas. URL http://www.monografias.
com/trabajos82/aberraciones-cromosomicas/aberraciones-cromosomicas.
shtml.
29 Los síndromes de insensibilidad a la acción de los andrógenos son anomalías
de la diferenciación sexual que originan una forma de pseudohermafroditismo
masculino transmitida con un patrón hereditario recesivo ligado al cromosoma
X. URL http://www.medigraphic.com/pdfs/h-gral/hg-2003/hg034f.pdf.
30 Cystic fibrosis transmembrane conductance regulator (CFTR) (siglas en
inglés). Regulador de la conductancia transmembrana de la fibrosis quística
es una proteína que en los humanos está codificada por el gen CFTR. URL
http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/15705292.n
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
131
específicas del cromosoma Y28, mutaciones en el receptor
de andrógenos29 y mutaciones en el gen CFTR30, que
produce la ausencia bilateral congénita de los conductos
deferentes (CBAVD)31.
La importancia del trasfondo genético radica en que
muchas de las parejas son sometidas a tratamientos contra
la infertilidad y corren el riesgo de transmitir trastornos
genéticos constitucionales, alteraciones genéticas
presentes únicamente en espermatozoides o alteraciones
32
genéticas de novo , por lo que la identificación de factores
genéticos es fundamental para el manejo adecuado de la
33
pareja infértil .
Aparte de los factores genéticos mencionados,
existen muchas causas posibles para la infertilidad. Una
tercera parte de los casos se dan por factores del lado
masculino, otro tercio por factores del lado femenino, y el
otro tercio resulta de la combinación de la pareja, o son
simplemente inexplicables34.
31 Congenital
bilateral absence of the vas deferens (CBAVD). Siglas en inglés.
La ausencia bilateral congénita de los conductos deferentes en los hombres
ocurre cuando los tubos que transportan los espermatozoides de los testículos
(los conductos deferentes) no logran desarrollarse apropiadamente. Aunque,
generalmente, se desarrollan los testículos y pueden funcionar normalmente
los espermatozoides no pueden ser transportados a través de los conductos
deferentes para convertirse en parte del semen. Como resultado, los hombres
con esta condición son incapaces de tener hijos (infertilidad) a menos que
utilicen técnicas de reproducción asistida. URL: http://ghr.nlm.nih.gov/condition/
congenital-bilateral-absence-of-the-vas-deferens. Traducción propia.
32 Alteraciones genéticas presentes en un paciente pero no en sus padres.
33 UCR. Op. Cit. Las definiciones son del analista del proyecto.
34 Causas
de infertilidad. URL http://www.reproduccionasistida.org/
reproduccion-asistida/esterilidad/embarazada/causas-de-la-esterilidad/
attachment/causas-de-esterilidad/
132
Fertilización In Vitro
Gráfico Nº 1
Fuente: Causas de esterilidad. Página web Reproducción
Asistida. ORG.
En el gráfico N.°1, las principales causas de
infertilidad son el factor tubárico35 en la mujer y la
esterilidad masculina (treinta y cinco por ciento), seguidas
de la disfunción ovárica (quince por ciento) y otras causas
(diez por ciento), entre estas causas se apuntan el factor
sicológico, la esterilidad de origen desconocido, el factor
inmunológico, etc.36
En atención a lo dicho por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros, los
jueces ratifican la definición desarrollada por la Organización
Mundial de la Salud, según la cual la infertilidad es una
enfermedad del sistema reproductivo; consideran que la
infertilidad es una limitación funcional reconocida como una
35 Las trompas de Falopio llevan a cabo un papel muy importante en el contexto
de la reproducción: permiten la migración de los espermatozoides desde la
cavidad uterina hasta el ovario, se encargan de captar el óvulo después de
producirse la ovulación y una vez que se ha realizado la fecundación entre
el óvulo y el espermatozoide transportan el preembrión hasta el útero donde
será implantado. Las trompas no solo deben ser permeables sino que también
han de ser funcionalmente activas, por lo que cualquier adherencia a nivel
de la cavidad abdominal o cualquier lesión en su pared que dificulte una
correcta movilidad pueden impedir la captación del óvulo o la migración de
los espermatozoides o del preembrión. URL: http://www.cirh.es/infertilidad_
factorTabarico.php#sthash.i1e1KxZT.dpuf.
36 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
133
enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa
Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de
37
la Sala Constitucional , debían considerarse protegidas
por los derechos de las personas con discapacidad, que
incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias
para resolver los problemas de salud reproductiva. Los
jueces culminan diciendo que dicha condición demanda
una atención especial para que se desarrolle la autonomía
reproductiva.38
1.1. Infertilidad femenina
La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
citando a la Organización Panamericana de la Salud,
subraya que existe una brecha de género con respecto
a la salud sexual y reproductiva, por cuanto las
enfermedades relacionadas con ellas tienen el impacto
en, aproximadamente, el veinte por ciento de las mujeres
y el catorce por ciento de los hombres.39 La jurisdicción
supranacional rescata la idea de que si bien las patologías
pueden darse en uno u otro género es en la mujer donde
se practica la intervención asociada a la fecundación in
vitro. Al respecto, el Tribunal indicó:
300. Al respecto, el Tribunal resalta que se interrumpió
el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación)
en varias de las parejas, como por ejemplo en las
parejas conformadas por la señora Artavia Murillo y
37
Declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto ejecutivo N.º 24029-S,
de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, que autorizaba
la práctica de la fecundación in vitro para parejas conyugales y regulaba su
ejecución. Sentencia N.º 2000-02306, de 15 de marzo de 2000, emitida por
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, expediente N.º. 95001734-007-CO.
38 Vid. Ítem 293, en relación con el ítem 288 de la sentencia.
39 Vid. Item 296 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica.
134
Fertilización In Vitro
el señor Mejías Carballo (supra párr. 87), el señor
Yamuni y la señora Henchoz (supra párr. 92), la
señora Arroyo y el señor Vega (supra párr. 108), el
señor Vargas y la señora Calderón (supra párr. 118),
y el señor Acuña y la señora Castillo (supra párr.
121). Este tipo de interrupción en la continuidad
de un tratamiento, tiene un impacto diferenciado
en las mujeres porque era en sus cuerpos donde
se concretizaban intervenciones como la inducción
ovárica u otras intervenciones destinadas a realizar
el proyecto familiar asociado a la FIV. Por otra parte,
las mujeres podrían acudir a la FIV sin necesidad de
una pareja. La Corte concuerda con la Comité de
la CEDAW cuando ha resaltado que es necesario
considerar “los derechos de salud de las mujeres
desde una perspectiva que tome en cuenta sus
intereses y sus necesidades en vista de los factores
y los rasgos distintivos que las diferencian de los
hombres, a saber: (a) factores biológicos [...], tales
como
[...] su función reproductiva40
Evidentemente, la infertilidad femenina puede ser
causada por problemas físicos, hormonales, por el estilo
de vida o factores ambientales. La mayoría de los casos
de infertilidad femenina es por problemas de ovulación. Un
problema es la insuficiencia ovárica prematura, en la cual los
ovarios dejan de funcionar antes de la menopausia natural.
Otro problema es el síndrome de ovario poliquístico (SOP),
cuando los ovarios no liberan un óvulo con regularidad o no
40 VCfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
Recomendación general N.º 24, párr. 12.
41
Medlineplus.
URL:
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/
femaleinfertility.html. Accesada el 16 de febrero del 2012.
42 URL http://www.wvfc.com/diagnostico-fertilidad.html. Troche Fertility
Centers. Accesada el 8 de febrero de 2012.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
135
pueden liberar un óvulo sano41. Entre los procedimientos
de diagnósticos se mencionan42:
HISTEROSALPINGOGRAMA
(HSG).
Histero
= útero + Salpingo = trompas de Falopio + Grama =
radiografía
Definición: una prueba radiológica (de rayos equis),
ejecutada por un ginecólogo o radiólogo, en la que se
inyecta una sustancia de contraste a través del cuello
uterino para determinar si las trompas de Falopio están
abiertas o no, y para documentar la forma del interior del
útero43.
Propósito: en un ciclo menstrual normal un óvulo
se desprende del ovario, entra a una de las trompas de
Falopio, la esperma lo fertiliza y continúa descendiendo
por la trompa hasta que llega al útero para implantarse.
Es posible que exista en este camino un bloqueo, y el
HSG puede revelar la obstrucción y precisar su ubicación.
Además, durante el HSG se puede determinar la forma
interna del útero para descartar cualquier irregularidad
anatómica que pueda interferir con un embarazo. Durante
este proceso se toman radiografías digitales para mantener
un registro permanente.
Procedimiento: el HSG generalmente se ejecuta
43 Ibídem.
136
Fertilización In Vitro
en la primera mitad del ciclo menstrual, una vez que ha
completado su menstruación, pero antes de la ovulación.
Así se evita ejecutar esta prueba radiológica cuando
un embarazo muy temprano podría estar presente. La
mujer se recuesta en la mesa de exámenes y coloca las
piernas en los soportes, mientras el médico que realiza
el procedimiento inyecta, a través de una cánula muy
delgada, la sustancia de contraste en el cuello uterino
(abertura del útero), en el útero y en las trompas de Falopio.
Esta sustancia pasa de las trompas al abdomen donde se
acumula y luego se absorbe sin causar daño alguno. Para
inyectar la sustancia de contraste, el médico puede colocar
un instrumento en el cuello uterino. Este instrumento, así
como la presión que causa la inyección de la sustancia
de contraste, puede causar una sensación similar al cólico
menstrual o un dolor entre moderado y agudo.
SONOHISTOGRAMA (SHG)
Definición: un estudio sonográfico ejecutado por un
ginecólogo para documentar la forma interna del útero. Se
inyecta una solución de salina normal a través del cuello
uterino y se evalúa el útero con un ultrasonido vaginal44.
Propósito: en un ciclo menstrual normal un óvulo
se desprende del ovario, entra a una de las trompas de
Falopio, la esperma lo fertiliza y continúa descendiendo
por la trompa hasta que llega al útero para implantarse.
44 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
137
Anormalidades de la cavidad uterina pueden interferir con
el proceso de implantación. Estas anormalidades podrían
ser malformaciones de la cavidad uterina (un septo uterino),
crecimientos benignos del útero como pólipos o fibromas
y tejido cicatrizal, como resultado de un procedimiento o
infección uterina previa.
Procedimiento: el SHG, generalmente, se ejecuta
en la primera mitad del ciclo menstrual, una vez que la
mujer ha completado su menstruación, pero antes de la
ovulación. Así se evita ejecutar esta prueba cuando un
embarazo muy temprano podría estar presente. La mujer
se recuesta en la mesa de exámenes y coloca las piernas
en los soportes, como en un examen ginecológico. El
médico que realiza el procedimiento inyecta una solución
salina normal a través de una cánula muy delgada
colocada en el cuello uterino (abertura del útero). A la vez,
un ultrasonido vaginal se realiza mientras que la cavidad
uterina es ligeramente distendida con la solución salina.
El examen dura solo unos minutos. En raras ocasiones el
médico debe colocar un instrumento en el cuello uterino
para inyectar la solución salina. Este instrumento, así
como la presión que causa la inyección de la sustancia
de contraste, puede causar una sensación similar al cólico
menstrual o un dolor entre moderado y agudo.
La histeroscopía permite la visualización directa
de la cavidad uterina por vía vaginal a través del cuello
uterino, y es útil en el diagnóstico y posterior extracción de
pólipos endocavitarios y sinequias uterinas45.
La laparoscopia permite la inspección de la cavidad
abdominal y de la pelvis por medio de un lente que se
45
Métodos de diagnóstico de la infertilidad. http://www.nascentis.com/metodos_
diagnostico_infertilidad?PHPSESSID=6dff2a6493bee17f71e95c09eae54197.
138
Fertilización In Vitro
coloca por el ombligo. Permite evaluar y corregir numerosas
alteraciones de los órganos genitales internos y determinar
la presencia de adherencias y, fundamentalmente, la
existencia o no de endometrosis46.
Interacción de los espermatozoides con el aparato
genital femenino: esto se evalúa por medio de la prueba
postcoital o test de Sims-Huhner, que permite diagnosticar
la capacidad de los espermatozoides para llegar al canal
cervical y sobrevivir en el moco. Para ello, se obtiene en el
momento ovulatorio, luego de cinco a quince horas de una
relación sexual, una muestra del moco cervical que se analiza
para determinar sus características físicas (consistencia,
elasticidad, etc.) y la presencia de espermatozoides. Una
prueba normal es aquella en la que un buen moco cervical
preovulatorio permite ver abundantes espermatozoides
móviles y rápidos en la muestra microscópica.
Si el estudio fue realizado en la forma y el momento
adecuado, es decir, en la fase preovulatoria, un resultado
alterado debe orientar a pensar en alguna infección a nivel
del moco -ya sea Chlamydia y/o Mycoplasma-, un factor
inmunológico -presencia de anticuerpos antiespermáticos
en uno o ambos miembros de la pareja-, una alteración a
nivel de los parámetros seminales, o bien, un déficit en la
producción del moco47.
En el caso de la ovulación, la forma más adecuada
de diagnosticarla es evaluar clínicamente el ciclo menstrual,
valorar, adecuadamente, el perfil hormonal basal entre los
días tres y cinco del ciclo y, en algunos casos, pueden
adosarse los niveles plasmáticos de progesterona los días
veintidós o veintitrés del ciclo.
46 Ibídem
47 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
139
La biopsia del endometrio se realiza siete días
después de la ovulación, se efectúa una toma lineal del
endometrio para evaluar los cambios que se producen por
la acción de la progesterona que produce el ovario.
También, existen otras disfunciones ovulatorias
que son importantes de diagnosticar como la falla ovárica
oculta, que se diagnostica por la presencia de niveles de
FSH48 plasmática anormalmente elevados el día tres del
ciclo y estradiol normal o bajo, o bien FSH normal con
49
estradiol elevado que enmascara la FSH alta .
En resumen, algunas de las causas más comunes
de infertilidad femenina50 son:
Ovulación anormal: se detectan trastornos de la
ovulación en, aproximadamente, el quince por ciento de
las parejas con infertilidad y son responsables de hasta
el cuarenta por ciento de la infertilidad en las mujeres.
Habitualmente, se presenta con ciclos menstruales
irregulares, infrecuentes o ausentes. La mayor parte del
tiempo esto es causado por un desequilibrio hormonal,
debido a una coordinación y comunicación incorrectas
entre las partes del cerebro denominadas hipotálamo
y la glándula pituitaria. Estos dos son los responsables
de la liberación de hormonas al torrente sanguíneo. En
muchos casos, la ovulación anormal también puede estar
asociada con el peso corporal extremadamente bajo o
con el sobrepeso, así como con cualquier cambio de peso
48
Hormona folículo estimulante. En las mujeres, la FSH estimula la
producción de óvulos y de una hormona llamada estradiol durante la primera
mitad del ciclo menstrual. En los hombres, la FSH estimula la producción de
espermatozoides. URL: http://fshveterosudec.blogspot.com/
49 Métodos de diagnóstico de la infertilidad. http://www.nascentis.com/metodos_
diagnostico_infertilidad?PHPSESSID=6dff2a6493bee17f71e95c09eae54197.
Accesada el 15 de abril de 2013.
50 Ibídem.
140
Fertilización In Vitro
reciente (pérdida o aumento).
Edad: la edad de la mujer tiene relación muy
estrecha con la fertilidad, ya que la mayor probabilidad
de lograr embarazos normales, como vemos en la gráfica
a continuación, es de los veintidós a los treinta y cinco
años51.
Gráfico N.° 2
Relación entre la edad de la mujer y la posibilidad
de lograr el embarazo
Fuente: infertilidad. Telemedicina.
Aproximadamente, un tercio de las mujeres que
postergan el embarazo hasta poco después de los treinta
años tendrán problemas para embarazarse, y al menos la
mitad de las mujeres de más de cuarenta años tendrán
dificultades. Debido a que la probabilidad de concebir
declina con la edad, las mujeres de treinta y cinco años y
más no deben esperar más de seis meses antes de buscar
ayuda si sospechan que puede haber un problema.
Los problemas de funcionalidad del útero son los
siguientes:
51 Infertilidad.
Dr. Gonzalo Díaz. URL: http://drgdiaz.com/eco/infertilidad.shtml.
Acessada el 15 de abril de 2013.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
141
Trompas de Falopio dañadas: las trompas de
Falopio dañadas u obstruidas son una causa común de
infertilidad. El daño en las trompas puede ser consecuencia
de una infección pasada, como la enfermedad inflamatoria
pélvica (EIP) o una operación abdominal anterior. Cuando
las trompas de Falopio están obstruidas el espermatozoide
y el óvulo no pueden encontrarse.
Además, cuando las trompas de Falopio obstruidas
se llenan de líquido (hidrosalpinges) este líquido puede
afectar, de manera negativa, el desarrollo de los embriones
que se han colocado en el útero durante una fecundación
in vitro (FIV). Como resultado, se recomienda eliminar
los hidrosalpinges antes de tratar a los pacientes con
esta técnica. La reparación quirúrgica de las trompas de
Falopio dañadas es posible, pero los resultados posteriores
a la cirugía tienden a ser mucho menores que con la
fecundación in vitro. Además, se observa un índice de
embarazos ectópicos (en las trompas) más alto después
de la cirugía de trompas que con la fecundación in vitro.
Endometriosis: todos los meses el revestimiento
del útero (endometrio) se engrosa para prepararse para
el implante de un embrión. Si no se produce un embarazo
la mayor parte del revestimiento se desecha durante la
menstruación. En ocasiones, durante la menstruación,
algunas de estas células endometriales ingresan al
abdomen a través de las trompas de Falopio (menstruación
retrógrada). En las mujeres susceptibles a la endometriosis
estas células pueden fijarse en los ovarios y otros órganos
de la pelvis y crear islas de endometrio fuera del útero
(endometriosis). Este tejido endometrial fuera de lugar
causa irritación en la pelvis que puede producir dolor e
infertilidad.
142
Fertilización In Vitro
Los síntomas de endometriosis pueden incluir
períodos menstruales y relaciones sexuales dolorosas y
dolor en la pelvis. No existe correlación entre la gravedad
de estos síntomas y el grado de la enfermedad. A veces
no hay ningún síntoma. Hay varias formas de tratamiento
disponibles, incluso cirugía y terapia médica.
Factor cervical: las anomalías en la producción del
moco cervical o la interacción de los espermatozoides con
el muco rara vez son identificadas como la causa única
o principal de la infertilidad. El examen del muco cervical
puede revelar una infección crónica del cuello del útero
que requiere tratamiento. La prueba poscoital es el método
tradicional para identificar factores cervicales. La prueba
consiste en el examen microscópico del muco cervical,
obtenido en el momento de la ovulación en busca de
presencia de espermatozoides dentro de horas posteriores
a la actividad sexual.
Deben ser consideradas en todo estudio de
infertilidad las anormalidades uterinas, que en:
…una patología congénita debido a un defecto del
desarrollo, fusión o canalización de los conductos de
Müller en cualquier etapa del desarrollo embrionario
se puede asociar a otras malformaciones genitales,
urológicas ó rectales. Excepcionalmente, puede
tratarse de una alteración adquirida y estos casos
son debidos fundamentalmente a la exposición in
útero al dietilestilbestrol.
La mayoría de las malformaciones del aparato
reproductor femenino afectan al útero, y por ello se habla
de malformaciones Müllerianas, aunque a veces tienen su
origen en anomalías mesonéfricas ó Wolfianas. Se dice
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
143
que existen anomalías uterinas en 0,1 a 2% de las mujeres,
en el 4% de las estériles y en el 1% de las infértiles, las
52
malformaciones genitales no siempre son detectadas.
La clasificación de las malformaciones uterinas,
según la American Fertility Society (AFS), es la siguiente:53
Agenesias o hipoplasias uterinas parciales
(malformación genética del aparato reproductivo femenino)
• Ausencia de vagina con útero normal.
• Ausencia de cuello con útero y vagina normales.
• Cuernos uterinos rudimentarios con trompa y vagina
normales.
• Ausencia exclusiva de trompas.
• Combinaciones de las anteriores.
•Con cuerno uterino rudimentario canalizado y en
comunicación con el hemiútero.
•Con cuerno uterino rudimentario canalizado pero
sin comunicación con el hemiútero.
•
Con cuerno uterino rudimentario sin cavidad
endometrial.
• Sin cuerno uterino rudimentario.
Útero unicorne (un útero con un “cuerno”): se
produce cuando el tejido que forma el útero no se desarrolla
de forma adecuada. Esta es una malformación muy rara.
Un útero unicorne tiene la mitad del tamaño de un útero
normal. La mujer tiene solo una trompa de Falopio, pero
tiene dos ovarios54.
52 Malformaciones uterinas. URL: http://www.monografias.com/trabajos10/
uter/uter.shtml.
53 Ibídem.
54 ¿Cuáles son las principales malformaciones del útero? URL. http://www.
babycenter.es/pregnancy/complicaciones/malformacion-utero/.
144
Fertilización In Vitro
Útero didelfo: completo o parcial. Se conoce
técnicamente como “útero doble”, y es un útero con dos
cavidades internas. Cada cavidad puede llevar a su propio
cuello uterino y a su propia vagina, así la mujer tiene dos
cuellos uterinos y dos vaginas55.
Útero bicorne (o un útero con dos “cuernos”):
completo (hasta el cervix) o parcial o subsepto. Es el más
común. En vez de tener forma de pera el útero tiene forma
de corazón, con una hendidura profunda en la parte de
arriba. Esto significa que el bebé tiene menos espacio para
crecer que en un útero con una forma normal56.
Útero septo: el interior del útero está dividido
por una pared o septo. El septo puede extenderse solo
parcialmente en el útero o puede llegar, incluso, hasta el
cuello uterino57.
Útero arcuato: es una variante del útero septado,
pero el septo es mucho menos pronunciado en
profundidad, aunque tiene una base más ancha. El útero
arcuato generalmente no está relacionado con problemas
de fertilidad ni presenta riesgo aumentado durante el
embarazo58.
Normalmente, el útero está inclinado hacia adelante
sobre la parte de arriba de la vejiga. Los médicos llaman
a esta posición “anteversión” o, como habitualmente se le
llama de forma abreviada, “útero en ante”. Algunas mujeres
tienen útero inclinado hacia atrás (con “retroversión” o, de
forma abreviada, “útero en retro”), lo que significa que está
55 Ibídem.
56 Ibídem.
57 Ibídem.
58 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
145
más lejos de la vejiga, en vez de estar sobre ella. El útero
en retroversión es una variante normal que no afecta la
59
fertilidad ni añade riesgos durante el embarazo .
El tratamiento de las malformaciones uterinas es
únicamente quirúrgico y con resultados riesgosos, está
encaminado, principalmente, a permitir la gestación y
mantener el producto el mayor tiempo posible en la cavidad
uterina, para así mejorar las posibilidades de sobrevivencia
de este.
1.2. Infertilidad masculina
Cuando un factor de infertilidad masculina está
presente casi siempre es definido por un análisis del semen
anormal. El análisis de semen puede revelar la ausencia o
la baja concentración de espermatozoides, anomalías en el
movimiento (motilidad) de los espermatozoides o anomalías
en la forma (morfología) de los espermatozoides. La
infertilidad masculina puede ser consecuencia de diversas
afecciones, algunas son identificables y reversibles, como
cuando hay una obstrucción del tracto genital masculino,
una anomalía anatómica como varicocele o cuando hay
una deficiencia hormonal que puede tratarse médicamente.
La infertilidad del hombre fue abordada por la
sentencia Artavia Murillo y otros contra nuestro país,
ciertamente, la jurisdicción internacional resumió la
problemática masculina al traer a colación el sentimiento
de los demandantes, cuestión que se aprecia en el ítem
301 siguiente:
301. Por su parte, respecto a la situación de los
hombres infértiles, el señor Mejías Carballo declaró
59 Ibídem.
146
Fertilización In Vitro
que le da “miedo formar una pareja de nuevo”. Agregó
que “fue muy duro, después [de la prohibición de la
FIV] empezaron los problemas donde ya era como
una exigencia el querer tener un hijo, que los años
pasaban, que llegaban cumpleaños, que llegaba un
día de la madre, un día del padre, una navidad, donde
todos [sus] hermanos y sobrinos entregaban los
regalos a sus hijos, y […] llegaba un día de la madre,
y otro año más del día de la madre y [él] sin hijo, o
sea todo eso a uno lo va acosando moralmente”60.
Mientras que el señor Vargas manifestó que “por
años yo [s]e sent[ió] menos, no [s]e sentía hombre,
creía que [su] imposibilidad para concebir un hijo
era una falta de hombría y así [s]e castig[ó] sólo en
el silencio de [su]s pensamientos y en el dolor de
miles de lagrimas que [s]e trag[o] para que tampoco
[lo] vieran llorar”61. Por su parte, el señor Sanabria
León explicó que recibió “el mensaje de imposibilidad
y de la mano con eso [s]e sint[ió] discapacitado, [su]
percepción de [s]i mismo se afecta negativamente
y [se] enoj[ó] y [se] resi[ntió] con [su] cuerpo, [s]
e rechaz[ó], en fin, la imagen de [s]i mismo se ve
62
severamente desvalorizada” . La perita Neuburger
explicó que “[a] los hombres la discapacidad fértil
les ocasiona un fuerte sentimiento de impotencia y
como resultado un cuestionamiento de su identidad
de género. El ocultamiento social de su disfunción
fértil suele ser estrategia defensiva por el temor a la
burla y el cuestionamiento de otros hombres”63.
60 Cfr. Declaración rendida por el señor Mejías Carballo durante la audiencia
pública.
61 Cfr. Declaración jurada de Giovanni Vargas (expediente de anexos al escrito
de argumentos y pruebas, tomo IV, folio 5281).
62 Declaración jurada de Viktor Sanabria León (expediente de anexos al escrito
de argumentos y prueba, tomo II, folio 4937).
63 Declaración de la perita Alicia Neuburger ante fedatario público (expediente
de fondo, tomo V, folios 2519 y 2520).
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
147
Evidentemente, el tribunal internacional aparejó la
situación reproductiva de la mujer con la del hombre; por
ello, es necesario verificar los diagnósticos y las causas
que generan la esterilidad en los hombres, que son los
siguientes:
Producción espermática: el espermograma es el
mejor estudio para evaluar la producción espermática.
El hombre debe obtener una muestra por masturbación
luego de dos a cinco días de abstinencia sexual. En un
espermograma se evalúa el volumen eyaculatorio, el
número de espermatozoides, su movilidad y su morfología.
Se considera un espermograma normal cuando hay
una producción mayor a veinte millones de espermatozoides
por ml., con una movilidad mayor al cincuenta por ciento
y más del treinta por ciento de los espermatozoides son
normales.
Es importante destacar que un varón normal puede
tener grandes fluctuaciones en su producción espermática,
por lo que no debe hacerse un diagnóstico definitivo con
un solo espermograma que no alcance las cifras normales.
Además, la concentración y la movilidad espermática
pueden reflejar cambios de salud en el hombre que daten
de hasta tres meses antes de obtener la muestra, ya que
este es el tiempo que necesitan los espermatozoides para
formarse.
Las alteraciones en el espermograma orientarán al
estudio de los distintos factores (pretesticular, testicular,
postesticular) por medio de distintos exámenes como son
los dosajes hormonales, cultivos, ecodoppler, exámenes
genéticos, etc.64
64 Métodos de diagnóstico de la infertilidad. http://www.nascentis.com/metodos_
diagnostico_infertilidad?PHPSESSID=6dff2a6493bee17f71e95c09eae54197.
148
Fertilización In Vitro
Factor pretesticular o endocrino: son alteraciones
de las hormonas LH y FSH producidas por la hipófisis65.
Pueden ser debidas a desórdenes hipotalámicos o a
problemas endocrinos66.
Factor testicular:
• Orquitis (inflamación de uno o ambos testículos).
• Hidrocele (acumulación de agua en un testículo).
• Aplasia germinativa (testículos pequeños y poca
formación de espermatozoides).
• Traumatismos.
Criptorquidia (descenso incompleto de uno o ambos
testículos).
Varicocele (dilatación anormal de las venas a lo
largo del cordón que sostiene los testículos de un hombre
en su cordón espermático).
Factor postesticular: se refiere a aquellos agentes
que afectan a los espermatozoides después de salir del
testículo, por lo cual se requiere conocer la capacitación
67
espermática . Los principales problemas que puede
65 En varones, la LH estimula la síntesis de novo de andrógenos,
principalmente, testosterona, por las células de Leydig. La testosterona
secretada se requiere para la gametogénesis, la conservación de la libido y
las características sexuales secundarias. La FSH no participa en la producción
de esteroides gonadales en varones, pero es esencial para la producción de
espermatozoides normales. Importancia del funcionamiento de las hormonas
LH y FSH. URL: http://www.tupincho.net/foro/importancia-del-funcionamientode-las-hormonas-lh-y-fsh-t12827.html
66 Reproducción asistida. Op Cit. URL: http://www.reproduccionasistida.org/
esterilidad-e-infertilidad/
67 Se refiere a los cambios fisiológicos que sufre un espermatozoide de forma
natural para adquirir la capacidad de fecundar el óvulo. Los espermatozoides
tras ser eyaculados no poseen esta capacidad, aunque la adquieren en el
aparato reproductor femenino cuando se encuentran atravesando el moco
cervical. URL: http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/
esterilidad/embarazada/capacitacion-espermatica/.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
149
afectar son:
• Eyaculación retrograda: se presenta cuando el
semen ingresa en la vejiga en lugar de salir por la
uretra durante la eyaculación.
• Impotencia sexual: es la incapacidad repetida de
lograr o mantener una erección lo suficientemente
firme como para tener una relación sexual
satisfactoria.
• Infecciones seminales: infecciones en los
conductos que transportan el semen desde los
testículos. La vía seminal es el conducto por el
que los espermatozoides salen desde el testículo
hasta el exterior. Si existe un proceso infeccioso en
algún punto de este recorrido, los espermatozoides
tendrán que atravesar esa zona infectada y esto
puede suponer que muchos mueran o sean
68
destruidos .
Azoospermia obstructiva: cuando no se encuentran
espermatozoides en el semen. Si esa ausencia de
espermatozoides es debida a un problema de obstrucción
en su salida, entonces se llama azoospermia obstructiva.
Las causas de esta obstrucción pueden ser múltiples69:
• Pacientes sometidos previamente a una vasectomía
(la vasectomía no es más que una forma voluntaria
de azoospermia obstructiva).
• Pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas
en la zona inguinal o escrotal y que como
consecuencia de la cirugía se ha causado una
obstrucción en los conductos de salida de los
espermatozoides.
68 Esterilidad masculina. URL: http://www.asociaciondeurologos.com/pu_
esterilidadmasculina.htm.
69 Ibídem.
150
Fertilización In Vitro
• Pacientes con antecedentes de inflamación en los
testículos que han causado obstrucción en estos.
Azoospermia secretora: por el contrario, se habla de
azoospermia secretora cuando la causa de la ausencia de
espermatozoides en el semen se debe a que el testículo no
los está produciendo. Los motivos para ello pueden ser70:
• Problemas genéticos.
• Problemas hormonales.
• Antecedentes de enfermedad del testículo:
infección, traumatismo, etc.
Oligozoospermias secretoras: se habla de
oligozoospermia cuando en el semen hay un número
reducido de espermatozoides. Al igual que en el caso
de las azoospermias, la causa puede ser obstructiva o
secretora. Cuando el testículo produce un número bajo
de espermatozoides, de manera que en el semen no
se alcanzan cifras normales, se llama oligozoospermia
secretora. En general, las causas son las mismas que
en las azoospermias secretoras, tratándose más de una
diferencia de grado o severidad de la afectación71.
Oligozoospermias obstructivas: situación en la que
no se encuentra un número suficiente de espermatozoides
en el semen debido a la existencia de alguna obstrucción
parcial en los conductos de salida72.
Problemas hormonales: en ocasiones la infertilidad
del varón se debe a la existencia de problemas (por exceso
o defecto) en las hormonas sexuales73.
70 Ibídem.
71 Ibídem.
72 Ibídem.
73 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
151
Causas desconocidas: no se puede determinar el
diagnóstico del problema que origina la mala calidad del
semen.
Al igual que en los casos de la infertilidad
femenina, una vez localizada la causa probable de
infertilidad masculina se pueden realizar tratamientos
para revertir los efectos de esta, por ejemplo: la
reconstrucción microquirúrgica de vasectomías previas
(VVT) para normalizar el seminograma, la obstrucción de
eyaculadores, la corrección quirúrgica del varicocele, el
tratamiento antibiótico oportuno de la infección seminal, los
tratamientos hormonales sustitutivos para las alteraciones
hormonales que consiguen el restablecimiento de una
producción normal de espermatozoides, las alteraciones
de la erección o de la eyaculación, entre otros74.
II. POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE SALUD
REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD EN COSTA RICA
2.1. Infertilidad como un problema de salud pública
La infertilidad afecta directamente a la persona que
la padece, así como a su pareja desde el punto de vista
psicosocial, en su capacidad de integrarse a una sociedad
cuya estructura de funcionamiento básica es la familia.
Costa Rica debe abordar la infertilidad como un
problema de salud pública con carácter de prioridad, sobre
todo tomar en cuenta que su tasa de fecundidad, esto es,
la cantidad de hijos nacidos por mujer en edad fértil, ha
caído por debajo de 2.1, que es la cifra mínima necesaria
para el reemplazo poblacional en países con una baja
mortalidad prematura. Este fenómeno implica el inicio
74 Ibídem.
152
Fertilización In Vitro
del envejecimiento de su sociedad e implicará, a juicio de
los expertos actuariales, un inevitable impacto negativo
sobre la sostenibilidad de su economía y de su sistema de
seguridad social.
Si bien es cierto que dicha disminución obedece,
en gran parte, al impacto de las corrientes demografistas
en la decisión de las familias costarricenses de disminuir
su cantidad de hijos en relación con las de sus padres y
abuelos, es previsible que la incidencia de la infertilidad
adquiera cada vez mayor relevancia en dicho fenómeno,
en parte como resultado de conductas prevenibles, como
es la decisión de ciertos grupos poblacionales de intentar
procrear hasta después de los treinta años de edad75.
En la mayoría de los casos, cuando una pareja
decide tener un hijo cree que va a lograr el embarazo en
el primer o segundo mes de búsqueda, luego de haber
suspendido el método anticonceptivo que utilizaba.
Muchos albergan el temor de que tendrán problemas para
concebir, y esas desconfianzas aumentan si la concepción
no se materializa en el corto plazo. Es frecuente que la
gente desconozca que, a diferencia de lo que ocurre en
otras especies, la reproducción humana es altamente
ineficaz, vale decir que las oportunidades de embarazo en
una pareja joven luego de un mes de búsqueda son de tan
solo un veinte a un treinta por ciento.
En el apartado anterior se han señalado muchos de
los factores y análisis que deben ser considerados para
abordar la infertilidad desde la perspectiva médica; sin
75
Ferrero Aymerich, Alberto. La infertilidad en Costa Rica debe abordarse
como un problema de salud pública. Acta Méd. Costarricense, vol.54, N.º .2,
San José, Apr./Jun.2012. URL: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S000160022012000200009&script=sci_arttext.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
153
embargo, cualquier pareja que haya padecido problemas
de infertilidad sabe que se trata de una enfermedad que
repercute no solo a nivel físico y psíquico sino, además, en
la relación de pareja, en el ámbito familiar, social y laboral.
La infertilidad se enfoca como un problema de
salud reproductiva que repercute en factores bioéticos y
socioeconómicos a nivel poblacional y que debe incluirse
en las políticas públicas en materia de salud, para ello
es necesario definir el sentido que se le dé a la salud
reproductiva y que se entiende como:
…. un estado general de bienestar físico, mental y
social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias,
en todos los aspectos relacionados con el sistema
reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia,
la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de
una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear,
y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y
con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito
el derecho del hombre y la mujer a obtener información
y de planificación de la familia de su elección, así como
a otros métodos para la regulación de la fecundidad que
no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos
seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a
recibir servicios adecuados de atención de la salud que
permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las
parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos.
En consonancia con esta definición de salud reproductiva,
la atención de la salud reproductiva se define como el
conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen
a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y resolver los
problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye
también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de
la vida y de las relaciones personales y no meramente el
154
Fertilización In Vitro
asesoramiento y la atención en materia de reproducción y
de enfermedades de transmisión sexual.
El Plan Nacional de Salud 2010-2021, del Ministerio
de Salud, se fundamenta en una serie de enfoques y
principios orientadores que transversa las acciones
estratégicas necesarias para contribuir a la protección
y el mejoramiento del estado de salud de la población,
y a la reducción de brechas e inequidades sociales. No
será posible construir la salud y el bienestar social de la
población si no partimos de los principios que nos aportan
los enfoques de derechos humanos, género, diversidad
76
Específicamente, en materia de
y cohesión social.
reproducción sexual esta se contempla en el siguiente
apartado77:
6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS E INDICADORES
…OG.3. Garantizar el acceso a servicios de salud
de atención integral a las personas y la protección y
mejoramiento del hábitat humano con equidad, calidad,
seguridad,
diversidad,
universalidad,
solidaridad,
accesibilidad e inclusión social para la promoción,
protección y mejoramiento del proceso de salud de la
población…
…3.4.- Ampliar la oferta de servicios integrales en
todos los niveles de atención en salud que promuevan
prácticas saludables. En los temas como salud mental,
autocuidado, sexualidad saludable, derechos sexuales y
reproductivos, alimentación saludable, actividad física y
recreación, calidad de vida laboral, prácticas alternativas
y holísticas para la salud y prevención de enfermedades
transmisibles y no transmisibles, violencia intrafamiliar
76 Ministerio
77 Ibídem
de Salud. Plan Nacional de Salud 2010-2021. Diciembre 2010.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
155
y sexual, el consumo de tabaco, alcohol y otras drogas,
factores de riesgo de discapacidad, entre otros.
Asimismo, los derechos sexuales y reproductivos
de las personas en nuestro país se han especificado en
diversos planes y programas del Ministerio de Salud.
Según el documento “Visualizando la salud reproductiva
y la sexualidad desde diversas perspectivas: un análisis a
partir de la encuesta de salud sexual y reproductiva Costa
Rica, 2010”, los derechos sexuales y reproductivos están
insertos en el contexto social y global de las poblaciones.
Por lo tanto, se vinculan con otros como son: el derecho a
la salud, la educación, la libertad, la igualdad y a vivir libre
de violencia.
Los derechos son indivisibles e interdependientes.
La noción de derechos humanos, en general, y de los
derechos sexuales y reproductivos, en particular, tiene
implicaciones concretas, ya que de estos se desprenden
garantías y condiciones que deben asegurarse por parte
de los estados, con el fin de que las personas los puedan
ejercer con efectividad y, así, reducir las brechas injustas
78
entre los individuos y los grupos .
Los derechos sexuales y reproductivos permiten
que todos los individuos y sus parejas puedan desarrollarse
plenamente en el campo de la sexualidad y de la
reproducción. En concreto, la salud sexual y reproductiva
incluye los siguientes componentes:79
78
Ministerio de Salud. (2010). Visualizando la salud reproductiva y la
sexualidad desde diversas perspectivas: un análisis a partir de la encuesta de
salud sexual y reproductiva, Costa Rica.
79 Ibídem Apud Mazarrasa Alvear, L., Gil Tarragato, S. (2005). Módulo 12:
Salud Sexual y Reproductiva. En: Gobierno de España, Ministerio de Sanidad
y Consumo, Observatorio de Salud de la Mujer. Programa de Formación
de Formadores/as en perspectiva de género. Madrid, España: Universidad
Complutense de Madrid. URL: http://www.msc.es/organizacion/sns/
planCalidadSNS/pdf/equidad/13modulo_12.pdf.
156
Fertilización In Vitro
• Servicios de información, asesoramiento, educación
y comunicación en materia de sexualidad humana,
salud reproductiva y paternidad responsable
•Educación y servicios de atención prenatal, partos
sin riesgo y posparto.
•Acceso a métodos anticonceptivos seguros y
modernos.
•Información, prevención, diagnóstico y tratamiento
para las infecciones de transmisión sexual,
incluyendo el VIH.
•Servicios de aborto seguro y tratamiento de sus
posibles complicaciones.
• Prevención y tratamiento apropiado de la infertilidad
• Eliminación de conductas dañinas como la violencia
sexual y el tráfico sexual
•Servicios de prevención y atención en materia de
violencia de género.
La Política Nacional de Sexualidad 2010-2021
aborda el tema de la infertilidad al señalar lo siguiente80:
Asimismo estableció en su párrafo 7.681, que la
atención en salud reproductiva debe contemplar, por
lo menos, el asesoramiento, información, educación
y comunicación y servicios de planificación familiar;
atención al embarazo, el parto y postparto, la prevención
y tratamiento adecuado de la infertilidad, interrupción del
embarazo según la legislación de cada país, la prevención
del aborto inseguro y atención al posaborto; prevención
y tratamiento las enfermedades de transmisión sexual y
otras afecciones de la salud reproductiva; e información,
80 Ministerio de Salud. Política Nacional de Sexualidad 2010-2021. (2011).
Marco conceptual y normativo de la política de sexualidad. Ministerio de Salud.
81 Se refiere al capítulo VIII de la Conferencia del Cairo. Fondo de Población
de las Naciones Unidas, Op. Cit. Aclaración de la analista del proyecto.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
157
educación y asesoramiento sobre sexualidad humana, la
salud reproductiva y paternidad responsable.
Esta misma política señala, en nuestro país, como
debilidades en la garantía de acceso a servicios de atención
a la salud sexual, entre otras82:
•Ausencia de una promoción al auto cuidado de la
salud que contribuya a la vivencia de una sexualidad
saludable.
• Deficiente y escasa atención integral a las
disfunciones sexuales.
•Falta de claridad con respecto a la oferta de
servicios relacionados con la salud sexual y la
escasa información a las personas usuarias.
Algunas de las debilidades en la garantía de acceso
a los servicios de atención a la salud reproductiva son las
siguientes:
• Restringido acceso a la información y a la tecnología
de calidad para la fecundación asistida.
• Falta de claridad con respecto a la oferta de servicios
relacionados con la salud reproductiva y la escasa
información a las personas usuarias.
Se puede precisar que la infertilidad está incluida
dentro de las acciones institucionales (sea mediante
metas, indicadores de gestión, objetivos o debilidades)
como parte integral de la salud sexual y reproductiva de las
personas, las cuales se plasman en los planes de acción
y las políticas en materia de salud ya mencionados, ya
82 Ministerio de Salud. Política Nacional de Sexualidad 2010-2021. (2011).
Análisis de situación: enfoques, asuntos críticos y áreas de intervención de la
política de sexualidad. Ministerio de Salud.
158
Fertilización In Vitro
que es necesario darle seguimiento a los cumplimientos
de los objetivos y los lineamientos trazados por la Política
Nacional de Sexualidad.
En el ámbito del tratamiento, en el caso específico
de la Caja Costarricense de Seguro Social, cada uno de
los hospitales de nuestro país que cuentan con servicio
de ginecología atiende de manera individualizada a los
pacientes que presentan problemas relacionados con la
infertilidad y tienen establecidos sus protocolos de atención.
En el siguiente apartado se muestra cómo la
infertilidad es atendida de manera específica en el Hospital
de las Mujeres.
2.2. Unidad de Infertilidad de la Caja Costarricense
de Seguro Social
La Unidad de Infertilidad del Servicio de Ginecología
del Hospital de las Mujeres “Dr. Adolfo Carit Eva” brinda
servicios desde 1986 a las parejas que han realizado
consultas por infertilidad, cuenta con cobertura nacional,
83
ya que se reciben pacientes de todo el territorio nacional .
En la siguiente tabla se suministra el estado (hasta
2012) de la Unidad de Infertilidad, acorde con la cantidad
de recursos humanos con que cuenta, así como las
actividades que realizan84:
83 Oficio
N.º DG 487.02.12, de 27 de febrero de 2012, suscrito por el Dr. Luis.
Gmo. Ledesma Izard, director general, Hospital de las Mujeres, que anexa
Oficio N.º JG.40.02.12, de 21 de febrero de 2012, suscrito por el Dr. Gerardo
Montiel Larios, Jefatura, Servicio de Ginecología, Hospital de las Mujeres.
84 Ibídem.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
159
La tabla anterior muestra cómo la Unidad de
Infertilidad del Hospital de la Mujeres cuenta con el
profesional especializado e interdisciplinario, y realiza los
protocolos de tratamiento mencionados en el apartado
anterior como procedimientos de diagnósticos y atención
de la infertilidad.
La Unidad de Infertilidad ha realizado en los últimos
cinco años un total de doce mil cuatrocientos cuarenta
y cuatro consultas de infertlidad (lo que representa un
doce coma dos por ciento de toda la consulta del Servicio
de Ginecológía), con un promedio anual de dos mil
160
Fertilización In Vitro
cuatrocientos ochenta y ocho consultas, atendiéndose
aproximadamente doscientas cincuenta parejas por año.
Se realizaron en el año 2010 un total de ciento
setenta y ocho inseminaciones intrauterinas, obteniéndose
un índice global de embarazos del veintiocho por ciento
y un índice de éxito en las inseminaciones intrauterinas
del dieciocho por ciento. Lo anterior fue posible con la
aplicación, únicamente, de técnicas de baja complejidad,
debido a que, como es sabido, en nuestro país no está
permitida la realización de procedimientos de alta
complejidad para el tratamiento de la infertilidad, tales
como la fertilización in vitro, la transferencia de embriones,
la inyección intracitoplasmática de espermatozoides85, etc.
En la actualidad, a nivel mundial, la aplicación de
las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad
se realizan de forma rutinaria y generalizada, lográndose
aumentar los índices de éxito hasta en un cuarenta y
cinco-cincuenta por ciento, que son muy superiores a los
logrados por nuestra Unidad, dado que solo realizamos
tratamientos de baja complejidda. Con la baja complejidad
se puede abordar, aproximadamente, un sesenta por ciento
de las parejas infértiles, lo que deja por fuera alrededor de
un cuarenta por ciento de esta población. Por lo tanto, la
principal limitación de la Unidad de Infertilidad del Hospital
de las Mujeres es no contar con la posibilidad de realizar
procedimientos de alta complejidad (fertilización in vitro),
para poder darle una atención completa e integral a las
parejas con esta discapacidad.”86
Desde esa perspectiva, se colige que en la Caja
85
El procedimiento consiste en la inyección de un espermatozoide en el
interior del óvulo. URL: http://www.unizar.es/gine/icsi.htm.
86 Oficio DG 487.02. Op. Cit.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
161
Costarricense de Seguro Social se ofrece el servicio de
atención a la infertilidad, específicamente en el Hospital de
la Mujeres, a toda la población nacional que así lo requiera,
ya que la principal limitación del servicio que se brinda es
la implementación de técnicas de alta complejidad, hasta
el momento no permitidas por la legislación nacional.
La infertilidad es un problema que se encuentra
contemplado en la Política Nacional de Salud Reproductiva
y en la política internacional del Fondo de Población de
las Naciones Unidas, como tal debe ser abordada desde
esta perspectiva. Para ello, debe procurarse el máximo
aprovechamiento de los recursos existentes, de manera que
todas las acciones dirigidas a la atención de la infertilidad
funcionen dentro de la Red de Servicios de Salud de la
Caja Costarricense de Seguro Social, los programas de
atención primaria del Ministerio de Salud y las entidades
especializadas en materia de salud sexual y reproductiva.
En lo atinente a la atención especializada
con tecnologías más complejas de investigación y
experimentación, esta debería reorganizarse y fortalecerse
con el recurso humano y tecnológico existente en las
diferentes entidades nacionales, como son: la Unidad
de Infertilidad del Hospital de las Mujeres, el Instituto
Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición
y Salud (Inciensa) y los institutos de investigación que
han incursionado en el tema de la infertilidad, como es
el caso del Laboratorio de Ensayos Bilógicos (Lebi) de la
Universidad de Costa Rica.
Hecho el análisis sobre el problema de la infertilidad
femenina y masculina en Costa Rica y planteado el asunto
de algunas políticas públicas en los apartados siguientes,
se determinarán las obligaciones internacionales que
162
Fertilización In Vitro
asume nuestro país, a partir del dictado de la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los
alcances de dicha jurisprudencia y la responsabilidad que
debe asumir la Asamblea Legislativa, en lo que concierne
a la aprobación de las medidas legislativas (ley nacional).
III.
OBLIGACIONES
CONVENCIONALES
ASUMIDAS POR EL ESTADO COSTARRICENSE
Se había expresado en la introducción que el
Departamento de Servicios Técnicos, del cual forman
parte los autores de este trabajo, solventó la consulta N.º
CON-048-2013 J, de 11 de junio de 2013, que si bien se
hizo basada en el expediente legislativo N.º 18738, Ley
de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones
Humanos, la información o el análisis brindado vale
para cualquier otro expediente, incluido el N.º 18824,
que se encuentra en el Plenario legislativo en el trámite
de mociones de fondo, por la vía del artículo 137 del
Reglamento legislativo.
Como procedía, el Departamento respondió a las
diputadas y los diputados de la Comisión Permanente de
Asuntos Sociales, auscultando la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, de 28 de noviembre
de 2012, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas), caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)
vs Costa Rica, a la luz de sus principales contenidos y
las prerrogativas que tendría el legislador nacional para
decretar la ley.
Cuando Costa Rica suscribió y aprobó la Convención
87
Americana de Derechos Humanos declaró que reconocía
87 Ley N.º 4534, de 23 de febrero de 1970, Aprobación de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
163
como obligatoria, de pleno derecho y sin convención
especial, la competencia de la Corte Interamericana sobre
todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de
esa Convención (art. 62.1. Convención Interamericana de
Derechos Humanos). Por lo anterior, la Corte ha tenido
competencia para conocer cualquier caso relativo a la
interpretación y la aplicación de las disposiciones de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos que le
sea sometido por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, y donde aparezca como demandado el Estado
costarricense.88
El ítem 41 de la sentencia sub examine indica:
41. La Corte Interamericana es competente para
conocer el presente caso, en los términos del
artículo 62.3 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, ya que Costa Rica es Estado
Parte de la Convención desde el 8 de abril de 1970
y reconoció la competencia contenciosa del
Tribunal el 2 de julio de 1980. (El destacado no es
del original).
En virtud de lo anterior, cuando se decide que
hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la
Convención (v.gr. caso Artavia Murillo y otros “fecundación
in vitro” vs Costa Rica), la Corte dispone que se garantice
al lesionado o los lesionados el goce de su derecho o
libertad conculcados89. Dispone, asimismo, si ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la
88
Además de la sentencia de fondo sobre el caso Artavia Murillo y otros
(fecundación in vitro), también se tuvo el antecedente de la sentencia de fondo
sobre el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
89 La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró en el caso Artavia
Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica, la violación de los artículos
5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana.
164
Fertilización In Vitro
medida o la situación que ha configurado la vulneración de
esos derechos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada (Cfr. Art. 63.1. Convención Interamericana
de Derechos Humanos).
El fallo de la Corte es definitivo e inapelable; sin
embargo, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el
alcance del fallo la Corte lo interpretará a solicitud de
cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se
presente dentro de los noventa días, a partir de la fecha de
la notificación del fallo. Costa Rica no hizo uso en tiempo
y forma de ese instrumento, por lo que concluyó esa etapa
(Véase art. 67 de la Convención IDH).
En abono a lo dicho, existe obligación y compromiso
convencional de los estados partes de cumplir la decisión
de la Corte en todo caso resuelto (Cfr. art. 68 de la
Convención IDH). En lo que interesa, el artículo 2 de la
Convención establece lo siguiente:
Artículo 2
Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados Partes se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades. (El destacado no es del
original).
No obstante, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando el estado es reacio al cumplimiento de
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
165
sus sentencias, aplica el mecanismo o el procedimiento
establecido en el artículo 63 del Reglamento90, que
determina lo siguiente:
Artículo 63.- Supervisión de cumplimiento de
centencias y otras decisiones del Tribunal91
1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones
de la Corte se realizará mediante la presentación
de informes estatales y de las correspondientes
observaciones a dichos informes por parte de las
víctimas o sus representantes legales. La Comisión
deberá presentar observaciones al informe del
Estado y a las observaciones de las víctimas o sus
representantes.
2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de
información datos relevantes sobre el caso, que
permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos
efectos podrá también requerir las pericias e
informes que considere oportunas.
3. Cuando lo considere pertinente, el Tribunal
podrá convocar a las partes a una audiencia para
supervisar el cumplimiento de sus decisiones.
4. Una vez que el Tribunal cuente con la
información pertinente, determinará el estado
del cumplimiento de lo resuelto y emitirá
las resoluciones que estime pertinentes. (El
destacado no es del original).
Si se activara el mecanismo del artículo 63
reglamentario transcrito y se constatara un eventual
90
Cfr. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
aprobado por la Corte en su XLIX período ordinario de sesiones, celebrada
del 16 al 25 de noviembre de 2000, y reformado, parcialmente, por la Corte
en su LXXXII período ordinario de sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero
de 2009.
91 Así adicionado por la Corte durante su octogésimo segundo período
ordinario de sesiones, en la sesión celebrada el día 29 de enero de 2009.
166
Fertilización In Vitro
incumplimiento de Costa Rica, se aplicaría el artículo
30 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el cual establece que en caso de incumplimiento,
según lo previsto en el artículo 65 de la Convención92,
el órgano somete a consideración de la Asamblea
General de la Organización de Estados Americanos, en
el período ordinario de sesiones, un informe en el que
señala si un estado no ha dado cumplimiento a sus fallos.
Concretamente, dicho artículo indica:
La Corte someterá a la Asamblea General de la
OEA, en cada período ordinario de sesiones, un
informe de su labor en el año anterior. Señalará los
casos en que un Estado no haya dado cumplimiento
a sus fallos. Podrá también someter a la Asamblea
General de la OEA proposiciones o recomendaciones
para el mejoramiento del sistema interamericano de
derechos humanos, en lo relacionado con el trabajo
de la Corte.93
Ahora bien, previo a que la Asamblea General de
la Organización regional conozca el informe lo observa su
consejo permanente, primera instancia que ve los informes
de los órganos del sistema, previo dictamen de la Comisión
de Asuntos Jurídicos y Políticos, que elabora un proyecto
de resolución (con o sin modificaciones).
Si la Corte, en un caso in extremis, requiriera elevar
el incumplimiento de un estado por no acatar sus fallos,
92
El artículo 65 de la Convención determina: “La Corte someterá a la
consideración de la Asamblea General de la Organización en cada período
ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera
especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un
estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.
93 Cfr. Estatuto de la Corte IDH. Aprobado mediante Resolución N.° 448,
adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de
sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
167
la instancia deja de ser jurisdiccional y autónoma para
convertirse en política, que envuelve la evaluación del
gobierno en sus vínculos con la Corte, con presión moral
y despliegue de publicidad internacional de tal hecho
(negativa), tomando en cuenta que las violaciones de los
derechos humanos para los estados son sensibles en su
reputación e imagen ante el mundo (credibilidad ante sus
homólogos).
Las normas expuestas son absolutamente
obligatorias para el país e, incluso, el máximo tribunal de
derechos humanos de Costa Rica (Sala Constitucional) ha
reiterado en su jurisprudencia:
En tratándose de instrumentos internacionales de
Derechos Humanos vigentes en el país, la jurisprudencia
constitu¬cional ha señalado que no se aplica lo dispuesto
por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48
siguiente contiene norma especial para los que se refieren
a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa
del propio nivel constitucional, al punto que, ha reconocido
también la jurisprudencia, los instrumentos de derechos
humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente
un valor similar a la Constitución Política, sino, que en la
medida en que otorguen mayores derechos o garantías a
las personas, priman por sobre la Constitución.94
IV. PUNTOS RESOLUTIVOS DE INTERÉS DE LA
SENTENCIA
Cuando se evacuó la consulta a las diputadas y
94
Véase la sentencia N.° 1319-97, de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, de las catorce horas cincuenta y un minutos, de 4 de
marzo de 1997. En el mismo sentido, la sentencia N.º 9685.2000, de las
catorce horas con cincuenta y seis minutos, de 1º de noviembre de 2000, y la
N.º 02771-2003, de las once horas y cuarenta minutos, de 4 de abril de 2003.
168
Fertilización In Vitro
los diputados se partió de las disposiciones finales y los
puntos resolutivos de la sentencia que atañen de modo
directo al Poder Legislativo, con ello se advierte que no se
consideran aquí otros elementos que van dirigidos a las
obligaciones de ejecución que tiene directamente el Poder
Ejecutivo.95
En la parte dispositiva, en el punto 2, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos obliga al Estado a
adoptar
…con la mayor celeridad posible, las medidas
apropiadas para que quede sin efecto la prohibición
de practicar la FIV y para que las personas que
deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción
asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos
al ejercicio de los derechos que fueron encontrados
vulnerados….
Asimismo, en el punto 3 siguiente, compele al
Estado a:
…regular, a la brevedad, los aspectos que considere
necesarios para la implementación de la FIV,
teniendo en cuenta los principios establecidos en la
presente Sentencia, y debe establecer sistemas de
inspección y control de calidad de las instituciones
o profesionales calificados que desarrollen este tipo
de técnica de reproducción asistida...
95 Por
ejemplo, la obligación del Estado de informar el avance de las medidas
adoptadas; la inclusión del FIV en los programas de tratamiento de la
infertilidad en su atención de salud; poner servicios de salud a disposición
de quienes requieran las técnicas; brindar a las víctimas atención psicológica
gratuita y de forma inmediata; realizar publicaciones; implementar programas
y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos y
derechos reproductivos y no discriminación y pagar las cantidades fijadas en
la sentencia por concepto de indemnizaciones.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
169
Otros puntos de interés para las legisladoras y los
legisladores que están en la parte dispositiva de la sentencia
se refieren a los plazos para informar y a la supervisión del
cumplimiento del fallo, ambos puntos señalan lo siguiente:
9. El Estado debe, dentro del plazo de un año
contado a partir de la notificación de esta Sentencia,
rendir al Tribunal un informe general sobre las
medidas adoptadas para cumplir con la misma.
10. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro
de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones
y en cumplimiento de sus deberes conforme a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
y dará por concluido el presente caso una vez
que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo
dispuesto en la misma.
De los puntos mencionados se infieren algunas
apreciaciones que deben considerar las señoras
diputadas y los señores diputados. En primer lugar, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos pide al
país, de forma clara, que cristalice la normativa mediante
un procedimiento célere que regule la técnica de la
fecundación in vitro, dejando absoluta libertad al legislador
para que module soberanamente los contenidos de la ley,
siempre que estos no se aparten de los conceptos y los
principios establecidos en la sentencia que abordaremos
más adelante.
Le advierte, además, los plazos dentro de los cuales
el Estado debe informar a la Corte sobre los avances y el
marco de regulación. Por lo tanto, la Asamblea Legislativa
queda sujeta a corresponder como poder de la República
a que se actúe sin dilación en el uso de las competencias
170
Fertilización In Vitro
constitucionales y reglamentarias, de modo que se tenga,
en un término aceptable, la ley correspondiente.
Se debe considerar que la Corte Interamericana
consignó en el ítem 84 de la sentencia cómo la Asamblea
Legislativa, en un proyecto de ley anterior,96 (N.º 17900)
procedió a canalizar el conocimiento y la discusión del
tema de la fecundación in vitro; con ello constataron el
trabajo que hicieron los diputados y las diputadas en ese
contexto, el cual se transcribe a continuación:
“E) Proyectos de ley
84. La Corte observa que, en el marco de un intento
por cumplir con las recomendaciones efectuadas
por la Comisión Interamericana (supra párr. 1),
en la Asamblea Legislativa en el año 2010 fue
presentado un proyecto de ley tratando de regular
la FIV97. Entre otros elementos, el proyecto
partía de la protección de todos los derechos de
la persona humana a partir de la fecundación98 y
establecía que podía practicarse la FIV “a condición
de que todos los óvulos fertilizados en un ciclo de
tratamiento sean transferidos a la misma mujer que
99
los produjo” . Además, se prohibía “la reducción
o destrucción de embriones”100. Asimismo, el
96 Proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria.
Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010 (expediente de anexos a la
contestación, tomo IX, folios 11055 a 11068).
97 Cfr. Proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria.
Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de anexos a la
contestación, tomo IX, folios 11055 a 11068).
98 Cfr. artículo 6 del proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia
Embrionaria, Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de
anexos a la contestación, tomo IX, folios 11055 a 11068).
99 Cfr. artículo 8 del proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia
Embrionaria, expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de
anexos a la contestación, tomo IX, folio 11064).
100 Cfr. artículo 8 del proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia
Embrionaria. Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de
anexos a la contestación, tomo IX, folio 11064).
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
171
proyecto de ley preveía que “[quien, en la aplicación
de la técnica de la [FIV], destruyere o redujere o de
cualquier modo diere muerte a uno o más embriones
humanos, será sancionado con prisión de uno a seis
años”101. La Corte observa que el proyecto de ley
no fue aprobado102. Por su parte, la Organización
Panamericana de la Salud (OPS) se pronunció
en forma crítica contra el proyecto y resaltó los
“riesgos de múltiples embarazos que pueden ocurrir
cuando todos los óvulos fertilizados en un ciclo de
tratamiento son transferidos a la misma mujer que
los produjo, lo cual a su vez incrementa el riesgo
del aborto espontáneo, complicaciones obstétricas,
nacimientos prematuros y morbilidad neonatal”103.
La OPS señaló que “[transferir a una mujer todos
los embriones producidos en cada ciclo de un
tratamiento de [FIV], incluso aquellos embriones
que tienen defectos, puede poner en peligro el
derecho a la vida de la mujer e incluso ocasionar la
realización de un aborto terapéutico lo que a su vez
afecta negativamente el goce del derecho a la salud
y de otros derechos humanos relacionados que han
104
sido acordados por los Estados de la OPS.
101
Cfr. artículo 19 del Proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia
Embrionaria. Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de
anexos a la contestación, tomo IX, folio 11067).
102 Cfr. Contestación de la demanda por el Estado (expediente de contestación,
tomo III, folio 1007).
103 Organización Panamericana de la Salud, opinión técnica de la Organización
Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud (OPS/OMS), con
respecto al contenido del proyecto de ley de Costa Rica, Fecundación in Vitro
y Transferencia Embrionaria, en el contexto del derecho humano a la salud
(expediente de anexos al informe, tomo II, folio 835).
104 Organización Panamericana de la Salud, opinión técnica de la Organización
Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud (OPS/OMS) con
respecto al contenido del proyecto de ley de Costa Rica sobre fecundación in
vitro y transferencia embrionaria en el contexto del derecho humano a la salud,
folio 835.
172
Fertilización In Vitro
Cuando se tramitó el expediente N.º 17900105 no se
había emitido la sentencia Artavia y otros vs Costa Rica,
que compromete al país a cumplir sus contenidos. Aquí
llegamos a la siguiente interrogante ¿está en capacidad el
Estado –la Asamblea Legislativa- de no dictar regulación
sobre la implementación de la técnica de fecundación
in vitro? Hay dos aspectos que se deben analizar,
primero, el efecto que resultaría auto ejecutar la sentencia
internacional sin uso del principio de subsidiaridad que
corresponde al Estado de legislar la técnica de fecundación
in vitro; segundo, sobre la responsabilidad del Estado
costarricense, en caso de incumplimiento y los alcances
jurídicos y políticos, frente al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos.
Procedemos a desarrollar el primer punto: la
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos no es de tipo declarativo o constitutivo, en
el entendido de que puede haber reconocimiento sin
ejecución, de ahí que no es un tipo de sentencia que se
limite a declarar la existencia de derechos; por el contrario,
se trata de una sentencia de condena que impone al Estado
ejecutar no solo reparaciones, es decir, indemnizaciones
y pago de costas, sino que obliga al país a cumplir otros
elementos que están debidamente listados en la parte
dispositiva, precisando la realización material de medidas
administrativas y legales bajo la fuerza de una jurisdicción
internacional (de ejecución forzada).
Alguien –algunos- podrían pensar que la posibilidad
de no cumplimiento – no emitir la regulación de leybeneficiaría la tesis que se ha opuesto a la regulación de
esta técnica, es decir, entienden que al no haber regulación
105
Expediente denominado Ley de Fecundación In Vitro y Transferencia
Embrionaria.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
173
no hay posibilidad de poner en práctica la fecundación in
vitro. La tesis es equivocada. Si bien el artículo 28 de la
Constitución Política de Costa Rica garantiza el principio
de libertad y en lo conducente indica lo siguiente:
Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la
manifestación de sus opiniones ni por acto alguno
que no infrinja la ley […] Las acciones privadas
que no dañen la moral ni el orden público o que no
perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la
ley. [...].
No obstante, esta norma constitucional se desarrolla
en el artículo 19 de la Ley General de Administración Pública,
la cual establece la obligación del principio de reserva de
ley para la regulación de los derechos fundamentales,
puesto que ese tipo de derechos y libertades no pueden
ser normados en decretos ejecutivos o reglamentos.
En otras palabras, por tratarse de un derecho
fundamental la no regulación no impedirá que las personas
o parejas acudan a la técnica de la fecundación in vitro
y que puedan exponerse a riesgos medico-científicos,
puesto que no habría parámetros legales mínimos de
seguridad, quedando abierta la discreción del médico –
acto médico- con un alcance o amplitud muy grande, ya
que no estarían sujetos a ningún tipo de fiscalización por
parte de las autoridades estatales de salud.
Si la fecundación in vitro quedara fuera de regulación
en el derecho interno, se exterioriza el efecto adverso que
una omisión legal de tal tipo podría tener, en virtud tanto de
las implicaciones jurídicas en el marco interno –tal como
se explicó supra-, como de cara al Sistema Interamericano
de Protección de los Derechos Humanos y frente a los
174
Fertilización In Vitro
estados parte.
Esa delicada tesis contribuiría al apoyo de aquellos
sectores que alegarían, sin más, la auto ejecución de
la sentencia, puesto que algunos quizá pretenden que
la fecundación in vitro esté, en la medida de lo posible,
desregularizada (fuera de control y fiscalización) con
implicaciones directas sobre la vida y la salud de las
personas que se quieran someter a esos tratamientos,
incluso, con mayor impacto ético y moral. La postura de
negación de un cuerpo legal en Costa Rica contribuiría a
incumplimientos de partes sustantivas del fallo106 y pondría
en ejecución la aplicación de las normas convencionales,
estatutarias y reglamentarias con que se aprovisiona el
sistema regional.
El segundo punto concierne a la responsabilidad
internacional de Costa Rica en caso de omitir el
cumplimiento del dictado de la sentencia: la responsabilidad
internacional del Estado es de carácter sustantivo –se
violaron artículos de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos107- y también procesal – existencia de
reglas relativas a la invocación de la responsabilidad-. No
obstante, una vez emitido el fallo hay una conexión directa
entre el derecho internacional y el derecho interno de los
estados, pues le corresponde a estos el cumplimiento
no solo de las reparaciones, sino de las obligaciones
centrales o accesorias que estén contenidas –v. gr. emitir
la regulación de la fecundación in vitro.
Desde las primeras sentencias de la jurisdicción
interamericana, como la Velásquez Rodríguez (Honduras),
106
V.gr. la sentencia inquiere la regulación de centros médicos y de los
facultativos que lleven a cabo esos procedimientos.
107 Se vulneraron los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
175
y, especialmente, la sentencia Hermanos Gómez
Paquigauri (Perú), la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tratado el asunto de la responsabilidad
internacional de los estados, señalando que un estado
incurre en responsabilidad, en primera instancia, por la
comprobación que hace la Corte de la violación directa de
las normas convencionales.
En segundo término, debido a la falta de acción
de los Poderes del Estado –en este caso Legislativo y
Ejecutivo- de cumplir las disposiciones que no se limitan a
los actos lesivos de los demandantes –su compensación-,
sino, también, al momento en que fallan los procedimientos
internos para que se cierre el ciclo del agravio. Si la
Asamblea Legislativa dota al país de la legislación
respectiva liberaría al Estado de responsabilidad en la
parte que le concierne a esta rama del Estado, con lo cual
habría efectividad de cumplimiento.
Lo anterior no es un asunto teórico o académico,
es un propósito fundamental para la credibilidad y la
percepción internacional del país, ya que dentro de sus
ejes de política de Estado están la defensa y la protección
de los derechos humanos y el Estado de derecho, dentro
de este el cumplimiento de las normas internacionales
y la aceptación de la competencia de las jurisdicciones
supranacionales a las que se ha comprometido obedecer.
Ciertamente, Costa Rica tiene el honor de ser país
sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
justamente por la trayectoria histórica que ha demostrado
en la salvaguarda de los derechos fundamentales y ha
participado activamente en la adopción de instrumentos
internacionales concernientes a la tutela de la dignidad
humana, elemento que debe orientar al legislador en la
176
Fertilización In Vitro
toma de decisiones. (A la entrega de este documento, la
Asamblea Legislativa aún no se había pronunciado).
V. PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
A COTEMPLAR POR LAS SEÑORAS Y LOS SEÑORES
LEGISLADORES
5.1. La vida privada y familiar
En el ítem 142, la Corte manifiesta que el artículo
11 de la Convención Americana requiere la protección
estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias
de las instituciones estatales que afectan la vida privada y
familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la
vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos
de esta, como la vida privada de sus familias.
Por lo anterior, la Corte sostiene que el ámbito de la
privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las
invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pública. Además, la Corte ha
interpretado, de forma amplia, el artículo 7 de la Convención
Americana, al señalar que este incluye un concepto de
libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer
y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido.
Indica que constituye el derecho de toda persona
a organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social
conforme a sus propias opciones y convicciones. La
libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio
de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la
Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado
el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano
de auto determinarse y escoger libremente las opciones
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
177
y las circunstancias que le dan sentido a su existencia,
conforme a sus propias opciones y convicciones.
En lo que respecta a la maternidad, la Corte indicó
en el ítem 142 lo siguiente:
…la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres, en
ese sentido, la Corte considera que la decisión de
ser o no madre o padre es parte del derecho a la
vida privada e incluye, en el caso que examinó, la
decisión de ser madre o padre en el sentido genético
o biológico.
En la sentencia, la Corte relaciona o vincula
los principios de la vida privada, que se asocia con el
derecho a fundar una familia, la integridad física y mental,
y, específicamente, los derechos reproductivos de las
personas (Véase ítem 144). Es el ítem 146 el que desbroza
la interpretación sobre el derecho de la vida privada, como
sigue:
i) La autonomía reproductiva.
ii) El acceso a servicios de salud reproductiva, que
involucra el derecho de acceder a la tecnología médica
necesaria para ejercer ese derecho.
En virtud de lo anterior, la Corte señala que la falta
de salvaguardas legales para tomar en consideración la
salud reproductiva puede resultar un menoscabo grave del
derecho a la autonomía y a la libertad reproductiva. Existe,
por lo tanto, una conexión entre la autonomía personal,
la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica.
(Vid. ítem 147)
178
Fertilización In Vitro
Como aspecto fundamental que se reitera a lo largo
de la sentencia y que se observa en la parte dispositiva,
la Corte indica que los estados son responsables de
regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud
para lograr una protección efectiva de los derechos a la
vida y a la integridad personal, que guarda relación con el
derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para
ejercer dicho derecho. Agrega que el derecho al goce de
los beneficios del progreso científico ha sido reconocido
internacionalmente.
En el ámbito interamericano se contempla en el
artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo
14.1 b) del Protocolo de San Salvador. (Vid. ítem 150). En
ese mismo ítem concluye:
Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la
Convención Americana, el alcance de los derechos a la
vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia,
derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención
Americana, se extiende al derecho de toda persona a
beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones.
Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso
científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y
la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a
acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de
asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición
de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure
o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que
correspondan en cada persona.
5.2. La protección del embrión y el derecho a la vida
Cuando la Corte IDH analiza este tema manifiesta
sin ambages que como órgano jurisdiccional internacional
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
179
es el intérprete último de la Convención, por lo cual estima
relevante precisar lo pertinente con respecto a los alcances
de la protección del embrión y del derecho a la vida.
Con la competencia supranacional, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos se aparta de
la interpretación de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de nuestro país, que en su sentencia
interpretó el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, en el entendido de que el Tribunal
costarricense exigía una protección absoluta del embrión.
(Vid. ítem 75)
La Corte indica, en el texto de la sentencia, que ha
reiterado en varias oportunidades que el derecho a la vida
es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos
108
humanos . En virtud de ese papel fundamental que se
le asigna en la Convención, indica que los estados tienen
la obligación de garantizar la creación de las condiciones
que se requieran para que no se produzcan violaciones de
ese derecho.
Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a
la vida presupone que ninguna persona sea privada de su
vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los estados
adopten todas las medidas apropiadas para proteger y
preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos
quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Ello incluye
adoptar las medidas necesarias para crear un marco
normativo adecuado, que disuada cualquier amenaza a
la vida y salvaguardar el derecho a que no se impida el
acceso a las condiciones que garanticen una vida digna.
108 En casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes
imputables a la falta de adopción de medidas por parte de los estados.
180
Fertilización In Vitro
En el ítem 173, para analizar si existe una obligación
de protección absoluta en esos términos, la Corte
procede a analizar el alcance de los artículos 1.2 y 4.1
de la Convención Americana con respecto a las palabras
“persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”.
A la luz de lo anterior, el artículo 4.1 de la Convención
Americana señala: “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y,
en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
La Corte observa que el concepto de persona es un
término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas
jurídicos internos de los estados parte. Sin embargo, para
efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de
persona está anclada a las menciones que se hacen en
el tratado con respecto a la concepción y al ser humano,
términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la
literatura científica (Vid. ítem 176).
Ciertamente, el tribunal internacional constata que la
Sala Constitucional optó por una de las posturas científicas
sobre este tema para definir desde cuándo se considera
que empieza la vida (Vid. ítem 73, en relación con el 177).
A partir de ello, avala que, en efecto, la fecundación in
vitro refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del
óvulo y el espermatozoide, y la implantación. Por tal razón,
esgrimen los jueces internacionales que la definición de
concepción que tenían los redactores de la Convención
Americana ha cambiado. Antes de la fecundación in vitro
no se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar
fertilizaciones fuera del cuerpo de la mujer (Vid. ítem 179).
La Corte observa (Vid. ítem 180) que en el contexto
científico actual se destacan dos lecturas diferentes del
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
181
término concepción:
a) Una corriente entiende concepción como el
momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el
espermatozoide. De la fecundación se genera la creación
de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica
considera al cigoto como un organismo humano que
alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del
embrión.
b) Otra corriente entiende concepción como el
momento de implantación del óvulo fecundado en el
útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo
fecundado en el útero materno faculta la conexión de la
nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno
que le permite acceder a todas las hormonas y otros
elementos necesarios para el desarrollo del embrión.
De las dos hipótesis posibles con respecto al
momento en que se debe entender cuándo sucede la
concepción se dio la discusión sobre el tiempo en que
se considera que el embrión ha alcanzado un grado de
madurez, tal como para ser considerado ser humano.
La Corte optó por una de las corrientes, en los
siguientes términos:
…es procedente definir, de acuerdo con la
Convención Americana, cómo debe interpretarse el
término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta
que la prueba científica concuerda en diferenciar
dos momentos complementarios y esenciales
en el desarrollo embrionario: la fecundación y
la implantación. El Tribunal observa que sólo al
cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo
182
Fertilización In Vitro
que permite entender que existe la concepción.
Teniendo en cuenta la prueba científica presentada
por las partes en el presente caso, el Tribunal
constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se
da paso a una célula diferente y con la información
genética suficiente para el posible desarrollo de un
“ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se
implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades
de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra
implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues
no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en
un ambiente adecuado para su desarrollo (supra
109
párr. 180).
Su postura la amplía en el ítem 187, que indica lo
siguiente:
…el término “concepción” no puede ser comprendido
como un momento o proceso excluyente del cuerpo
de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna
posibilidad de supervivencia si la implantación
no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo
es posible establecer si se ha producido o no un
embarazo una vez se ha implantado el óvulo
fecundado en el útero, al producirse la hormona
denominada “Gonodatropina Coriónica, que sólo es
detectable en la mujer que tiene un embrión unido
a ella. Antes de esto es imposible determinar si en
el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo
y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes
de la implantación.
En síntesis, el tribunal internacional entiende el
término concepción desde el momento en que ocurre la
109 Vid.
ítem 186 de la sentencia.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
183
implantación, razón por la cual considera que antes de este
evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención
Americana.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
profundiza en la sentencia que: “la expresión “toda
persona” es utilizada en numerosos artículos de la
Convención Americana y de la Declaración Americana”.
Manifiesta que “al analizar todos los artículos no es factible
sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos
consagrados en cada uno de ellos” (vid. ítem 222). Por lo
tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y
sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema
Interamericano confirma que no es procedente otorgar el
estatus de persona al embrión (vid. ítem 223). La Corte
también observa que las tendencias de regulación en el
Derecho internacional no llevan a la conclusión de que el
embrión sea tratado de manera igual a una persona o que
tenga derecho a la vida (vid. ítem 253).
Para resumir la esencia de lo dispuesto por la Corte
se transcribe lo siguiente:
264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de
interpretación, los cuales han llevado a resultados
coincidentes en el sentido de que el embrión no
puede ser entendido como persona para efectos del
artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo,
luego de un análisis de las bases científicas
disponibles, la Corte concluyó que la “concepción”
en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el
momento en que el embrión se implanta en el útero,
razón por la cual antes de este evento no habría
lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención.
Además, es posible concluir de las palabras “en
184
Fertilización In Vitro
general” que la protección del derecho a la vida con
arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es
gradual e incremental según su desarrollo, debido a
que no constituye un deber absoluto e incondicional,
sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.
5.3. Postura de Costa Rica sobre “embrión”, “ser
humano” y “persona” en los trabajos preparatorios
previos a la Convención
El ítem 213 de la sentencia consigna que en los
trabajos preparatorios a la Convención Americana Costa
Rica calificó al embrión como ser humano y persona. No
obstante, desde el punto de vista de eficacia jurídica, al
momento de ratificar la Convención, en su procedimiento
interno, no hizo declaración interpretativa o reserva sobre
este punto, como sí lo hizo México con respecto al párrafo
1 del artículo 4, pues considera, ese país, que la expresión
“en general” […] no constituye obligación de adoptar
o mantener en vigor la legislación que proteja la vida `a
partir del momento de la concepción´, ya que esta materia
110
pertenece al dominio reservado de los estados.
Dado lo anterior, el Estado costarricense no pudo
alegar este punto como defensa en el juicio, por lo que
quedó simplemente recogido en la sentencia Artavia y
otros vs Costa Rica.
110
Cfr. Declaración interpretativa de México. Disponible en: http://www.oas.
org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp (Último acceso 28 de noviembre
de 2012).
111 401 El informe de 2009 del Registro Latinoamericano de Reproducción
Asistida (RLA) informó que en ese periodo “reportaron 135 centros
pertenecientes a once países. La mayoría de los centros que reportaron
están en Brasil y México, la mayoría de los ciclos fueron realizados en Brasil
y Argentina”. Cfr. Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando ZegersHochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo
VI, folio 2825).
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
185
VI. CORTE IDH REFERENCIA, REGULACIONES
Y PRÁCTICAS SOBRE LA FECUNDACIÓN IN VITRO EN
EL DERECHO COMPARADO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
no se decanta por una ley tipo o modelo de regulación
estatal sobre la técnica de la fecundación in vitro, en tal
sentido documenta en el ítem 254 que: “De los peritajes
presentados por las partes en la audiencia pública quedó
establecido que Costa Rica es el único país de la región
que prohíbe y, por lo tanto, no práctica la FIV”.
Asimismo, hace mención (ítem 255) que de la
prueba aportada por las partes en el expediente, la Corte
observa que si bien la fecundación in vitro se realiza en un
gran número de países111, lo anterior no necesariamente
implica que esta se encuentre regulada por medio de
normas jurídicas. Al respecto, el Tribunal destaca que de las
legislaciones comparadas anexadas por las partes sobre
técnicas de reproducción asistida (Brasil, Chile, Colombia,
Guatemala, México, Perú, Uruguay), se desprende que
existen normas que regulan algunas prácticas en la
112
Cfr. Ley N.º 20120 de 2006, Ministerio de Salud de Chile, artículo 5,
(expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios 8424 a 8426).
113 Cfr. Ley General de Salud de Perú, N.º 26842, de 15 de julio de 1997,
artículo 7 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folio
8357).
114 Cfr. Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992,
Principio general, N.º 5 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH,
tomo I, anexo 18, folios 425 a 428).
115 Cfr. Proyecto de Ley de Reproducción Humana Asistida, artículo 1
(expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios 8437 a 8443).
116 Cfr. Ley General de Salud de Perú, N.º 26842, de 15 de julio de 1997,
artículo 7 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folio
8357).
117 Cfr. Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992.
Principio general N.º 6 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH,
tomo I, anexo 18, folios 425 a 428). Sobre la transferencia embrionaria, la
perita Garza explicó que “las Directrices emitidas por la Sociedad Americana
186
Fertilización In Vitro
materia. El Tribunal constata que, por ejemplo, existe:
i) La prohibición de clonación humana en Chile
113
y Perú .
112
114
115
y Perú116
ii) Las legislaciones de Brasil , Chile
prohíben la utilización de las técnicas de reproducción
asistida por fines diferentes de la procreación humana.
de Medicina Reproductiva (ASRM) en 1999 aconsejan que no más de 2
embriones deben ser transferidos a las mujeres que tienen más probabilidades
de quedar embarazadas, y no más de 5 en los pacientes con una probabilidad
menor de embarazo. En el año 2006, en un esfuerzo por reducir aún más
la incidencia de los embarazos múltiples de alto orden, ASRM y la Sociedad
de Tecnología de Reproducción Asistida (SART) desarrollaron directrices para
asistir a los programas de ART y a los pacientes, para determinar el número
apropiado de la etapa de escisión (generalmente 2-3 día), embriones o
blastocitos (generalmente 5 o 6 días después de la fertilización) para transferir.
Estas directrices recomiendan que: las mujeres, menores de 35 años, que
tienen más probabilidades de quedar embarazadas, deben ser alentadas a
considerar la transferencia de un solo embrión. Las mujeres, con edades entre
35-37, con una buena posibilidad de quedar embarazadas, no deben recibir
más de 2 embriones; Las mujeres, con edades entre 38-40, con una buena
posibilidad de quedar embarazadas, no deben recibir más de 3 embriones en
estado de escisión o no más de 2 blastocitos. Las mujeres, con edades de 40,
y las que tienen menos probabilidades de quedar embarazadas, pueden tener
más embriones transferidos”. Declaración ante fedatario público de la perita
Garza (expediente de fondo, tomo V, folios 2566 y 2567).
118 Cfr. Principio general N.º 7, Resolución del Conselho Federal de Medicina
N.º 1358 de 1992 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH, tomo
I, anexo 18, folios 425 a 428).
119 Cfr. Ley N.º 11105, de 24 de marzo de 2005, de Brasil (expediente de
fondo, tomo I, anexo 20, folios 249 a 262), artículo 5).
120 Cfr. Normas Aplicables a la fertilización in vitro y la transferencia embrionaria,
extenta N.º 1072, de 28 de junio de 1985, Santiago, Ministerio de Salud,
Republica de Chile (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2,
folios 8456 a 8459. El artículo 8 establece: “la Institución y el respectivo equipo
de expertos deben mantener y proporcionar a las autoridades del Ministerio
de Salud la información completa y fidedigna sobre: a) Lugar y local donde
se efectúa la FIV y TE; b) Institución que patrocina y se hace responsable del
programa de FIV y TE, definiendo claramente los objetivos y procedimientos
del programa; c) Los expertos y profesionales que conducen y asisten al
proceso de FIV y TE, su adiestramiento e idoneidad; d) Los protocolos de
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
187
iii) Brasil establece que el número ideal de óvulos y
preembriones a ser transferidos no puede ser superior a
117
cuatro, para no aumentar los riesgos de multipariedad ,
y prohíbe la utilización de procedimientos que apunten a
una reducción embrionaria118 y la comercialización del
material biológico, por lo que dicha práctica implica un
delito119.
iv) Existen diversos tipos de regulaciones sobre
la crioconservación. Por ejemplo, en Chile se prohíbe
la congelación de embriones para la transferencia
diferida de embriones120, mientras que en Brasil121 y en
122
se permite la criopreservación de embriones,
Colombia
trabajo en donde se registrarán los detalles del proceso de FIV y TE, indicando
el número de huevos obtenidos, fertilizados o implantados. Al respecto,
debe establecerse que todos los óvulos fertilizados y normales deben ser
transferidos a la madre y que no se practicará congelación de embriones para
transferencia diferida de embriones ni menos con fines de investigación”.
121 Cfr. Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992
(expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH, tomo I, anexo 18,
folios 425 a 428).
122 Cfr. Decreto 1546 de 1998, presidente de la República de Colombia,
artículo 48 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios
8277 a 8303).
123 Proyecto de ley aprobado el 28 de junio de 2012 por la Cámara de
Diputados, donde se prevé que las obras sociales, las entidades de medicina
prepaga y el sistema de salud pública deberán incorporar como prestaciones
obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria de los procedimientos que
la Organización Mundial de la Salud define como “Reproducción Humana
Asistida”. Texto con los seis artículos disponibles aquí: http://www1.hcdn.gov.
ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=0492-D-2010
124 El perito Zegers declaró que aunque Chile “no discutió formalmente la
cobertura de los tratamientos de infertilidad a nivel legislativo; sin embargo,
el Gobierno ha destinado recursos económicos especiales al Fondo Nacional
de Salud para cubrir los tratamientos de TRA a una población creciente de
mujeres de bajos recursos”.
125 Cfr. Proyecto de ley Técnicas de Reproducción Asistida, aprobado por
la Cámara de Representantes el 9 de octubre de 2012, y actualmente en
estudio de la Comisión de Salud Pública del Senado. Disponible en: http://
www0.parlamento.gub.uy/indexdb/Distribuidos/ListarDistribuido.asp?URL=/
distribuidos/contenido/camara/D20120417-0218-0997.htm&TIPO=CON
(última consulta el 28 de noviembre de 2012).
188
Fertilización In Vitro
espermatozoides y óvulos. En algunos países, como
Argentina123, Chile124 y Uruguay125, ya han tratado de
tomar medidas para que los tratamientos de reproducción
asistida se encuentren cubiertos por los programas o
políticas de salud estatal.
Las anteriores referencias permiten inferir que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos no se inclina
sobre el tipo, contenido o alcance de un marco normativo
doméstico en concreto. Señala las posibilidades de
regulación existentes en los países que integran el Sistema
Interamericano, con lo cual no le marca el derrotero, excepto
en algunos (pocos) temas que se han documentado en el
apartado VII siguiente.
Es más, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos considera en el ítem 256 que, a pesar de que
no existen muchas regulaciones normativas específicas
sobre la fecundación in vitro, en la mayoría de los estados
de la región estos permiten que esta técnica se practique
dentro de sus territorios. Ello significa que en el marco
de la práctica de la mayoría de los estados parte en la
Convención se ha interpretado que la Convención permite
la práctica de la fecundación in vitro.
El Tribunal considera que estas prácticas de los
estados se relacionan con la manera en que se interpretan
los alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno
de dichos estados ha considerado que la protección al
embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan
las técnicas de reproducción asistida o, particularmente,
la fecundación in vitro. En ese sentido, dicha práctica
126 Algunas de las obligaciones que se citan en este apartado ya se encuentran
integradas en el expediente legislativo N.º 18824, Ley Marco de Fecundación
in Vitro, y también en el N.º 18738, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia
de Embriones Humanos.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
189
generalizada está asociada al principio de protección
gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal.
VII. SEÑALAMIENTOS DIRECTOS DE LA
SENTENCIA QUE DEBERÍAN SER RECOGIDOS EN EL
MARCO LEGAL QUE SE QUIERA APROBAR126
Algunas de las obligaciones que se citan en este
apartado ya se encuentran integradas en el expediente
legislativo N.º 18824, Ley Marco de Fecundación in vitro, y
también en el expediente N.º 18738, Ley de Fecundación
in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos. En
observancia y garantía de los derechos fundamentales, el
órgano judicial internacional explicita, directamente, la no
prohibición de la fecundación in vitro en el país127. No
obstante, expresa que la aplicación de la técnica puede ser
restringida por los estados (vid. ítem 273) siempre que las
injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben
estar previstas en la ley en sentido formal y material128,
perseguir un fin legítimo y cumplir los requisitos de
129
idoneidad, necesidad y proporcionalidad .
El Tribunal señala el principio del derecho
imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y
la no discriminación (vid. ítem 286). Determina que los
estados deben abstenerse de producir regulaciones
discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los
127 Véase ítem 272 que indica claramente: “La Corte ha señalado que
la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de
reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad
personal, libertad personal y a la vida privada y familiar…”.
128 Cfr. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Opinión consultiva N.º OC-6/86, de 9 de mayo de
1986. Serie A N.º 6, párrs. 35 y 37.
129 Cfr. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C N.º193,
párr. 56, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 164.
190
Fertilización In Vitro
diferentes grupos de una población al momento de ejercer
sus derechos (véase punto 4 de la parte dispositiva de la
sentencia). En otras palabras, el Tribunal interamericano
expresa, directamente, que el Estado de Costa Rica, en la
aplicación de las técnicas, no debe hacer diferencias en
cuanto a la condición de género o situación económica.
La Corte observa que la fecundación in vitro suele
practicarse como último recurso para superar graves
dificultades reproductivas (Vid. ítem 281). Este aspecto
fundamental está recogido en la legislación que se tramita
en el Parlamento costarricense.
Se deduce de la sentencia la prohibición de la
creación de embriones con propósitos de investigación y la
exclusión de patentabilidad, en relación con la utilización de
embriones humanos con fines industriales o comerciales.
(El ítem 249 acopia este concepto).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
(ítem 251) hizo alusión al Caso S.H. y otros vs. Austria,
donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) consideró permisible la prohibición de practicar
la fecundación in vitro con óvulos y espermatozoides
donados por terceros. En ese sentido, sería un asunto de
oportunidad del legislador nacional prohibir, o bien, permitir
la donación de material por terceros (heteróloga).
Está presente en el fallo la imperiosa necesidad
y obligación para el Estado costarricense de aplicar las
técnicas a personas con salud mental adecuada (mención
del concepto en el ítem 278).
La Corte asume el concepto discapacidad de
la Organización Mundial de la Salud (OMS). Define la
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
191
infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo,
conceptualizada como la incapacidad de lograr un
embarazo clínico después de doce meses o más de
relaciones sexuales no protegidas. (vid. ítem 288). Dicha
condición demanda una atención especial para que se
desarrolle la autonomía reproductiva.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos
expone en el ítem 300 que “…las mujeres podrían acudir a
la FIV sin necesidad de una pareja”; en ese sentido, indica
que concuerda con el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer (Cedaw, siglas en inglés).
Este es un asunto de valoración del legislador nacional.
El Estado (legislador) deberá regular los sistemas
de inspección y control de calidad de las instituciones o
profesionales calificados que desarrollen la técnica de
reproducción asistida. (Vid. ítem 337). Esta obligación es
de tipo compulsivo.
Costa Rica tiene la obligación (a incluir en la ley)
de que la Caja Costarricense de Seguro Social incluya
la disponibilidad de la fecundación in vitro dentro de sus
programas y los tratamientos de infertilidad en su atención
de salud, de conformidad con el deber de garantía del
principio de no discriminación. (Vid. ítem 338)
El Departamento, del cual formamos parte los
autores de este trabajo, no constató más obligaciones
directas o indirectas sobrevenidas de la sentencia, aparte
de las listadas supra, por lo que el legislador, en cuanto
al desarrollo de otros contenidos en la ley, tiene libertad
soberana para la regulación y el alcance, excepto que
de la relación de normas a decretar se haga nugatoria la
implementación de la técnica de fecundación in vitro.
192
Fertilización In Vitro
Sin embargo, es menester indicar que producto de
la jurisprudencia doméstica de la Sala Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia, es necesario en la ley que
se vaya a aprobar el consentimiento informado, por estar
absolutamente vinculado con el derecho constitucional a la
salud, la confidencialidad del expediente clínico y la toma
de conciencia –intimidad- de las personas tratantes; por
ello, se ofrece el siguiente apartado.
VIII. LA FECUNDACIÓN
CONSENTIMIENTO INFORMADO
IN
VITRO
Y
EL
El consentimiento informado lo deben desarrollar
los centros clínicos que practiquen la fecundación in vitro,
en caso de que lo posibilite la ley, y los profesionales que
en ellos laboren, en el entendido de que deben concienciar
a los pacientes de que el procedimiento al que se van a
someter es libre, expreso e informado y en lenguaje
comprensible. Ciertamente, el consentimiento implica
los derechos, los deberes, los riesgos y los beneficios
a que está sometido el participante o la participante del
tratamiento.
Precisamente, aquí se trae a colación que,
mediante la sentencia N.º 2010-001668, de las 15:12
horas, de 27 de enero de 2010, la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia declaró con lugar la
acción de inconstitucionalidad interpuesta, y que, en
consecuencia, anuló el Decreto ejecutivo N.° 31078-S, de
5 de marzo de 2003, Reglamento para las investigaciones
en que participan seres humanos y el Reglamento para
la investigación clínica en los servicios asistenciales de
la Caja Costarricense de Seguro Social, adoptado en la
sesión de la Junta Directiva el 16 de enero de 2003. Por
conexión, también resultó inconstitucional el reglamento
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
193
que estaba vigente para la investigación biomédica en los
servicios asistenciales de la Caja Costarricense de Seguro
Social, adoptado en la sesión de la Junta Directiva de 17
de noviembre de 2005.
¿Por qué asociamos la sentencia sobre la
investigación biomédica con la fecundación in vitro?
Porque se trata en el fondo de la misma materia, a saber,
procedimientos con material humano y en órganos del
cuerpo humano, de ahí que la parte considerativa de la
sentencia de la Sala Constitucional citada hace una relación
entre los derechos y las libertades de tipo intelectual y de
progreso científico sobre el derecho a la vida y la dignidad
humana. El fallo expresa que en la experimentación
científica130 debe prevalecer el criterio ético antes que el
criterio del avance de la ciencia, pues el primero inspira los
instrumentos de derechos humanos suscritos y aprobados
por nuestro país.
En relación con la regulación de los derechos
o las libertades fundamentales, es claro que ello es
tarea reservada al legislador, básicamente, porque el
Parlamento es el órgano estatal pluralista y democrático
por excelencia, que sigue un procedimiento particular para
emitir disposiciones normativas de alcance general como
son las leyes, reservando esta materia al diputado y la
diputada, no pudiendo quedar librada a reglamentos.
Por lo anterior, la Sala Constitucional dispuso que la
Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), institución
autónoma, no podía regular por medio de un reglamento
130
En el Voto 2011-003078 sobre la aplicación de las células-madre, se
expresan algunos argumentos que son aplicables a este caso, porque se
trata de personas que padecen serios trastornos de salud que pretendían ser
sometidas a procedimientos que se encontraban en fase de experimentación
de células madre.
194
Fertilización In Vitro
autónomo los derechos fundamentales como el derecho a
la vida. Ciertamente, en la acción de inconstitucionalidad
se manifiesta el artículo 19.1 de la Ley General de la
Administración Pública, Ley N.º 6227, de 2 de mayo de
1978, y sus reformas, que indica: “1. El régimen jurídico de
los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin
perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”.
A propósito de la reserva de ley, la Sala recalca en
la sentencia de comentario N.º 2010-001668 lo siguiente:
…para esta Sala los alcances del principio de
reserva legal deben ser entendidos en este caso,
de la siguiente manera, la regulación del ejercicio
de la libertad de experimentación clínica –libertad
que involucran derechos tales como el derecho
a la vida, la dignidad humana y el derecho a la
salud- está reservada al legislador. Lo mismo
respecto del derecho a disponer de su propio
cuerpo para someterlo a experimentaciones
científicas, la regulación de su ejercicio queda
librada al legislador. En reiterada jurisprudencia
constitucional se ha considerado que el régimen de
los derechos y libertades fundamentales, es materia
de reserva de la ley; por esta razón, un tema como
la experimentación con seres humanos, que incluye
derechos tan importantes y esenciales como la
vida, la salud, la dignidad y la intimidad de los seres
humanos, exige su regulación mediante una ley.
Agrega la parte considerativa de la sentencia que
los artículos 25 y 26, además de los artículos 64 al 68 de
la Ley General de Salud, de modo alguno regulan en su
totalidad el tema de la experimentación en seres humanos,
indicándole la jurisdicción constitucional al legislador los
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
195
siguientes aspectos que deberían, a juicio de los señores
magistrados, estar regulados (seleccionamos aquellos que
se vinculan a la fecundación in vitro):
•El consentimiento informado y los riesgos en la
materialización de posibles daños para la salud,
uniéndolo con la declaración de Helsinki de 1996.
•El cuerpo normativo que regule los procedimientos
con seres humanos debe establecer la distinción
entre la investigación terapéutica y la no
terapéutica131
• Reconocer la autonomía del individuo, protegiendo,
de igual forma, a los que tienen una autonomía
disminuida.
•El principio de justicia, que exige la imparcialidad
en la distribución de los riesgos y los beneficios,
así como la selección equitativa de los sujetos
incluidos en los procedimientos. Se requiere la
supervisión de autoridades con garantías de
independencia, para que valoren los riesgos, los
beneficios y la selección. Diversos comités deben
controlar, supervisar y garantizar su imparcialidad,
independencia, capacidad técnica y competencia
profesional.
• El principio de respeto de la confidencialidad y
la protección de datos con muestras biológicas,
especialmente, en la realización de análisis
genéticos.
•El principio de gratuidad en los procedimientos
biomédicos y sus excepciones. La gratuidad se
vincula con el principio de no comercialización del
cuerpo humano.
131 La
Sala Constitucional se refiere, sintéticamente, a que la primera le aporta
beneficio al sujeto que participa y la segunda no. En el caso de la investigación
no terapéutica, las garantías exigidas aumentan, especialmente, en cuanto al
consentimiento.
196
Fertilización In Vitro
• Las condiciones de los procedimientos, por ejemplo,
que no exista un método alternativo de eficacia
comparable.
•Los mecanismos de supervisión y control para
cumplir dos objetivos básicos: que no sea dañino
para el sujeto sometido al procedimiento y que
una vez iniciado se deben maximizar los posibles
beneficios, minimizando, al mismo tiempo, los
riesgos.
• Deben definirse no solo los derechos y las garantías
de los sujetos que participan, sino que se requiere
una clara determinación de los derechos y las
obligaciones de los profesionales biomédicos.
•De igual modo, debe quedar librado al legislador
todo lo referente al establecimiento de controles
sobre los fondos públicos que se utilicen o que
estén involucrados en estos procedimientos.
A la luz de la sentencia de la jurisdicción
constitucional, los proyectos de ley que han avanzado en
la corriente legislativa (N.º 18824 y N.º 18738) han incluido,
en su texto base o por mociones de textos sustitutivos, los
elementos de contenido contestes con la jurisprudencia
doméstica, entre los cuales se pueden citar acertadamente
los siguientes:
• La habilitación de los centros o servicios.
• La definición de laboratorio especializado FIV y su certificación.
• Recomendación o criterio médico ginecológico.
• Autorización de equipos profesionales interdisciplinarios.
• Expediente clínico y su confidencialidad.
• Consentimiento informado (formulario).
• Información relacionada con el procedimiento.
• Revocación del consentimiento informado y la interrupción del
procedimiento.
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
197
REFERENCIAS DOCUMENTALES Y BIBLIOGRÁFICAS
Asamblea Nacional Constituyente
•Constitución Política de Costa Rica de 1949 y sus
reformas parciales.
Asamblea Legislativa
Proyectos de Ley:
• N.º 18285, Atención Integral de la Infertilidad.
•N.º 18665, Ley para la Atención Integral de la
Infertilidad.
• N.º 18824, Ley Marco de Fecundación in Vitro.
• N.º 18738, Ley de fecundación in Vitro y Transferencia
de Embriones Humanos.
•N.º 18057, Ley sobre Fecundación in Vitro y
Transferencia Embrionaria.
•N.º 18151, Ley sobre Fecundación in Vitro y
Transferencia Embrionaria y Creación de Depósito
Nacional de Gametos.
•N.º 17900, Ley sobre Fecundación in Vitro y
Transferencia Embrionaria.
Departamento de Servicios Técnicos
• Informe integrado, Oficio N.º ST.092-2013 I
• Informe integrado, Oficio N.º ST-016-2015 I
•Consulta N.º CON-048-2013 J, de 11 de junio de
2013.
Ley
•N.º 8661, Convención sobre los Derechos de las
198
Fertilización In Vitro
Personas con Discapacidad, de 2007.
• N.º 4534, de 23 de febrero de 1970, Aprobación de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Poder Ejecutivo
•Decreto ejecutivo N.º 24029-S, de 3 de febrero
de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, que
autorizaba la práctica de la fecundación in vitro para
parejas conyugales, y regulaba su ejecución.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
• Sentencia N.º 2010-001668, de las 15:12 horas, de
27 de enero de 2010.
•Sentencia N.º 2000-02306, de 15 de marzo de
2000, emitida por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, expediente N.º 95-001734007-CO.
•
Sentencia N.°1319-97, de las catorce horas
cincuenta y un minutos, de 4 de marzo de 1997.
•Sentencia N.º 9685.2000, de las catorce horas con
cincuenta y seis minutos, de 1º de noviembre de
2000.
•Sentencia N.º 02771-2003, de las once horas y
cuarenta minutos, de 4 de abril de 2003.
Corte Interamericana de Derechos Humanos
Casos y opiniones
• Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs
Costa Rica.
• Atala Riffo y Niñas vs. Chile.
•Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción
Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
199
preliminar, fondo, reparaciones y costas.
•Opinión consultiva N.º OC-6/86, de 9 de mayo de
1986. La expresión “Leyes”, en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Instrumentos
• Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, aprobado por la Corte en su XLIX período
ordinario de sesiones, celebrada del 16 al 25 de
noviembre de 2000, y reformado, parcialmente, por
la Corte en su LXXXII período ordinario de sesiones,
celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.
•Estatuto de la Corte IDH, aprobado mediante
resolución N.° 448, adoptada por la Asamblea
General de la OEA en su noveno período de
sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de
1979.
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Traducción propia.
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En: Gobierno de España, Ministerio de Sanidad
y Consumo, Observatorio de Salud de la Mujer.
Programa de Formación de Formadores/as
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Universidad Complutense de Madrid. URL: http://
www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/
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Declaración interpretativa de México. Disponible
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convratif.asp (Último acceso 28 de noviembre de
2012).
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Ferrero Aymerich, Alberto. La infertilidad en
Costa Rica debe abordarse como un problema
de salud pública. Acta médica costarricense
Vol. 54 N.º 2, San José, apr./jun. 2012. URL:
http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S000160022012000200009&script=sci_arttext.
•Fondo de Población de las Naciones Unidas.
Programa de Acción. Capitulo VII. Derechos
Reproductivos y Salud Reproductiva. Aprobados en
la conferencia de El Cairo, celebrada del 5 al 13 de
septiembre de 1994.
•Fondo de Población de las Naciones Unidas.
Programa de Acción. Capítulo VII. Derechos
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la conferencia de El Cairo, celebrada del 5 al 13 de
septiembre de 1994. URL: http://www.unfpa.org.mx/
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• Hospital Nacional de las Mujeres. Oficio N.º DG
487.02.12, de 27 de febrero de 2012, suscrito por
el Dr. Luis. Gmo. Ledesma Izard, director general,
Hospital de las Mujeres que anexa Oficio N.º
JG.40.02.12, de 21 de febrero de 2012, suscrito por
el Dr, Gerardo Montiel Larios, Jefatura Servicio de
Ginecología, Hospital de las Mujeres.
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Comparative reports N.º 9. Traducción propia.
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Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez
201
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•Métodos de diagnóstico de la Infertilidad. http://
www.nascentis.com/metodos_diagnostico_
202
Fertilización In Vitro
SEGUNDA PARTE:
APLICABILIDAD DE LA
FERTILIZACION IN VITRO
204
Fertilización In Vitro
205
Fertilización in vitro: conceptualización
Dra. Fiorella Bagnarello González
Ginecóloga obstetra, subespecialista en Medicina
Reproductiva Humana
RESUMEN
La fertilización in vitro se define como la técnica
de reproducción asistida que involucra fecundación
extracorpórea. La técnica consiste en una estimulación
ovárica controlada mediante medicamentos aplicados a
la mujer con la intención de obtener múltiples folículos,
los cuales contienen los ovocitos que serán aspirados
posteriormente vía vaginal. Esos ovocitos serán fertilizados
en el laboratorio (“in vitro”) y, posteriormente, los ovocitos
que sean fertilizados y progresen adecuadamente a
embriones serán transferidos a la cavidad uterina.
Retos que implica: no todos los ovocitos son
candidatos a fertilizar, existen diversas causas de fallo de
fertilización, una vez fertilizados no todos progresan en
su división celular a embriones y no todos los embriones
tienen máxima capacidad de implantación.
El objetivo de este resumen es brindar información
adecuada y basada en evidencia científica, con el fin de
eliminar conceptos erróneos y desmitificar la técnica de
fertilización in vitro.
Infertilidad
La infertilidad es una condición común con
implicaciones psicológicas, económicas, demográficas
y médicas. Se define como falla para concebir luego de
12 meses de relaciones sexuales frecuentes sin utilizar
206
Fertilización In Vitro
métodos anticonceptivos en pacientes femeninas menores
de 35 años o luego de 6 meses de relaciones sexuales
frecuentes sin uso de métodos anticonceptivos en mujeres
de 35 años o mayores. (1)
La fecundabilidad consiste en la probabilidad de
conseguir un embarazo en un ciclo menstrual. Esto ocurre
del 20 al 25% de parejas sanas y no supera el 35%, aún
cuando se programa cuidadosamente el momento del
coito. (2) La fecundidad es la probabilidad de que un solo
ciclo dé lugar a un nacido vivo. Esta perspectiva es útil
cuando se aborda y se compara la eficacia de diferentes
opciones de tratamiento, ya que es importante que las
parejas sean concientes de que el patrón de referencia
para esa comparación es del 20 al 30% y no del 100%. (3)
Epidemiología de la infertilidad
Estudios en poblaciones naturales indican que la
fertilidad de la mujer alcanza el máximo entre los 20 y los
24 años, disminuye relativamente poco de los 30 a los 32
años y después se reduce de forma progresiva con más
rapidez a partir de los 37 años, y aceleradamente apartir
de los 40. (3)
En general, la tasa de fertilidad es de un 4 a un 8%
menor en mujeres de 25 a 29 años, de 15 a un 19% menor
entre los 30 a 34 años, de 26 a 46% menor en las de 35
a 39 años y hasta 95% menor en las de 40 a 45 años. (4)
El descenso de las tasas de recién nacidos vivos
relacionados con la edad no solo refleja la reducción de la
fertilidad sino también el aumento de abortos. Así como la
fertilidad disminuye con la edad, la incidencia de abortos
espontáneos identificados clínicamente aumenta conforme
lo hace la edad. Las tasas de abortos espontáneos en
Fiorella Bagnarello González
207
los ciclos de concepción natural son generalmente bajas
y estables antes de los 30 años: 7 a 15% y después
aumentan entre los 30 y 34 años: 8 a 21%, a los 35 a 39
años: 17 a 28% y a partir de los 40: 34 a 52%. (4)
Prevalencia de la infertilidad
El 85% de las mujeres se logran embarazar en
un año. 5 a 15% parejas aparentemente normales se
embarazarán en los siguientes 12 meses de intentarlo, así
que para los 24 meses el 95% de las parejas se logran
embarazar. (3) El tiempo necesario hasta la concepción
en parejas que logran el embarazo se resume así: en 3
meses se embarazan el 57%, en 6 meses el 72%, en 1
año el 85% y en 2 años el 93%. Estos porcentajes están
basados en un patrón de referencia desde 1956 y se han
confirmado en estudios más recientes. (5, 6)
A nivel mundial, la prevalencia de infertilidad es
mayor en Europa del Este, África Norte, Medio Oriente y
Oceanía. (7) Alrededor del 10% a un 15% de las parejas
tienen algún tipo de problema de infertilidad, según la
Organización Mundial de la Salud (OMS).
Según los datos de la Sociedad Europea de
Reproducción Humana y Embriología (ESRHE), 1 de cada
6 parejas en todo el mundo experimenta algún tipo de
problema de infertilidad por lo menos una vez durante su
vida reproductiva.
Causas de infertilidad
La OMS realizó un estudio de 8.500 parejas infértiles
y utilizó criterios de rutina diagnósticos para determinar
causas de infertilidad. En países desarrollados el factor
femenino se reportó en un 37%, factor masculino en 8% y
mixto en un 35%. (8) 5% tenían factor idiopático o inexplicado
208
Fertilización In Vitro
y 15% se embarazaron durante el estudio. Dentro de
las causas más frecuentes femeninas identificables se
determinó: un 81% por desórdenes ovulatorios; un 25%
por endometriosis; un 15% por adherencias pélvicas; un
12% por obstrucción tubaria; un 11% por anomalías de
trompas y un 7% por hiperprolactinemia.
Es difícil determinar la frecuencia según los distintos
factores causales, un estudio en Inglaterra de 700 parejas
llevado a cabo por especialistas en infertilidad (9) reportó
los siguientes resultados: factor masculino, 26%; disfunción
ovulatoria un 21%; daño tubario un 14%; endometriosis
un 6%; problemas coitales un 6%; factor cervical un 3% e
infertilidad inexplicada un 28%.
Según ESRHE, del 20 al 30% de los casos de
infertilidad son explicados por causas fisiológicas en los
hombres, del 20 al 35% por causas fisiológicas en mujeres
y de 25 a 40% de los casos son debido a un problema
de ambos. Del 10 al 20% de los casos no se encuentra
ninguna causa. La infertilidad también se asocia con
factores de estilo de vida como fumar, peso corporal y el
estrés.
Selección natural
Es importante señalar que el proceso reproductivo,
que se da en forma espontánea en nuestra especie, es
extremadamente selectivo e ineficiente. De 100 cigotos
en estadio de cuatro células (24 a 36 horas desde la
fecundación) no más de 30 llegan espontáneamente
al estado de blastocisto, momento en que tienen la
potencialidad de anidarse en el útero de la mujer.
De los embriones que llegan a manifestarse como
clínicamente evidentes, es decir, ya se observa un saco
Fiorella Bagnarello González
209
gestacional (tres semanas a partir de la fecundación)
otro 17 a 20% se perderá espontáneamente como aborto
clínico. De estos más del 70% muere como expresión
de errores cromosómicos incompatibles con la vida y
generados durante la fecundación. (10)
Después de la fecundación, el cigoto (producto
de la unión de un óvulo u ovocito y un espermatozoide)
comienza un proceso de división, que ocasiona un
incremento del número de células llamadas blastómeros,
que van en constante división, que va desde las dos células
luego de la fecundación hasta una mórula, la cual tiene 16
blastómeros y, finalmente, un blastocisto que es el estadio
de desarrollo previo a la implantación en el útero materno.
Figura 1.
Figura 1. Fertilización del ovocito y migración del
cigoto hasta la implantación in vivo.
Debe existir una integridad de 5 componentes
básicos para que se lleve a cabo la fecundación natural
con éxito, a saber:
Factor masculino: el esperma debe depositarse en
el cuello uterino en el momento próximo a la ovulación,
210
Fertilización In Vitro
ascender hasta las trompas de Falopio y tener la capacidad
de fecundar el ovocito (célula femenina que al unirse al
espermatozoide dan origen a un cigoto).
Factor endocrino-ovárico: debe producirse la
ovulación y debe existir un perfecto estado metabólico y
hormonal para que se lleve a cabo con éxito no solo la
ovulación sino el transcurso del embarazo.
Factor cervical: el cuello uterino debe capturar,
filtrar, nutrir y liberar el esperma en el útero, término
resumido como capacitación espermática para que los
espermatozoides ya capacitados puedan ascender a las
trompas de Falopio.
Factor uterino: el útero debe ser receptivo a la
implantación del embrión y capaz de soportar el crecimiento
y desarrollo del embrión.
Factor tuboperitoneal: las trompas deben de
capturar el óvulo desde el ovario y transportar con eficacia
el esperma desde el útero hasta el óvulo y, posteriormente,
transportar el cigoto (unión del óvulo y espermatozoide) a
lo largo de la trompa hasta el útero.
Tratamiento de la infertilidad
La evaluación de la infertilidad se ha diseñado para
estudiar la integridad de cada uno de esos componentes y
poder identificar cualquier anomalía que pudiera impedir la
concepción. Cuando se llega al diagnóstico de las causas
de infertilidad y no es posible resolverlas desde el escalón
más bajo iniciando por corregir, específicamente, cada uno
de los factores, por ejemplo, un trastorno hormonal, se
procede a aumentar el grado de complejidad hasta llegar
a inducción de ovulación y relaciones sexuales dirigidas, o
Fiorella Bagnarello González
211
bien, inseminaciones intrauterinas (IIU), según sea el caso.
Está establecido que las tasas de embarazo
son significativamente más bajas después de la tercer
inseminación, independientemente del método de
inducción de la ovulación. (11) Las guías europeas
(Dinamarca, Inglaterra, Gales, Francia, Holanda) sugieren
3 a 6 inseminaciones, dependiendo de la causa de
la infertilidad. (12) Es aquí donde parejas que no han
logrado embarazarse por baja complejidad deben seguir al
siguiente escalón que es la fertilización in vitro (FIV).
Existen otras indicaciones que implican necesidad
de FIV como su primer y única opción de tratamiento, por
ejemplo, pacientes con obstrucción bilateral de trompas
de Falopio, endometriosis moderada o severa, factor
masculino moderado o severo, pacientes con insuficiencia
ovárica prematura que en este caso requieren donación de
óvulos, pacientes con disminución de su reserva ovárica
(ya que el tiempo de concepción es crítico y el éxito con
otras terapias es baja).
En otros casos más complejos como el caso de
factor uterino sí es severo, tales como el síndrome de
Asherman (distorsión irreparable de la cavidad uterina que
les imposibilita la implantación del embrión), anomalías
mullerianas (malformaciones congénitas del útero y
trompas de Falopio), pacientes a quienes se les haya
tenido que extraer el útero por alguna indicación médica,
por ejemplo, requieren la necesidad de una gestación
subrogada o por sustitución en conjunto con la FIV.
Según la Red Latinoamericana de Reproducción
Asistida (Red Lara) la donación y adopción de gametos
(ovocitos y espermatozoides) está indicada en muchos
212
Fertilización In Vitro
países en parejas heterosexuales infértiles en que uno
o ambos miembros de la pareja carecen de gametos.
También esta indicada cuando uno de los miembros de
la pareja es portador de enfermedades ligadas a genes
que de ser transmitidos pueden ocasionar enfermedades
severas en la descendencia. Existe consenso también que
la donación debe ser gratuita, sin que por ello se niegue
el uso de alguna forma de compensación por concepto
de traslado o ausencia laboral para llevar a cabo el
procedimiento.
Las principales indicaciones de donación de
gametos son pacientes que carecen de gametos por
falla ovárica prematura, azoospermia (ausencia de
espermatozoides en el eyaculado), ovariectomía, pacientes
de edad avanzada, pacientes con síndrome de Turner que
cursan generalmente con falla ovárica prematura, víctimas
de cáncer que han perdido sus gametos debido a sus
tratamientos quimiterapéuticos o de radioterapia.
Existen contraindicaciones al tratamiento de
infertilidad como lo son las enfermedades de fondo que
comprometan la vida de la paciente en caso de gestación,
o bien, si tienen contraindicación para utilizar los
medicamentos para la inducción de ovulación. Condiciones
como el estado civil de la pareja e, inclusive, enfermedades
como HIV no deben considerarse impedimentos para
negar tratamiento por infertilidad.
Las técnicas de reproducción asistida (TRA)
consisten en todos los tratamientos o procedimientos
que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como
de espermatozoides o embriones humanos, para
el establecimiento de un embarazo.
Esto incluye,
fertilización in vitro y la transferencia de embriones (FIV-
Fiorella Bagnarello González
213
TE), la transferencia intratubárica de gametos (GIFT),
la transferencia intratubárica de cigotos (ZIFT), la
criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de
ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye
inseminación (inseminación intrauterina artificial) usando
espermatozoides de la pareja ni de un donante.
En las inseminaciones el semen es capacitado en el
laboratorio y se introduce mediante un catéter al interior de
la cavidad uterina, para que los espermatozoides lleguen
de manera natural a través de las trompas de Falopio a
fertilizar a los ovocitos que, generalmente, son estimulados
mediante medicamentos aplicados a la mujer. Para este
procedimiento se requiere al menos una trompa de Falopio
permeable.
Fertilización in vitro
Se define como técnica de reproducción asistida
que involucra fecundación extracorpórea. En general, la
técnica consiste inicialmente en una estimulación ovárica
controlada mediante medicamentos aplicados a la mujer
de forma subcutánea o intramuscular con la intención
de obtener múltiples folículos, los cuales contienen los
ovocitos que serán aspirados posteriormente vía vaginal
guiado por ultrasonido. Esos ovocitos serán fertilizados en
el laboratorio (in vitro) y, posteriormente, los ovocitos que
sean fertilizados y progresen adecuadamente a embriones
de 3 o 5 días serán transferidos a la cavidad uterina. Este
proceso que generalmente dura alrededor de 2 semanas
es llamado un ciclo de fertilización in vitro.
El primer embarazo luego de la fertilización de
un ovocito humano in vitro y el primer nacimiento de un
embrión fertilizado in vitro fueron reportados en 1976 y
1978. (13) Más de 5.000.000 embarazos se han logrado
214
Fertilización In Vitro
en todo el mundo por fecundación in vitro. (14) En los
Estados Unidos, aproximadamente un 1.5% (15) de todos
los nacimientos y el 20% (16) de todos los nacimientos
múltiples son el resultado de la fecundación in vitro; la
tasa es mayor cuando se consideran todos los tipos de
concepción asistida médicamente.
En Bélgica y Dinamarca, los bebés concebidos
por TRA comprenden el 3.5% de los nacimientos. (17)
Como se ha acumulado muchísima experiencia, se han
aumentado las tasas de éxito de las TRA y se han ampliado
las indicaciones para estos procedimientos.
Técnica FIV paso a paso
Paso 1. Hiperestimulación ovárica controlada
La inducción de ovulación implica un crecimiento
“homogéneo” de una cohorte folicular para producir una
mayor cantidad de ovocitos de “adecuada calidad”, por
medio del uso de diferentes esquemas de tratamiento.
El primer nacimiento exitoso tras FIV fue alcanzado
en un ciclo ovulatorio espontáneo; se obtuvo un solo
ovocito y un solo embrión fue transferido. (18) Sin
embargo, las tasas de éxito usando este método fueron
bajas y la mayoría de los investigadores adoptaron el
uso de estrategias de estimulación ovárica para lograr
el desarrollo sincrónico de múltiples folículos. Como
resultado, varios ovocitos maduros podrían ser obtenidos
y fertilizados. La transferencia de múltiples embriones al
mismo tiempo aumentó significativamente la posibilidad
de que al menos uno se implantara y produjera un nacido
vivo. Como consecuencia natural de esta práctica se dio
un aumento en las gestaciones múltiples.
Fiorella Bagnarello González
215
Considerando que el desarrollo folicular múltiple
puede lograrse mediante medicamentos específicos
para inducir la estimulación ovárica se utilizan regímenes
que incluyen inyecciones diarias de la hormona folículo
estimulante (FSH), o FSH y hormona luteinizante (LH)
exógena, ya sean intramusculares o subcutáneas. Un
análogo de la hormona liberadora de gonadotropina
(GnRH) se utiliza para prevenir el surgimiento endógeno
de LH lo cual arruinaría el ciclo de FIV debido a lo que se
conoce como una “luteinización prematura”.
La gonadotropina coriónica humana (hCG) se usa
en lugar de LH para iniciar la cascada ovulatoria y se da
cuando los folículos son considerados maduros al valorarlos
ultrasonográficamente por el médico responsable de la
estimulación ovárica. Este control ultrasonográfico desde
el inicio del ciclo de FIV es denominado “seguimiento
folicular”. Aunque la estimulación ovárica controlada
aumenta el número de ovocitos obtenidos, también parece
inhibir la receptividad endometrial en cierta medida.
La razón más probable de una receptividad
endometrial disminuida es el aumento prematuro de
progesterona que ocurre con todas las formas de
estimulación ovárica y conduce a un desarrollo prematuro
de la ventana de implantación y un grado relativo de
disincronía embrión-endometrial, es decir, el endometrio
se prepara prematuramente para recibir al embrión y a
la hora en que ocurre la transferencia ese momento ya
ocurrió. (19, 20, 21)
La magnitud del efecto sobre la receptividad
endometrial no es clara, así como de la calidad del embrión.
La estimulación ovárica controlada no solo disminuye la
receptividad endometrial, pero también puede interferir
216
Fertilización In Vitro
con el desarrollo placentario y, a su vez, la evolución del
embarazo. (22, 23, 24, 25)
Debido a estas razones, cada vez se utilizan
esquemas de inducción de ovulación más conservadores
para conseguir una estimulación más fisiológica, con menor
cantidad de folículos pero de mejor calidad, reduciendo
de esta forma el número de embriones obtenidos y,
eventualmente, menos embriones para criopreservar (o
congelar) por ciclo.
Existen diversos tipos de protocolos de estimulación
ovárica: protocolos largos, cortos, con uso de análogos de
la hormona GNRH (agonistas o antagonistas) a criterio
médico y según las características específicas de cada
paciente.
Desencadenantes de la ovulación
Cuando los folículos ováricos se consideran
maduros (folículos con un diámetro promedio de 18 mm
o más y un nivel de estradiol del suero de 200 pg/mL por
folículo codominantes), se administra un medicamento
para desencadenar la cascada ovulatoria.
Preparaciones de hormona gonadotropina coriónica
(HCG), tanto urinaria como recombinante están disponibles
para desencadenar la ovulación. Un metanálisis no
encontró diferencias en los resultados clínicos entre hCG
urinaria y recombinante para la inducción de la maduración
folicular final (26).
Pacientes con respuesta deficiente y alta respuesta
Aproximadamente el diez por ciento de los ciclos se
suspenden antes de la recuperación del ovocito; la tasa
aumenta con la edad. Un ciclo puede ser cancelado si no
Fiorella Bagnarello González
217
hay respuesta ovárica suficiente o más bien si es excesiva.
Alrededor del 84% de ciclos descontinuados son debido
a ausencia o producción insuficiente de ovocitos y un 4%
debido a la respuesta exagerada. (27)
El término pobre respuesta se utiliza para describir a
las mujeres que requieren grandes dosis de medicamentos
para estimular los ovarios, pero producen menos de un
número óptimo de ovocitos y cuyos niveles de estradiol
son relativamente bajos. Se han definido como bajas
respondedoras aquellas mujeres que (1) han tenido una
pobre respuesta ovárica después de pasar por un ciclo de
FIV, así como (2) las mujeres que tienen probabilidades de
tener una pobre respuesta basada en su edad avanzada y
una prueba anormal de reserva ovárica (28); sin embargo,
existe una amplia variación en los criterios utilizados
clínicamente y en estudios de investigación para definir
pacientes con respuesta deficiente.
En revisiones sistemáticas de ensayos aleatorios
diversas intervenciones no han sido muy eficaces para
mejorar la pobre respuesta ovárica en esas mujeres. (29)
Las altas respondedoras, por el contrario, producen un gran
número de ovocitos maduros y altos niveles de estradiol.
Treinta años de historia llevaron al concepto de
estimular “fuertemente” al ovario para obtener un mayor
número de ovocitos y poder compensar las ineficiencias del
proceso de fertilización en el laboratorio y tener embriones
viables que transferir. Edwards, en 1996, cuestiona
la verdadera eficacia de la hiperestimulación ovárica
controlada e inicia la búsqueda de la estimulación ideal.
¿Cuántos ovocitos se requieren para tener embriones
adecuados?
218
Fertilización In Vitro
Actualmente, se ha llegado a la conclusión de que
la inducción con esquemas más conservadores como los
propuestos por Teramoto en Japón son la primera línea
en casos de baja reserva ovárica, pueden utilizarse en
todas las pacientes, existe menor riesgo de síndrome de
hiperestimulación ovárica y embarazo múltiple, ofrece
embriones de calidad al ser una estimulación más
fisiológica, tiene un menor costo, es más cómodo para
la paciente, la tasa de embarazo es competitiva, y al
tener menos folículos existen menos probabilidades de
embriones congelados.
Paso 2. Aspiración del folículo y obtención de
muestra seminal
La recuperación de ovocitos o “captura folicular” en
la actualidad se realiza casi exclusivamente por el método
de aspiración folicular guiada por ultrasonido transvaginal.
Se lleva a cabo 34 a 36 horas después de la administración
de hCG. Bajo directa visualización ultrasonográfica y algún
tipo de analgesia-anestesia (más comúnmente, propofol
intravenoso, aunque también se puede utilizar sedación
consciente o bloqueo regional), una aguja se introduce
secuencialmente en cada folículo y el contenido folicular
es aspirado. (30)
Hay algunas complicaciones de la aspiración folicular
transvaginal; (31) solo en una serie se encontró un riesgo
importante de infección y la incidencia de la infección de
3% bajó al 0% con el uso de antibióticos profilácticos. (32)
El uso de antibióticos profilácticos no ha sido
estudiado extensivamente; datos limitados disponibles
sobre el uso de antibióticos antes de la transferencia de
embriones no sugieren ningún beneficio en la mejora de
las tasas de embarazo clínico. (33). Dado que se han
Fiorella Bagnarello González
219
reportado infecciones en series de casos, la mayoría de
los médicos continúan utilizando antibióticos. (34)
Las infecciones se creé que son principalmente
debido a la reactivación de procesos crónicos, como en
pacientes con hidrosálpinx que albergan la inflamación
crónica. Desde que los hidrosálpinx comúnmente se
retiran antes de la FIV, la necesidad de antibióticos puede
ser menor, aunque su uso puede reducir la colonización
normal del tracto genital.
Antes de la aspiración guiada por ultrasonido
transvaginal, los ovocitos eran aspirados bajo guía visual
directa vía laparoscopia. Este método todavía se utiliza
ocasionalmente en conjunto con el GIFT, en mujeres cuyos
ovarios no están en la pelvis (como por ejemplo después
de transposición ovárica antes de la radioterapia), o si la
paciente no tiene ningún canal vaginal (por ejemplo, la
ausencia congénita de la vagina).
Mientras la paciente esta siendo sometida a la
captura folicular, simultáneamente se obtiene la muestra
seminal de la pareja mediante masturbación, la cual será
procesada en el laboratorio para poder inseminar los
ovocitos recuperados en ese momento.
Número de ovocitos para aspirar o capturar
En análisis de datos de más de 600.000 ciclos de
tratamiento en mujeres de diferentes grupos de edad, la
tasa de nacidos vivos se elevó con un número creciente de
ovocitos obtenido por ciclo, hasta 15 ovocitos. (35, 36, 37)
La incidencia de fracaso total de la fertilización después de
la fecundación in vitro con factor masculino normal oscila
entre el 4 y el 16%, y la probabilidad de fracaso recurrente
en ciclos posteriores de FIV es aproximadamente del
220
Fertilización In Vitro
30%. (38,39) Por esta razón, la falta de fertilización o la
presencia de factor masculino severo requieren el uso de
micromanipulación y la inyección intracitoplasmática de
espermatozoides (ICSI). (40)
La disponibilidad de ICSI-FIV ha resultado en tasas
de embarazo en parejas con infertilidad por factor masculino
comparables a los de las parejas sin infertilidad por factor
masculino. (41) Puede lograrse una tasa de fertilización
de hasta un 70% con microinyección de espermatozoides
recién eyaculados.
También se ha logrado éxito con espermatozoides
obtenidos desde el epidídimo (42) o directamente del
testículo. (43) Sin embargo, en las parejas sin infertilidad
por factor masculino, FIV con ICSI no ofrece ninguna
ventaja clínica en comparación con FIV convencional. (44,
45) Así que se recomienda que ICSI debe ser reservada
para aquellos con infertilidad por factor masculino severo o
fallo previo en la fertilización.
Paso 3. Clasificación ovocitos y fertilización
La fecundación de los ovocitos se confirma mediante
la observación de dos pronúcleos en el cigoto unas 17
horas después de la inseminación o de la ICSI. Después
de la fertilización, las células individuales de cada embrión
(blastómeros) se dividen cada 12 a 14 horas, alcanzando
aproximadamente 8 células a las 72 horas después
de la recuperación del ovocito. Entre los días 2 y 4 se
subdividen a 16 blastómeros lo que se denomina mórula.
La fase de blastocisto es alcanzada al día 5, después de la
recuperación o captura, y la implantación se espera para
el día 7 después de la recuperación del ovocito, así que la
transferencia debe ocurrir antes de este tiempo.
Fiorella Bagnarello González
221
Figura 2. Secuencia de un cigoto hasta un blastocisto
in vitro.
Eclosión es un proceso natural en el que un
embrión se expande y, eventualmente, se sale a través de
la zona pelúcida, con el fin de implantar en la superficie
del endometrio (el revestimiento del útero). La eclosión
asistida se refiere a un procedimiento de laboratorio por
el que la zona pelúcida alrededor del embrión en el día
3 es mecánicamente o químicamente abierta para ayudar
el embrión en la eclosión de la zona 3 días después. El
procedimiento puede mejorar el porcentaje de embriones
que se implanten en casos seleccionados con pobre
pronóstico (por ejemplo, más de 2 ciclos de FIV fallidos y
embrión de pobre calidad y mujeres mayores). (46,47)
Si se planea el diagnóstico genético preimplantacional
(PGD), el cual consiste usualmente en una biopsia
embrionaria (del blastómero), se realiza aproximadamente
72 horas después de la aspiración de ovocitos. El cultivo
de embriones entonces se continúa mientras se analiza
la biopsia del blastómero y hasta la transferencia de
embriones en día 5.
Selección de embriones
Los embriones con alto potencial de implantación
son seleccionados de una cohorte disponible basados
en criterios morfológicos. Monitoreo de Time-Lapse
es una nueva tecnología para realizar la evaluación
semicuantitativa de morfología del embrión y la cinética
222
Fertilización In Vitro
del desarrollo en el tiempo sin retirar el embrión de la
incubadora; sin embargo, las revisiones sistemáticas
no pueden determinar si agrega valor a la morfología
convencional realizada por los embriólogos. (48,49)
Paso 4. Transferencia
Después de la fertilización, los embriones se
mantienen en cultivo por un periodo variable de tiempo.
La mayoría de los programas (52%) transfieren los
embriones al útero aproximadamente 72 horas después
de la recuperación del huevo (en estadio de división de 4
a 8 células). (50); Hay un ligero aumento en las tasas de
embarazo con transferencia en día 3 versus día 2. Las 24
horas adicionales en el cultivo de día 2 a día 3 permite la
identificación de los embriones que dejan de dividirse y,
por lo tanto, no son viables.
El embrión en día 5 (blastocisto) es la siguiente
forma más común para la transferencia (36% de los
procedimientos). Las principales ventajas de transferencia
en la etapa de blastocisto son la capacidad de realizar
PGD y la gran reducción en gestación múltiple con la
transferencia de un solo blastocisto.
Si se va a realizar PGD retrasando la transferencia
hasta la fase de blastocisto permite tiempo adicional para
el análisis genético de la biopsia blastómero. (51) En
ausencia de PGD, el fundamento para la transferencia de
blastocistos es que por ciclo, las tasas de nacidos vivos,
es mayor con la transferencia en fase de blastocistos y
pueden transferirse menos embriones (1 o 2), lo que
disminuye sustancialmente la tasa de embarazo múltiple
de alto orden. (52) No se mejoran las tasas acumuladas
de nacidos vivos. Aunque retrasar la transferencia hasta
la fase de blastocisto permite la selección de embriones
Fiorella Bagnarello González
223
para transferir de mejor calidad y se asemeja al momento
de implantación de un embrión fertilizado naturalmente en
vivo, la tasa de nacidos vivos no mejora porque en muchos
casos hay menos embriones o ninguno disponible para la
transferencia debido a que no progresaron in vitro a día 5.
Los embriones pueden ser transferidos en el útero
mediante un catéter a través del cuello uterino hacia el
fondo del útero (FIV), o bien, se colocan en las trompas de
Falopio para ser llevados al útero por la acción peristáltica
de las trompas de Falopio (ZIFT), como normalmente ocurre
después de la fertilización in vivo. La vía transcervical es la
forma más fácil y la menos traumática para la mujer. El tipo
de catéter (suave o duro) y otros aspectos de la técnica de
transferencia, tales como el uso del ultrasonido para guiar
el procedimiento, pueden afectar el éxito de transferencia.
(53, 54, 55, 56, 57) Sin embargo, el entrenamiento y la
experiencia del médico sigue siendo un factor importante
en el éxito del procedimiento, y los detalles de la técnica
deben ser adaptados a cada paciente de manera individual.
Todos los embriones que van a ser transferidos se
cargan en el catéter de transferencia en un volumen de
alrededor de 20 microlitros. Bajo guía ultrasonográfica, se
colocan 1 a 1.5 cm desde la parte superior de la cavidad
uterina. El tocar con el catéter la parte superior de la
cavidad uterina e inducir calambres uterinos durante la
transferencia disminuye el éxito del procedimiento.
Después del procedimiento, el catéter se revisa
para asegurarse de que no hay embriones retenidos.
Aunque existe la posibilidad teórica de que se movilicen
embriones hacia el cuello uterino o hacia las trompas de
Falopio después de la transferencia de embriones, los
ensayos aleatorios no han encontrado que el reposo en
224
Fertilización In Vitro
cama post-transferencia mejora la tasa de implantación
(58); sin embargo, comúnmente se recomienda.
El número de embriones transferidos generalmente
depende de una serie de factores, incluida la edad
materna, el número de ovocitos obtenido y la disponibilidad
de embriones para la criopreservación. La transferencia
de más de un embrión aumenta la probabilidad de
un embarazo, pero también aumenta la probabilidad
de gestación múltiple. No más de 2 embriones deben
transferirse en mujeres jóvenes. Puesto que la tasa de
implantación es menor entre las mujeres mayores se
transfieren más embriones a menudo, excepto aquellas
mujeres que reciben óvulos de donantes de mujeres más
jóvenes.
La Sociedad Americana de Medicina Reproductiva
(ASRM) sugiere que no hay que transferir más de 3 o
4 embriones en mujeres de 38 y 39 años de edad, y no
más de 5 embriones deben transferirse en mujeres de
40 años de edad o mayores. (59) Sin embargo, esto es
polémico y algunos autores sugieren no transferir más de
2 embriones sin importar la edad materna. (60) Existen
factores específicos del paciente que son importantes,
por ejemplo, los ciclos que resultan en un alto número de
ovocitos y producen un gran número de embriones para
la criopreservación se asocian con mayores tasas de
embarazo. (61,62)
Algunos países han restringido por ley el número
de embriones que pueden transferirse a la vez. En los
Estados Unidos, el número de embriones transferidos es
guiado por la ASRM; pero no es regulado por la ley.
Fiorella Bagnarello González
225
Criopreservación de gametos
Tras un tratamiento de FIV quedan embriones que
no tienen ese fin reproductivo inmediato que deben ser
criopreservados. No se consideran sobrantes hasta que
se verifique la gestación. Los embriones solo pueden
permanecer unos días in vitro, por lo que todos aquellos
que no son transferidos son criopreservados.
Con la crioperservación se logra que un ciclo de
estimulación hormonal provea a la pareja de más de un
ciclo de transferencia, aumentando así las posibilidades de
embarazo extendidas en el tiempo con la ventaja de que
la paciente no debe someterse nuevamente a los riesgos
de la estimulación ovárica y a la captura folicular bajo
anestesia. El destino de embriones criopreservados es la
utilización de la propia pareja en otro ciclo, donación con
fines reproductivos, donación con fines de investigación o
cese de su conservación sin otra utilización.
Las ventajas de un programa de congelación
son, según la Red Latinoamericana de Reproducción
Asistida, que aumentan las tasas de gestación por ciclo de
tratamiento y reduce el riesgo de multigestación extrema,
con el consiguiente beneficio para la mujer, los fetos y
los niños y, finalmente, no representa un riesgo para los
cigotos con potencial vital.
Los embriones supernumararios son una
consecuencia inevitable de FIV. Según la ESRHE debe
realizarse un consentimiento informado previo al inicio
del ciclo que establezca el destino de los embriones. El
periodo de conservación debe estar claramente limitado.
En Europa hay 2 opciones: 5 años con derecho a renovar
un período más (máximo de 10 años) o 3 años con derecho
a renovar 2 veces (total 9 años). Pueden extenderse por
226
Fertilización In Vitro
razones médicas siempre y cuando la paciente esté en
edad de poder embarazarse.
Es necesario contar con la criopreservación en
situaciones especiales, por ejemplo, en caso de alguna
eventualidad que impida que se le transfieran los embriones
a la paciente en ese ciclo como algún proceso infeccioso
agudo (ej., apendicitis), un accidente, hiperestimulación
de la paciente, como consecuencia de la inducción de
ovulación, lo cual contraindica que le transfieran los
embriones en ese ciclo.
También existen casos en que deben congelarse
los gametos idealmente mediante la técnica de vitrificación
(congelación ultra-rápida evita la formación de cristales
que pueden dañar las células) en casos de: retraso
voluntario de maternidad, situaciones de enfermedades
oncológicas para una futura utilización de sus gametos, o
bien, eventualidades en el ciclo de FIV, por ejemplo, que la
pareja no pudo recolectar la muestra seminal el día de la
captura y, por lo tanto, debe transferirse en otro ciclo.
Revisiones sistemáticas de estudios observacionales
han encontrado que los niños nacidos después de la
transferencia de embriones descongelados tienen mejores
resultados perinatales que los nacidos después de la
transferencia de embriones frescos (es decir, menores
tasas de mortalidad perinatal, la restricción del crecimiento,
parto prematuro, bajo peso al nacer) (63, 64)
La razón de mejores resultados de los niños nacidos
después de criopreservación en comparación con los niños
nacidos después de la transferencia fresca en la mayoría de
los estudios se desconoce; pero puede estar relacionada
con las diferencias en la receptividad endometrial entre
Fiorella Bagnarello González
227
las mujeres que recibían embriones frescos frente a
la transferencia de embriones criopreservados (por
ejemplo, los efectos adversos de la estimulación ovárica
en los ciclos frescos y la asincronía). Niveles séricos de
estradiol asociados con embriones congelados y ciclos
de transferencia de óvulo de donante pueden resultar en
mejor placentación. También es posible que los embriones
que se someten a la congelación y descongelación y
progresan son de mejor calidad que embriones frescos.
Una menor incidencia de embarazo ectópico puede
ser otro de los beneficios de la utilización de embriones
criopreservados. En dos estudios retrospectivos, la tasa de
embarazo ectópico en ciclos con blastocistos congelado
fue menos del 1% que el 1.5 al 1.8% en ciclos utilizando
embriones frescos. (65,66) No hay ninguna base científica
para una duración máxima de almacenamiento de
embriones. (67)
La pareja tendrá que decidir el destino de los
embriones criopreservados: si desea la transferencia de
estos embriones en una fecha posterior, donarlos a otras
parejas subfértiles, donarlos a la investigación o cese de
su conservación sin otra utilización. (68,69)
Complicaciones de FIV
El síndrome de hiperestimulación ovárica (SHO)
es una complicación potencialmente mortal, puede ocurrir
en la inducción de la ovulación. Sus manifestaciones más
severas incluyen un crecimiento ovárico masivo y múltiples
quistes, hemoconcentración y acumulación de líquido en
diversos órganos del cuerpo como corazón, pulmones,
cavidad abdominal; estos cambios llevan raramente
a insuficiencia renal, shock hipovolémico, episodios
tromboembólicos, síndrome de distrés respiratorio agudo
228
Fertilización In Vitro
y (raramente) la muerte. (70,71)
Las tasas de morbilidad y mortalidad relacionadas
directamente con FIV son bajas. Las complicaciones
son predominantemente debido a la recuperación de los
ovocitos y a la estimulación hormonal e incluyen el SHO,
tromboembolismo, infección, hemorragia abdominal,
torsión anexial, reacciones alérgicas y complicaciones
anestésicas. (72) Si la fecundación in vitro es exitosa, la
mujer está en riesgo de morbilidad y mortalidad relacionada
con el embarazo normal (por ejemplo, preclampsiaeclampsia, hemorragia, tromboembolismo, sepsis, embolia
del líquido amniótico).
Un metanálisis 2013 incluyendo ocho estudios de
cohorte (n: 746.455 participantes) no observó asociaciones
significativas entre el tratamiento de FIV y todo tipo de
cáncer (RR 0. 99, 95 CI 0. 74 – 1. 32), el riesgo de cáncer
de mama (RR 0.89, 95 CI 0. 79 – 1. 01), o el riesgo de
cáncer cervical (RR 1. 07, 95 CI 0. 45 – 2. 55). (73)
Resultados
La tasa de embarazo y de nacidos vivos en el 2011
en los Estados Unidos fue de un 36% de embarazos en
ciclos frescos de TRA de embriones no donados y 29% de
nacidos vivos. (74)
En los Estados Unidos, más de 450 clínicas de
fertilidad proveen los datos sobre los resultados de todos
sus ciclos de TRA. Informes de resúmenes anuales con
descripciones detalladas de las características de las
pacientes, los procedimientos y los resultados están
disponibles en línea de los registros en los Estados Unidos
en Society for Assisted Reproductive Technology (SART) y
los datos europeos en ESHRE.
Fiorella Bagnarello González
229
Según datos de ESRHE, en Europa en el 2011, la
tasa media de embarazo por transferencia embrionaria
fue 33.2 después de la fecundación in vitro; 31.6 después
de ICSI; 23.4 después de la transferencia de embriones
congelados y 47.5 después de la donación de óvulos.
Las tasas son más altas en los pacientes más jóvenes,
menores de 35 años.
Razones para el fracaso
El fracaso puede ocurrir durante cualquier paso
en el proceso de fecundación in vitro, y a menudo no
se conoce la razón. En algunos casos los folículos no
pueden desarrollarse debido a una pobre reserva ovárica,
un ovocito maduro puede no ser recuperable debido a
dificultades técnicas, puede ocurrir falla en la fertilización
por diversas causas, como anormalidades del esperma o
la falta de penetración de la zona pelúcida, una falta de
activación de ovocitos o un defecto en el ovocito.
Sin embargo, en la mayoría de los casos se producen
embriones viables. Por lo tanto, cuando fallan los ciclos
es, generalmente, debido a la falla de la implantación del
embrión. Es conveniente clasificar a los muchos factores
que intervienen en la implantación del embrión en tres
categorías generales: calidad del embrión, receptividad
endometrial y eficiencia de transferencia. (75)
Pronóstico: las preocupaciones sobre el resultado
de estos embarazos han acompañado su creciente
prevalencia. Se han estudiado los resultados a corto y largo
plazo y los resultados suelen ser tranquilizantes. (76,77).
La infertilidad en sí parece tener un efecto adverso
sobre el resultado del embarazo, independiente de su
tratamiento. Varios estudios han reportado que las mujeres
230
Fertilización In Vitro
con infertilidad no tratada que quedaron embarazadas
tenían una mayor frecuencia de resultados adversos que
el la población general, y su frecuencia de complicaciones
fue similar a la de mujeres infértiles que se sometieron a
TRA. Todos los estudios fueron observacionales y muchos
factores de confusión potenciales no eran considerados en
los análisis. (78, 79, 80, 81, 82)
Soporte más convincente para esta última hipótesis
fue proporcionada por un estudio de cohortes poblacionales
que comparó el resultado del embarazo de multíparas
que fueron sometidas a TRA con resultados similares de
la misma mujer en embarazos anteriores o posteriores
naturalmente concebidos y la población obstétrica general.
Las multíparas que lograron embarazo mediante TRA
tuvieron bebés de similar edad gestacional y peso al nacer
en comparación con los embarazos antes y después del
procedimiento, pero sus bebés nacieron antes y tenían
menor peso al nacimiento en comparación a la población
obstétrica general.(83)
Con respecto a las cuestiones de desarrollo
neurológico: los resultados del neurodesarrollo incluyen
desarrollo psicomotriz, cognitivo, conductual y socioemocional, así como los trastornos mentales (por ejemplo,
retraso mental, autismo, trastorno de atención déficithiperactividad). La mayor parte de la evidencia disponible
sugiere que los resultados del neurodesarrollo de los niños
de embarazo único concebidos mediante TRA son similares
a los de los niños concebidos naturalmente. Esta evidencia
fue resumida en una revisión sistemática en el 2013 que
analizaron datos de 80 estudios que compararon los
resultados del desarrollo neurológico de los niños nacidos
mediante TRA y controles concebidos naturalmente; los
estudios incluyeron entre 31 y 2.446.44 niños (84), y los
Fiorella Bagnarello González
231
autores concluyeron:
-Estudios del desarrollo psicomotor de los bebés
no mostraron ningún déficit, pero datos sobre el
desarrollo cognitivo o del comportamiento eran
limitados.
-Estudios en los niños pequeños reportaron de
manera consistente desarrollo cognitivo, conductual,
socio-emocional y psicomotor normal.
-Estudios a los niños en la infancia media, en
general, reportaron un desarrollo normal, pero hubo
pocos estudios con seguimiento a esta edad.
-Estudios sobre los resultados del desarrollo
neurológico en los adolescentes no fueron
concluyentes, pero muy pocos estudios han sido
publicados.
Otra revisión sistemática 2013 que solo evaluó
el riesgo de trastorno del espectro autista no encontró
una asociación entre TRA y este desorden. (85) Además
del pequeño número de niños que se han estudiado en
la edad escolar y más allá, los estudios están limitados
por cuestiones metodológicas como sesgos de selección
posible, grupos de control inadecuadas y potencialmente
por factores confusores de los padres ya preexistentes.
Por ejemplo, la etiología de la infertilidad, las
condiciones médicas de los padres y las características
socioeconómicas y de comportamiento de las parejas
que se someten a TRA podrían explicar las diferencias
en los resultados del neurodesarrollo entre sus hijos y los
concebidos naturalmente. Estas características pueden
enmascarar algunas verdaderas diferencias entre los dos
grupos. Se necesitan estudios grandes, bien controlados
con seguimiento a largo plazo basados en evaluaciones
232
Fertilización In Vitro
cegadas y validadas.
Aunque las TRA no parecen ser un factor de riesgo
independiente para el desarrollo neurológico adverso,
el procedimiento puede dar como resultado mayores
gestaciones múltiples que están en alto riesgo de parto
prematuro, bajo peso al nacer y los bebés pequeños para
edad gestacional, tres factores de riesgo importantes para
las secuelas del neurodesarrollo.
Las complicaciones obstétricas
Incluso, entre las gestaciones de embarazo único,
un mayor riesgo de complicaciones del embarazo, tales
como la placenta previa y desprendimiento, diabetes
gestacional, preclampsia y parto por cesárea se ha
asociado con la FIV; sin embargo, el aumento absoluto de
riesgo ha sido generalmente pequeño y la mayoría de tales
embarazos tienen resultados normales.(86, 87, 88).
Como se comentó anteriormente, existen sesgos
en los estudios observacionales de los embarazos de FIV
que pueden sesgar los resultados, como la causa de la
infertilidad. Como ejemplo, síndrome de ovario poliquístico
(SOP) es una causa común de infertilidad y se asocia
con resistencia a la insulina, que desempeña un papel
importante en el desarrollo de la diabetes gestacional.
Retos que implica FIV
1) Calidad de ovocitos. No todos los ovocitos son
candidatos a fertilizar. Existe una clasificación
morfológica que determina según sus características
una vez que son capturados si tienen la madurez
suficiente para ser inseminados
2) Fallo en la fertilización. Posterior a la interacción
de gametos por ICSI o FIV, aún en casos de
Fiorella Bagnarello González
233
ovocitos y espermatozoides normales existe un fallo
de fertilización en un 20 a un 30%. Se ha reportado
fallo de fertilización total en FIV utilizando semen de
características normales desde un 5 a un 20%. En
ICSI se ha reportado un 3%. (89). La etiología de la
falla de fertilización es compleja y heterogénea.
3) Arresto en la división. Una vez fertilizados no
todos progresan en su división celular.
4) Calidad de los embriones. Los que logran dividirse
a día 3, según sus características morfológicas
como el número de blastómeros y porcentaje de
fragmentación se clasifican en embriones clase 1
a 4, donde los clase 1 y 2 tienen máxima o elevada
capacidad de implantación y los 3 y 4 baja capacidad
o muy poco posibilidad de implantarse.
5) Falla de implantación. La falla de implantación
constituye la causa del 75% de los embarazos
que se pierden y, por lo tanto, no son clínicamente
reconocidos. La falla de implantación se considera
un factor limitante en la reproducción asistida. Los
embriones clase 1 y 2 (según la clasificación de
Lucinda Veeck) son los que tiene mayor probabilidad
de implantación aunque pueden ocurrir embarazos
normales con embriones grado 3 y 4. (90)
234
Fertilización In Vitro
Conclusiones
Las técnicas de reproducción asistida han tenido
grandes avances tecnológicos a través de los años.
El objetivo de este resumen es brindar información
adecuada y basada en evidencia científica, con el fin de
eliminar conceptos erróneos y desmitificar la técnica de
fertilización in vitro.
El hecho de imposibilitarle la atención a los pacientes
con infertilidad que requieren técnicas de reproducción
asistida de alta complejidad en Costa Rica al impedir la
aplicación de la fertilización in vitro afecta directamente
los derechos a la vida privada y familiar, los derechos
reproductivos y la integridad personal, como bien lo
estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C N.º
257. (91)
Fiorella Bagnarello González
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Fertilización In Vitro
249
LABORATORIO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA:
CONCEPTOS, REALIDADES, PROCEDIMIENTOS Y
CONDICIONES EN LAS QUE SE DESARROLLA LA
FERTILIZACIÓN IN VITRO
Dra. Yanín Bonilla B., microbióloga
Dra. Patricia Venegas B., microbióloga
RESUMEN
Han transcurrido más de treinta años desde que se
dio en el mundo el primer nacimiento de un bebé producto
de la fertilización in vitro, y muchos años antes de ese
gran logro se desarrollaron técnicas de diagnóstico y
tratamientos para contribuir a solventar los problemas de
fertilidad humana.
El abordaje terapéutico por medio de la reproducción
asistida es un conjunto de diferentes procedimientos
médicos y de laboratorio realizados con altos estándares
de calidad, protocolizados de acuerdo con la condición de la
mujer y del hombre y los avances científicos y tecnológicos
disponibles a nivel mundial.
Se parte de los conceptos básicos de la reproducción
asistida humana, para luego introducir, paso a paso, el
trabajo del laboratorio, desde la captura ovocitaria hasta una
posible criopreservación. La descripción de la fertilización
en todas sus etapas y sus respectivas consideraciones
embriogénicas brindan un panorama general y didáctico
para entender estos tratamientos y lograr un embarazo.
250
Fertilización In Vitro
1. Reproducción asistida
Dra. Yanín Bonilla B., microbióloga
La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha
determinado que la infertilidad es la enfermedad del
sistema reproductivo, definida como la incapacidad de
lograr un embarazo clínico después de doce meses o más
de relaciones sexuales no protegidas (4). Es un problema
de salud y como enfermedad conlleva una gran cantidad de
efectos tanto físico como mental, emocional, psicológico,
social y hasta religioso en las parejas que la padecen.
Las técnicas de reproducción asistida (TRA) son
todos los procedimientos que incluyen la manipulación de
los ovocitos y los espermatozoides o embriones humanos
para el establecimiento de un embarazo (4). El abordaje
terapéutico mediante estas técnicas consiste en un
conjunto de diferentes tratamientos médicos realizados
con altos estándares de calidad, protocolizados de acuerdo
con la condición de la mujer, el hombre y los avances
científicos y tecnológicos disponibles para el tratamiento
de la infertilidad. Estos procedimientos se dividen en dos
grandes grupos: de baja complejidad y de alta complejidad.
Los tratamientos de baja complejidad incluyen
diagnóstico y abordaje integral de la pareja para determinar
las posibles causas de su problema de fertilidad. Dentro
de este grupo se incluyen los tratamientos de coito
programado e inseminación artificial intrauterina (IUI, por
sus siglas en inglés) por medio del seguimiento del ciclo
natural de ovulación o ciclos con estimulación ovárica
controlada (EOC), según sea el caso.
Los procedimientos de alta complejidad son todos
aquellos que requieren de fertilización in vitro y sus
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
251
derivados, así como de la criopreservación de los gametos
o los embriones para lograr el embarazo de la pareja
tratada.
Es frecuente en la población, sobre todo aquellas
personas que nunca han estado relacionadas con temas
de fertilidad, que el término inseminación artificial y
fertilización in vitro se utilicen de manera indistinta y esto
es un punto fundamental que debe ser diferenciado.
La inseminación artificial es un procedimiento médico
que se describe como el pasaje directo a la cavidad uterina
(por vía cervical) de los espermatozoides capacitados.
(Nota: la capacitación espermática es una preparación
final de la muestra seminal con un alto porcentaje de
células móviles y morfológicamente normales, libre de
detritos, células inmaduras y espermatozoides muertos;
es un tratamiento previo en el laboratorio que concentra
las características positivas de la muestra seminal, para
aumentar el potencial de los espermatozoides de fertilizar
el ovocito).
La IUI es un tratamiento usado en mujeres con
trompas de falopio libres (permeables) de manera estricta, y
cuando las características del semen de su pareja en cuanto
a cantidad, movilidad, morfología de espermatozoides
cumplen los parámetros establecidos como normales o
con algún factor masculino leve, que permita que se lleve
a cabo el procedimiento. En este procedimiento, la unión
del ovocito con el espermatozoide ocurre en la trompa de
falopio con su posterior implantación en el útero, es decir,
es una fecundación igual a la del ciclo natural dentro del
cuerpo de la mujer.
La fertilización in vitro (FIV) es un grupo de
252
Fertilización In Vitro
procedimientos complejos, en la cual la unión de los
gametos masculino (espermatozoide) y femenino (ovocito)
ocurre fuera del cuerpo de la mujer en condiciones
controladas de laboratorio. Es aquí donde surgen las
mayores dudas: ¿cómo se realiza este procedimiento?,
¿qué se hace en el laboratorio?, ¿en qué condiciones?,
¿cómo se ve un embrión y cómo saber si es viable?, ¿se
manipulan genéticamente o se descartan embriones?,
¿cuánto tiempo están los embriones en el laboratorio?,
y muchas más. Por eso se describen a continuación las
etapas de este procedimiento, con el fin de proporcionar
al lector un mayor entendimiento sobre el trabajo de los
embriólogos en el laboratorio de reproducción asistida de
alta complejidad.
2. Fertilización in vitro: paso a paso
Estimulación ovárica controlada: el primer paso del
procedimiento.
Desde que se obtuvo el primer nacimiento mediante
un procedimiento de fertilización in vitro a cargo de los
doctores Edwards y Steptoe en los setentas, a partir de
un ovocito único producto de ciclo natural, capturado por
cirugía laparoscópica, se ha permitido que numerosas
parejas tengan mayor posibilidad de obtener un embarazo
y, por ende, un bebé en casa.
Muchos fueron los intentos por parte del grupo
de Edwards antes de obtener el primer embarazo con el
nacimiento de Louis Brown en 1978. En su publicación en
Lancet, describieron en sus estadísticas que de sesenta y
cinco ciclos naturales, es decir, con la ovulación natural de
un único ovocito en la mayor parte de los casos, se obtuvo
cuarenta y cinco ovocitos de cuarenta y cuatro pacientes,
y de ellos solamente tres resultaron en nacimientos. Esto
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
253
quiere decir que la tasa de embarazo fue de un nueve
coma uno por ciento, y de bebé vivo en casa un seis coma
ocho por ciento por captura ovocitaria (25).
Desde entonces, las investigaciones han
incrementado los aportes beneficiosos a este tipo de
tratamientos y es así como a principios de los años
ochenta se introduce el uso de gonadotrofinas, conocidas
también como menotropinas o HMG (por sus siglas en
inglés Human Menopausal Gonadotrophin), que permiten
hacer ciclos de hiperestimulación ovárica controlada y
crecimiento folicular múltiple.
Este tratamiento permite la obtención de varios
ovocitos, con el fin de aumentar, considerablemente, la
posibilidad de la fertilización, la transferencia embrionaria
y el embarazo. Este giro en los tratamientos de fertilidad
ha marcado un punto de partida en la investigación tanto
para la formulación de nuevos medicamentos como para
la aplicación de distintos esquemas de estimulación,
que individualizan el abordaje clínico de cada paciente y
aumenta la tasa de embarazo en las parejas sometidas a
estos tratamientos.
Mediante diferentes protocolos se aplican los
esquemas de estimulación, que se pueden clasificar
según la Ismaar (International Society for Mild Approaches
in Assisted Reproduction) en: ciclo natural, ciclo natural
modificado, estimulación leve y estimulación convencional
(15).
El ciclo que se realice es decisión médica según
cada caso, y la idea es obtener la cantidad de ovocitos
que permita buenas tasas de fertilización, el desarrollo
embrionario, la transferencia de embriones de buena
254
Fertilización In Vitro
calidad y, desde luego, el logro del embarazo. El número
final de ovocitos capturados se considera un factor
importante de pronóstico en el día a día de la práctica
en reproducción asistida. La relación entre el número
de ovocitos y el resultado del éxito reproductivo ha sido
descrito en diferentes estudios que establecen rangos de
número óptimo entre cinco y quince ovocitos (3) (23) (24)
(7).
Este número de ovocitos no es determinado,
únicamente, por el protocolo de estimulación ovárica que
recibe la paciente, sino por otros aspectos inherentes a
la paciente como su edad, su reserva ovárica, si tiene
otras condiciones médicas asociadas (un único ovario,
endometriosis, baja respuesta a la estimulación, etc.). De
hecho, es tan importante la edad de la mujer que ya está
determinado con evidencia científica que entre mayor sea
la mujer es significativamente menor el conteo de ovocitos.
También es mayor el efecto adverso al resultado final de
su ciclo, independientemente del número de ovocitos
obtenido (25).
De manera muy general e independientemente del
esquema de EOC que se haya aplicado a la paciente,
se da un desarrollo de múltiples folículos en el ovario
de la mujer (que contiene cada folículo u ovocitos) y son
monitoreados hasta que llegan a determinado tamaño,
donde se les consideran maduros (ovocitos y preparados
para ser fertilizados) y se procede a la captura de ellos.
A. Captura ovocitaria
La captura ovocitaria es la recuperación de los
ovocitos del líquido folicular, con la cual se inicia una
compleja serie de acontecimientos dentro del laboratorio
de reproducción asistida. Este paso es de gran interacción
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
255
entre el equipo clínico en la sala de operaciones y el
embriólogo que informa in situ al médico sobre el estado
de la captura y procesa los ovocitos obtenidos.
La punción folicular siempre debe hacerse en un
quirófano que esté físicamente conectado al laboratorio,
pues el médico va pasando del quirófano al laboratorio los
tubos de ensayo con líquido folicular. El embriólogo en
el laboratorio analiza el contenido de cada uno de ellos
de manera rápida y efectiva para recolectar los ovocitos
de la paciente (Figura 1). Estos ovocitos son colocados
de inmediato en un medio de cultivo especial, atemperado
y gasificado en placas de petri libres de sustancias
embriotóxicas para su posterior fertilización.
Figura 1. Fotografía de ovocitos maduros obtenidos
por punción folicular, previo a ser colocados en su
respectivas gotas de medio para ser fertilizados por medio
de la fecundación in vitro convencional.
B. Fertilización in vitro (FIV): FIV convencional y
procedimientos asociados
Una vez obtenidos los ovocitos se deben dejar
en incubación entre dos horas y treinta minutos a cuatro
horas. En ese momento se le pide a su pareja una muestra
de semen, el cual es capacitado en el laboratorio para
determinar el tipo de técnica de fertilización a utilizar: FIV,
técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides
(ICSI por sus siglas en inglés) con sus derivaciones como el
ICSI fisiológico (Picsi, por sus siglas en inglés), entre otras.
256
Fertilización In Vitro
El procedimiento de fecundación in vitro
convencional consiste en colocar un ovocito en una gota de
medio especial para fertilización y en ella una determinada
cantidad de espermatozoides. Los ovocitos se colocan
todos en una misma placa, con cada gota numerada y
debidamente identificada con los demográficos de la pareja
(figura 2). Una vez colocados los espermatozoides, se deja
la placa en incubación por dieciocho horas en condiciones
controladas de temperatura, gases, luz, partículas y con
estricto control del tiempo transcurrido. A las dieciocho
horas se realiza la primera revisión para evaluar si hay
ovocitos fertilizados, y su respectiva clasificación.
Figura 2. Esquema de trabajo para realizar el
tratamiento de fertilización in vitro convencional, en cada
gota de medio se coloca un gameto femenino y una
determinada cantidad de espermatozoides capacitados
para que ocurra la fertilización.
Dentro de la fertilización in vitro también hay
otros procedimientos de fertilización como el ICSI y sus
derivaciones, cuando se trabaja con muestras seminales
de bajo recuento, baja movilidad, baja morfología normal
o tras fallos en la fecundación, inexplicados después de
procedimientos de fecundación in vitro convencional.
El ICSI consiste en
único espermatozoide en
realizar este procedimiento
en la FIV convencional, la
una microinyección de un
un ovocito maduro. Para
se requiere, al igual que
capacitación seminal, y en
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
257
el caso de los ovocitos debe eliminarse el cumulus que
los rodea (que sería la cobertura externa del ovocito). Al
ovocito que se le elimina el cumulus se le llama ovocito
denudado. Este procedimiento también se realiza previo a
la criopreservación de ovocitos.
El Picsi es un ICSI modificado, que se realiza
con un paso adicional para seleccionar los mejores
espermatozoides por su capacidad fisiológica de
reaccionar al ácido hialurónico en una placa de laboratorio
especialmente diseñada para ello. Una vez seleccionados
los espermatozoides, se procede a la microinyección como
en el ICSI.
Figura 3. Fotografía del momento donde, por
medio de la técnica de inyección intracitoplasmática del
espermatozoide (ICSI), se fertiliza un ovocito maduro
denudado.
Es indicación estricta de ICSI cuando se trabaja con
ovocitos criopreservados (mujeres que habían congelado
sus ovocitos previo a tratamientos oncológicos, quirúrgicos
u otras razones que la llevarán a la preservación de los
gametos), o en el caso de los varones cuando las muestras
son obtenidas por biopsia testicular o de epidídimo. El ICSI
probó ser una técnica que produce alta tasa de fertilización
y embriones de buena calidad con alta tasa de implantación.
Son tan ampliamente utilizadas las técnicas de ICSI que la
imagen de las agujas de inyección es más popular que la
propia imagen de un FIV convencional (Figura 3).
258
Fertilización In Vitro
C. Desarrollo embrionario
El tiempo que transcurre desde la captura hasta la
transferencia embrionaria o criopreservación es de seis
días, como máximo. Esto aplica para cualquier técnica de
fertilización in vitro en cualquier laboratorio de reproducción
asistida alrededor del mundo, pues es el tiempo máximo
de desarrollo que tiene el embrión para ser transferido al
útero de la mujer.
Después del paso de fertilización (unión de gameto
masculino y femenino) se revisa si ocurrió efectivamente la
unión de los gametos para formar un cigoto. Esto se realiza
a las dieciocho horas. Este paso requiere una clasificación
estricta y aceptada mundialmente, como es la clasificación
de Scott de día 1, que evalúa cada una de las partes de
cada cigoto. Esta primera clasificación es muy importante
como predictor de desarrollo embrionario hasta blastocisto
e, incluso, implantación y tasa de embarazo (22).
Una vez valorados continúan con su desarrollo, en
un nuevo medio de cultivo adaptado a sus necesidades
específicas celulares en condiciones controladas (se
conoce también como cultivo con medios secuenciales).
Cabe mencionar que todos los cigotos, independientemente
de su clasificación primaria, son incubados y tratados de la
misma manera sin distinción.
Los cigotos continúan en incubación para permitir la
continuidad de su desarrollo en el caso que su naturaleza
así lo permita, donde pasarán a etapas de clivaje celular.
Posteriormente, a las cuarenta y ocho y setenta y dos
horas se analizan las características morfológicas del
embrión y se clasifican basándose en los criterios de
Lucinda Veeck (Figura 4). Para el día 2 de desarrollo, se
espera que ya inicie la etapa de formación de blastómeras.
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
259
En un embrión con desarrollo óptimo se deben observar
de dos a cuatro blastómeras de simetría homogénea y sin
fragmentación. Para el día 3 de desarrollo, se espera que
ya hayan desarrollado de seis a ocho blastómeras.
En el día 3, se puede realizar el paso de transferencia
embrionaria o permitir que el embrión llegue al día 5,
donde alcanzaría el estado de blastocisto. La transferencia
de blastocisto aumenta la probabilidad de embarazo y la
posibilidad de hacer transferencias de embrión único, pero
se requiere de embriones que tanto en el día 1 como en el
día 3 hayan tenido un desarrollo óptimo. En el día 5, todas
aquellas células que no fertilizaron, o que por selección
natural se fragmentaron (no se desarrollaron y la célula
se degenera) son descartados. Todo embrión viable nunca
se descarta, y en caso de no poder ser transferido en el
propio ciclo se criopreserva.
Figura 4. Esquema del desarrollo embrionario ideal.
260
Fertilización In Vitro
D. Transferencia
El paso de transferencia embrionaria vía vaginal se
puede realizar en el día 3 o en el día 5. La decisión de
cuántos embriones transferir y en qué día es una decisión
que toma el médico especialista tratante en conjunto con
la pareja que se sometió al tratamiento, considerando el
desarrollo del proceso de fertilización que día a día les
es informado por el embriólogo. Nunca, bajo ninguna
circunstancia, se deben transferir más de tres embriones
en un ciclo. Existen recomendaciones ya establecidas
por la Asociación Americana de Reproducción Asistida,
ya que de acuerdo con la edad, el número de embriones
o blastocistos, el número de ciclo realizado, la calidad
embrionaria o la condición de la paciente, así es el número
de embriones por transferir.
E. Logro del embarazo
Una vez realizada la transferencia del embrión,
se deben esperar catorce días para realizar la prueba de
embarazo. Es importante tener presente que la capacidad
de concebir de manera natural en los humanos es
considerada baja. La fertilidad en las mujeres disminuye
gradualmente a partir de los treinta años, sobre todo
después de los treinta y cinco años. Cada mes que lo intente
una mujer sana y fértil de treinta años de edad tiene una
probabilidad del veinte por ciento de quedar embarazada.
Eso significa que por cada cien mujeres fértiles de treinta
años de edad que intentan quedar embarazadas en un
ciclo, veinte tendrán éxito y las ochenta restantes tendrán
que intentarlo de nuevo. A la edad de cuarenta años, la
probabilidad de una mujer es inferior al cinco por ciento por
ciclo; por lo tanto, se espera que menos de cinco de cada
cien mujeres tengan éxito cada mes (1).
Las técnicas de reproducción asistida de alta
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
261
complejidad igualan (o incluso superan) esta probabilidad
natural de embarazo. Los porcentajes de éxito de la
fecundación in vitro varían de país a país e, incluso, dentro
de cada clínica, pero su gran mayoría ronda el treinta por
ciento de éxito mediante este tratamiento (con gametos
propios de la pareja).
3. La criopreservación: una herramienta
indispensable para la reproducción asistida
La criopreservación de gametos, cigotos, embriones
y blastocistos es parte integrada de la tecnología relevante
a los programas de fertilización in vitro. Se pueden
criopreservar también tejido testicular y ovárico, pero esto
se realiza con menor frecuencia (10). Desde el reporte en
1983 del primer embarazo obtenido mediante transferencia
de embriones fertilizados in vitro y criopreservados,
la biotecnología mejoró los medios crioprotectores,
los sistemas de almacenamiento y los protocolos de
congelación, haciendo posible una adecuada sobrevida
embrionaria al descongelar y tasas de embarazos
semejantes a la transferencia de embriones frescos (no
congelados).
Los métodos de criopreservación son específicos
para cada tipo de células y depende de la cantidad de agua
intracelular, así como la técnica y el crioprotector que se
utilice. En general, los crioprotectores son sustancias de
bajo peso molecular y alta solubilidad en agua, atraviesan
la membrana plasmática de las células rápidamente y no
son tóxicos aunque se presenten en altas concentraciones.
La vitrificación es la técnica más difundida,
empleada y de mejores resultados en la actualidad.
Consiste en un sistema ultra rápido de congelación, que
evita la formación de hielo, permite el paso de una fase
262
Fertilización In Vitro
líquida a una sólida en fracción de segundos y mejora
la estabilidad y el mantenimiento del esqueleto celular.
Estos avances lograron tasas de sobrevida embrionaria
al descongelar entre un noventa y un noventa y siete
por ciento. Actualmente, la vitrificación de embriones
y blastocistos es aceptada por la Sociedad Americana
de Medicina Reproductiva y la Sociedad Europea de
Reproducción Humana y Embriología como un tratamiento
médico seguro y eficaz (11).
Para comprender mejor la necesidad de usar la
criopreservación embrionaria en los tratamientos de TRA
es necesario conocer algunos fundamentos biológicos del
proceso reproductivo humano (26):
a)La probabilidad de embarazo en mujeres sanas
de treinta y cinco años, luego de las relaciones
sexuales en el período fértil, es solo de un veinticinco
a un veintiséis por ciento, y la tasa acumulativa de
embarazo luego de tres ciclos no supera el cincuenta
por ciento de las mujeres.
b)En las mujeres mayores de treinta y cinco años la
probabilidad de embarazo al transferir un embrión
producto de una FIV es de un veinticinco por
ciento a un treinta y cinco por ciento, mientras
que la probabilidad de embarazo al transferir dos
embriones sube de un cuarenta y cinco por ciento
a un cincuenta por ciento, con una tasa de gemelos
del orden del veintiséis por ciento.
Al transferir tres embriones, la tasa de embarazo
no aumenta significativamente, pero se originan
embarazos múltiples (triples y cuádruples) en un
rango del uno coma seis por ciento al tres coma
cinco por ciento de los casos.
c)La muerte embrionaria es parte del proceso natural
y ocurre de manera semejante en el sistema
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
263
reproductor femenino, así como en los medios de
cultivo in vitro (que son diseñados para contener los
mismos nutrientes y condiciones de temperatura y
gasificación que las trompas de Falopio en la mujer).
Las razones que justifican llevar a cabo la
criopreservación son muy variadas, dentro de ellas
podemos destacar:
1.Intervenciones médicas que puedan afectar la
capacidad reproductiva de la persona (tratamientos
oncológicos, cirugías, padecimientos autoinmunes,
accidentes, entre otros).
2.Preservación de la fertilidad (en especial para
pacientes con baja reserva ovárica).
3.Evitar hacer ciclos de estimulación ovárica de
manera repetida (aumenta el costo del tratamiento
por pareja, el número de citas, la cantidad de
medicamentos, el estrés emocional, físico y
económico de la pareja, entre otras).
4.Reducción de casos de embarazos múltiples, se
permite de esta manera hacer varios ciclos de
transferencia de embrión único.
5.Cuando por motivos fisiológicos propios de
cada caso la posibilidad de que la paciente
desarrolle complicaciones por un síndrome de
hiperestimulación, situaciones de emergencia o por
criterio médico, no se pueda realizar la transferencia
embrionaria el día que por la naturaleza del
tratamiento debe realizarse.
Anualmente, se registran entre uno y uno coma
tres millones de ciclos de TRA y nacen de doscientos
treinta y siete mil trescientos a trescientos mil bebés. El
último reporte mundial indica que el veintiocho por ciento
de los ciclos de reproducción autóloga corresponden a la
transferencia de embriones congelados/descongelados. El
264
Fertilización In Vitro
aumento en la proporción de transferencias con embriones
congelados se asocia a una disminución proporcional de
partos múltiples, sobretodo multiparidad de alto orden. La
misma situación se observa en Latinoamérica, donde la
proporción de las transferencias con embriones congelados
aumentó de un siete por ciento a un veinticuatro coma seis
por ciento entre los años 1995 y 2011 (26).
Los resultados clínicos de programas de
criopreservación embrionaria varían de acuerdo con
las políticas institucionales, las tecnologías usadas, las
decisiones sobre cuáles embriones criopreservar y en qué
estadio de desarrollo embrionario. El desarrollo de nuevos
métodos de criopreservación permitió demostrar que
cuando los embriones se criopreservan en el día 5 en vez del
día 3 de desarrollo embrionario, la sobrevida al desvitrificar
aumenta significativamente, por lo que en la actualidad la
mayoría de los centros realiza el procedimiento en estado
de blastocisto, para que la muerte natural de embriones
(que de todas maneras sucede como parte del proceso
reproductivo humano) ocurra espontáneamente. Así, solo
se criopreservan los embriones que han sobrepasado esa
barrera natural. En Latinoamérica, el último reporte global
demuestra que no hay diferencias significativas en las
tasas de embarazo y parto al transferir embriones frescos
y congelados (26).
4. Laboratorio de reproducción asistida: corazón
del centro de reproducción
El laboratorio de reproducción asistida de alta
complejidad tiene como fin único emular en todos sus
detalles el proceso natural de fecundación, para brindar
a los embriones las mejores condiciones posibles para
facilitar su desarrollo y que las parejas puedan conseguir
un embarazo con este tratamiento.
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
265
Dada la importancia de este procedimiento, el
laboratorio debe ser de acceso restringido y se establecerá
que, únicamente, las personas que están autorizadas
para este trabajo sean las que entren al área de trabajo.
Las personas autorizadas deben entrar siempre con ropa
quirúrgica, cubre bocas, cubre botas y gorro. Es prohibido
el uso de cualquier tipo de maquillaje, crema, ni aditivos
en el cabello (ej. gel), joyas, relojes, desodorante con olor,
pintura de uñas, colonia, entre otras condiciones. Cada
vez que se vaya a entrar al laboratorio se debe hacer
lavado quirúrgico con jabón antiséptico (igual a la de sala
de operaciones).
El laboratorio debe estar comunicado físicamente
al lado de la sala de operaciones para la captura y la
transferencia ovocitaria (de hecho debe haber una ventana
de comunicación entre ambas áreas).
El laboratorio de técnicas de reproducción asistida
de alta complejidad debe ser un espacio cerrado, sin
ventanas, de materiales no tóxicos, cien por ciento lavables
(paredes, piso, techo), mesas de acero inoxidable con
extractores de partículas en el aire (y se debe presurizar
el laboratorio para evitar entrada de partículas). Es un
espacio que debe tener conexión a una planta eléctrica
de emergencia, con exceso de salidas de energía para
conexión de equipos, temperatura ambiental, humedad y
luz controlada y regulable. Los embriones son sumamente
lábiles y sensibles a la luz y cambios de temperatura, por lo
que debe tenerse un estricto control de estos parámetros, y
siempre que se manipulen gametos femeninos o embriones
debe estar la luz de trabajo en el laboratorio al mínimo.
El trabajo del embriólogo va más allá de su pericia
para realizarlo, es un trabajo que lleva consigo una
gran preparación académica y práctica en manejo de
266
Fertilización In Vitro
equipo y técnicas de laboratorio, además de una enorme
responsabilidad laboral y ética. Su papel dentro del equipo
de trabajo en un centro de reproducción asistida es brindar
las mejores condiciones para que suceda la fertilización in
vitro y el desarrollo embrionario, sin interrumpir la naturaleza
e integridad propia que conlleva cada uno de ellos, con
respeto máximo a su potencialidad y así contribuir a dar el
primer paso para que un gran sueño de pareja sea posible:
lograr el embarazo.
5. De la embriogénica a la embrioética
Dra. Patricia Venegas B., microbióloga
Conocemos de la biología básica que el
espermatozoide (gameto masculino) y el óvulo (gameto
femenino) son las células germinables del cuerpo humano
y que cada uno posee veintitrés cromosomas. La fusión
de ambos gametos llevará a la formación del cigoto con
cuarenta y seis cromosomas, célula que por medio de la
coordinación, la continuidad y la gradualidad lleva a la
formación de un individuo de la especie homo sapiens por
medio de los procesos de proliferación y diferenciación celular.
Durante la fertilización, el genoma haploide de cada
uno de los gametos es unificado para formar el genoma
diploide (cuarenta y seis cromosomas) formando un
individuo nuevo y único genéticamente. El camino de la
reproducción se inicia desde antes de la fusión de estos
gametos haploides femeninos y masculinos. En la mujer los
ovocitos están almacenados en el folículo ovárico, cuando
alcanza su madurez en cada ciclo menstrual son liberados
al oviducto donde se encuentra con el espermatozoide, el
cual atraviesa la zona pelúcida del ovocito y se fusiona
para formar el cigoto (que es diploide, cuarenta y seis
cromosomas).
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
267
El cigoto entra en una sucesiva serie de divisiones
mitóticas con la formación de las células embrionarias
conocidas como blastómeras, aumenta de número
cada día hasta el día cuatro, donde sufren una solida
compactación que forma lo que se denomina mórula. Las
dos subsecuentes divisiones celulares dan origen a dos
poblaciones celulares diferentes, una interna y otra externa,
lo que da origen a lo que se conoce como blastocito. En
este estado de desarrollo es posible la implantación en la
cavidad uterina y continúa hasta la formación de un nuevo
individuo de la especie humana (3).
La aneuplodía (número de cromosomas anormal o
diferente a cuarenta y seis) hace referencia al cambio en
el número de cromosomas presentes en el embrión que
darían lugar a las enfermedades cromosómicas (trisomía
21, 13,18 o pérdida del cromosoma x, entre otras). Un
embrión aneuploide es un embrión cuyo número de
cromosomas difiere del tipo silvestre o euploide (número
igual a cuarenta y seis cromosomas) debido a la presencia
de un cromosoma extra o a la ausencia de un determinado
cromosoma; dichas alteraciones numéricas cromosómicas
conllevan a una deficiencia en el desarrollo normal
embrionario, lo cual en la mayoría de los casos, pero no
siempre, son visibles por morfología o le afecta en su
desarrollo espacio/temporal.
Los análisis morfo-cinéticos del embrión en el
laboratorio es la principal vía que utilizan los embriólogos
para identificar los potenciales embriones viables para la
transferencia al útero; sin embargo, es bien conocido que
estas observaciones al microscopio sobre la morfología
embrionaria no está estrechamente correlacionado con la
viabilidad embrionaria ni con la presencia de aneuplodía
cromosómica (5). La presencia de aneuploidías
268
Fertilización In Vitro
cromosómicas es una de las causas más importantes de
falla al implantar en el útero, tanto en los tratamientos en
las clínicas de fertilización asistida como en los embarazos
espontáneos (Figura 5).
Figura 5. Esquema que muestra cómo la formación
de embriones aneuploides representa un cincuenta y
seis coma seis por ciento sobre los embriones normales,
cromosómicamente cuarenta y dos coma siete por ciento
(tanto in vivo como in vitro).
El ser humano es por naturaleza poco fecundo,
cuenta con una probabilidad apenas de un veinte a un
veinticinco por ciento en cada ciclo menstrual, de una
concepción viable en una pareja saludable y fértil. Se
han identificado diferentes causas de esta baja tasas
de fertilidad, siendo los más importantes los factores
intrínsecos del óvulo y del propio embrión con un
porcentaje mayor del cincuenta por ciento (12). A pesar
de los grandes avances que se han logrado en el campo
de la FIV en los últimos años, muchos pacientes todavía
sufren debido a los fallos en la implantación del embrión
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
269
en el útero y muchas de estas razones obedecen a las
alteraciones cromosómicas (aneuploidías), daños en el
ADN espermático y a condiciones de laboratorios FIV no
adecuados (12).
La edad que presenta el menor riesgo de presentar
aneuplodía embriogénica se encuentra entre los veintiséis
y treinta años, las mujeres en edades menores o mayores
a este rango tendrán tasas más elevadas de aneuplodía y
un aumentado riesgo de presentar aneuplodía de mayor
complejidad (6). La presencia de estas aneuploidías varían
desde un veinticinco por ciento en mujeres en sus veinte
años tardíos a un ochenta y cinco por ciento a mediados
de los cuarentas, por lo que las tasas de éxito de un bebé
en casa estará enormemente afectado por la edad de la
mujer y de su respuesta intrínseca ovárica (20).
Lograr el embarazo en mujeres mayores de treinta
y siete años es bajo, debido a su alto riesgo de generar
embriones aneuploides que no lograrán su implantación
uterina y se manifestará en una aumentada tasa de
pérdidas o de nacimiento de niños con anormalidades
cromosómicas. El uso de técnicas de tamizaje genético
de preimplantación en estos casos ha demostrado ser de
gran valor para aumentar las tasas de nacimientos vivos
por embrión transferido (8), aunque en la actualidad se
discute realmente su verdadera aplicación clínica (6).
La aneuplodía es uno de los factores más
importantes en la baja eficiencia de los tratamientos de la
infertilidad humana, debido a que los resultados indican
que en una alta proporción de embriones humanos en
edad materna avanzada son aneuploides y los embriones
son “arrestados” en su desarrollo (18). Las características
morfo-cinéticas no pueden ser utilizadas como único
270
Fertilización In Vitro
criterio de selección de los blastocitos en los pacientes
que presentan pobre pronóstico y que se desean transferir
(21).
En la embriogénesis participan procesos altamente
coordinados por medio de una cascada de eventos
codificados genéticamente, los factores maternos
contribuidos por el citoplasma del ovocito son los que
controlan el desarrollo inicial hasta el día 3 de desarrollo,
la subsecuente activación del genoma núcleo-cigótico será
quien dictará los patrones específicos de la expresión
genética única y propia de ese embrión (9).
En los procesos in vitro en el laboratorio, el cigoto
totipotente se logra desarrollar hasta blastocito (día 5-6)
gracias a los laboratorios FIV que le proveen al embrión, en
todo momento, un microambiente similar a las condiciones
internas del cuerpo humano (2) (17). Actualmente, la
tecnología permite que se mantengan las temperaturas y
los rangos de pH adecuados, se llevan, además, estrictos
controles de calidad físicos y químicos de los medios que
le rodean; el embrión es observado durante su proceso
de desarrollo, no se manipula, ni se modifica, no se altera
genéticamente ni se utiliza para investigación. Las fases
de su desarrollo natural serán simplemente observados por
medio de sistemas ópticos especializados, algunos de ellos
no lograrán desarrollarse por la presencia de aneuplodía,
tal y como ocurre en la naturaleza por los fenómenos de
selección natural.
Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.
271
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Fertilización In Vitro
277
MITOS VS. EVIDENCIA CIENTÍFICA SOBRE LA
FERTILIZACIÓN IN VITRO
Y OTRAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Carlos Santamaría Quesada, M.QC., M. SC., Ph. D.
I. Generalidades sobre infertilidad y técnicas de
reproducción asistida
La infertilidad es una condición médica definida
como discapacidad, según la Organización Mundial de la
Salud (OMS), que afecta, aproximadamente, al dieciocho
por ciento de la población mundial.
El Departamento de Salud Reproductiva e
Investigaciones Conexas (RHR) de la Organización Mundial
de la Salud (http://www.who.int/reproductivehealth/about_
us/es/) señala como su misión:
…que se proteja y respete el derecho de todas las
mujeres y hombres a gozar de una buena salud
sexual y reproductiva, y en el que todas las mujeres
y los hombres, incluidos los adolescentes y quienes
están marginados o insuficientemente atendidos,
tengan acceso a información y servicios de salud
sexual y reproductiva.
Lo anterior se basa en cinco componentes de la
Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva, entre los
que destaca “…ofrecer servicios de planificación familiar
de alta calidad, incluidos servicios de atención a personas
con problemas de infertilidad”. (El subrayado no es del
original).
278
Fertilización In Vitro
El tratamiento de la infertilidad se basa en una serie
de estudios y tratamientos especializados que implican, en
algunos casos, el uso de técnicas de reproducción asistida
(TRA). Estas técnicas son un grupo amplio de tecnologías
que incluyen la inseminación artificial (autorizada en el
país), por medio de la cual se “capacita” una muestra
de semen de un varón para incrementar el número y la
viabilidad de los espermatozoides; asimismo, hay una leve
estimulación ovárica en la mujer para tener una mayor
probabilidad de concebir cuando la muestra de semen
“capacitado” es introducida en el útero de la mujer.
Además, incluye procedimientos más complejos
como la fertilización in vitro (FIV) y la inyección
intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), cuya
unión entre el óvulo y el espermatozoide se hace en el
laboratorio. Según el tipo de infertilidad que presente la
pareja, así será el eventual tratamiento de reproducción
asistida que deba recomendarse.
A lo largo de todo el proceso de discusión que se
ha dado en el país sobre las técnicas de reproducción
asistida, en particular la fertilización in vitro (FIV), los
grupos opositores han esgrimido una serie de argumentos
religiosos, morales y científicos. Si bien las creencias
religiosas y morales son muy respetables, estas no deben
imponerse a aquellas personas que piensan diferente,
dentro del marco legal que nos rige; por ello, no deberían
enfrascarse en discusiones jurídicas que afectan a toda la
población. La evidencia científica se basa, en la mayoría
de los casos, en rigurosos análisis que pueden brindar
criterios objetivos para redactar, formular o modificar la
legislación que rige nuestro país, especialmente, si esta
involucra el área médica.
Carlos Santamaría
279
A pesar de su argumentación objetiva, la lectura
parcial de los estudios científicos puede llevar a
interpretaciones erróneas o antojadizas que confunden a
la población y a los legisladores que no están habituados
a este tipo de literatura. En una discusión que levanta
tanto pasión como la fertilización in vitro es fundamental
analizar toda la evidencia de forma racional, con el fin de
tener argumentos científicos y médicos sobre el por qué
esta técnica debe ser implementada lo más pronto posible
en nuestro país.
II. Tasas de embarazo natural vs. tasa de
embarazo mediante fertilización in vitro
En los documentos distribuidos por los opositores a
la fertilización in vitro se ha argumentado que:
…según la literatura científica (sic) muere más
del 90% de los embriones producidos por FIV,
esto sin tomar en cuenta los que se descartan en
el laboratorio ni los que se congelan. Según los
estudios más confiables, cerca del 30% de los
embriones originados en circunstancias naturales
muere, esto es mucho menor que el 90%.
El criterio del noventa por ciento de los opositores a
la fecundación in vitro proviene de una mala interpretación
de la tabla I (anexo 1) del estudio de Patrizio y Sakkas (1)
que incluía un número pequeño de pacientes (N.º 360),
en el cual se establece que la tasa de niños nacidos vivos
(LBB) por oocito, es decir por óvulo, es menor al diez por
ciento, que es cierto, pero se refiere a los óvulos, no a los
embriones.
Sin embargo, el mismo estudio argumenta que la
280
Fertilización In Vitro
tasa de LBB por embrión transferido puede alcanzar hasta
un veintiocho por ciento en el grupo de mujeres de mejor
pronóstico (donantes). Incluso, estudios con mucha más
casuística en Boston, Massachusetts (seis mil ciento
sesenta y cuatro pacientes, diecisiete veces más el número
de pacientes que el trabajo de Patricio y Sakkas), así como
otros más recientes de la Universidad de Gotemburgo,
Suecia, establecen una tasa de embarazo cercana al
treinta por ciento, independientemente del grupo etario
(2,3).
Este dato del treinta por ciento se puede considerar
bajo si se comparan los resultados de Wang y colaboradores2
del año 2003 (4), a quienes se refieren con frecuencia los
opositores a la fertilización in vitro. Estas investigaciones
afirman que en los embarazos naturalmente concebidos
hay, aproximadamente, un treinta por ciento de pérdidas
tempranas (EPL de early pregnancy loss) o abortos
espontáneos, que corresponde a un setenta por ciento de
éxito de las fertilizaciones dadas de forma natural (4).
Los opositores a la fertilización in vitro no mencionan
que la tasa de concepción descrita en el trabajo de Wang
es del cuarenta por ciento en los primeros doce meses, es
decir, tenemos un sesenta por ciento de mujeres fértiles que
han mantenido relaciones sexuales sin protección durante
un año y no han quedado en apariencia embarazadas.
Este estudio presenta dos aspectos que se tienen
que tomar en consideración: solo incluye mujeres jóvenes
menores de treinta y cinco años, lo cual es completamente
diferente con respecto a la población mayoritaria que se
somete a una fertilización in vitro; se excluyen aquellas
mujeres que han tratado, infructuosamente, de tener un
hijo previo al estudio, pues no contempla a las mujeres
Carlos Santamaría
281
subfértiles o mujeres infértiles (4), que también son parte
de una población normal y, por ello, deberían ser incluidos
para estimar la tasa real de fertilidad en la población.
Un inconveniente muy importante que tiene el
estudio de Wang, y que los mismos autores reconocen, es
que las concepciones se validaron por cuantificación de la
hormona HCG (gonadotropina coriónica) en la orina, que
es una prueba de baja sensibilidad analítica. Incluso, los
autores reconocen que:
Several limitations need to be taken into account
when interpreting the results of this study. We were
only able to detect EPL in which detectable levels of
hCG were produced and excreted in the women’s
urine. The true rate of EPL may higher.
Diversas limitaciones necesitan ser tomadas en
cuenta a la hora de interpretar los resultados de
este estudio. Nosotros sólo fuimos capaces de
detectar pérdidas tempranas de embarazo (EPL
de early pregnancy loss) que presentaban niveles
detectables de la hormona HCG y excretados en la
orina de las mujeres. [Por lo que] la verdadera tasa
de pérdidas tempranas de embarazo podría ser
mayor). Traducción del autor.
Estos porcentajes tan bajos de pérdidas tempranas
de embarazo descritos en el estudio de Wang no son
congruentes con otros trabajos o revisiones similares.
Una revisión de Macklon y colaboradores (6) establece
que, aún en condiciones óptimas, la tasa de embarazos
clínicamente reconocidos bajo condiciones normales es
de un treinta o cuarenta por ciento, no de un setenta por
ciento, como erróneamente afirman los opositores a la
282
Fertilización In Vitro
fertilización in vitro basados en una lectura parcial de los
resultados de Wang et al (4).
Una figura muy explicativa es la que se presenta en
el estudio de Macklon et al (5) (anexo 2), el cual indica que a
partir de la concepción, o sea, a partir de la unión del óvulo y
el espermatozoide, existe un treinta por ciento de pérdidas
preclínicas por fallo al implantar el espermatozoide, y otro
treinta por ciento por pérdidas tempranas de embarazo
(EPL), debido a causas que se desconocen y que no se
pueden detectar a nivel clínico.
Este sesenta por ciento coincide con el sesenta por
ciento de las mujeres fértiles que han mantenido relaciones
sexuales sin protección durante un año y no han quedado
embarazadas del estudio de Wang et al. Existe, además,
un diez por ciento que corresponde a las pérdidas que,
lamentablemente, se dan en el campo clínico y al final
solo el treinta por ciento de las concepciones naturales
terminan felizmente en un niño. Este porcentaje coincide
con los hallazgos descritos en los grupos estadounidenses
y suecos, citados previamente (2,3).
III. Riesgo de malformaciones y otras
complicaciones médicas en la fertilización in vitro
Como parte de la campaña de desinformación
científica, algunos opositores a la fertilización in vitro
han querido asociar esta técnica basados en las lecturas
parciales de dos estudios: Koivurova et al. (2002). Human
Reproduction. 17: 1391-1398 (6) y Zhu et al. (2009).
Paediatric and Perinatal Epidemiology. 23: 98-106 (7), los
cuales indican lo siguiente:
…mayor riesgo de parto prematuro, muy bajo peso al
Carlos Santamaría
283
nacer, enfermedad neonatal y malformaciones cardíacas;
problemas motores, cognitivos y de lenguaje; defectos en
el tubo neural, malformaciones en los riñones, defectos en
las extremidades y síndromes (sic).
Con respecto a los nacimientos pretérmino y
de bajo peso, el estudio de Koivirova (7) describe que
existen más nacimientos pretérmino y de bajo peso en el
grupo de fertilización in vitro. No obstante, establece: “no
existen diferencias en el análisis cuando se estratificaron
por embarazos múltiples, es decir, cuando se analizaban
gemelos concebidos de manera natural y los gemelos
concebidos por fertilización in vitro”.
Por lo anterior, los autores concluyen que la
aparición de los embarazos múltiples parece ser la causa
más importante del incremento de nacimientos pretérminos
y de bajo peso en los niños producto de la fertilización in
vitro, pero no por el desarrollo de la técnica en sí; por lo
tanto, conforme se disminuya la incidencia de embarazos
múltiples (ver el apartado respectivo) es esperable ver una
reducción significativa en los embarazos pretérmino y de
bajo peso, similar al observado en concepciones naturales
Los opositores a la fertilización in vitro también se
refieren a las malformaciones genéticas descritas en el
estudio de Koivirova (6). En la tabla III de este trabajo
(anexo 3), se indica que en el caso de las malformaciones
cardíacas sí hay un riesgo mayor (dos coma siete por ciento
mediante fertilización in vitro vs. cero coma por ciento de
concepciones naturales). Sin embargo, la casuística es
muy pequeña: ocho casos en el grupo de fecundación in
vitro vs. cinco casos en el grupo control.
Los casos reportados en las estadísticas son muy
284
Fertilización In Vitro
pocos, pues un caso más o un caso menos en cualquier
grupo distorsiona completamente los resultados, la
limitante es que se analizaron cohortes de pacientes
relativamente pequeños: trescientos cuatro de fertilización
in vitro y quinientos sesenta y nueve controles. En la
actualidad, se estima que cerca del dieciocho por ciento
de los nacimientos en las naciones europeas se dan por
métodos de reproducción asistida; por ello, se podía haber
analizado un grupo mayor.
Además de esta argumentación, de forma análoga
al tema de bajo peso al nacer y embarazos pretérmino,
las diferencias en cuanto a las malformaciones cardíacas
desaparecían cuando se comparaban gemelos o trillizos
producto de la fertilización in vitro vs. controles.
Con respecto a otras malformaciones congénitas
no cardiacas no hay diferencias estadísticas significativas
entre la fertilización in vitro y el grupo control (anexo 3).
Incluso, cuando se analiza la incidencia de malformaciones
cardiacas y no cardiacas se observa un porcentaje
ligeramente mayor en el grupo de fertilización in vitro,
pero este porcentaje no alcanza significancia estadística,
debido, probablemente, al bajo número de nacimientos
evaluados.
Los hallazgos de Koivirova (6) deben ser
contrastados con trabajos que incluyen una casuística
mayor como los de Ericson y Kallen (8), o bien, la más
reciente investigación del grupo australiano presentado
por Davies y colaboradores (9). El primer trabajo analiza
todos los niños nacidos en Suecia (N.º 9111) entre 1982 y
1997 (apenas cuando la técnica de fertilización in vitro se
estaba desarrollando) y se compara con un grupo control
de un millón seiscientos noventa mil quinientos setenta y
Carlos Santamaría
285
siete nacimientos concebidos de manera natural.
El estudio menciona que se detectó un exceso de
malformaciones congénitas de niños mediante la técnica de
fertilización in vitro, detalladas en el registro de nacimiento.
No obstante, este exceso desaparece cuando se toman
en cuenta el año de nacimiento del niño, la edad de la
madre, si son gemelos, si es un parto único y el período
en el cual los padres mantuvieron relaciones sexuales sin
protección. El estudio concluyó que el riesgo para una
malformación congénita en asociación con la fecundación
in vitro es pequeño.
En el segundo trabajo, se hace una comparación
entre más de seis mil nacimientos por técnicas de
reproducción asistida y trescientos mil nacimientos por
concepción espontánea, determinando que hay un riesgo
ligeramente mayor de defectos congénitos de los niños
del primer grupo, pero este mayor riesgo desaparece
cuando se toma en cuenta el historial médico de los
padres. Establece, incluso, que las parejas con historial
de infertilidad tienen un riesgo mucho más elevado de
tener hijos con defectos congénitos al nacer si logran un
embarazo de forma espontánea, o lo que es lo mismo, sin
aplicar ninguna técnica de reproducción asistida (9).
Un estudio de Bahtiyar y colaboradores del año 2010
(10) sobre las malformaciones cardiacas establece que,
comparados con el registro histórico, los embarazos por
fertilización in vitro tienen, significativamente, mayor riesgo
de defectos como el de corazón congénito. Sin embargo,
cuando se comparan con la población contemporánea
no existen diferencias en el riesgo de defectos de este
tipo entre los embarazos por fecundación in vitro y los
concebidos de forma natural.
286
Fertilización In Vitro
En relación con la morbilidad asociada a la
fertilización in vitro, Zhu y colaboradores (7) indican que
las parejas que han tardado más tiempo en concebir un
hijo, ya sea de forma espontánea o por fertilización in vitro,
podrían tener un retardo modesto del desarrollo del niño.
No obstante, Koivirova (6) no encontró en el estudio citado
ninguna diferencia significativa en el desarrollo psicomotor
entre los niños control (naturalmente concebidos) y los de
fertilización in vitro, hasta los tres años de edad, ya fuera
analizando el grupo completo o separando los embarazos
por multiparidad.
Finalmente, se ha sugerido un mayor riesgo a largo
plazo para niños en algunos estudios que plantean una
asociación entre la fertilización in vitro y el cáncer por
cambios epigenéticos (modificaciones en la expresión de
genes que no implican cambios directos en el ADN).
Esta hipótesis ha sido descartada por multitud de
estudios, entre ellos, un trabajo del United Kingdom Human
Fertilization and Embryology Authority (HFEA) del Reino
Unido, publicado en el 2013 en la prestigiosa revista New
England Journal of Medicine (11). El estudio mencionado
involucró el seguimiento por más de diecisiete años
de ciento seis mil niños nacidos gracias a la técnica de
reproducción asistida y concluye que no existe un mayor
riesgo de padecer cáncer en el grupo de niños nacidos
mediante esta práctica (11).
Como cualquier procedimiento médico, existe una
serie de riesgos inherentes a la técnica, los cuales deben
ser discutidos con el grupo de especialistas tratante y la
pareja en tratamiento, de forma objetiva, simple y racional,
y sin crear una imagen apocalíptica de los resultados del
tratamiento.
Carlos Santamaría
287
IV. Embarazos múltiples en la fertilización in
vitro y criopreservación de embriones
Se ha argumentado erróneamente que hasta el
treinta y seis por ciento de los embarazos obtenidos
mediante la fertilización in vitro son múltiples (gemelos,
trillizos, etc). Para rebatir esta afirmación de los opositores
a la fecundación in vitro se pueden revisar los últimos
datos de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y
Embriología (ESHRE), los cuales indican que la distribución
de gemelos y trillizos en el año 2005 fue del veintiuno por
ciento al cero coma ocho por ciento (12), mientras que en
el 2006 esta tasa bajó a un diecinueve coma nueve por
ciento y un cero coma nueve por ciento, respectivamente
(13).
Es importante anotar que en ningún momento se
habla ni de cuatrillizos, ni de quintillizos, etcétera. Un
estudio del 2013 de Kulkani y colaboradores (14) analizó
los datos de nacimientos obtenidos en Estados Unidos
de Norteamérica mediante tratamientos de reproducción
asistida a lo largo de cuatro décadas (1971-2011), según los
registros del National Center for Health Statistics (NCHS)
del Centro para el Control de las Enfermedades (Centers
for Disease Control), y se demostró que entre 1998 y 2011:
•La tasa de embarazos de trillizos producto de la
fertilización in vitro disminuyó un setenta y nueve
por ciento para ubicarse en una tasa de treinta por
cada mil nacimientos.
•La tasa de embarazos de parto único en ese
mismo período aumentó un veintinueve por ciento,
alcanzando tasas de quinientos cuarenta y cuatro
por cada mil nacimientos mediante fertilización
in vitro. Es importante señalar que desde el año
2005 más de la mitad de los nacimientos obtenidos
288
Fertilización In Vitro
gracias a este procedimiento son de parto único.
•
El
porcentaje
de
procedimientos
con
transferencias de tres o más embriones disminuyó
significativamente, pasando del setenta y nueve
por ciento al veinticuatro por ciento los casos de
fertilización in vitro. Asimismo, la transferencia
de dos embriones pasó del dieciséis por ciento al
cincuenta y cinco por ciento, y la de un solo embrión
pasó del seis por ciento al veintiuno por ciento.
• Las transferencias electivas de un embrión, es decir,
aquellas en las cuales un embrión es transferido y
al menos otro embrión es criopreservado, se han
incrementado desde el año 2005 hasta alcanzar el
nueve por ciento del total de los procedimientos de
fertilización in vitro en el 2011.
Este último punto remarca la importancia de la
criopreservación de embriones, con el fin de evitar el
sometimiento de la paciente a adicionales procesos de
estimulación y punción ovárica.
V.- ¿Debería la Caja Costarricense de Seguro
Social realizar la fertilización in vitro?
Definitivamente sí. La Caja Costarricense de
Seguro Social debería brindar el servicio de fertilización
in vitro, ya que aunque no es una técnica barata, el costo
de implementar un laboratorio de infertilidad, los fármacos
a utilizar y los servicios médicos, de enfermería y psicosociales que requerirían las parejas sometidas a este
procedimiento (o tratamiento de reproducción asistida en
general) es inferior a los costes que requiere, por ejemplo,
la atención del cáncer.
Como lo comenta la embrióloga Dra. Yanin Bonilla
Carlos Santamaría
289
en un reciente artículo de La Nación (http://www.nacion.
com/opinion/foros/Podemos-hacerFIV 0 1457654226.
html):
…contamos con excelentes profesionales médicos
preparados, disponibles y apasionados por ayudar a estas
parejas. El Colegio de Médicos y Cirujanos registra 15
ginecólogos con subespecialidad en reproducción asistida,
la gran mayoría de los cuales laboran actualmente para la
Caja.
Si se estima que cerca del dieciocho por ciento de
las parejas a nivel mundial son subfértiles o infértiles se
entiende que este es un problema de salud pública que se
debe abordar de inmediato.
290
Fertilización In Vitro
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292
Fertilización In Vitro
development: the Danish National Birth Cohort. Paediatric
Perinat Epidemiol. 23:98-106.
Anexos
Anexo 1
Tabla 1, trabajo de Patrizio et Sakkas, 2009 Fertility
and Sterility; 91:1061–6
Anexo 2
Figura 1, trabajo de Maklon et al, 2002 Human
Reproduction Update; 8:333-43
Carlos Santamaría
293
Anexo 3
Tabla 3, trabajo de Koivurova et al, Human
Reproduction 2002; 17:1391-1398. Modificaciones
indicadas con llaves rojas y cuadros de bordes verdes a la
derecha hechas, por Dr. Carlos Santamaria.
294
Fertilización In Vitro
TERCERA PARTE
ARGUMENTACIONES A LA TECNICA
DE FERTILIZACION IN VITRO
296
Fertilización In Vitro
297
EL DERECHO A LA SALUD Y LA
FERTILIZACIÓN IN VITRO
Patricia Mora Castellanos, diputada
Presidenta del Partido Frente Amplio
Emilia Molina Cruz, diputada
Jefa de la Fracción del Partido Acción Ciudadana
“La fertilización in vitro es una sonrisa a la vida”
Dr. Gerardo Trejos Salas
El presente artículo hace un análisis de la sentencia
del caso de fertilización in vitro de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de las normas internacionales
aplicables para Costa Rica en materia de fertilización in
vitro y del derecho a la salud, así como las implicaciones
que la prohibición de la técnica ha tenido en las víctimas,
para determinar las responsabilidades legales del Estado
costarricense en torno a este tema.
La sentencia de la Corte Interamericana
Luego de más de una década de discusión, el fallo
sobre el Caso N.º 12361, Artavia Murillo y otros contra el
Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), emitido por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de
noviembre del año 2012, estableció que la República de
Costa Rica era responsable por haber vulnerado el derecho
a la vida privada y familiar y el ejercicio de la integridad
personal, en relación con la autonomía, la salud sexual, el
derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y
tecnológico y el principio de no discriminación (párrafo 317
de la sentencia).
Lo anterior en virtud de los efectos de la sentencia
298
Fertilización In Vitro
emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica el 15 de marzo del año 20001, que
prohibió de manera absoluta la práctica de la fertilización
in vitro en el país, y se declaró inconstitucional el Decreto
ejecutivo N.º 24029-S. Ese decreto había sido emitido por
el Ministerio de Salud el 3 de febrero del año 1995, para
regular la técnica de la fertilización in vitro (FIV) en el país.
El fallo de la Corte Interamericana fue claro en
determinar los alcances del derecho a la salud sexual y
reproductiva de las personas y las consecuencias que la
prohibición de la práctica de fertilización in vitro tuvo en
perjuicio de las parejas demandantes y otras cientos de
personas, específicamente, las mujeres infértiles.
Los jueces de la Corte Interamericana determinaron
que el derecho a la salud es una consecuencia directa del
derecho a la vida y que también encuentra asidero en el
artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que expresa: “toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad física, psíquica o moral.” 2En ese
sentido, la sentencia señaló claramente que:
“146. En segundo lugar, el derecho a la vida privada
se relaciona con: i) la autonomía reproductiva,
y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva,
lo cual involucra el derecho de acceder a la
1 Sentencia N.º 2000-02306, de 15 de marzo de 2000, emitida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N.º 95-001734007-CO.
2 El caso Sarayaku es uno de los pocos interpuestos ante el Sistema
Interamericano en que los peticionarios alegan la violación del derecho
a la salud, además de su derecho a la alimentación básica y la medicina
tradicional, pues por lo general este derecho es demandado en el marco de lo
dispuesto en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
que reconoce el derecho a la integridad personal. Ver sentencia sobre el caso
Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, de 27 de junio de 2012.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
299
tecnología médica necesaria para ejercer ese
derecho. El derecho a la autonomía reproductiva
está reconocido también en el artículo 16 (e) de
la Convención para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, según el
cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre
y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a
la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos”. Este derecho
es vulnerado cuando se obstaculizan los medios
a través de los cuales una mujer puede ejercer el
derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección
a la vida privada incluye el respeto de las decisiones
tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo
la decisión de la pareja de convertirse en padres
genéticos.3”
Alcances del Derecho a la Salud
Toda persona tiene derecho a la salud. La
Organización Mundial de la Salud (OMS) define la salud
de la siguiente forma:
“…un estado de completo bienestar físico mental
y social y no sólo la ausencia de enfermedades o
dolencias” y agrega que “el goce del grado máximo
de salud que se pueda lograr es uno de los derechos
fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición
económica o social. (Constitución de la OMS)4.”
3
Sentencia sobre el Caso N.º 12361 Artavia Murillo y otros contra el Estado
de Costa Rica (fertilización in vitro), de 28 de noviembre de 2012. Párrafo 146.
4 Ver informe Organización Mundial de la Salud, OMS, sobre salud sexual.
Disponible en la Organización Mundial de la Salud. Página oficial. http://www.
who.int/mental_health/es/index.html consultado el 23 de enero de 2015.
300
Fertilización In Vitro
En consonancia con esta definición de salud
reproductiva, la atención de dicha salud se define como el
conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen
a la salud y al bienestar reproductivo, al evitar y resolver
los problemas relacionados con la salud reproductiva.
De esta forma, la salud reproductiva implica que
las personas puedan tener una vida sexual segura y
satisfactoria, la capacidad de tener hijos y la libertad de
decidir si quieren tenerlos, cuándo y en qué circunstancias.
Toda persona tiene derecho a estar informada y tener acceso
a métodos de fertilidad seguros, eficaces y asequibles, así
como a disponer de servicios de planificación familiar y
salud pública, que reduzcan la brecha entre ricos y pobres
en lo relativo al acceso a las tecnologías que permitan
disfrutar del derecho a una salud reproductiva plena.
La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, la predecesora del Consejo de Derechos Humanos,
confirma que: “la salud sexual y reproductiva son parte
integral del derecho de toda persona al disfrute del más
5
alto nivel posible de salud física y mental”. Igualmente,
la doctora en Derecho por la Universidad Complutense
de Madrid y profesora del Instituto Tecnológico y de
Estudios Superiores de Monterrey, Carolina León Bastos,
después de señalar el carácter expansivo de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, expresa lo
siguiente:
“También y siguiendo el principio de expansibilidad,
se considera derecho fundamental, por la
interpretación en conjunto con los instrumentos
internacionales que contienen este derecho en su
normativa -el derecho a la protección de la salud-,
como un ejemplo de la Convención Americana en
6”
su artículo 5.1.
5
Ver resolución N.º 2003/28 de la Comisión de Derechos Humanos de la
ONU, preámbulo y pár. 6.
6 León Bastos, Carolina. 2010. La interpretación de los derechos fundamentales
según los tratados internacionales sobre derechos humano. Editorial Reus
SA, Madrid, pág, 285.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
301
En el ámbito normativo, la IV Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada
en El Cairo, Egipto, en 1994, incluyó en su Programa de
Acción, suscrito por Costa Rica, la obligación para los
estados de proporcionar un amplio plan que promueva
el derecho a la salud de las mujeres, especialmente a la
salud reproductiva; asimismo, que enfatiza el derecho a
formar una familia de forma voluntaria, asegura el acceso
a información amplia y fáctica y a una gama completa de
servicios de salud reproductiva, incluida la planificación de
la familia, que sean asequibles y aceptables para todos los
usuarios (objetivo a) del inciso 7.5 del programa).
Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador dispone
en su artículo 10 que toda persona tiene derecho a la salud,
entendida como “el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico mental y social”. Por ello, las parejas infértiles que
perciben un sufrimiento real, físico y psicológico por no
poder procrear de manera natural no gozan de su derecho
a la salud. También el artículo 12.1 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra
el derecho a la salud.
De este protocolo se desprende que por ser el
derecho a la salud inherente a todo ser humano, los
Estados deben reconocerlo en condición de igualdad y sin
ninguna discriminación contraria a la dignidad humana.
Asimismo, se trata de un derecho fundamental dotado
de progresividad y no regresividad en su aplicación. En
consecuencia, el artículo 1 del citado protocolo establece
que:
“Los Estados partes en el presente Protocolo
302
Fertilización In Vitro
Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos se comprometen a adoptar
las medidas necesarias tanto de orden interno
como mediante la cooperación entre los Estados,
especialmente económica y técnica, hasta el máximo
de los recursos disponibles y tomando en cuenta su
grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente,
y de conformidad con la legislación interna, la plena
efectividad de los derechos que se reconocen en el
presente Protocolo.”
Asimismo, el relator especial de las Naciones
Unidas sobre el derecho de toda persona de disfrutar al
más alto nivel de salud física y mental señala la obligación
que tienen los estados de garantizar el acceso a los
servicios sanitarios esenciales, como es el tratamiento de
la infertilidad, que incluye la prevención y el tratamiento de
7
la infecundidad.
La propia Sala Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de Costa Rica se ha referido al derecho a la
salud, al afirmar en la Resolución N.° 1915-1992, de las
catorce horas doce minutos, de 22 de julio de 1992, lo
siguiente:
“En cuanto al derecho a la salud, es importante
aprovechar el contexto que nos presenta el caso en
estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución
Política no contempla en forma expresa ese derecho
-aunque sí se preocupa de regular expresamente
los aspectos con ella relacionados, catalogados
como parte de los derechos constitucionales
7
Ver Informe del relator especial Paul Hunt de Naciones Unidas. 2004. Los
derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de toda persona al
más alto nivel de salud física y mental. 16 de febrero, párrafo 29.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
303
sociales, como el derecho a la seguridad social-,
no se puede negar su existencia, por ser derivado
directo del derecho a la vida protegido en el artículo
21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho
a la vida- es la razón de ser y explicación última
del derecho a la salud. La conexión existente entre
ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como
propósito fundamental hacer efectivo el derecho
a la vida, porque éste no protege únicamente la
existencia biológica de la persona, sino también
los demás aspectos que de ella se derivan. Se
dice con razón, que el ser humano es el único ser
de la naturaleza con conducta teleológica, porque
vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones
espirituales, en esa condición de ser cultural radica
la explicación sobre la necesaria protección que, en
un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho
a la vida en toda su extensión, en consecuencia a
una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene
éste derecho está, como se explicó, el derecho a la
salud o de atención a la salud ello incluye el deber
del Estado de garantizar la prevención y tratamiento
de las enfermedades.”
En Costa Rica, los más importantes avances en
materia de salud se dieron con la promulgación de la
primera Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de
Seguro Social (CCSS), Ley N.° 17, de 1 de noviembre
de 1941, y, posteriormente, con la incorporación a la
Constitución Política del capítulo de las Garantías Sociales,
Ley N.° 24, de 2 de julio de 1943, que incluyó en su
artículo 63 (actualmente artículo 73) los seguros sociales
de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte, y
demás contingencias que la ley determine.
304
Fertilización In Vitro
El sistema de seguridad social costarricense es un
conjunto de normas, principios e instrumentos destinados
a proteger a todas las personas en el momento en que
surgen estados de vulnerabilidad, que le impidan satisfacer
sus necesidades básicas y el disfrute pleno de su libertad.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
mediante resolución 1992-846, señala sobre el particular
lo siguiente:
“La seguridad social, esto es, el sistema público de
cobertura de necesidades sociales, individuales y
de naturaleza económica desarrollado en nuestro
país a partir de la acción histórica de la previsión
social, estructurada en nuestro país sobre la base
de las pensiones y jubilaciones, de la mano de
la intervención tutelar del Estado en el ámbito de
las relaciones de trabajo ha llegado a convertirse
con el tiempo sin la menor reserva, en una de las
señas de identidad principales del Estado social o
de bienestar.”
El sistema de seguridad social costarricense se
ha caracterizado a lo largo de los años por ser uno de
los servicios de salud pública más completos, modernos
y universales del continente americano, pues abarca
a, prácticamente, toda la población nacional desde los
diversos ámbitos de salud que van mucho más allá de los
tratamientos básicos mínimos.
De esta manera, se tiene que el derecho a la salud en
Costa Rica es un derecho personal exigible, ya que la propia
Sala Constitucional ha dispuesto en reiteradas ocasiones
la obligación de la Caja Costarricense de Seguro Social
de prestar el servicio de salud de forma continua, regular,
célere, eficaz y eficiente8. Esta garantía individual atípica
8 Sentencia
N.º 7532-04 de 2004, Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia de Costa Rica.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
305
o innominada se acentúa si se trata de servicios públicos
esenciales de carácter asistencial como los de la seguridad
social y, en especial, cuando tenemos pacientes que por
la patología o síndrome clínico presentado requieren de
una atención inmediata, como lo es la infertilidad, debido al
factor de la edad, sin ningún tipo de dilación indebida para
garantizarles sus derechos a la salud.
La infertilidad como Enfermedad y Discapacidad
En un principio, la fertilización in vitro fue concebida
para mujeres con obstrucción, ausencia de o lesiones
bilaterales e irreversibles de las trompas, ya sea de origen
infeccioso o traumático (incluso aquellas derivadas de una
esterilización por ligadura de trompas) y en las que no era
posible la reparación quirúrgica. Las trompas comunican el
útero y los ovarios, por lo que son fundamentales para la
unión del óvulo y los espermatozoides.9
No obstante, la fertilización in vitro ya no se limita
a estos casos, sino que es utilizada para otro tipo de
indicaciones: infertilidades inexplicadas (desde 1980),
endometriosis (desde 1983), infertilidad inmunológica
(desde 1984), infertilidad masculina (desde 1984),
factor cervical hostil (desde 1985), etc. Existe una fuerte
tendencia a incrementar la utilización de la fertilización
in vitro en esterilidades inexplicadas o idiopáticas (a
veces asociadas a las multifactoriales), y, sobre todo, de
infertilidad masculina, hasta el punto de que ya en menos
de la mitad de los casos (y con tendencia a disminuir) se
realiza por infertilidad femenina.10
9 Ver Andorno, Roberto. (2009). Técnicas de reproducción asistida, Hacia
un instrumento regional interamericano sobre bioética, experiencias y
expectativas. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
10 Ver World Health Organization (WHO). (1992). Recent advances in medically
assisted conception. Report of a WHO Scientific Group, WHO, Geneva, p. 8.
306
Fertilización In Vitro
Lo anterior sucede porque no existen tratamientos
alternativos a la fertilización in vitro para los pacientes
que tienen las trompas de Falopio severamente dañadas,
hombres con muy pocos espermatozoides y personas con
enfermedades severas como la endometriosis. Asimismo,
en los últimos años, la fertilización in vitro ha servido
a parejas fértiles, pero portadoras de enfermedades
11
genéticas mortales, a concebir.
Para varios especialistas la infertilidad12 es
una enfermedad,13 lo que justificaría los tratamientos
médicos para paliarla, mientras que otros consideran
14
o
la esterilidad como una discapacidad (disability)
15
como una disfunción. En todos los casos, la infertilidad
afecta la identidad de género del individuo que la sufre, la
autoestima, su condición social, su relación familiar, que da
como resultado el ostracismo, la ansiedad y la depresión,
comparable, en el caso de las mujeres, a una persona con
cáncer o sida.
La ley costarricense, Aprobación de la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y
11 VVer
Caso N.º 54270/10. Costa y Pavan contra Italia, del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos.
12 En los textos especializados es habitual distinguir entre “infertilidad” y
“esterilidad”. La infertilidad será la ausencia de fertilidad, esto es, la incapacidad
de tener hijos. La esterilidad indicaría una incapacidad total y permanente
de concebir o fecundar. También se distingue entre esterilidad primaria y
secundaria. La esterilidad primaria sería la que corresponde a una pareja
que nunca logró una concepción o implantación, mientras en la secundaría
habría existido al menos una, pero hay una imposibilidad actual. Los términos
“infertilidad” y “esterilidad” los hemos utilizado como sinónimos.
13 Ver Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fertilización In Vitro y
la Inseminación Artificial Humanas, Congreso de los Diputados, Madrid, 1986,
p.51.
14 Ver Rothman, B. K. Infertility as Disability, y T. Beauchamp, y Walters, L.
(1994). Contemporary Issues on Bioethics. Wadworth Publishing Company,
Belmont, págs. 211-216.
15 Ver Warnock, M. (1993). A Question of Life. Backwell, Oxford, p. 10.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
307
su Protocolo, N.º 8661, en el artículo 25 tutela el derecho
a la salud de las personas con discapacidad. La norma
señala en sus incisos a) y b) lo siguiente:
“ARTÍCULO 25.- Salud
Los Estados Partes reconocen que las personas con
discapacidad tienen derecho a gozar del más alto
nivel posible de salud sin discriminación por motivos
de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las
medidas pertinentes para asegurar el acceso de
las personas con discapacidad a servicios de salud
que tengan en cuenta las cuestiones de género,
incluida la rehabilitación relacionada con la salud.
En particular, los Estados Partes:
a) Proporcionarán a las personas con discapacidad
programas y atención de la salud gratuitos o a
precios asequibles de la misma variedad y calidad
que a las demás personas, incluso en el ámbito
de la salud sexual y reproductiva, y programas de
salud pública dirigidos a la población;
b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten
las personas con discapacidad específicamente
como consecuencia de su discapacidad, incluidas la
pronta detección e intervención, cuando proceda, y
servicios destinados a prevenir y reducir al máximo
la aparición de nuevas discapacidades, incluidos
los niños y las niñas y las personas mayores.”
Este mismo cuerpo normativo, en los incisos a) y b)
del artículo 23, señala que las personas con discapacidad
tienen derecho a formar familia y elegir el número de hijos
que desean. A continuación se transcribe:
“ARTÍCULO 23.- Respeto del hogar y la familia
1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas
308
Fertilización In Vitro
y pertinentes para poner fin a la discriminación
contra las personas con discapacidad en todas
las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la
familia, la paternidad y las relaciones personales,
y lograr que las personas con discapacidad estén
en igualdad de condiciones con las demás, a fin de
asegurar que:
a) Se reconozca el derecho de todas las personas
con discapacidad en edad de contraer matrimonio,
a casarse y fundar una familia sobre la base del
consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;
b) Se respete el derecho de las personas con
discapacidad a decidir libremente y de manera
responsable el número de hijos que quieren tener y
el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y
otro, y a tener acceso a información, educación sobre
reproducción y planificación familiar apropiados
para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios
que les permitan ejercer esos derechos.”
La esterilidad se considera generadora de
sufrimiento y necesita remedios, como una enfermedad,
una minusvalía o una disfunción; por ello, necesita
tratamientos médicos efectivos y eficaces, y exige, por
consiguiente, una intervención terapéutica temprana
contra ella.16
Los daños que produce la infertilidad son enormes.
Cuando cada miembro de la pareja se enfrenta con la
16 En España, según el Real Decreto N.º 63/1995, de 20 de enero de 1995,
sobre ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud,
el tratamiento de la esterilidad está incluido en las prestaciones del sistema
público de salud. Desde la Organización Mundial de la Salud se ha valorado
como positiva la inclusión y organización de estas prestaciones dentro de los
sistemas públicos de salud. Ver al respect: World Health Organization. 1992.
Recent advances in medically assisted conception, report of a WHO Scientific
Group, WHO, Genova, p.19.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
309
imposibilidad de procrear tiende a buscar “culpables”
y a desarrollar el auto reproche, lo que puede llevar al
desarrollo de emociones como la depresión o el enojo.
Cuando la “culpa” se deposita en la otra persona puede
producirse el temor al rechazo de su pareja, por la creencia
de que se es menos hombre o menos mujer por la situación
de infertilidad o esterilidad, y se pueden generar ideas de
temor al abandono o al rechazo, así como un ambiente
defensivo u hostil en la relación familiar.
La presión social y familiar para que la pareja
tenga hijos hace que los miembros de la pareja tengan
reacciones de tristeza y, en algunas ocasiones, hasta de
agresividad; pueden llegar a aislarse de una gama de
actividades humanas en las que pueden verse expuestos,
lo que se agrava con la edad, puesto que el reloj biológico
de las mujeres reduce de manera radical la posibilidad
de concebir después de los cuarenta años, aun teniendo
acceso pleno a tratamientos médicos como la fertilización
in vitro.17
En el año 2002, la Organización Mundial de la
Salud realizó un estudio sobre la infecundidad y sus
consecuencias sobre las relaciones en los países en
desarrollo, mediante el uso de datos de la XLVII Encuesta
Demográfica y de Salud en dicha región.
En lo que respecta a América Latina, el doce
por ciento de las mujeres, el porcentaje de las mujeres
infértiles primarias, son más proclives a divorciarse o a
separarse que las que no son estériles primarias. Esta
región también presenta el mayor efecto de mujeres de
17
Ver Escalante Barboza, Kattia. (Marzo de 2003). Métodos de reproducción
asistida: aspectos psicológicos. Revista de medicina legal de Costa Rica. Vol.
20 # 1, p.7
310
Fertilización In Vitro
esterilidad secundaria, con el diez por ciento, divorciadas
o separadas.
El informe concluye señalando que: “…la falta
de hijos y la infecundidad tienen consecuencias para la
mujer, con respecto a su matrimonio, el aumento de las
posibilidades de que se divorcie o separe, o al incremento
18
de la posibilidad de que su cónyuge procure otra pareja”.
Esta grave situación quedó demostrada en el proceso
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
parejas demandantes que no habían tenido los recursos
para viajar al extranjero a realizarse el procedimiento de la
fertilización in vitro se separaron y divorciaron en el plazo
que duró el proceso, mientras que las que habían podido
concebir gracias a la técnica continuaron casadas.
En relación con la intersección entre el género y
la discapacidad, el artículo 6 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce lo
siguiente:
“…las mujeres y niñas con discapacidad están
sujetas a múltiples formas de discriminación” y que
por lo tanto, requiere que los Estados parte de la
Convención: “adopten las medidas para asegurar
que puedan disfrutar plenamente y en igualdad
de condiciones de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales”. La fertilización in vitro
puede asistir a quienes sufren de infecundidad
involuntaria, aliviar su sufrimiento social y
psicológico y eliminar las limitaciones relacionadas
18
OMS, DHS Informe comparativo N.º 9. (Setiembre de 2004). Infecundidad,
infertilidad e infecundidad involuntaria en los países en desarrollo. Pár. 43 y
siguientes.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
311
con la discapacidad.”
La Prohibición de la Fertilización in Vitro
La continua prohibición de la fertilización in vitro
perpetúa una situación de inhabilidad física para el disfrute
pleno de la salud corporal, subsanable con la participación
de la ciencia moderna. Asimismo, es una forma de
agresión física contra las parejas estériles al limitárseles
la posibilidad de superar su condición de enfermedad o de
minusvalidez.
La prohibición también violenta el principio de
progresividad y no regresividad del derecho a la salud,
al significar un retroceso absoluto en el acceso pleno y
efectivo a una técnica médica, que permitió durante media
década la realización sexual y reproductiva de decenas de
parejas que sufrían problemas de infertilidad en el país.
Esta prohibición absoluta a la práctica de la
fertilización in vitro podría parecer neutra y general en
principio, pues aún hoy se aplica a todas las personas del
país. No obstante, la prohibición no tiene el mismo efecto
en cada persona. Como ya fue mencionado, no solamente
la distinción en trato, sino que también la diferencia en el
efecto que causa sobre la base de la referida prohibición
que conculca el principio de no discriminación e igualdad.
La prohibición de la fertilización produce un
impacto desproporcionado en aquellos que son infértiles,
negándoles la oportunidad de superar su condición física y
concebir de una forma biológica, así como en las personas
de menores recursos económicos, que no pueden viajar
al extranjero a costear la técnica en un centro de salud
privado.
312
Fertilización In Vitro
Precisamente, es el derecho a la salud el que se
violenta cuando quienes están en contra de la fertilización
in vitro lo describen como un tratamiento agresivo que lo
que hace es reemplazar los procesos naturales con el
supuesto costo de vidas humanas, ya que enfatizan que
el procedimiento, presuntamente, elimina decenas de
embriones fecundados que son desechados o congelados,
por lo que asocian a estas mujeres, deseosas de concebir
un hijo, con prácticas criminales y abortivas.19
Estas acusaciones son absolutamente falsas y
carecen de sustento normativo y científico, por ejemplo,
se contrastan estadísticas de otros países, muchas veces
desactualizadas y con un marco regulatorio muy distinto,
de pérdidas embrionarias de mujeres infértiles mayores
de treinta y cinco años con mujeres más jóvenes y sin
problemas de fertilidad, para justificar la oposición a la
normativa propuesta para Costa Rica.20 Asimismo, se
señala erróneamente que la pérdida de embriones en el
proceso de la fertilización in vitro es deliberado e intencional,
pues ignoran que esta pérdida está estrechamente
asociada a la muerte celular programada o apoptosis.21
19
En el año 2011, la empresa Radio Fides 93.1 F.M. difundió una campaña
de 14 cuñas en contra de la fecundación in vitro (FIV) en la que utilizó la voz
de una persona menor de edad para difundir el siguiente mensaje: “Hola, soy
Sofí, la tercera de tres hermanitos, y aunque mis papitos me amen con todo
su corazón, sé que para venir al mundo mis otros siete hermanitos murieron
en un laboratorio”.
20 Datos de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología
(ESHRE) remarcan que unos 350.000 bebés se conciben cada año mediante
fecundación in vitro, un 0,3% de los 130 millones de nacimientos en el mundo.
La cifra se basa en las estadísticas de las fecundaciones in vitro reportadas en
el mundo hasta 2008 y en estimaciones para los tres años y medio siguientes,
período del que todavía no se disponen cifras.
21 “La apoptosis juega un rol determinante en la eliminación de células
dañadas o peligrosas para el organismo (células infectadas con virus, células
del sistema inmune, células con daño en el ADN, células cancerígenas) y
también es necesaria para un adecuado proceso de división celular (mitosis)
en estructuras en desarrollo, ya que al remover células no deseadas permite
un adecuado balance para la mantención de un número celular óptimo.” Ver.
Celestinos A., Marco; Sánchez R., Alfonso. Muerte celular programada o
apoptosis: significado biológico y diagnóstico durante el desarrollo embrionario.
Tecno VET: Año 8 N.° 2, agosto 2002.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
313
La situación de estigma y discriminación atenta
contra la salud mental de quienes desean hacer uso de
este procedimiento, ya que su imagen es asociada al
asesinato y deben, por tanto, lidiar con este señalamiento
en el imaginario social. A esto se suma que su deseo y
derecho son signados como egoístas, inescrupulosos
y contra natura, lo que lesiona y erosiona la autoestima,
provoca un debilitamiento de la autoimagen de la persona.
Incluso, durante los años de prohibición algunos medios de
comunicación, en sus campañas en contra de la fertilización
in vitro emitieron mensajes ofensivos y denigrantes hacía
los demandantes, que provocaron daños en su salud.
El deber del Estado de Costa Rica
Sobre los tutelares del derecho a la salud y sus
extensiones sexual, reproductiva y mental, la Convención
Americana sobre de Derechos Humanos es clara en
señalar en el inciso 1) del artículo primero lo siguiente:
“Los Estados Partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.”
En ese sentido, cualquier disposición normativa que
prohíba, restrinja o limite el acceso a la fertilización in vitro a
personas por su estado civil, orientación sexual o estado de
salud derivan en una discriminación arbitraria y contraria,
no solo al mandado expreso de la Corte Interamericana
314
Fertilización In Vitro
de Derechos Humanos, sino al ordenamiento internacional
e interno de derechos humanos y la constitucionalidad
aplicable para Costa Rica.
En la sentencia, la Corte Interamericana consideró
que el principio de progresividad obliga a los estados a no
adoptar medidas ni decisiones que empeoren, de manera
desproporcionada y desigual, el disfrute de los derechos
sociales, donde se enmarca el derecho a la salud,
alcanzados hasta entonces.22
No bastó con que se indemnizara a los demandantes
y se dejara sin efecto la prohibición, Costa Rica tiene que
ir más allá de limitarse a levantar la nociva prohibición a
la práctica de la fertilización in vitro en el país; el Estado
costarricense está obligado, tanto por la condena de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y por los
diversos pactos internacionales que ha suscrito como por
sus normas internas, a brindar el tratamiento médico de
la fertilización in vitro en el sistema de seguridad social
nacional a todas las personas aseguradas que lo requieran,
para superar su discapacidad reproductiva.23
Precisamente, los jueces de la Corte Interamericana
consideraron que el Estado costarricense no solo debe
dejar de producir regulaciones y prácticas discriminatorias,
sino que debe dejar sin efecto la prohibición y facilitar
gradualmente el uso de esta técnica de reproducción para
quienes lo requieran y deseen en la Caja Costarricense de
Seguro Social.24 Por ello, la Corte estableció, entre otras
22 Ver Navarro Fallas, Román. Derecho a la Salud. (2010). Editorial Juricentro,
San José Costa Rica, pág. 80.
23 Ver las diez disposiciones del Caso N.º 12.361 Artavia Murillo y otros contra
el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro) de 28 de noviembre de año 2012.
24 Ver sentencia sobre el Caso N.º 12361. 28 de noviembre de 2012. Artavia
Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), párrafo
338.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
315
cosas, lo siguiente:
“c) Al establecerse en la tercera medida que
la seguridad social incluya gradualmente “la
disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y
tratamientos de infertilidad en su atención de salud,
de conformidad con el deber de garantía respecto
al principio de no discriminación” (parr. 338), ello
se orienta a que dicha técnica sea incluida de
manera gradual, dentro de los programas contra
la infertilidad que ya se brindan. Ello no sugiere
que una porción desproporcionada de los recursos
institucionales y presupuestales de la seguridad
social sea destinada a este propósito en perjuicio de
otros programas o prioridades sino a garantizar que
este servicio esté disponible en forma progresiva.”25
Resulta importante aclarar que el texto sustitutivo del
expediente N.º 18824, aprobado en el 2014, que establece
una ley marco para la aplicación de la fertilización in vitro, no
permitirá la manipulación o selección genética de embriones
y prohíbe la comercialización y la experimentación con
embriones o gametos humanos.
El texto tiene por objeto que las personas y los
laboratorios autorizados para practicar la técnica cumplan
los requisitos bajo la vigilancia del Ministerio de Salud,
mediante la obligación del consentimiento informado de las
personas que se sometan a la práctica de la fertilización,
con el fin de contemplar la preservación y el cuidado que
debe tenerse con los gametos y los embriones, las medidas
para su protección y las regulaciones para los casos en
25 Sentencia sobre el Caso N.º 12361. 28 de noviembre de 2012. Artavia Murillo
y otros contra el Estado de Costa Rica (Fertilización In Vitro). Voto concurrente
del juez Diego Garcia-Sayán, parte dispositiva, inciso c) del párrafo 11.
316
Fertilización In Vitro
que sea necesaria la donación de terceras personas.
Incluso, cuando el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental no
está explícitamente incluido en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, el asunto de si las limitaciones
impuestas arbitrariamente por el Estado de Costa Rica
sobre el acceso a servicios de salud reproductiva tiene
un impacto desproporcionado sobre la mujer corresponde
al ámbito comprendido dentro del artículo 24, un derecho
independiente a igual protección ante la ley.26
De todo lo anterior se deriva la obligación siguiente:
“…de las autoridades pertinentes del Estado deberán
adoptarlas medidas apropiadas para que quede sin
efecto con la mayor celeridad posible la prohibición
de practicar la FIV y para que las personas que
deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción
asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos
al ejercicio de los derechos que fueron encontrados
vulnerados.27”
En el ordenamiento jurídico costarricense los
tratados internacionales sobre derechos humanos, como
el Pacto de San José, y las sentencias emanadas de dicho
organismo (artículos 62 y 68 de la Convención) tienen
supremacía sobre las leyes nacionales y el mismo rango
y jerarquía que las normas constitucionales e, incluso,
un rango superior en tanto amplíen la protección a los
26 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos Alban Cornejo y
otros c. Ecuador, de 22 de noviembre de 2007, Ximenes-Lopes c. Brasil, de 4
de julio de 2006 y Comunidad Indígena Xakmok Kasek C. Paraguay, de 24 de
agosto de 2010.
27 Ver sentencia sobre el Caso N.º 12.361 Artavia Murillo y otros contra el
Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), de 28 de noviembre de año 2012,
párrafo 336.
Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos
317
derechos humanos, contenida en la norma fundamental,
artículo 48 de la Constitución Política. Así lo ha reconocido
la jurisprudencia de la Sala Constitucional:
“La Constitución de 1949, según reforma operada
por Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989, en
el artículo 48 incorporó el derecho internacional
de los derechos humanos al parámetro de
constitucionalidad. Incluso, en casos en que la norma
internacional reconozca derechos fundamentales
en forma más favorable que la propia Constitución,
debe ser aplicada la norma internacional y no la
interna. (Voto Nº 2003-2771-SC).”
Debe advertirse que si la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al
interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la
luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en
una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de
la norma interpretada. No solamente valor ético o científico,
como algunos han entendido. (Voto N.º 2313-95-SC).
De todo lo anterior se colige que la aplicación de la
jurisprudencia de la Corte no puede quedar supeditada a
la discrecionalidad de los estados, ni a la de sus tribunales
nacionales, ya que ello generaría una grave inseguridad
jurídica en materia de protección internacional de los
derechos fundamentales.
Resulta, entonces, una obligación del Estado
costarricense acatar la sentencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso citado, y le corresponde
a la Asamblea Legislativa aprobar, con brevedad, una
legislación que regule la aplicación de la fertilización in
vitro e impida la manipulación económica y emocional que
sufren las personas que padecen de infertilidad.
318
Fertilización In Vitro
BIBLIOGRAFÍA
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321
EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN
LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO Y OTROS
(“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA DE
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS
Julie D. Recinos1
En el presente artículo se reseña el desarrollo
de los derechos sexuales y reproductivos en el derecho
internacional. Se expone sobre qué es la discriminación
y la discriminación indirecta; además, se relata cómo,
según la sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación
in vitro”) Vs. Costa Rica, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, la prohibición de la fecundación in
vitro en Costa Rica impactó de forma diferenciada a las
mujeres y a las personas con discapacidad y de escasos
recursos económicos. Finalmente, se señala, brevemente,
cómo se puede evitar la discriminación en las normas, las
decisiones y las prácticas impulsadas por un estado.
I. Introducción
El 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (Corte IDH), uno de los principales
órganos para la protección de los derechos humanos de la
Organización de Estados Americanos (OEA), emitió una
sentencia en el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación
in vitro”) Vs. Costa Rica, mediante la cual estudió la
decisión de la Corte Suprema de Costa Rica, de 15 de
marzo de 2000, que declaró inconstitucional el Decreto
ejecutivo N.º 24029-S. El decreto mencionado regulaba
1 Julie D. Recinos es abogada coordinadora en la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Lo expuesto en este artículo es responsabilidad de la
autora y no refleja necesariamente la opinión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ni la de su Secretaría.
322
Fertilización In Vitro
la técnica de fecundación in vitro (FIV) en el país. Esta
sentencia de la Corte Suprema tuvo el efecto de prohibir
la fecundación in vitro en Costa Rica y obligar a algunas
ciudadanas a interrumpir el tratamiento médico que habían
iniciado, y a otras a viajar fuera del país para acceder a
dicho tratamiento. Así, Costa Rica se convirtió en el único
país en el mundo con una prohibición expresa de este
tratamiento.
A raíz de estos hechos, la Corte Interamericana
declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por
la violación de los derechos a la vida privada y familiar,
el derecho a la integridad personal en relación con la
autonomía personal, la salud sexual, el derecho a gozar
de los beneficios de progreso científico y tecnológico y el
principio de no discriminación, todos ellos emanados de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si
bien esta sentencia internacional estableció importantes
precedentes sobre la protección de cada uno de estos
derechos y recogió varios de los estándares internacionales
relativos a los derechos sexuales y reproductivos que
se reseñarán en los párrafos siguientes2, el presente
artículo destacará, brevemente, el análisis de la Corte
Interamericana con respecto a la violación del derecho a
la no discriminación. Así, es importante señalar que, en
su sentencia, la Corte Interamericana reconoce que la
prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica resultó
una discriminación indirecta: i) por razones de género; ii)
en contra de personas con discapacidad, y, iii) en contra de
personas por su situación económica.
2 Corte
IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
noviembre de 2012. Serie C No. 257, párrs. 141 a 150.
Julie D. Recinos
323
II. Reconocimiento internacional de los derechos
sexuales y reproductivos
El reconocimiento de los derechos sexuales y
reproductivos a nivel internacional cuenta con antecedentes
que datan desde el año 19683, cuando se declaró, por
primera vez, en el marco de la Conferencia Internacional
de Derechos Humanos en Teherán, celebrada con motivo
del vigésimo aniversario de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, el “derecho humano fundamental de
determinar libremente el número de […] hijos y los intervalos
entre [sus] nacimientos”4. El derecho a la planificación
familiar fue reiterado, en 1974, en la Conferencia Mundial
de Población de Bucarest y, nuevamente, en 1984, en la
Conferencia Internacional de Población de México, donde,
además, se afirmó la necesidad de que los estados provean
la información, la educación y los servicios adecuados y
5
necesarios para ejercer tal derecho . Asimismo, mediante
la Resolución A/RES/34/180 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, se adoptó, por primera vez, en 1979,
un tratado dirigido a la protección de los derechos humanos
de las mujeres, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer
(CEDAW, por sus siglas en inglés)6, que contiene varias
disposiciones dirigidas a proteger los derechos sexuales
y reproductivos de aquellas en ámbitos tales como la
educación, el empleo, la salud y la vida matrimonial y
3
Díaz Pastén, Soledad y Solano Arias, Marta, Módulo de capacitación en
derechos humanos de las mujeres: derechos sexuales y/o reproductivos,
abogacía para el cambio, San José, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2010, p. 62.
4 Proclamación de Teherán, Proclamada por la Conferencia Internacional de
Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968, punto declarativo
décimo sexto. Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.
php?file=biblioteca/pdf/1290.
5 Op. cit., Díaz Pastén y Solano Arias, p. 62.
6 Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw.htm.
324
Fertilización In Vitro
familiar, y a resguardarlas contra todas las formas de
trata y explotación7. Sin embargo, no fue sino hasta en la
década de los noventa del siglo pasado que, a partir de la
celebración de conferencias temáticas convocadas por la
Organización de Naciones Unidas (ONU), se reconocieron
de manera explícita los derechos sexuales y reproductivos
como derechos humanos8.
De este modo, si bien no existe un documento
internacional que relacione el catálogo completo de
derechos sexuales y reproductivos, es posible aproximarse
a una primera definición de estos con base en el Programa
de Acción de la Conferencia Mundial de Población y
Desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto, en 19949, y en
la Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial sobre
10
la Mujer, realizada en Beijing, China, en 1995 , los cuales
indican que:
[…] los derechos reproductivos abarcan ciertos
derechos humanos que ya están reconocidos
en las leyes nacionales, en los documentos
internacionales sobre derechos humanos y en
otros documentos pertinentes de las Naciones
7 CEDAW,
artículos 5.b, 6, 10.h, 11.1.f, 11.2, 11.3, 12 y 16.
Ramírez Huaroto, Beatriz y Llaja Villena, Jeannette, Comité de América
Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM), Los
Lentes de Género en la Justicia Internacional: Tendencias de la Jurisprudencia
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relacionada a los derechos
de las Mujeres, Lima, Tarea Asociación Gráfica Educativa, 2011, p. 149. Véase,
además, op. cit., Díaz Pastén y Solano Arias, p. 63.
9 Organización de las Naciones Unidas (ONU), V Conferencia Internacional
sobre la Población y el Desarrollo, del 5 al 13 de septiembre de 1994, El Cairo,
Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo.
Disponible en: http://www.un.org/es/development/devagenda/population.
shtml.
10 ONU, IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, del 4 al 15 de septiembre de
1995, Beijing. Plataforma de acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer.
Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.
pdf.
8
Julie D. Recinos
325
Unidas aprobados por consenso. Esos derechos
se basan en el reconocimiento del derecho
básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el intervalo
entre éstos y a disponer de la información y de los
medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más
elevado de salud sexual y reproductiva. También
incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a
la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones
ni violencia, de conformidad con lo establecido en
los documentos de derechos humanos. En ejercicio
de este derecho, las parejas y los individuos deben
tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos
y futuros y sus obligaciones con la comunidad […]11.
Los derechos humanos de los individuos incluyen
el derecho a tener control sobre lo relacionado con su
sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, y
decidir libremente sobre estos temas, sin verse sujetos a
la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones
igualitarias entre la mujer y el hombre en relación con las
relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno
respeto a la integridad de la persona, exigen el respeto y el
consentimiento recíprocos, así como la voluntad de asumir
conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias
del comportamiento sexual12.
Además, ambos documentos precisan que el
derecho a la salud reproductiva “entraña la capacidad
de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos
11
Op. cit. Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y
Desarrollo, artículo 7.3; op. cit. Plataforma de acción de la Conferencia Mundial
sobre la Mujer, párr. 95.
12 Op. cit. Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer,
párr. 96.
326
Fertilización In Vitro
[…, y] lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a
obtener información y de planificación de la familia de su
elección, así como a otros métodos para la regulación de la
fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y, acceso
a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, [y]
el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la
salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos
y den a las parejas las máximas posibilidades de tener
hijos sanos”13.
Cabe señalar que durante la mencionada Conferencia
de Beijing, la representación de Costa Rica manifestó su
adhesión a la Plataforma de Acción, “[c]onscientes de que
el conjunto de medidas contenidas en la […misma era]
congruente con las políticas de promoción de las mujeres
que se impulsa[ba]n en [su] país”; no obstante, sostuvo
que dicha adhesión “en el plano nacional supondr[ía] su
armonización con el marco jurídico vigente, en estricto
apego a [sus] mejores tradiciones, creencias y valores”.
Asimismo, la representación costarricense hizo constar
que entendía que “cuando se habla en la Plataforma
de los derechos humanos de las mujeres relativos a
la sexualidad, [e]stos se refieren, al igual que los de los
hombres, a la capacidad que tienen la mujer y el hombre
de lograr y mantener la salud sexual y reproductiva, en
un marco de relaciones de igualdad y respeto mutuo. […].
Finalmente, […] ratific[ó] y reiter[ó] ante la comunidad
internacional que [era] tarea prioritaria de las mujeres y los
hombres la búsqueda de la eliminación de toda forma de
discriminación, de acuerdo al principio del respeto a los
derechos humanos y a las libertades fundamentales”14.
13 Op. cit., Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y
Desarrollo, artículo 7.2; op. cit. Plataforma de acción de la Conferencia Mundial
sobre la Mujer, párr. 94.
14 ONU, Informe sobre la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, pp.
166 a 167. Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/
Beijing%20full%20report%20S.pdf
Julie D. Recinos
327
III. ¿Qué se entiende por discriminación?
Queda claro que la discriminación está prohibida
en el ámbito de la salud y de los derechos sexuales y
reproductivos; no obstante, es importante precisar qué
se entiende por discriminación. La discriminación puede
definirse como toda distinción, exclusión o restricción que
tenga el propósito o el resultado de menoscabar o anular,
arbitrariamente, el reconocimiento, el goce o el ejercicio de
los derechos fundamentales de un grupo de personas en
condiciones de igualdad con otros grupos de personas15.
En este sentido, la Corte Interamericana ha determinado
que una distinción o diferencia de trato “es discriminatoria
cuando la misma no tiene una justificación objetiva y
razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y
no existe una relación razonable de proporcionalidad entre
los medios utilizados y el fin perseguido”16.
Ahora bien, es preciso señalar que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos prohíbe en su
artículo 1.1 la discriminación “por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica,
15 Véase, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, Artículo 1; Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad; Artículo 2, Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra las Personas con Discapacidad, art. I.2.a, y Op. cit., Corte IDH, Caso
Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 285.
16 Corte IDH, Caso Norín Catrimán (dirigentes, miembros y activista del pueblo
indígena Mapuche) y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de mayo de 2014. Serie C N.º 279, párr. 200, y Corte IDH, Caso de
Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas Vs. República Dominicana.
Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
agosto de 2014. Serie C N.º 282, párr. 316.
328
Fertilización In Vitro
nacimiento o cualquier otra condición social”17, creando
categorías de personas protegidas y respecto de las cuales
cualquier diferencia de trato conllevará una presunción de
ilegitimidad.
En virtud de lo anterior, el estado que emita normas
o implemente prácticas que redundan en una afectación a
los derechos de las personas en dichas categorías deberá
demostrar que persigue fines no solo legítimos, sino,
además imperiosos; que dichas medidas son idóneas para
alcanzar estos fines, que no existen otras medidas menos
lesivas a los derechos de las personas y que la afectación
que se les causa no resulta desmedida. Es decir, la
acción del estado deberá pasar por un juicio estricto de
proporcionalidad18.
Por otra parte, la Corte Interamericana ha establecido
que los estados tienen el deber “negativo” de “abstenerse
de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones
de discriminación de jure o de facto”, y, además, el deber
“positivo” de adoptar medidas “para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades”,
inclusive, frente a los actos de terceros particulares19.
17
La Corte IDH ha interpretado que tampoco es admisible la discriminación
por motivos de género, identidad de género, orientación sexual, convicción,
origen étnico, nacionalidad, patrimonio, estado civil o nacimiento. Corte IDH,
Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003. Serie A N.º 18, párr. 101,
Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C N.º 239, párr. 91 y op. cit.,
Corte IDH, Caso Norín Catrimán (dirigentes, miembros y activista del pueblo
indígena Mapuche) y otros Vs. Chile, párr. 206.
18 Op. cit, Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párrs. 108 et seq.
19 Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia, de 20 de noviembre de 2014. Serie
C N.º 289, párr. 220.
Julie D. Recinos
329
IV. ¿Qué se entiende por discriminación indirecta?
Se desprende de la definición propuesta en la
sección anterior que una práctica, norma o situación
podría llegar a crear distinciones entre grupos de personas
sin la intención de hacerlo. Según señaló la Corte
Interamericana en su sentencia de Fecundación in vitro20,
el concepto de la discriminación indirecta, reconocido por
el Comité de Derechos Humanos21, el Comité contra la
Discriminación Racial22, el Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer23, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales24 y el Tribunal Europeo
25
de Derechos Humanos , describe una situación en
que “una norma o práctica aparentemente neutra, tiene
repercusiones particularmente negativas en una persona
20 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 286.
21 Ibídem, Corte IDH, citando Comité de Derechos Humanos, Comunicación
N.º 993/2001, Althammer v. Austria, 8 de agosto de 2003, párr. 10.2. (“que el
efecto discriminatorio de una norma o medida que es a primera vista neutra o
no tiene propósito discriminatorio también puede dar lugar a una violación de
la protección igual ante la ley”), y Comité de Derechos Humanos, observación
general 18, No discriminación.
22 Ibídem, Corte IDH, citando Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial, Comunicación. N.º 31/2003, L.R. et al. Vs. Slovaquia, 7 de marzo de
2005, párr. 10.4.
23 Ibídem, Corte IDH, citando Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer. Recomendación general N.º 25 referente a medidas especiales
de carácter temporal (2004), párr. 1 (“puede haber discriminación indirecta
contra la mujer cuando las leyes, las políticas y los programas se basan en
criterios que aparentemente son neutros desde el punto de vista del género
pero que, de hecho, repercuten negativamente en la mujer”).
24 Ibídem, Corte IDH, citando Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación general N.º 20. La no discriminación y los derechos
económicos, sociales y culturales (párrafo 2 del artículo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2 de julio de
2009.
25 Ibídem, Corte IDH, citando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), Caso Hoogendijk Vs. Holanda, N.º 58641/00. Sección primera,
2005; TEDH, Gran Camara, D. H. y otros Vs. República Checa, N.º
57325/00, 13 de noviembre de 2007, párr. 175 y TEDH. Caso Hugh
Jordan Vs. Reino Unido, N.º 24746/94, 4 de mayo de 2001, párr. 154.
330
Fertilización In Vitro
o grupo con unas características determinadas”26. Esto
puede suceder, entre otros motivos, al no tomarse en
cuenta las circunstancias particulares de las personas a
las que se apliquen dichas normas o prácticas al momento
de establecerse27.
V. ¿Cómo la prohibición de la fecundación in vitro
impactó desproporcionadamente a la mujer? ¿Cómo
los estereotipos de género exacerban el sufrimiento de
las mujeres y los hombres con problemas de fertilidad?
La Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW)
define la discriminación contra la mujer como “toda
distinción, exclusión o restricción basada en el sexo
que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y las libertades fundamentales en las esferas
política, económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera”28. En la sentencia de Fecundación in vitro,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos identificó
que la prohibición de dicho tratamiento, aunque no estaba
dirigido hacia las mujeres y, por tanto, parece neutral,
“tiene un impacto negativo desproporcional” sobre ellas29.
26 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C N.º 251,
párr. 234 y op. cit. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)
Vs. Costa Rica, párr. 286.
27 Ibídem
28 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (CEDAW), de 18 de diciembre de 1979, Artículo 1.
29 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 299.
Julie D. Recinos
331
El tribunal interamericano destacó que, aunque
fuese de forma no intencional, la prohibición de la técnica
de fecundación in vitro para tratar la infertilidad impactó
de forma desproporcionada a la mujer debido a factores
biológicos. Así, señaló que en varias de las parejas
peticionarias “se interrumpió el proceso inicial de la FIV
(inducción a la ovulación)”30, ya que es en el cuerpo de
la mujer “donde se concretizaban intervenciones como
la inducción ovárica u otras intervenciones destinadas a
realizar el proyecto familiar asociado a la FIV”31.
Es importante mencionar que durante el proceso
de la fecundación in vitro a la mujer se le suministran
hormonas que pueden causar efectos secundarios y es
de su cuerpo que se extrae el óvulo para su posterior
fecundación32. Asimismo, la Corte Interamericana citó a
la Organización Panamericana de la Salud al señalar que
“existe una brecha de género con respecto a la salud sexual
y reproductiva, por cuanto las enfermedades relacionadas
30 Ibídem
31
Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 300.
32 “Una mujer que toma medicamentos para la fecundidad puede presentar
distensión, dolor abdominal, altibajos en el estado anímico, dolores de cabeza
y otros efectos secundarios. Muchos medicamentos para la fecundación in
vitro se tienen que administrar por medio de inyección, con frecuencia varias
veces al día. Las inyecciones repetitivas pueden causar hematomas. En raras
ocasiones, las drogas para la fecundidad pueden causar el síndrome de
hiperestimulación ovárica (OHSS, por sus siglas en inglés), que provoca una
acumulación de líquido en el abdomen y el tórax. Los síntomas comprenden
dolor y distensión abdominal, aumento rápido de peso (10 libras [0 4.5 kg] en 3
a 5 días), disminución de la micción a pesar de tomar mucho líquido, náuseas,
vómitos y dificultad para respirar. Los casos leves se pueden tratar con reposo
en cama, mientras que los casos más graves requieren drenaje de líquido
con una aguja. […] Los riesgos del retiro del óvulo comprenden reacciones
a la anestesia, sangrado, infección y daño a las estructuras que rodean los
ovarios, incluso el intestino y la vejiga”. “Fecundación in vitro (FIV)”, Medline
Plus: Información de salud para usted, un servicio de la Biblioteca Nacional
de Medicina de EE.UU., Institutos Nacionales de Salud. Disponible en: http://
www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007279.htm.
332
Fertilización In Vitro
con la salud sexual y reproductiva tienen el impacto en
aproximadamente el veinte por ciento entre las mujeres y
33
el catorce por ciento de los hombres” .
Con respecto al impacto mayor de la prohibición
de la fecundación in vitro en las mujeres, en un amicus
curiae remitido al tribunal interamericano por la Clínica
de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Texas, en Estados Unidos, y The Equal
Rights Trust, una organización no-gubernamental con
sede en Londres, se señala que, dado que la donación de
espermatozoides y la inseminación artificial es permitida
en Costa Rica, mientras que la donación de óvulos está
prohibida, “un hombre podría buscar una madre portadora
y donar esperma para una inseminación artificial,
procreando así una descendencia biológica a pesar de
padecer problemas de infertilidad”, mientras que una mujer
con semejantes problemas se vería sin dicha posibilidad.
La Corte Interamericana no recogió este argumento
en su sentencia; sin embargo, lo señalado en el amicus
constituye otra forma en que las mujeres pueden ser
afectadas en mayor medida por la decisión de la Sala
Constitucional. Al respecto, el artículo 16.3 de la CEDAW,
de la cual Costa Rica es parte, obliga a los Estados a
asegurar “en condiciones de igualdad entre hombres
y mujeres: […][l]os mismos derechos a decidir libre y
33 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 296, citando Organización Panamericana de la Salud (OPS),
capitulo 2: Condiciones de Salud y Tendencias en Salud en las Américas, 2007,
volumen I Regional, Washington, 2007, página. 143. Citado en la Declaración
del perito Paul Hunt, rendida ante fedatario público. Se debe señalar; sin
embargo, que algunas fuentes indican que la infertilidad ocurre en porcentajes
comparables en hombres y mujeres. Véase, Cousineau, Tara M. y Domar,
Alice D., Psychological impact of infertility, Best Practice & Research Clinical
Obstetrics and Gynecology, Domar Center for Complementary Healthcare,
Harvard Medical School, Massachusetts, vol. 21, N.º 2, 2007, p. 296.
Julie D. Recinos
333
responsablemente el número de sus hijos y el intervalo
entre los nacimientos y a tener acceso la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos
derechos”. En su sentencia, la Corte Interamericana señaló
que este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los
medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el
derecho a controlar su fecundidad34.
Por otra parte, la Corte Interamericana resaltó en
la sentencia de Fecundación in vitro que la prohibición de
esta técnica “puede producir impactos desproporcionados
diferenciados” en hombres y mujeres por la existencia de
35
estereotipos y prejuicios en la sociedad” – los cuales
rechaza como incompatibles con el derecho internacional
de los derechos humanos36. En relación con las mujeres
infértiles, citó a la Organización Mundial de la Salud
(OMS)37 al señalar que, en ocasiones, el sufrimiento
de aquellas es exacerbado debido al estereotipo que
condiciona la feminidad de la mujer a su rol materno.
Además, señaló que tales situaciones pueden “conducir a
la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica,
la estigmatización e, incluso, el ostracismo”38. Por otro
34 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 146, cita el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, Recomendación general N.º 24 (La Mujer y la Salud), 02/02/99,
párrs. 21 y 31 b).
35 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 294.
36 Ibídem, párr. 302.
37 “La OMS es la autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en
el sistema de las Naciones Unidas. Es la responsable de desempeñar una
función de liderazgo en los asuntos sanitarios mundiales, configurar la agenda
de las investigaciones en salud, establecer normas, articular opciones de
política basadas en la evidencia, prestar apoyo técnico a los países y vigilar
las tendencias sanitarias mundiales”. “Acerca de la OMS”, Disponible en:
http://www.who.int/about/es/
38 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 296. Véase, además, op. cit., Cousineau, Tara M. y Domar,
Alice D, p. 294. “En algunas culturas, la maternidad es la única forma que
tienen las mujeres para mejorar su estatus en la familia y en la comunidad”.
Traducción de la autora.
334
Fertilización In Vitro
lado, la Corte Interamericana reconoció, además, que los
estereotipos de género también pueden causar impactos
diferenciados en el hombre, lo que produce en algunos de
estos un sentimiento de impotencia o de cuestionamiento
a su identidad de género39.
VI. ¿Cómo la prohibición de la fecundación in
vitro impactó desproporcionadamente a las personas
con discapacidad?
Tras un recuento de las definiciones de discapacidad
contenidas en la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (de la OEA), así como
la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (de la Organización de Naciones Unidas),
ambas ratificadas por Costa Rica, en su sentencia de
Fecundación in vitro, la Corte Interamericana especificó
que “la discapacidad no se define exclusivamente por la
presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o
sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o
limitaciones que socialmente existen para que las personas
puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los
tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran
las personas con diversidad funcional en la sociedad
son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas”40. Es
39
Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)
Vs. Costa Rica, párr. 301. Cabe señalar que según la Dra. Linda Hammer
Burns del Departamento de Obstetricia, Ginecología y Salud de la Mujer de
la Universidad de Minnesota, en Estados Unidos, para el año 2007 existían
estudios sobre la depresión en hombres y mujeres que ponían en duda la
idea de que los hombres son menos vulnerables a detrimentos psicológicas,
como resultado de la infertilidad. Hammer Burns, Linda, Psychiatric Aspects
of Infertility and Infertility Treatments”, Psychiatric Clinics of North America,
Minneapolis, vol. 30, 2007, p. 696.
40 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, párr. 291.
Julie D. Recinos
335
decir, la condición de discapacidad se genera a partir de
una combinación de factores. Según la Corte, para las
personas infértiles en Costa Rica, la limitación funcional
de la infertilidad, en conjunto con las barreras generadas
por la decisión de la Sala Constitucional que prohibió la
fecundación -“in vitro”-, generó que aquellas “debían
considerarse protegidas por los derechos de las personas
con discapacidad”, entre ellos, “el derecho de acceder
a las técnicas necesarias para resolver problemas de
salud reproductiva”41, dado que “[t]oda persona que se
encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de
una protección especial” y que el estado está obligado
a adoptar “medidas positivas, determinables en función
de las particulares necesidades de protección del sujeto
del derecho […]. En este sentido, es obligación de los
Estados propender por la inclusión de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones,
oportunidades y participación en todas las esferas de la
sociedad […]”.42
VII. ¿Cómo la prohibición de la fecundación in
vitro impactó desproporcionadamente a las personas
por su situación económica?
En su sentencia, la Corte Interamericana reconoció
que algunas de las parejas que se vieron impedidas de
acceder a la fecundación -“in vitro”- en Costa Rica acudieron
al extranjero con el fin de continuar con su tratamiento,
mientras que otras parejas no contaban con los recursos
económicos para ello. Al respecto, es importante recordar
que el proceso de la fecundación -“in vitro”- dura, por lo
general, de tres a seis semanas, por lo que son necesarias
41 Ibídem,
42 Ibídem,
párr. 293.
párr. 292.
336
Fertilización In Vitro
varias visitas médicas durante este período43; por ello,
acudir al extranjero podría implicar una estadía extendida
con gastos de alojamiento y manutención que se suman al
costo del tratamiento.
VIII. Conclusiones:
¿Cómo podría evitarse la discriminación
indirecta en el futuro?
Dado que la discriminación se materializa
cuando existe el objeto o el resultado de menoscabar,
arbitrariamente, los derechos de algún grupo determinado
de personas, a fin de garantizar el derecho a la igualdad
y la no discriminación, es necesario asegurarse que las
normas, las decisiones o las prácticas impulsadas por un
estado no estén basadas sobre estereotipos (y, en particular,
en el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos, en
estereotipos de género). Asimismo, es necesario analizar
si aquellas afectarán de forma desigual a dicho grupo,
ya sea por la posición social de sus miembros, por los
estereotipos presentes en la sociedad que los podrían
afectar, o por factores inherentes a ellos, tales como su
sexo biológico, el color de su piel o alguna limitación física
o de otra índole. Lo esencial es determinar si algún grupo
de personas sufrirá desventaja frente a otros grupos de
personas, tomando en cuenta, especialmente, los grupos
históricamente marginalizados o vulnerables. Habría que
preguntarse: ¿esta norma, práctica o decisión me afectaría
de forma distinta si fuera hombre/mujer? ¿Si tuviera
limitados recursos económicos? ¿Si fuera de alguna etnia
43
Op. cit., Medline Plus. Disponible en: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/
spanish/ency/article/007279.htm. Véase, además, op. cit., Corte IDH, Caso
Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 65, y Baby
Centre Medical Advisory Board. Fertility treatment: in vitro fertilisation (IVF).
Disponible en: http://www.babycentre.co.uk/a4094/fertility-treatment-in-vitrofertilisation-ivf.
Julie D. Recinos
337
distinta? ¿Si tuviera distintas características físicas? Si es
posible responder a estas y otras preguntas similares en
sentido afirmativo, sería necesario someter dichas normas,
decisiones o prácticas al juicio estricto de proporcionalidad
descrito anteriormente y, de ser el caso, modificarlas con el
fin de atender estas situaciones de desigualdad.
En el caso de Costa Rica, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ya determinó que la prohibición de la
fecundación in vitro constituyó una inherencia arbitraria en
la vida privada y familiar de las personas que procuraban
dicho tratamiento y, al mismo tiempo, afectó en mayor
medida a determinadas personas por sus características
biológicas, físicas o su situación económica. La Corte
ordenó al Estado dejar sin efecto la prohibición de la
fecundación in vitro y “regular, a la brevedad, los aspectos
que considere necesarios para [su] implementación […],
teniendo en cuenta los principios establecidos en la […]
Sentencia, [así como a] establecer sistemas de inspección
y control de calidad de las instituciones o profesionales
calificados que desarrollen este tipo de técnica de
reproducción asistida”44. Uno de dichos principios que el
Estado deberá tener en cuenta es, precisamente, el de no
discriminación.
44 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs.
Costa Rica, puntos resolutivos 2 y 3.
338
Fertilización In Vitro
339
¿ÉTICA EN LA FECUNDACIÓN IN VITRO? BIOÉTICA,
BIOPOLÍTICA Y BIODERECHO
Dra. Andrea Acosta Gamboa
Universidad Complutense de Madrid
1
Universidad de Costa Rica***
La posibilidad de que el ser humano pueda
procrearse con ayuda de un método tecnológico espanta
a muchos. El espacio en estas páginas de la Revista
Parlamentaria de la Asamblea Legislativa de la República
de Costa Rica será aprovechado para escribir sobre un
tema que ha generado muchos mitos, tabúes, conflictos,
pérdida de identidades e, incluso, la sentencia de un
tribunal internacional de derechos humanos no beneficiosa
para el Estado costarricense.
La intención es centrarse en la reflexión ética y
bioética del asunto; no obstante, debe insistirse, previo al
desarrollo del artículo, que el tema de la reproducción humana
asistida debe analizarse desde una visión interdisciplinaria
en la cual confluyen el conocimiento científico, biológico,
médico, económico, ético, antropológico, sociológico e,
indudablemente, el jurídico, sin agotar la lista.
1 ***
I. BIOÉTICA O ÉTICA DE LA VIDA
Mucho se ha hablado de bioética, pero definir esta
Dra. Andrea Acosta Gamboa PhD. Especialista en Biojurídica. Profesora
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica e investigadora del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UCR. Doctora en Derecho, suma
cum laudem por la Universidad Complutense de Madrid, España. Máster en
Bioética por la Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, España.
Máster en Diplomacia, con distinción por la Universidad de Costa Rica.
Licenciada en Derecho y Notaria Pública, Universidad de Costa Rica. Pasante
académica en el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad
Tor Vergata-Roma, Italia y en la Facultad de Medicina de la Universidad
Sacro Cuore-Hospital Gemelli, Roma, Italia. Pasante profesional de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en San José, Costa Rica.
340
Fertilización In Vitro
nueva rama del conocimiento no tiene una respuesta
exhaustiva: no todos están de acuerdo con la delimitación
del contenido o la metodología de la nueva disciplina. Una
razón es quizá el dinamismo de los problemas que encierra
la variedad de temas que comprende, y que son difícilmente
encuadrables en definiciones unívocas y rígidas2.
Es inevitable, a la hora de hacer bioética, la
discrepancia, especialmente, por el pluralismo que
caracteriza a la sociedad postmoderna. El posmodernismo
refleja la crisis irreversible del proyecto de la modernidad, lo
posmoderno carece de una toma de posición con respecto
a la naturaleza y el ser humano: carece de ontología,
antropología, la justificación de la ética y el derecho3.
La ética de la vida, o bioética como es sencillamente
denominada, incursiona también en la política y se
relaciona con el Derecho. Por lo tanto, el poder legislativo
de un Estado no puede mostrarse ajeno a estas nuevas
reflexiones del conocimiento del ser humano.
II. LA BIOPOLÍTICA
Para analizar el término biopolítica debe entenderse
que la bioética es el prius y la biopolítica (incluida la
biojurídica) es el posterius, es decir, en la bioética se elabora
una convergencia de ideologías sobre las interrogantes,
gracias a los debates bioéticos generalmente hechos en los
comités o por los profesionales estudiosos, y al uso oportuno
de su metodología, para dejar a la biopolítica dialéctica lo
que normalmente le es propia: los debates de la sociedad
2 Palazzani, Laura. (2002). Introduzione a la Biogiuridica, G. Giapichelli
Editore-Torino. 2002.p.4
3 Sobre el tema, Iturmendi Morales, J, 2001. ¿Hacia un nuevo Derecho
Internacional?, en el Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol.
2, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho. Universidad
Complutense de Madrid, Madrid, pp. 523-779.
Andrea Acosta Gamboa
341
civil, los enfrentamientos parlamentarios, la redacción y
la eventual aprobación de las propuestas legislativas, las
ulteriores verificaciones sobre la constitucionalidad de los
actos e, incluso, eventuales recursos a la utilización del
referendo.
La biopolítica comprende el fenómeno típicamente
moderno de la carga y de la gestión integral de la vida
biológica por parte del poder4. En este contexto, el
término poder no se refiere solo al sujeto estado, sino
que comprende todo colectivo de carácter referencial (por
ejemplo, Naciones Unidas).5
La biopolítica nace cuando en la modernidad se
consolida la idea por la cual toda forma de saber (partiendo
del científico) y casi cualquier dimensión que atañe a la vida
natural no puede más que poseer relevancia pública. En la
lógica de la biopolítica no puede existir un saber sobre el
“bios” que sea privado, es por sí mismo, se califica y es de
legitimación pública.6
El horizonte de la biopolítica es, por lo tanto,
más amplio que el de la bioética. “Hay dos posibles y
contrapuestos significados para la biopolítica: biopolítica
como poder arbitrario sobre la vida biológica (o política
sobre la vida) y biopolítica como buen gobierno al servicio
4
Cfr. Lenoci, M. Bios e potere, 2009. En Rivista Internazionale bimestrale
di Bioetica, Medicina e Morale, Nuova serie, anno LIX, Marzo-Aprile 2009,
Centro di Ateneo di Bioetica, Facoltá di medicina e chirurgia “Agostino Gemelli”
Roma,p. 222-237.
5 D´Agostino.F. Introduzione a …, p.56.
6 Cfr. D´Agostino, F, Biopolitica, fondamenti filosófico-giuridici. 2009.
Palazzani, L, Biopolitica: significato filosófico del termine, p.209-212, en
Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Medicina e Morale, Nuova serie,
anno LIX, Marzo-Aprile 2009, Centro di Ateneo di Bioetica, Facoltá di medicina
e chirurgia “Agostino Gemelli” Roma, p.255
342
Fertilización In Vitro
de la persona humana (o política para la vida)” .7
Se puede asociar el carácter biopolítico de todos
los fundamentalismos ideológicos que caracterizaron el
siglo XX. Tal y como lo ha explicado Hannah Arendt8, en
un campo de concentración el sujeto es despojado de todo
estatuto personal y político, y su identidad es reducida
a una vida nula; es reducido a aquella figura que en la
antigüedad romana era calificada como homo sacer, la
identidad humana era a tal punto negada y menospreciada
que podría eliminarse, incluso, sin que el acto viniera a
calificarse como homicidio.
Otro ejemplo es la legalización planetaria del
aborto, que se desarrolla en un marco temporal corto y
caracterizado, al menos, en Occidente, por un modelo
democrático y signo inequívoco de la fuerza en el cual el
paradigma biopolítico pretende gestionar la nulidad de la
vida. El aborto se ha convertido en una práctica común en
la historia de la humanidad y, generalmente, tolerada por
las sociedades que conocemos, pero solo en este contexto
biopolítico consolidado posee una inédita representación
simbólica, con la pretensión de que sea reconocido como
un derecho fundamental.
Con esto se altera toda la representación de la
vida, ya que debemos medir todas las consecuencias, por
ejemplo, la destrucción del lenguaje ordinario, denominar al
nasciturus como un “genérico” “producto de la concepción”
y la intención de suprimirlo como “interrupción voluntaria
7
Palazzani, L, Biopolitica: significato filosófico del termine, 2009.p.210, en
Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Medicina e Morale, Nuova serie,
anno LIX, Marzo-Aprile 2009, Centro di Ateneo di Bioetica, Facoltá di medicina
e chirurgia “Agostino Gemelli” Roma.
8 Cfr. Arendt, H. 2005. La condición humana, Paidós, Surcos, Barcelona,
p.172, p. 331-337.
Andrea Acosta Gamboa
343
del embarazo”.9
Lo que plantea la biopolítica, según las lecciones
de D´Agostino10, es la consolidación del paradigma
político de la alteración del equilibrio de nacimientos
detrás de los sexos, es decir, el denominado fenómeno
de missing women, producto de los abortos selectivos
que se practican, particularmente, en China e India. Y
quizá uno de los máximos problemas bioéticos sea el de
la fecundación asistida responsable de la producción de
embriones supernumerarios congelados, destinados a
no ser nunca implantados; resulta significativo cómo se
percibe en un horizonte biopolítico este problema. En el
Reino Unido se ordena la destrucción periódica de estos
embriones, independientemente de cualquier verificación
de vitalidad y sin que se pueda aducir una justificación –
incluso política-de esta práctica11.
En cuanto a la legalización de la eutanasia, así
como la práctica del aborto, ha pasado de ser una decisión
trágica y personal de alguna mujer a una práctica social de
la reglamentación de los nacimientos; la eutanasia pasa
de ser un acto homicida excepcional, extremo y trágico,
a una práctica burocrática y biopolítica del fin de la vida
humana; incluso, llamándolo “suicidio asistido” o creando
un eufemismo más grave: la interrupción voluntaria de
la supervivencia. En Holanda, el 31% de los pediatras
suprime a los neonatos malformados sin el consenso de
los padres. En febrero de 2009, en Suiza, la Corte Suprema
ha determinado que el enfermo mental tiene el derecho
9 López,
G. Aborto y contracepción. 2009. EUNSA, p. 41-51.
D´Agostino, F. Introduzione a la biopolitico.
11 Cfr. D´Agostino, F. Introduzione a la biopolitica…
10 Cfr.
344
Fertilización In Vitro
constitucional de ser suprimido12.
En medio de toda esta consolidación del paradigma
biopolítico, merece un estudio especial lo revelado por el
alemán Jürgen Habermas, quien indica que la igualdad
entre los seres humanos al momento de nacer es
desvalorizada y carece de sentido frente a una eugenesia
liberal que él mismo denuncia en su obra El futuro de
la naturaleza humana13. Además, la equiparación de
la dignidad humana y de los animales, reconociendo
derechos fundamentales para los primates, es decir, una
humanización integral de los animales que quizá coincida
14
con la animalización integral de los seres humanos. Todo
esto nos hace concluir que la biopolítica se posiciona como
una ciencia actual en una sociedad que se caracteriza por
la perfección de los medios y la confusión de los fines.
Cabe mencionar lo señalado por el profesor José
Iturmendi en este sentido:
Ya en su «Testamento político» («Testament
Politique») André-Jean du Plassis —quien fuera conocido
por su doble condición de Cardenal y Duque de Richelieu
(1585-1642)— concluía que no existe nada más necesario
para cualquier gobierno que la previsión del futuro; sólo así
se podrán prevenir males y daños que, de producirse, su
arreglo supondría unos costes y ofrecería unas dificultades
muy elevadas, siendo en cualquier caso más importante
reflexionar sobre el futuro que hacerlo sobre el presente15.
12 Ejemplos
dados por D´Agostino en su libro D´Agostino, F, Introduzione a la
biopolítica, p.65.
13 Cfr. Habermas, J. 2001. El futuro de la naturaleza humana, ¿Hacia una
eugenesia liberal? Paidós, pp. 46-56.
14 Cfr. Agamben, G. 2002. L´aperto, Bollati Boringhieri, Torino, p.80.
15 Iturmendi Morales, J. 2001. ¿Hacia un nuevo Derecho Internacional?, en el
Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 2, Instituto de Derechos
Humanos, Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
pp. 523-779.
Andrea Acosta Gamboa
345
III. EL BIODERECHO: RELACIÓN DE LA ÉTICA
CON LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN DE LAS LEYES
La función del Derecho con respecto a las cuestiones
bioéticas es lo que se denomina Biojurídica o Bioderecho16
, cuyo objeto es la preparación y el estudio de las nuevas
leyes y el seguimiento de las vigentes, para garantizar
su debida fundamentación en la dignidad del hombre, el
respeto y la protección de la vida humana17.
El término fue acuñado por el jurista italiano
Francesco D´Agostino18, “construir una biojurídica, esto
es, dotar a los criterios que están llamados a elaborar con
el fin de que la legislación bioética no resulte arbitraria, de
una justificación iuxta propia principia, es decir, ni ética,
ni política, sino estrictamente jurídica.”19, una rama del
Derecho que tiene por objeto “llevar a cabo un esfuerzo
cultural con objeto de descubrir si existen razones jurídicas
fundamentales que autoricen al derecho a imponer a
la praxis bioética limites bien definidos“20. En España,
el término fue utilizado por primera vez por José María
Martínez Val21 y cada vez es de mayor uso, sobre todo,
16
Cfr. Vila-Coro, M.D. 1995. Introducción a la biojurídica, Servicio de
publicaciones facultad derecho, Universidad Complutense de Madrid, p.22.
17 Palazzani, L. Introduzione a la biogiuridica, G. Giappichelli Editore, Torino,
p.54. Sobre el paso en Bioética del interés ético al interés jurídico: Byk, C.
1984-1994. From Bioethics to Biolaw: an international overview, in BankowskyJ.H. Bryant, Z. (eds) 1995. Poverty, vulnerability, the value of human life and
the emergence of bioethics, Council for International Organizations of Medical
Sciences, Genéve, pp. 115-132; Neirinck, C. (ed.) 1994. De la bioéthique au
bio droit, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris; Vila-Coro,
M.T. 1995. Introducción a la biojurídica, Universidad Complutense de Madrid,
Madrid.
18 Cfr. D´Agostino, F. 1991. Elementos para una filosofía de la familia, Madrid,
p. 155.
19 D´Agostino. F. Elementos…p.155.
20 Ibidem
21 Cfr. Vila-Coro, M.D. 1995. Introducción a la biojurídica. Servicio de
publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid,
p.22.
346
Fertilización In Vitro
por las nuevas legislaciones, que responden a los nuevos
temas bioéticos22.
La bioética ha generado el nacimiento del
bioderecho; sí, esa rama del Derecho, que se encarga
de analizar y discutir la regulación de los temas como la
eutanasia, la experimentación con seres humanos, el uso
de fármacos, la donación y el trasplante de órganos, la trata
de personas, el aborto, la regulación del medio ambiente,
entre muchos otros, y, evidentemente, la fecundación
humana asistida por la ciencia.
El punto de partida del bioderecho debe ser el
derecho a la vida, defendido como derecho humano el
primero de todos, sin el cual el resto de los derechos no
existen, se desempolva el concepto de la dignidad humana,
aquel concepto mencionado por primera vez en 1949 con
la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Debe quedar claro que tan constitucional es la actitud de
que la ciencia avance como que se respete la vida. Existe
una ciencia que es, cada vez más, una tecnociencia, una
medicina que es, cada vez más, una tecnomedicina y, por
lo tanto, cada vez más deshumanizada para algunos.
22 Comienza
el proceso de la ética aplicada: la bioética trata de salvar la vida
humana. ¿Cuál vida humana? sobre esa confrontación entre derechos, el
derecho del embrión y el de la madre o de terceros, tiene protagonismo el
nuevo bioderecho o biojurídica, términos que utilizaremos indistintamente.
Nos encontramos en efecto ante una nueva rama jurídica caracterizada por la
atención del respeto y protección de la vida humana. Se la ha calificado como
“biojurídica”. El profesor Andrés Ollero Tasarra, la denomina Bioderecho,
porque según él la bioética es una rama de la ética, entendido este término
como sustantivo y no como adjetivo: “si llamamos “Derecho” al estudio de
la regulación jurídica de diversos aspectos de la vida en sociedad, parece
lógico acudir a tal sustantivo y no a un adjetivo para identificar a la naciente
disciplina”. Ollero Tassara, A. 2006. Bioderecho, entre la vida y la muerte.
Thomson-Aranzadi. Pamplona, pág.19.
Andrea Acosta Gamboa
347
Por lo tanto, al Derecho le corresponde un doble
papel :
23
a) Resolver los problemas concretos que plantea el
avance científico con respecto a lo que es la vida y proponer
soluciones para mantener la licitud moral de determinadas
actividades científicas, tanto de investigación como de
aplicación de resultados, cuando están implicados los
procesos existenciales desde la concepción hasta la
muerte. Se trata de una función meramente positiva.
b) Replantear lo que han sido las cuestiones
cruciales en la teoría de la justicia cuando todavía hoy se
debate, después de más de veinte siglos, sobre los límites
del Derecho y las relaciones entre el orden jurídico y el
orden moral. En este contexto no podemos olvidar que el
concepto nuclear para el Derecho es el de persona y el de
su dignidad. Consecuencia de su dignidad es la protección
de su vida.24
En palabras de Ángel Rodríguez Luño25 aparecen
ideologías “neutralistas” que siguen la táctica de vaciar de
contenido real los bienes constitucionalmente tutelados
mediante la producción de leyes ordinarias permisivas,
haciendo que los derechos fundamentales de la persona
queden subordinados a finalidades egoístas, casi siempre
23
Cfr. Durán y Lalacuna, P. Nuevos retos para el derecho. 2009. Servicio de
publicaciones de la Universidad complutense de Madrid, p.234-235.
24 El derecho a la vida está debidamente protegido en las constituciones de
algunos estados, así, por ejemplo, en la constitución española se concreta en
el art. 15 y la constitución de Costa Rica en el art. 21. /art. 15. Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes.
Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra. Constitución Política España/ art.
21. La vida humana es inviolable. Constitución Política Costa Rica.
25 Rodríguez Luño, A. Ética General. EUNSA, Navarra, España, p. 266-271.
348
Fertilización In Vitro
a favor de intereses económicos y mercantiles de grupos
muy restringidos de personas26.
Una ley civil manda o prohíbe lo que es relevante
para el bien común. De lo que no es relevante para el
bien común la ley civil no se ocupa. El fin de una ley civil
es la promoción y la tutela del bien común político27. Esta
finalidad comprende, fundamentalmente, la tutela y la
promoción de la paz, el orden público, la vida28, la libertad y
la justicia, todos estos bienes quedan comprendidos entre
lo que hoy denominamos derechos humanos o derechos
fundamentales de la persona.
Es importante acotar que las leyes civiles deben
ser respetadas, y su respeto constituye una autentica
obligación moral, que tiene su fundamento en la virtud de
la justicia29. La obligatoriedad moral de la ley no es una
dimensión aislada de la norma, sino que es efecto de la
responsabilidad humana en relación con la realidad social.
Por lo tanto, las leyes civiles no son una mera transcripción
positiva de la ley natural, sino que contienen una
especificación humana no conectada necesariamente con
la ley moral, pueden admitir en determinadas circunstancias
excepciones mediante la virtud de la epiqueya30.
26 Ibidem,
p. 268.
D´Agostino, F. 2006. La filosofía del diritto, G. Giappichelli Editore, Torino,
p.2-4.
28 Cfr. Casini, C., y Casini, M. 2005. Diritti Umani e Bioetica, Ateneo Pontificio
Regina Apostolurum, Roma, 227p.
29 “Aquello que sabemos y que se contiene en el libro quinto de la Ética a
Nicómaco es la base de lo occidental, lo que es ahora el modo de pensar del
ser humano, como aquel ser de máxima virtud en el ejercicio de la justicia y
del reconocimiento de la alteridad” D´Agostino, F, La Filosofía del…p. 15, cfr.
pp.11-18.
30 La epiqueya es un acto o hábito moral que permite al hombre eximirse de la
observancia literal externa de una ley positiva, con el fin de ser fiel al sentido
de ella o a su espíritu auténtico. En Burggraf, J. 2002. Atrévete a pensar con
libertad, Promesa, San José, Costa Rica; Cfr. Brugger, W. 1983. Diccionario
de filosofía, Herder, Barcelona.
27
Andrea Acosta Gamboa
349
Además, es importante tener en cuenta que el
legislador humano es falible y, por ello, pueden existir leyes
civiles injustas, leyes que dañan o se oponen al bien común
político. No obstante, toda autoridad, aunque alguna vez
esté mal ejercida, es un principio de orden, y oponerse
al principio de autoridad siempre acaba dañando el bien
común de la sociedad, dando lugar a injusticias mayores y
31
quizá a la violencia .
El actuar sobre una realidad ya producida es una
característica propia del derecho, (…) y su preocupación
por la justicia, que hace al Derecho una norma con
contenido ético y no un mero sistema de sujeción o de
ordenes sancionadas con la violencia”32.
La relación entre la ética y el Derecho surge
fundamentada en una mutua necesidad. Aquella necesidad
de este como instrumento imprescindible para garantizar
la aplicación de sus conclusiones. El Derecho solo puede
aspirar a realizar su fin último, la justicia, si tiene una
ética que respalde sus normas. La relación entre ambas
disciplinas es inevitablemente estrecha.
IV. ¿POR QUÉ ES NECESARIA LA REFLEXIÓN
ÉTICA DE UN ASUNTO COMO LA FECUNDACION IN
VITRO?
31 “La lucha por el derecho como bien indicó Rudolf Jhering, es la lucha porque
su propia estructura no sufra violencia, es la lucha por el reconocimiento de que
el hombre es un ser libre y la libertad es parte del hombre en tanto individuo
que se coexistencialmente a otro individuo y no a todo un colectivo. La lucha
del derecho aspira a reconocer como suprema la relación entre los hombres,
pero como modo de no subrogación del otro. Del mismo modo precisa de
la libertad, que es indispensable al hombre para vivir como hombre, pero
necesitada de contenido que solo es capaz de darse si es vivida con dignidad”.
D´Agostino, F. 2006. Lezione di Teoria del Diritto, G. Giapichelli Editore, Torino,
p.17.
32 Serrano Ruiz Calderón, J.M. Retos jurídicos de…pp.128-129.
350
Fertilización In Vitro
Se requiere una reflexión ética con respecto a la
aplicación y la regulación de la fecundación in vitro, porque,
como bien indicó Aristóteles en su Ética a Nicómaco: “Todo
arte y toda investigación, y del mismo modo toda acción y
libre elección parecen tender a algún bien…”33
Reflexionar sobre cuál es el bien que se obtiene
de la aplicación de la técnica en la reproducción del
ser humano, qué efectos y consecuencias genera esa
aplicación en la vida de la pareja, en la vida del nuevo ser
humano, en la sociedad, en el bien común, en el mercado
económico34, en el ejercicio de la profesión de los médicos,
las enfermeras, los microbiólogos, los farmaceúticos, en la
psique de las mujeres, en la salud biológica de las mujeres;
qué sucederá con los embriones crioconservados, cuáles
son los parámetros éticos de la aplicación de la técnica.
Se pueden crear quimeras en la aplicación de las
normas del Derecho de Familia, en la filiación derivada de
las técnicas de reproducción asistida, la aplicación de las
normas del derecho de propiedad, el concepto de dignidad
humana, de libertad, de consentimiento informado de
la técnica, de objeción de conciencia, el concepto de
autonomía de la persona, la integridad de la actuación
del personal sanitario que aplique la técnica, y la lista de
efectos podría ser interminable.
La ética invita a realizar una reflexión filosófica seria;
por ello, este artículo se refiere indistintamente a bioética
y ética; una reflexión que permita tener un panorama más
claro de la aplicación de la técnica de fecundación in vitro
a parejas que libremente tomen esa decisión, informados
33 Aristóteles.
1995. Etica a Nicomaco, Madrid, Gredos.
Spar, D. 2006. Baby Business, cómo el dinero, la ciencia y la política
condicionan el negocio de la infertilidad. Tendencias Editores, Ediciones Urano
S.A., Barcelona, España.
34
Andrea Acosta Gamboa
351
y asumiendo las consecuencias de sus decisiones. Se
expuso cómo la bioética influye en la política y en el
Derecho, pero también en el propio pensamiento del ser
humano, su autonomía e integridad.
El ser humano busca desde la antigüedad la
verdad y el bien, como lo indicó Aristóteles, “de ese modo
se presupone que el hombre tiene una apetencia por la
verdad y el bien, y su autonomía es la vía adecuada para
tender a dicho fin”.35
Realizar una reflexión ética nos coloca en la
disyuntiva del ¿para qué se realiza, se regula y se ordena
la aplicación de la técnica de la fecundación in vitro?
Para ser más realistas, cuál es la utilidad o no de
la aplicación de la técnica y bajo qué parámetros se debe
realizar dicha aplicación. No obstante, salta un peligro,
¿por qué se considera a la bioética como una ciencia
utilitarista?
Palazzani36 indica:
La bioética utilitarista considera que la utilidad social
es el valor más importante, el objetivo ético y jurídico a
realizar en toda sociedad. La perspectiva utilitarista se funda
en la idea de que el individuo tiene el instinto hedonista de
buscar el placer y evitar el sufrimiento, en este sentido, la
utilidad social significa maximizar las preferencias (placer,
alegría, felicidad) y minimizar el sufrimiento (tristeza,
35 López Guzmán, Jose. 2013. Integridad en el ámbito profesional sanitario.
Editorial Comares, Granada, España. P. 13.
36 Cfr. Palazzani, L. 2008. Criterios bioéticas para la selección de pacientes
en la distribución de órganos, p. 31-32 en López de a Vieja, M.T. y Velayos, C.
(Eds.) Educación en Bioética, donación y trasplante de órganos, Aquilafuente,
Ediciones Universidad de Salamanca.
352
Fertilización In Vitro
infelicidad) para el mayor número de individuos.
Según este enfoque, la vida se considera digna
de ser vivida solo como el resultado de un análisis coste/
beneficio a nivel colectivo.
Desde esta perspectiva, “justicia” es una “virtud
artificial” para superar el inconveniente del egoísmo, se
identifica con lo conveniente, la oportunidad, la eficacia,
la eficiencia y la productividad. En este sentido negativo,
justicia no quiere decir aumentar el sufrimiento, garantizar y
promover un buen nivel en la calidad de vida para el mayor
número de personas. Solo se considera la distribución si
ofrece ventajas colectivas y utilidad social.
La obligación social está éticamente justificada solo si
es conveniente para la sociedad. En bioética, el utilitarismo
es un modelo que excluye a los sujetos vulnerables,
considerados como “casos marginales” (ancianos y
personas con minusvalía) que son considerados inútiles.”37
Se violenta así el principio de que todo ser humano tiene
dignidad humana intrínseca.
Las leyes de modo directo permiten o prohíben
ciertos comportamientos, pero, a la vez, expresan
(contienen y transmiten a los ciudadanos) una concepción
del ser humano y de la sociedad.38
En palabras de Grossi: “Cuando el poder político se
manifiesta en leyes que ya no son expresión del derecho,
la sociedad está en peligro”39.
37
Palazzani, L. 2008. Criterios bioéticas para la selección de pacientes en
la distribución de órganos, p. 31-32 en López de a Vieja, M.T. y Velayos, C.
(Eds.) Educación en Bioética, donación y trasplante de órganos, Aquilafuente,
Ediciones Universidad de Salamanca.
38 Cfr. Atienza, M. 1997. Contribución a una teoría de la legislación, Civitas,
Madrid, p. 42, 53-71.
39 Cfr. Grossi, P, Mitología jurídica de la modernidad…p.37
Andrea Acosta Gamboa
353
Legislar es siempre de algún modo modificar
la humanidad. Partir de la premisa de que existe una
tendencia natural a reconocerse a sí mismo en el marco
institucional y legal de la sociedad en la que se vive, que
proporciona a los individuos buena parte de las categorías
con que se interpreta la propia experiencia y se construye
la propia identidad.40 Es verdad que es posible vivir “contra
corriente”, pero esta no es una actitud mayoritaria en los
albores del siglo XXI.
En Costa Rica, se debe realizar ese esfuerzo por
legislar, oportunamente, la aplicación de la técnica de
la fecundación in vitro, por la sentencia del caso Artavia
Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica.
Es importante considerar en términos legislativos el
de iure condendo (de la ley que se ha de promulgar). Es
verdad que cada pueblo tiene las leyes que desea tener,
pero la responsabilidad del legislativo es inmediata, con lo
cual la responsabilidad para con la sociedad por parte de
los partidos políticos y los medios de comunicación (que
contribuyen a la formación de la opinión pública sobre los
problemas acerca de los que se debe legislar) es relevante.
La reflexión ética no solo aplica al legislador, sino
también al médico o personal sanitario que aplicará la norma
creada por el legislativo; en este sentido, se debe recordar
que el médico debe buscar la salud y el bienestar de su
paciente, pero como ya lo advierte Jean FredericPoisson,
filósofo que se hace presente en la política francesa desde
1993 como especialista en cuestiones de bioética: “existe
una alianza del poder y de la ciencia por una parte, y el
40
Cfr. Gavara de Cara, J.C. 1994. Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo, CEC, Madrid, 1994; Baño León, J.M. 1991. Los límites
constitucionales de la potestad reglamentaria, Civitas, Madrid.
354
Fertilización In Vitro
pensamiento deontológico de los médicos por otra41.
La percepción de lo que a los médicos le parezca
bien o mal carece de importancia para muchos, la idea de
que nada se puede hacer se difunde en la profesión y tiene
su coste en el desarrollo del acto médico. Consciente
o no consciente, con reflexión o sin ella, la decepción,
el escepticismo y la fractura de la clase médica es una
realidad.
La pérdida de credibilidad de la ética médica nos
lleva a la pregunta:
¿Qué se puede hacer para salvar las conciencias
individ
uales, pero también las convicciones de los grupos
sociales y profesionales ante los cambios de la sociedad,
de la práctica médica en el caso de los médicos y otros
profesionales de la salud?
Desde el punto de vista bioético se hace necesario
reflexionar ¿cuáles son los riesgos que corre una persona
cuando decide someterse a la aplicación de la técnica de
la fecundación in vitro?
El tema es complejo, es un tema de educación
en cuanto a los valores, va más allá de la aplicación de
una técnica para procrear un hijo, o como han afirmado
muchos- cuestión que no comparto- un negocio donde se
paga por algo.
El paciente, en este caso la pareja, debe tener un
mejor conocimiento de su estado, evolución y alternativas
terapéuticas, y el médico deberá hacerse cargo de la
41 Poisson, J. F. 2009. Bioética ¿El hombre contra el hombre?, traducción al
castellano de Miguel Martín, Rialp.
Andrea Acosta Gamboa
355
realidad que rodea a la pareja o a los niños que nacerán.
Insistir en la ética del médico, en la información
clínica que debe dar al paciente, de lo contrario se corre
el peligro de pensar (administraciones o instituciones
sanitarias) que con hacer una norma jurídica se va a
solucionar el problema de la información clínica.
El problema de la información clínica no es tanto un
problema legal como un problema de cambio de paradigma
en las relaciones sanitarias, del paternalismo tradicional
a la participación en la toma de decisiones sanitarias.
El aprendizaje de esta nueva relación exige cambios de
mentalidad en los profesionales que no se consiguen solo
a golpe de legislaciones, sino mediante la implantación de
medidas educativas, formativas y de participación de los
profesionales.
En esa búsqueda de la verdad sobre la que
reflexionamos líneas arriba, el médico, la enfermera,
el microbiólogo, el psicólogo y todos los que estén
involucrados en la aplicación de la técnica no deberán
mentir, ni harán falsas promesas, cuidándose de prometer
lo que sabe que no puede cumplir; el facultativo sincero
nunca exagerará la gravedad de un mal que en realidad
sea ligero, tampoco disminuirá la gravedad del mal cuando
conozca que este es peligroso. Así nos lo recordaba el
catalán Janer, para quien todo esto es más una obligación
del médico que un derecho del paciente.42
La veracidad y la sinceridad son virtudes necesarias
para el médico.
42 Janer,
F en Pilar.
356
Fertilización In Vitro
El médico debe recordar el principio ético declarado
en la Convención sobre los Derechos Humanos y la
Biomedicina, que en su artículo 2 sostiene: “El interés y el
bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo
interés de la sociedad o de la ciencia”.
Del principio de dignidad humana se deriva el deber
más importante de la labor médica: respetar y cuidar la
vida humana.
La solución, si es que puede hablarse así, o, más
bien, el criterio aconsejable a seguir es potenciar esa
relación médico-paciente basada en la confianza, en la
que ambas partes, partiendo de su mutua dignidad, se
reconozcan y respeten.
Hoy para muchos toda innovación es, por definición,
progreso, con independencia de lo que haya que sacrificar
para lograrlo.
Cuando el ser humano es reducido a productos
biológicos o químicos la verdad y el error, al igual que la
43
libertad y la dignidad, se convierten en conceptos vacíos .
Este materialismo y determinismo no son una
novedad, son doctrinas que ya Platón44 y Aristóteles45
combatieron hace mucho tiempo. Lo nuevo es que el
progreso científico parece confirmar esas filosofías. Aquí,
por lo tanto, está el más inquietante resultado de nuestro
43 Contreras, F.J. 1998. Tres Versiones del Relativismo Ético-Cultural. Persona
y Derecho. Vol. 38. Pág. 69-118.
Inciarte, F. (1985). Hermenéutica y sistemas filosóficos, en Biblia y
hermenéutica, Pamplona, Eunsa, p.97, cfr., p. 94-96.
45 Aristóteles, Metafísica. (1990). IV, 4, 1006 b7; Metafísica IV, 4, 1006 b10;
Metafísica IV, 4, 1007 a 10-15; Metafísica IV, 5, 1010, b8-9; Metafísica IV, 5,
1010, b21-26; Metafísica IV, 5, 1010, b30; Metafísica IV, 5, 1010, b30-1011 a1.
44
Andrea Acosta Gamboa
357
progreso tecnológico, más deshumanizante quizás que
cualquier manipulación técnica: la erosión, tal vez definitiva,
de la idea del ser humano como ser noble, digno o valioso,
y su sustitución por una visión del ser humano como un
ente más de la naturaleza, simple materia susceptible de
ser manipulada.
Es improbable que nuestros nuevos biólogos y
tecnólogos lleguen a convencerse de esto. Pero no es
demasiado tarde para que lleguemos a ser conscientes de
los peligros, no solo para nuestra intimidad o seguridad, sino
también para nuestra humanidad; así estaremos en mejores
condiciones de defender los cada vez más asediados
orígenes y fundamentos de la dignidad humana46, aunque
continuemos cosechando los beneficios que la tecnología
médica inevitablemente proporcionará, sin olvidar que
existe la voluntad de permanecer con vida.
46 Cfr.
Spaemann, R. (1998). Sobre el concepto de dignidad humana en, C.I.,
y Serna, P, El Derecho a la Vida, EUNSA, Pamplona.
358
Fertilización In Vitro
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361
EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN IN VITRO
Ana Virginia Calzada M.
El tema sobre la situación jurídica del embrión,
particularmente del embrión in vitro, es de especial
relevancia para la ciencia jurídica contemporánea, y el caso
latinoamericano es de especial actualidad por la sentencia
dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
con motivo de la resolución de un proceso de naturaleza
contenciosa interpuesto por la Comisión Interamericana.
Costa Rica ha sido reconocido tradicionalmente
como protector de los derechos humanos, pero ya ha
debido comparecer en dos ocasiones recientes ante
la Corte Interamericana y, precisamente, una de esas
condenatorias fue al discutirse si el Estado costarricense
actuaba de conformidad con la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, al impedir la aplicación de la
técnica conocida como fertilización in vitro en la forma en
que se encontraba regulada en la Costa Rica de entonces.
Sin pretender hacer un desarrollo histórico
exhaustivo, ni un análisis detallado de la procedencia y la
legitimidad de la fertilización in vitro, sí es oportuno referirse
al antecedente primario que permitió que este caso llegara
a conocimiento del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, y que tengamos en la actualidad la sentencia de
la Corte de 28 de noviembre de 2012, en el denominado
caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica.
En nuestro país, existía un decreto ejecutivo que, por
su naturaleza jurídica, era un instrumento inferior a la ley
ordinaria que regulaba en el ámbito interno la fecundación
in vitro y la transferencia de embriones. Este definía en su
362
Fertilización In Vitro
artículo primero la posibilidad de realizar procedimientos
de reproducción asistida, únicamente entre cónyuges, y
prohibiendo la fertilización de más de seis óvulos por ciclo
de tratamiento, debiendo ser transferidos a la paciente
la totalidad de los embriones, pues quedaba prohibido el
desecho o la eliminación.
Contra este decreto se planteó una acción de
inconstitucionalidad, pero no fue por esta limitación de
aplicar estas técnicas únicamente entre cónyuges, como
se hubiera esperado por una posible violación al principio
de igualdad, sino porque en este tipo de técnicas, según
adujo el accionante, se comprometía la protección del
embrión y la vida humana.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, al realizar el análisis de constitucionalidad,
encontró un primer escollo, ya que debía pronunciarse y
definir cuándo da inicio la vida de un ser humano, tema
que, incluso hoy, es discutido por la medicina y la bioética.
Reconociendo esa existencia del desacuerdo doctrinal
y ante la obligación de resolver el tema planteado, la
mayoría del Tribunal declaró con lugar la acción de
inconstitucionalidad, pues asume que “todo ser humano
tiene un comienzo único que se produce en el momento
mismo de la fecundación”.
En este sentido, al reconocer que el artículo 4.1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos protege
la vida desde el momento de la concepción, la Sala declaró
que «el embrión humano es persona desde el momento
de la concepción, por lo que no puede ser tratado como
objeto», y, en consecuencia, “debe ser protegido igual que
cualquier otro ser humano”. El razonamiento partió de la
sentencia, de situaciones fácticas que acontecían en otros
Ana Virginia Calzada M.
363
países en los que se ha logrado un proceso de fertilización
de una cantidad importante de embriones, y en el que se
permitía el deshecho, la investigación y la experimentación
en preembriones vivos.
En nuestro país, en la regularidad de los casos se
fertilizaban un máximo de seis embriones, y, sin embargo,
la sentencia señaló que la práctica médica era otra que
consistía en transferir solo de tres a cuatro óvulos al útero,
por el peligro de un embarazo múltiple, y se desechaban
los demás o se mantenían en estado de congelación para
su utilización futura, a pesar de que el decreto lo prohibía.
Ante esta situación, la mayoría determinó la
inconstitucionalidad del decreto que permitía esa actividad,
precisamente, porque “lo esencial es que los embriones,
cuya vida se procura primero y luego se frustra, son seres
humanos y el ordenamiento constitucional no admite
ninguna distinción entre ellos”.
Un aspecto relevante de la discusión a lo interno
para declarar la improcedencia de este procedimiento fue la
presunta imposibilidad técnica de entonces, para garantizar
que todos los embriones pudieran ser implantados en el
útero materno; por ello, el voto de mayoría concluyó que
si ello no era posible tampoco sería viable la fertilización
asistida, porque se limitarían seriamente las posibilidades
de vida de los embriones.
También, esta sentencia de mayoría señaló
estar consciente de que “los avances en la ciencia y la
biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría
llegar a ser mejorada, de tal manera que los reparos
señalados desaparezcan...”. Con ello, se dejaba abierta
la posibilidad para que si en el futuro las técnicas de
364
Fertilización In Vitro
fertilización avanzaban pudieran desarrollarse sin el
desecho de embriones, o con la implantación garantizada
de la totalidad de los embriones logrados esta podría
aplicarse.
Sin embargo, bien sabemos que la discusión sobre
el tema de la fertilización asistida va más allá de la bondad,
los efectos o las consecuencias de las técnicas utilizadas,
y trasuntan, necesariamente, el delicado tema religioso,
político, social y, además, el de la situación jurídica o el
estatus del embrión, que no resulta menos complicado.
En todo caso, es importante resaltar que este
criterio hasta aquí expuesto de la Sala Constitucional
no fue adoptado de manera unánime, sino que hubo un
voto disidente redactado por la suscrita, y al que se unió
otro magistrado. Según nuestro criterio, las técnicas de
fertilización asistida, contrario a lo señalado por el voto de
mayoría, sí permitían en aquel entonces que existiera un
pleno respeto al derecho a la vida de los embriones, de
aplicarse la normativa de manera plena a como fue ideada.
Se señaló en ese voto disidente que el decreto
impugnado no era incompatible con el derecho a la vida, ni
a la dignidad humana, sino que, por el contrario, constituía
un instrumento que la ciencia y la técnica concedieron al
ser humano para favorecer la vida, ya que la infertilidad,
que a nuestro juicio era un problema de salud, debía
ser atendido a los efectos preventivos, diagnósticos y
terapéuticos correspondientes.
En dicho voto defendimos que el engendrado
no nacido es sujeto de tutela en nuestro Estado de
derecho, conforme a la Constitución Política y los tratados
internacionales de derechos humanos, especialmente, el
Ana Virginia Calzada M.
365
Pacto de San José, que le reconocen su derecho a la vida,
a la dignidad y a recibir protección del Estado, protección
que no necesariamente es la misma, sino que puede
graduarse de acuerdo con el período en que se encuentre
el embarazo.
Consideramos que las técnicas de reproducción
asistida se ofrecen como un medio para ejercer el legítimo
ejercicio del derecho a la reproducción humana, que,
aunque no está expresamente reconocido en nuestra
Constitución Política, se deriva del derecho a la libertad
y la autodeterminación, el derecho a la intimidad personal
y familiar y la libertad para fundar una familia, valores
protegidos por el modelo de Estado democrático y social
de derecho que nos caracteriza. Según nuestro criterio,
el derecho a la reproducción involucra no solo el propio
derecho a la vida en su dimensión individual, sino en
una colectiva: el derecho a contribuir a la preservación y
continuidad de la especie humana.
De igual manera, en este voto sentamos el criterio de
que el derecho a la reproducción forma parte del derecho
a la autodeterminación física, y permite a las personas
acceder tanto a la reproducción natural como a valerse
de las nuevas tecnologías reproductivas, siempre que se
proteja la integridad no solo física, sino psíquica y social,
de quienes se someten a estos procedimientos.
A diferencia del criterio de la mayoría, estimamos
que el hecho de que algunos o todos los embriones
colocados en el útero de la madre, como parte de la técnica
de fecundación in vitro, no llegaran a implantarse, o si se
implantaban y el embarazo no llegaba a término, era una
circunstancia natural que dependía de la configuración
genética que la naturaleza designó para cada uno de
366
Fertilización In Vitro
los embriones concebidos, y era, precisamente, esa
característica la que determinaría si eran capaces o no de
mantener un embarazo. Es decir, se presenta una medida
selectiva natural en la que no interviene de manera alguna
el equipo médico que desarrolla la técnica.
Con el paso de los años y apreciando el desarrollo
del derecho internacional de los derechos humanos en este
ámbito, repaso este voto y me convenzo, aún más, de que
la apreciación de la mayoría de nuestra Sala Constitucional
en aquel entonces estuvo alejada de aquella directiva
de la interpretación, que impone al juez constitucional
la obligación de promover la máxima funcionalidad del
régimen democrático, y de anticipar el impacto social y las
consecuencias de sus actos.
No comparto la tesis actual de que es necesaria
una ley que regule la materia. En realidad el principio
de reserva legal debe aplicarse a las limitaciones de los
derechos fundamentales, no a la aplicación directa de la
Constitución, ya que este tipo de derechos no requiere de
leyes que los implementen para su garantía. Pretender que
un derecho fundamental requiera de una ley que lo regule
para su vigencia, implicaría, desde mi punto de vista,
sujetar el régimen de libertad a la voluntad del legislador
ordinario.
La sentencia de la Corte Interamericana incorpora
el derecho a la técnica de la fertilización in vitro, de tal
forma que, en virtud del control de convencionalidad,
ya se integra y reinterpreta nuestro texto constitucional.
La Corte Interamericana hace eco en su sentencia de
aquella indefinición inicial que se encuentra en el ámbito
del derecho comparado, pero sí señala en este primer y
pionero pronunciamiento de nuestro tribunal regional que,
Ana Virginia Calzada M.
367
previo a la implantación, el embrión carece de la protección,
que reconoce y otorga el párrafo primero del artículo 4 de
la Convención Americana.
Esta definición, sin entrar a valorar su validez
científica, implica que con respecto al embrión la
jurisprudencia interamericana sí logra un avance por sobre
aquellas imprecisiones del ámbito continental europeo;
analiza y resuelve con base en la actividad integradora;
pondera principios y derechos humanos, y reconoce dos
momentos en la existencia del embrión.
Un primer momento, en el cual existe el embrión
por darse la unión de los gametos sexuales, pero que
al carecer de implantación dista de ser una entidad que
deba recibir la protección del derecho a la vida en los
términos reconocidos en la Convención. Y un segundo
momento, que se presenta a partir de su implantación en
el útero, momento a partir del cual sí tiene ese embrión
la potencialidad de generar vida humana y a que se le
reconozca la plena protección del derecho a la vida,
porque ya se le considera persona, ya que convierte
la implantación en un factor claramente diferenciador
que permite definir el momento de reconocimiento y el
otorgamiento de derechos. Se entiende, lógicamente, que
en la etapa de no implantación también merece otro tipo
de protección.
De haber actuado nuestro constitucional conforme
lo señaló en su sentencia la Corte Interamericana, el
Estado costarricense habría evitado un largo proceso ante
el Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, pero, irónicamente, se habría impedido al
mismo sistema conocer el tema y dar un paso concreto
en este proceso, que, de manera invariable, involucra lo
368
Fertilización In Vitro
jurídico, lo médico y lo ético.
La Corte Interamericana, partiendo de esa
imposibilidad de practicar la fertilización in vitro en Costa
Rica, determinó que la técnica de fertilización asistida
debía contemplar no solo el aducido derecho de vida de
los embriones, sino también valorar la posible afectación
del derecho a la integridad personal, la libertad personal,
la vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el
acceso a los servicios de salud reproductiva y a fundar una
familia.
De igual manera, dispuso que Costa Rica tenía que
regular los aspectos necesarios para la implementación de
la fertilización in vitro, e incluir esta técnica dentro de los
programas de tratamiento de la infertilidad en los servicios
de salud. Asimismo, informar la puesta en vigencia gradual
de estos sistemas. Las órdenes dadas en la sentencia
han sido ampliamente discutidas y cuestionadas por los
analistas jurídicos, porque algunos sostienen que la Corte
sobrepasó los límites dados en su carta de origen, al dar
órdenes concretas al sistema de salud costarricense, sin
definir con claridad algunos términos de sus órdenes, tales
como la gradualidad, o bien, los recursos que dispone el
Estado para el desarrollo de la técnica.
En términos generales, la sentencia de la Corte
Interamericana, de la cual Costa Rica no solo es país
suscriptor sino que tiene su sede, se ha caracterizado
por ser respetuoso del derecho internacional, a pesar de
haber hecho varios intentos legislativos para su regulación
y cumplimiento. Está la negativa de implementar la técnica
de la fecundación in vitro, lo que a mi criterio no necesita de
ley que lo autorice, sino, a lo sumo, una reforma del Código
de Familia y la emisión de los respectivos protocolos para
Ana Virginia Calzada M.
369
la utilización de la técnica.
Lo anterior nos conduce a un total incumplimiento
de un mandato del Sistema Interamericano de Protección
de Derechos Humanos. El valor jurídico que tiene esa
sentencia dentro del ordenamiento jurídico es indiscutible,
y considero que desde su emisión y comunicación es parte
integral de nuestro ordenamiento jurídico.
Es así como de la lectura del texto del tribunal
internacional se comprende que, dada la forma y contenido
de la sentencia sobre la fecundación in vitro, la Sala
Constitucional de Costa Rica tiene la obligación específica
de actuar al ser uno de los órganos estatales involucrados,
y a los que se han impuesto tareas concretas en el
dispositivo de la sentencia de la Corte, máxime si tomamos
en consideración que es el objeto del análisis y revisión,
tal y como se afirma, expresamente, en los parágrafos del
130 al 135; más claro es todavía el parágrafo 336, en el
que la Corte cita a las “autoridades pertinentes del Estado.
Ahora bien, es importante señalar que por lo
dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en la parte dispositiva de la sentencia, desaparece
del orden normativo constitucional costarricense cualquier
prohibición o impedimento que se haya impuesto al ejercicio
de la técnica de la fertilización in vitro, entendida esta en la
forma y con el alcance descrito en la citada sentencia de la
Corte sobre la fecundación in vitro.
Frente a los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el
único fundamento jurídico que ha limitado válidamente
la libertad de las personas con respecto a la cuestión
específica de la práctica de la fecundación in vitro es la
370
Fertilización In Vitro
citada resolución N.º 2000-2306, y ante la decisión tomada
por la Corte Interamericana de privar de efectos jurídicos
en dicha resolución ha de entenderse el ejercicio válido de
los derechos recogidos en las normas constitucionales y
convencionales.
Esto implica entonces, desde el punto de vista
constitucional, la posibilidad del ejercicio de dicha técnica
por parte de los individuos y las organizaciones, ya que
es equivocado entender que la falta de regulación legal
o infralegal significa una imposibilidad de su realización;
por ello, las personas interesadas deben gozar de libertad
y autonomía para realizar la práctica de la fertilización in
vitro, sin que sea constitucionalmente requerido algún acto
de autorización estatal específico para su realización, ello
como parte de su libertad, protegida por el artículo 28 de la
Constitución Política de Costa Rica.
Está también la existencia de un mandato directo
para la Sala Constitucional en la sentencia de la Corte
sobre la fecundación in vitro, cuyo principal obstáculo
jurídico, y casi que el único a esta práctica en nuestro país,
lo constituye, precisamente, la sentencia de ese tribunal,
que prohibió la práctica de esta técnica por entender que la
forma de practicarla en aquel momento era violatoria de la
vida humana, lo que tiene un efecto vinculante para todos
por disposición del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional, y no podría ser privada de su valor o efectos
por ningún otro órgano estatal diferente de la propia Sala.
Es ahí donde la intervención de la Sala Constitucional
se hace imprescindible por medio del cauce procesal
apropiado, como son los amparos que se han presentado
ante ella y que se constituyen en un acto jurídicamente
apropiado para dar cabal cumplimiento a la obligación
Ana Virginia Calzada M.
371
que le ha sido impuesta a ese tribunal. Lo apropiado y
jurídicamente requerido es que la Sala Constitucional
declare con lugar un recurso de amparo, con el fin de dejar
sin efecto la prohibición que se estableció en la sentencia
del año 2000.
Sin embargo, ese Tribunal ha denegado hacer uso de
esa competencia y ha rechazado los amparos presentados
por las parejas que alegan la violación de su derecho a
la salud. El segundo de los puntos que se ha discutido
es la falta de actuaciones apropiadas por parte de las
instituciones públicas estatales prestadoras de servicios
de salud, en perjuicio de las personas que requieran en
el futuro acudir a los establecimientos públicos en procura
de recibir la atención apropiada, con el fin de que les sean
aplicadas la técnica de la fecundación in vitro, como parte
de las prestaciones de salud a que estas instituciones
están obligadas a garantizar.
Ante esta negativa reiterada de nuestro Tribunal
constitucional todo parece indicar que así como ha ocurrido
con algunas de las experiencias del sistema europeo,
en el caso de Costa Rica la definición podría quedar
sujeta también a las regulaciones del ámbito interno, si
así ocurriera esas regulaciones deberán sujetarse a los
principios propios de los derechos humanos y a la luz de la
sentencia dictada por el Sistema Interamericano.
No debemos olvidar los avances médicos y
científicos que nos acercan, cada vez más, a mayores
conocimientos y elementos de juicio o verificación sobre el
inicio de la vida humana en el ámbito del derecho, así como
los valores y principios que lo informan, como la ética, la
justicia, la dignidad y la identidad, que no deben ser ajenos
a aquellos descubrimientos y avances, sino que deben
372
Fertilización In Vitro
estar atentos a esos desarrollos, porque de la conjunción
de los diferentes factores técnicos, científicos y jurídicos
dependerá, en última instancia, el alcance y el contenido
del derecho a la vida y la protección del ser humano.
373
FECUNDACIÓN IN VITRO EN COSTA RICA:
ENTRE LA SOBERANÍA COARTADA Y
LA DEFENSA DE LA VIDA
Fabricio Alvarado Muñoz
Jefe de Fracción del Partido
Restauración Nacional
RESUMEN
Desde una perspectiva crítica, el ensayo esboza
los principios generales de la discusión de la fecundación
in vitro en Costa Rica desde el punto de vista de las
tendencias históricas que lo contextualizan y la cuestión
ética que subyace en esta. A partir de una reflexión sobre
el cambio de valores en el mundo contemporáneo, que
señalan una agenda política cada vez más postmaterial, se
discute la politización de un debate ético, por cuanto refiere
al bien jurídico más importante de toda sociedad civilizada:
la vida humana. Sobre esta base, se hace una valoración
general del debate parlamentario y, finalmente, se aporta
luz adicional sobre la naturaleza moral y la manera en que
los promotores de la legislación para regularizar la técnica
en el país lo clausuran en contra de la soberanía nacional
y la protección de la vida humana.
INTRODUCCIÓN
En la actualidad, los parlamentos del mundo se
encuentran en una encrucijada que expresa los cambios
de la época. Por un lado, se dedican a discutir los grandes
temas tradicionales que corresponden a la era de la
sociedad industrial, tales como la pobreza, el empleo, la
educación, el crecimiento económico, la vivienda, la salud
y la reforma fiscal. Por otro lado, ha surgido un cúmulo de
374
Fertilización In Vitro
nuevos temas no tradicionales, a la sazón postmodernos,
en el decir de algunos, que se refieren a temas de corte
postmaterial, tales como la equidad de género, la bioética,
los intereses de los grupos sexualmente diversos, la
problemática ambiental, la libertad religiosa y los derechos
de los consumidores, para señalar algunos de los más
conocidos.
Ciertamente, nuestras sociedades viven un cambio
“epocal” que, de alguna manera, redefine la geometría de
las agendas parlamentarias. Uno de los teóricos políticos
contemporáneos que más, claramente, ha entendido
estas transformaciones es el politólogo norteamericano y
profesor de la Universidad de Michigan, Ronald Inglehart,
quien ha postulado su Teoría del cambio intergeneracional
de valores. Para este especialista, vivimos una especie
de revolución silenciosa, que ha señalado el tránsito
desde una cultura materialista tradicional, interesada en
la producción y la distribución de la riqueza, hacia una
postmaterial, ocupada de temas no tradicionales como el
manejo del ocio, las relaciones humanas en sociedad y
la gestión del medio ambiente, entre otros (García, 2005,
pág. 132).
En Costa Rica, la discusión parlamentaria no ha
estado exenta, en absoluto, de esta dinámica política.
Temas que otrora eran irrelevantes, como la cuestión del
medio ambiente, la libertad cultural o la paridad de género,
se han colocado en los primeros lugares en el orden del
día. Como expresión profunda de una sociedad que cada
vez más abraza los debates postmateriales y, a título de
corolario, el proceso político legislativo nacional se ha
metido de cabeza en la discusión del tema supremo: la
vida humana.
Fabricio Alvarado Muñoz
375
La fertilización in vitro y de transferencia embrionaria
(Fivet) corresponde a una técnica médica orientada a
gestionar la fertilidad humana, cuando las parejas tienen
problemas para procrear, mediante un procedimiento
científico que implica la manipulación del óvulo femenino
y los espermatozoides masculinos fuera del útero, con el
fin de crear de manera artificial la fecundación del óvulo.
Posteriormente, los óvulos fecundados se reinsertan en
el útero, para que se desarrollen uno o varios embriones
humanos dentro de este (Navarro, 2001, págs. 28-30).
La aplicación ordinaria de la fecundación in vitro
implica un procedimiento que empieza por la inducción
de la producción de óvulos en la matriz de la mujer -vía
inyección de estimulación hormonal (HCG y HCM)-, los
cuales se extraen quirúrgicamente para su utilización en
el laboratorio. Al mismo tiempo, se toman muestras del
semen masculino de un donante sano para generar la
fecundación in vitro, de manera artificial. Una vez que se
consolida la fecundación, por medio de la formación de un
cigoto, se reimplanta en la matriz de la mujer antes de que
se divida en más de ocho células.
Al tratarse de un procedimiento artificial que no
replica la selección natural en el proceso de fecundación, lo
que genera una tasa de fracaso muy alta, los especialistas
transfieren varios embriones humanos (usualmente tres o
cuatro) para lograr que alguno de ellos tenga éxito. Los
embriones que no logran consolidarse son abortados por
la mujer tratada, y los que sobran sin ser implantados en
el útero son desechados o almacenados para otros usos
posteriores, comúnmente, para fines comerciales.
Este ensayo tiene por objeto dilucidar las tendencias
que se viven en nuestra sociedad, en general, y en nuestro
376
Fertilización In Vitro
Parlamento, en particular, sobre la técnica de reproducción
asistida, denominada fecundación in vitro (FIV), como
una herramienta médica y biogenética que suscita,
en su aplicación, profundas reflexiones y perspectivas
equidistantes sobre el impacto que esta puede tener en la
constitución de la vida humana.
I. FIV Y EL TRÁNSITO HACIA UNA SOCIEDAD
POSTMATERIAL
Las cuestiones postmateriales tienden cada
vez más a inundar la agenda política del país. En los
últimos años, la discusión sobre las uniones civiles de
las personas del mismo sexo, pasando por las llamadas
sociedades de convivencia hasta el franco punto de vista
sobre el matrimonio homosexual, así como por el debate
sobre el aborto y la fecundación in vitro, se han convertido
en temas centrales del debate público nacional y, desde
luego, legislativo.
En los medios de comunicación nacionales, la
cuestión ha suscitado, también, los más acalorados
debates, y los gobiernos de turno convocan este tipo de
proyectos como temas centrales para el desarrollo del
país, aun si problemas clásicos presentan tendencias
serias y preocupantes para toda la ciudadanía. Por
ejemplo, la reforma fiscal, tan urgente para un país que,
como el nuestro, está al borde del precipicio financiero del
presupuesto nacional, es postergada hasta un año después
de que el periodo constitucional inicia, mientras temas
como la fecundación in vitro y las uniones de personas
del mismo sexo son convocadas por el Gobierno para las
sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa de la
República (Sancho, 2014).
Fabricio Alvarado Muñoz
377
Por estos motivos, para el periodo de sesiones
extraordinarias que van de diciembre de 2014 a finales de
abril de 2015, el Gobierno ha señalado que está analizando
las estrategias para convocar los polémicos proyectos
postmateriales. Así lo señala un conocido medio de
circulación virtual en el país:
El gobierno tiene una “estrategia política” que está
analizando antes de decidir cuando enviará al Congreso
dos proyectos relacionados con derechos humanos: la
regulación de la técnica de fecundación in vitro y la ión de
personas del mismo
Este martes en la conferencia de prensa posterior
al Consejo de Gobierno, la vicepresidenta de la República,
Ana Helena Chacón, dijo que dicha estrategia permitirá
saber cuándo es el momento adecuado para poner
ambos proyectos a conocimiento de los diputados durante
las próximas sesiones extraordinarias en la Asamblea
Legislativa, período que inicia el próximo 1 de diciembre
y se extenderá hasta el 30 de abril de 2015. El gobierno
tiene una “estrategia política” que está analizando antes
de decidir cuándo enviará al Congreso dos proyectos
relacionados con derechos humanos: la regulación de la
técnica de fecundación in vitro y la unión de personas del
mismo sexo. (Mora, 2014).
Ciertamente, nuestra sociedad avanza hacia las
discusiones postmateriales, las cuales no sustituyen a
sus predecesoras, sino que las complementan. Eso se
debe a que el país ya superó el ”umbral del hambre” en
cuanto a su desarrollo económico, ya que es considerada
una nación de renta media (CEPAL, 2012, pág. 11). Esto
soporta la tesis de Inglehart, que establece una correlación
entre el bienestar material y el avance en la centralidad
378
Fertilización In Vitro
intergeneracional de los valores postmateriales:
Durante el periodo que transcurre desde la II
Guerra Mundial, las sociedades industriales avanzadas
han alcanzado mucho más altos niveles de crecimiento del
ingreso real, como nunca antes en la historia precedente.
Acoplado con la emergencia el Estado de bienestar, esto ha
producido, históricamente, una situación sin precedentes:
la mayoría de su población no vive bajo condiciones de
hambre e inseguridad económica. Esto ha llevado hacia
un cambio gradual en el que la necesidad de pertenencia,
autoexpresión, y un rol participativo en la sociedad, se
han hecho más prominentes. Periodos prolongados de
prosperidad tienden a incentivar la proliferación de valores
postmateriales; y el declive económico tiende a generar el
efecto opuesto. (Inglehart, 2000, pág. 221) .
Desde el punto de vista teórico, la discusión sobre
la fecundación in vitro reviste de una doble connotación
que tiene su referente histórico obvio. El debate, en
efecto, es alimentado por el viraje hacia una sociedad
postmaterial, dispuesta a discutir temas no tradicionales
en el que se mezclan cuestiones esencialmente éticas
en las deliberaciones. Asimismo, la discusión también es
consecuencia de una profundización de la dinámica de la
sociedad civil y, si se quiere, de una mayor dinamización
de esta, en la figura de los llamados nuevos movimientos
sociales.
La dinámica política de esta nueva sociedad civil de
los países democráticos, como Costa Rica, refiere al hecho
de que en esta “zona gris”, que no expresa totalmente
la sociedad política, entendida como los espacios de
discusión públicos del sistema político, o bien la “sociedad
económica”, atinente a la sociedad civil tradicional vinculada
379
Fabricio Alvarado Muñoz
con el mercado y los grupos sociales que los conforman,
como los sindicatos o los grupos empresariales, constituye
el acicate fundamental de la discusión de los temas
postmateriales (Offe, 1996, págs. 175-182).
Son los nuevos movimientos sociales los que
promueven la discusión postmaterial sobre la naturaleza
jurídico-política de la vida y sus consecuencias en
proyectos de ley como los de la llamada fertilización
in vitro. Este tipo de movimientos tienden a expresar
diferentes proyectos sociales y culturales que lubrican
la discusión. Están los movimientos que promueven
proyectos culturales que buscan un cambio radical de
ciertos patrones socioculturales heredados y que impactan
telúricamente en el ethos clásico de las sociedades, al
pretender crear nuevos espacios de legalidad para temas
altamente sensibles, como el de interés en este ensayo.
Además, están los movimientos que se afincan
en el resguardo de ciertos patrones culturales históricos,
que se enfrentan a su cuestionamiento sobre las posturas
sensibles que son cuestionadas por los primeros, en
cuanto a la modificación de la ética de fondo de esos temas
(Cohen & Arato, 2002, pág. 564).
II. LA DISCUSIÓN
FECUNDACIÓN IN VITRO
NACIONAL SOBRE
LA
La discusión de la cuestión de la fecundación
in vitro en Costa Rica, la cual se enmarca en el debate
relacionado con el cambio de valores posmateriales, se ha
estructurado en una geometría discursiva que involucra a
los actores interesados en la sociedad civil, a los medios de
comunicación masiva y, finalmente, a los partidos políticos.
Naturalmente, este debate se inscribe en un contexto
380
Fertilización In Vitro
histórico que debe ser elucidado antes de pasar revista a
la discusión nacional en sus diferentes contornos.
1.- Contexto histórico-jurídico de la discusión
El origen de la discusión de la fecundación in vitro
en Costa Rica no es tan reciente como a primera vista se
pudiera suponer. El debate se origina como consecuencia
de la denuncia que interponen contra el Estado
costarricense un grupo de ciudadanos ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en virtud
de la Resolución de la Sala Constitucional N.º 2000-02306,
mediante la cual se determinó anular por inconstitucional
el Decreto ejecutivo N.° 24029-S. de 3 de febrero de
1995 (Sala Constitucional, 2000). Este decreto, que es el
primer antecedente directo de la fecundación in vitro en el
país, establecía y autorizaba la práctica de la técnica de
reproducción asistida entre cónyuges y creaba las normas
prácticas para su realización.
En aquella oportunidad, la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de Costa Rica consideró que la
implementación de la técnica objeto de nuestro interés se
estaba aplicando en el país en abierta contradicción con
el derecho de la Constitución, ya que se regulaba vía un
simple reglamento, uno de los derechos fundamentales
más importantes establecidos en el numeral 21 de la Carta
Magna: la vida humana. La sentencia no se andaba con
rodeos:
En relación con lo expresado, cabe concluir que
tales prácticas atentan claramente contra la vida y la
dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal no basta
con establecer las restricciones que contiene el Decreto,
pues la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y
Transferencia Embrionaria, aún con ellas, atenta contra la
Fabricio Alvarado Muñoz
381
vida humana […]. (Sala Constitucional, 2000, pág. 14) ”¨.
Como
consecuencia
de
esta
resolución
constitucional, que expresamente contextualiza el conflicto
de la fecundación in vitro con el bien jurídico más importante
tutelado por nuestro ordenamiento y los derechos humanos
más básicos, la vida misma, el 19 de enero de 2001, las
auto nombradas víctimas, representadas por el abogado
Gerardo Trejos Salas, denuncian al Estado de Costa Rica
ante la CIDH. Ello, bajo el argumento de que se les prohibió
que tuvieran acceso al tratamiento de la fecundación in vitro
como un instrumento válido para procrear y tener familia, y
por considerar que se violentaron los artículos 1, 2, 11, 17
y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La alusión a los ordinales del instrumento internacional
señalado reviste de connotaciones parcializadas que no
contemplan hermenéuticamente el ordenamiento jurídico
internacional en materia de derechos humanos, así como
el doméstico. Es importante verificar lo señalado en los
artículos 11 y 17 presentados como fundamento de la
demanda, que señala lo siguiente:
ARTÍCULO 11.- Protección de la honra y la
dignidad 1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad.
2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra o reputación. 3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra esas injerencias o esos ataques.
382
Fertilización In Vitro
ARTÍCULO 17.- Protección a la familia
1.- La familia es el elemento natural y fundamental
de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado. 2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad
y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la medida en que estas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención. 3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes. 4.- Los Estados Partes deben tomar medidas
apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges
en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los
hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de
ellos. 5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo (Asamblea Legislativa, 1970, pág. 6 y 8).
Como se aprecia, los recurrentes sostuvieron que,
desde el punto de vista jurídico, su derecho a tener familia
era lesionado por su imposibilidad de acceder a la técnica
de la reproducción asistida de interés. Evidentemente,
ligar el derecho a tener familia con el presunto derecho de
procrear por medio de una técnica como la fecundación
in vitro constituye un esfuerzo jurídico hermenéutico
demasiado elástico para que, desde el punto de vista legal,
esto sea razonable y proporcionado.
Resulta extraordinario que a los proponentes de la
demanda se les olvidara señalar el numeral cuarto de ese
Fabricio Alvarado Muñoz
383
cuerpo legal en la querella, lo que obvia toda hermenéutica
jurídica eficaz;
ARTÍCULO 4.- Derecho a la vida 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete
su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente. (Asamblea
Legislativa, 1970, pág. 3).
En cualquier caso, resulta todavía más sorprendente
que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
mediante su Informe N.° 85/10, del caso N.º 12361 de Gretel
Artavia Murillo y otros, de 14 de julio de 2010, concluye que
el Estado de Costa Rica violó los derechos consagrados en
los artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención citada, con
respecto a las obligaciones establecidas en los artículos
1.1 y 2 de dicho cuerpo legal. Este increíble informe de
la comisión, que funge en este caso como una suerte de
fiscalía en esta corte intencional, fue notificado el 23 de
agosto de 2010 a la persona del ministro de Relaciones
Exteriores y Culto de la República. (Asamblea Legislativa,
2010, pág. 2).
Este órgano investigador de la CIDH emite, en el
informe mencionado, una serie de recomendaciones para
el Estado costarricense, que atentan abiertamente contra
el derecho de la Constitución de nuestro país:
A continuación, se transcriben las recomendaciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
1.- Levantar la prohibición de la fecundación in
vitro en el país a través de los procedimientos legales
correspondientes.
384
Fertilización In Vitro
2.- Asegurar que la regulación que se haga de la
práctica de la fecundación in vitro a partir del levantamiento
de la prohibición sea compatible con las obligaciones
estatales respecto de los derechos consagrados en los
artículos 11.2. 17.2 y 24 , según lo establecido a lo largo
del presente informe. En particular, que las personas y/o
parejas que lo requieran y así lo deseen, puedan acceder
a las técnicas de la fecundación in vitro de forma que dicho
tratamiento contribuya efectivamente a su finalidad.
3.- Reparar integralmente a las víctimas del presente
caso tanto en el aspecto material como moral, incluyendo
medidas de satisfacción por los daños ocasionados.
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2010,
pág. 30).
Posteriormente, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos otorgó un plazo de tres meses a
Costa Rica, para que considerara las recomendaciones
emitidas en su informe, plazo que vencía el 23 de febrero
de 2011. No obstante, a solicitud del Gobierno de Costa
Rica se concede una primera prórroga que vencería el 31
de mayo del año en curso (La Nación, 2011). Por último, y
como el país no aprobó el proyecto que le ordenó la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el 20 de diciembre
de 2012 este organismo judicial internacional condenó al
país por no sancionar una ley que regulara el uso de la
técnica en el territorio nacional (El Financiero, 2012) .
2.- Politización del debate
Como es lo natural, frente a la ecuación geopolítica
internacional y doméstica que vincula el tema con las
interacciones entre la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y el Estado de Costa Rica, en cuanto a la
regulación de la fecundación in vitro, se desató en el país
un debate público, tanto en el Gobierno de la República,
Fabricio Alvarado Muñoz
385
como en el Parlamento, y aún en los partidos políticos,
de cara a las elecciones nacionales del año 2014, que ha
mostrado los diferentes puntos de vista que en la materia
se analizan en el país.
Con la sentencia de la Corte los actores empezaron
a proponer acciones encaminadas a resolver el entuerto
de la siguiente forma:
Como parte de las primeras reacciones, autoridades
del Gobierno indicaron que respetarán el fallo, a través
de Francisco Chacón, ministro de Comunicación, quien
manifestó en un comunicado de Casa Presidencial que
“el fallo de la Corte será acatado en todos sus extremos,
respetuoso como se es del derecho internacional, una de
las fuentes fundamentales de nuestro Estado de Derecho.
En el comunicado, también se indicó que los
abogados de la Procuraduría analizarán el fallo, para
determinar las medidas que se requieren para la ejecución
interna de esta sentencia. Asimismo, la diputada María
Eugenia Venegas, del Partido Acción Ciudadana, presentó
un proyecto de ley para solventar el vacío que se genera
ante la sentencia de la CIDH y la prohibición que estaba
vigente (El Financiero, 2012) .
En el Gobierno y en las fracciones parlamentarias
no se hicieron esperar para promover la aprobación de
una ley que regulara la fecundación in vitro. Un repaso por
los principales medios de comunicación escritos del país
refleja que tanto por la vía del tratamiento periodístico del
tema como por una gran cantidad de artículos de opinión
publicados al respecto, se entrevé que el debate se puso a
la orden del día y que hay grupos sociales que apoyan la
aprobación de la fecundación in vitro, en tanto otros tantos
386
Fertilización In Vitro
la rechazan.
Aunque se trata de una discusión técnica muy
compleja, la politización del tema ha impactado el
imaginario político de los costarricenses y el manejo
mediático del asunto, orientado hacia el derecho de los
padres a tener hijos, sin considerar los derechos de las
personas no nacidas, ha creado una imagen positiva en
la población frente al problema. Según una encuesta
realizada por la firma Borge y Asociados, en julio del 2012,
se revela el respaldo a la fecundación in vitro en todo el
país. Por su pertenencia a diferentes colores políticos,
las repuestas positivas de la ciudadanía es superior al
cincuenta por ciento, dentro de lo cual los partidarios de
Acción Ciudadana (PAC) presentan el apoyo más alto con
un setenta y ocho por ciento y los de Liberación (PLN) el
más bajo, con un cincuenta y dos por ciento. (Revista
Poder, 2012).
Durante la campaña electoral del año 2014, la
mayoría de los partidos políticos con opciones claras
de obtener curules legislativas manifestaron su apoyo
a la idea de legislar para regularizar la utilización de la
fecundación in vitro. Por ello, en noviembre de ese mismo
año, un reconocido medio de comunicación informó que
de las nueve fracciones parlamentarias, cinco apoyaban
de una u otra manera la convocatoria, por parte del Poder
Ejecutivo, de los proyectos de ley sobre la fecundación in
vitro: Acción Ciudadana (PAC), el Frente Amplio (PFA) y
el Partido Unidad Social Cristiana (PUSC), que para esa
legislatura conforman la alianza oficialista encabezada
por el primero, así como Liberación Nacional (PLN)
y el Movimiento Libertario (PML), fuera de la alianza
(Gonzalez, 2014). Si consideramos que entre las otras
cuatro fracciones apenas hay cinco diputados es evidente
Fabricio Alvarado Muñoz
387
que el apoyo político a la iniciativa es masivo.
3.- La moral del debate: ¿ética o religión?
Antes de verificar la ruta del debate parlamentario
de la fecundación in vitro es importante elucidar la cuestión
de fondo que se discute en esta materia, así como ubicar
la postura de Restauración Nacional, la fracción que
represento como diputado. Es vital aclarar que alrededor
de este sensible tema, y otros similares, hay muchos mitos
y fantasmas que se asoman en las discusiones y que
tienen por único propósito desacreditar al bando contrario.
Ciertamente, no existe en el país un debate sereno y claro,
que permita tomar posiciones y decisiones adecuadas a
las circunstancias, porque lo que predomina es la política
de la desacreditación y el engaño.
En Costa Rica, esta discusión se ha articulado
en el conflicto cultural de movimientos sociales, con sus
referentes político partidistas, entre los colectivos pro
diversidad y pro aborto, que van desde los más radicales,
de tradición izquierdista, hasta los menos ortodoxos, en
cuanto el primer grupo de movimientos sociales; y los grupos
sociales pro vida y pro familia, que también presentan un
espectro ideológico que va desde posturas radicales de
tinte religioso, hasta los más heterodoxos, vinculados con
una racionalidad y una construcción de la subjetividad que
abraza ciertos valores éticos fundamentales.
La política de la desacreditación trata de endilgarle
a los grupos opositores la instauración de la fecundación
in vitro el adjetivo ambiguo y poco entendido, por cierto,
de fundamentalistas religiosos, en el mejor de los casos, y
medievales, retrógrados y cavernícolas, en el peor. Otros
desacreditan a los promotores de estas medidas con
imágenes de radicales izquierdistas y grupos abortistas,
388
Fertilización In Vitro
aunque es cierto que este último tono de desacreditación
es menos frecuente que el primero. Independientemente
de los epítetos, en el país se genera una clausura del
debate con esta estrategia, porque algunas de las partes
no son capaces de discutir el tema de fondo con lucidez y
visión crítica.
Una cuestión medular para pensar en un debate
lúcido y serio del problema es su visualización sin echar
mano de la religión. Esta es una estratagema absurda, poco
seria y, en el peor de los casos, mal intencionada, porque
discutir en el ágora público el problema de la fecundación
in vitro no tiene nada que ver con la religión, sino con la
ética. Mientras el discurso religioso está vinculado con
la relación trascendental entre la persona humana y la
deidad, cualquiera que esta sea, el discurso ético refiere
a la cuestión de las diferentes concepciones del bien que
profesan los individuos y que al interactuar entre ellos
llevan la discusión al plano colectivo, es decir, al plano de
la ética política (Savater, 1998).
Por ejemplo, una persona que promueve la
fecundación in vitro puede creer que el aborto es
plenamente justificable y bueno, porque considera que
el producto que está en el interior de la mujer no es una
persona humana hasta que nazca, o bien, hasta cierto
estadio de su desarrollo intrauterino y, por lo tanto,
desechable antes de que alcance ese estatus. A contrario
sensu, otra persona puede tener una concepción del bien
sobre la vida, totalmente distinta a la del ejemplo anterior,
al considerar que esta empieza en el mismo momento en
que el espermatozoide penetra el óvulo femenino y se
conforma un cigoto, como un ser humano potencialmente
pleno. En este caso, no sería correcta la interrupción del
embarazo, porque se violentaría el derecho de la persona
Fabricio Alvarado Muñoz
389
no nacida, precisamente, de nacer.
Hasta donde la ciencia lo consigna, en función del
grado de desarrollo histórico de la técnica citada, a la fecha
en que se escriben estas líneas no hay certeza empírica
de cuándo comienza la vida humana y, ante la duda, aplica
el principio de in dubio pro vita. El debate, al estar abierto,
y cabe preguntarse si en la ciencia existe algún debate
cerrado, cuando se lleva al plano de la discusión pública
adquiere un matiz eminentemente político, el cual refiere a
tradiciones éticas, no religiosas y mucho menos científicas,
en pugna.
Quizá por ello, el famoso politólogo norteamericano
de la Universidad de Harvard, el profesor David Easton,
señala que la función esencial del sistema político es la
asignación autoritaria de valores, es decir, la definición
obligatoria de determinada concepción del bien que
la sociedad como un todo considera como la correcta
(Easton, 1976, pág. 154). De esta forma, si la Asamblea
Legislativa, como parte del sistema político costarricense,
llegara a aprobar la ley que autoriza la utilización de la
fecundación in vitro, entonces este órgano político estaría
definiendo éticamente, a partir de un razonamiento moral,
que la fecundación in vitro es buena y que su valor está
por encima del bien jurídico de la vida, por cuanto no hay
certeza científica de cuándo empieza esta.
4.- Cristianismo, ética y fecundación in vitro
Si partimos de que la discusión sobre la fecundación
in vitro no tiene nada que ver con la religión de manera
específica, entonces podemos ubicar mejor el papel de la
tradición judeo-cristiana en esta perspectiva. La ética no
es una forma de religión, ni siquiera de manera disfrazada,
por la sencilla razón de que esta se alimenta de varios tipos
390
Fertilización In Vitro
de discursos, algunos religiosos, claro está, pero no solo
de este tipo. La ética puede ser subsidiada por el discurso
religioso, así como por el discurso político, el filosófico y
hasta el científico, pero esta no constituye en sí misma una
forma de religión bajo ningún sentido.
En la era de la sociedad postmaterial, la religión
ha venido a cumplir un papel distinto, de subsidiaria de la
ética, tal y como sentencia el mismo Inglehart:
Pero la paz, la prosperidad y el Estado de bienestar
han producido un sentido de seguridad sin precedentes,
en el cuanto a que uno va a sobrevivir. Esto ha disminuido
la necesidad de reasegurarse de lo que la religión
tradicionalmente había proveído. La visión del mundo
postmoderno está conectada con la declinación de rígidas
normas religiosas respecto del sexo y la reproducción, y ha
disminuido la necesidad de reglas absolutas. Pero también
conlleva una creciente preocupación sobre el significado
y el propósito de la vida. Así, aunque las organizaciones
religiosas establecidas han declinado en las sociedades
industriales avanzadas, no estamos testificando una
disminución de las preocupaciones espirituales sino su
redireccionamiento. (Inglehart, 2000, pág. 224) .
De esta forma, las personas religiosas y,
particularmente, los individuos profesionales, científicos,
políticos, músicos y todo tipo de especialistas y tecnócratas
de profesiones “muy mundanas” abrazan el cristianismo
de una manera muy distinta a la decimonónica tradición
del cristiano de mente cuadrada y puritana. El cristianismo
ha dado un giro para, sin abdicar de sus principios más
fundamentales, entrar en una interacción con la razón,
como una fuente vital para construir la subjetividad
necesaria que requiere la discusión lúcida, coherente e
Fabricio Alvarado Muñoz
391
inteligente de los asuntos sociales y públicos.
El cristianismo es un discurso religioso que define
una determinada concepción teológica de la vida humana,
en cuanto a la trascendencia de lo divino en la materia, que
es perfectamente capaz, sin “cavernícolas” de por medio,
de subsidiar una ética con respecto a la política de la vida,
con el concurso de otras tradiciones discursivas, como
la ciencia. En virtud de lo anterior, las personas pueden
construir su subjetividad en apelación a una ética que se
alimenta del cristianismo como discurso religioso, sin que
se mezclen indebidamente los asuntos eclesiales con los
estatales, en suma, la iglesia y el Estado.
Esta argumentación es la que abraza el Partido
Restauración Nacional como organización política y
yo como diputado de la República. El conocido filósofo
francés Alain Touraine sentencia lo siguiente:
El sujeto significa el paso del ello al yo, significa el
control ejercido sobre la vivencia para que haya un sentido
personal, para que el individuo se transforme en actor que
se inserta en las relaciones sociales a las que transforma.
(…) La exigencia moral, se ha transferido de la religión
a lo que se llama la ética, pero ésta ha de encontrar en
tradiciones religiosas, referencias al sujeto que no deben
ser rechazadas por nuestra cultura secularizada. (Touraine,
1999, págs. 207-208 y 213).
III. EL DEBATE PARLAMENTARIO
Es evidente que, junto a las polarizaciones y conflictos
en la sociedad civil en cuanto a los temas postmateriales
en general, y con respecto a la fecundación in vitro en
particular, los partidos políticos se articulan en el ajedrez
ideológico y asumen posturas como las organizaciones
392
Fertilización In Vitro
partidarias y por medio de sus políticos individuales, lo cual
refleja cierta decrepitud de las líneas ideológicas de los
partidos en estas materias tan sensibles, que a la larga
colisionan en los espacios parlamentarios.
Diez años después de que el abogado Trejos
presentara la querella internacional y luego de varios
vaivenes entre las partes, el Poder Ejecutivo redacta y envía
a la Asamblea Legislativa el expediente N.º 17900, Ley
sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, el
cual inició su trámite en la Comisión Permanente Ordinaria
de Asuntos Jurídicos el 9 de noviembre de 2010, donde
permaneció hasta el día 24 de febrero de 2011, fecha en la
cual el Plenario legislativo aprobó una moción para crear
una comisión especial y darle trámite de manera específica
(Chaves, 2011, pág. 34).
Con la estructuración de esta comisión, el
posicionamiento del tema en el seno de la Asamblea
Legislativa se torna notorio, y denuncia el hecho de que
la agenda parlamentaria ha sido plenamente cooptada por
el debate, a la vez que las colisiones entre las partes en
disputa se manifiestan en las diferentes etapas procesales
del periplo legislativo.
1. Expediente N.º 17900: un debate sin norte
El análisis del debate parlamentario sobre la
fecundación in vitro se puede dividir en dos etapas. El
debate inicial generado en el seno de la comisión especial
creada al efecto en el Parlamento, como consecuencia
de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, expediente de comisión N.º 18004, para el
conocimiento del proyecto original, elaborado por el
Gobierno Chinchilla Miranda (2010-2014), expediente
N.º 17900. Con esta primera aproximación parlamentaria
Fabricio Alvarado Muñoz
393
del problema se deja ver, desde temprano, que la política
de desacreditación y atropello como eje de la discusión
legislativa del asunto terminó por hundir un barco que aún
no había zarpado (Zuñiga, 2013, págs. 27-31).
Son varias las aristas que reflejan una aproximación
equivocada del tema. Se creó la comisión para dictaminar
un proyecto tan delicado en solo un mes de sesiones, lo
cual habla de una postura atropellada para aprobar una
iniciativa que, a todas luces, no podía resolverse de esa
manera. Por este motivo, Restauración Nacional denunció
en las conclusiones de su dictamen negativo de minoría en
esa materia, lo siguiente:
Pero no solamente pesan aspectos de fondo para
recomendar el archivo final de este expediente. Desde el
punto de vista formal, la tramitación que se le ha dado a
este proyecto de ley exp. 17.900, pone en evidencia un
procedimiento cargado de vicios, motivados principalmente
por el irrespeto flagrante y manifiesto al Reglamento
institucional, que necesariamente afectan la validez de
aquel. El plazo de un mes otorgado a la comisión especial
que dictamina el proyecto, bajo ninguna perspectiva permite
el análisis adecuado del tema a tratar, por multiplicidad
de factores. En una primera instancia, porque no protege
el derecho de enmienda de los diputados; asimismo,
porque no respeta los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; porque implica la afectación del derecho
de los diputados de incidir durante el proceso formativo de
la ley. (Avendaño, 2011, pág. 36).
Una vez que la comisión empezó a operar, la
polarización del debate fue evidente y la lógica del discurso
de desacreditación entre las partes también. Los actores
opuestos al proyecto señalaban vicios de procedimiento,
394
Fertilización In Vitro
reclamaban la celeridad del proceso de debate y
denunciaban la actitud atropellada de los promotores.
Los actores que promovieron la iniciativa insistieron en la
urgencia de aprobar la norma por imperio de la sentencia
de la CIDH y cuestionaron la actitud intransigente de sus
homónimos. (Zuñiga, 2013, págs. 32-34).
Al final se generó una implosión de liderazgos en
una lógica de negociación “pierde-pierde”. La incapacidad
emocional y técnica de las partes para tratar de negociar
algo en relación con el tema se tradujo en un resultado
perdidoso para el proyecto, que no terminó de cuajar, para
buenaventura de sus detractores, pero que no desterró el
debate –lejos de ello- para beneficio de sus promotores.
En todo caso, para este primer asalto el producto político
fue contundente:
El resultado final del proceso de debate parlamentario
fue la votación del texto original del proyecto enviado por
el Poder Ejecutivo, el cual fue rechazado porque ninguno
de los bandos en pugna avalaba el proyecto en su versión
original. Como consecuencia de ello, se generaron un
total de cinco dictámenes en la comisión: tres negativos,
dos de minoría, uno de Avendaño y otro de Chaves, y uno
de mayoría, firmado por los diputados Venegas, Bejarano,
Cubero, Muñoz, Quintana y Villalta. Pero el proyecto
siguió “vivo”, porque los diputados de Liberación Nacional
emitieron dictámenes positivos de forma dividida: uno de la
Dip. Fournier, y el otro firmado por los diputados Saborío y
Alfaro. (Zuñiga, 2013, págs. 38-39).
2. La inundación de la agenda legislativa
El resultado del primer esfuerzo serio por discutir en
el plano legislativo el tema de la fecundación in vitro fue
un fiasco total. Ya en el Plenario, el proyecto terminó en el
Fabricio Alvarado Muñoz
395
callejón sin salida preformado por los dictámenes negativos,
y con uno positivo de minoría que trataba de resucitar
este lázaro legislativo. Como era lo obvio, finalmente,
el proyecto se archivó, para alegría de sus detractores,
pero al final, mediante un sortilegio de procedimiento, los
diputados promotores lo dejaron “vivo” y así se encuentra
hasta el momento. (Asamblea Legislativa, 2011).
Lejos de acabarse el debate parlamentario con este
periplo del expediente N.º 17900 más bien se produjo el
efecto contrario. La corriente legislativa se inundó de varias
iniciativas para resolver el entuerto y esto, a la postre, se
tradujo en una especie de “corto circuito” parlamentario en
el que algunos ven muchas oportunidades para aprobar
la norma, a contrapelo de los opositores, y otros tantos
ven una jugada mal intencionada en tal sentido. Así, la
inundación termina por llevar el debate a la bancarrota
parlamentaria y con ello a un callejón sin salida.
Como se aprecia en la tabla número III.2.1., los
diferentes proyectos presentados obedecen a los criterios y
cosmovisiones de las diferentes fracciones parlamentarias
representadas en el Parlamento, que apoyan la fecundación
in vitro. Por este motivo, se tramitan a la fecha las iniciativas
en la Comisión de Asuntos Sociales, donde, posiblemente,
encuentren buen eco entre los diputados y las diputadas
miembros.
396
Fertilización In Vitro
Tabla número III.2.1
Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica:
proyectos de ley sobre fecundación in vitro en la corriente
legislativa (2014).
Fabricio Alvarado Muñoz
397
Fuente: Asamblea Legislativa (2014).
REFLEXIÓN FINAL: LA CLAUSURA DE LA
DISCUSIÓN ÉTICA DE FONDO
Es evidente que el tema de la fecundación in vitro
en Costa Rica, a partir del debate parlamentario que se
gesta en la actualidad en el país, presenta una multiplicidad
de aristas y contradicciones que ponen en el tapete un
asunto que es de la mayor importancia para cualquier
costarricense. ¿Cuándo empieza la vida humana? ¿Qué
relación hay entre la fecundación in vitro como técnica de
reproducción asistida y las implicaciones bioéticas de su
aplicación? ¿Es o no es abortiva esta técnica?
La falacia más grande es desfondar el serio y
profundo debate ético sobre las iniciativas de ley que
son de interés en este ensayo, y clausurar el debate en
398
Fertilización In Vitro
apelación a criterios supuestamente escritos en piedra,
incuestionables e inaccesibles. Sorprende sobremanera
que la clausura opere por la vía de una resolución de una
entidad jurídica internacional compuesta por un grupúsculo
de personas que son, así, elevadas al rango de semidioses.
Si la Corte Interamericana de Derechos Humanos dice
que la vida empieza después de la implantación, para sus
voceros locales la cuestión está ya resuelta.
Pasan por alto que semejante criterio “técnico” no
tiene un ápice de tecnicidad, porque, como lo vimos, la
ciencia no ha podido determinar cuándo se inicia la vida.
¿Qué pasará cuando este oráculo jurisdiccional sentencie
que la vida humana empieza a las seis semanas, o los
cinco meses, o aún luego del nacimiento? Es nuestro
criterio que clausurar así el sentido y cerrar por esta vía
el debate destruye los fundamentos práctico-morales
que debe tener toda discusión política, de tal suerte que
la definición de lo que está bien o mal se le deja a los
entes foráneos sin ninguna raigambre con nuestra vida
democrática y expresión cultural.
Empero, además, semejante cuadratura del círculo
termina por hacer añicos nuestra soberanía. Ciertamente,
mientras Costa Rica avala los tratados internacionales que
le dan jurisdicción a los entes supranacionales, como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos deben
considerarse fuentes legítimas del derecho, en su clara
y ubicada posición política. Pero admitir esto no significa
entregar nuestra soberanía a ciegas, en favor de este o
cualquier otro ente internacional o del pequeño grupo de
agentes que lo encarnan.
Los costarricenses somos los únicos con el derecho
a decidir soberanamente sobre cuál es la concepción
Fabricio Alvarado Muñoz
399
ética que soportan nuestras leyes e instituciones, y esta
concepción del bien, en un entorno democrático como el
nuestro, pasa por la discusión lúcida y crítica de los valores
en juego, de los diferentes puntos de vista existentes en
la sociedad, con el fin de tomar decisiones que, en algún
sentido, nos atañen a todos.
Estas decisiones expresan un nudo moral que
resuelve los debates de alguna manera, y mal haríamos
como ciudadanos, como legisladores y legisladoras,
legítimos representantes de todos los costarricenses, en
rechazar la naturaleza moral de cualquier decisión política,
más aún cuando lo que está en juego es el bien supremo
de cualquier país democrático y civilizado: la vida humana.
400
Fertilización In Vitro
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403
EN CASO DE DUDA, ES DEBER
DECIDIR POR LA VIDA
Diputado Gonzalo Ramírez Zamora,
Partido Renovación Costarricense
Resumen
La discusión en torno a la conveniencia o no de
aprobar una ley que regule la técnica de la fertilización in
vitro (FIV) pasa, necesariamente, por debatir sobre el inicio
de la vida.
En la primera legislatura de esta Asamblea
Legislativa (2014-2018), el tema de la fertilización in vitro
ha vuelto a estar en el debate público y político, y de nuevo
se empieza a presionar para que los diputados aprobemos
un proyecto de ley que permita la aplicación de esta técnica
en el país.
Algunos quisieran que la aprobación transcurra
sin debate y alegan que la discusión ya debería haberse
superado. En mi caso no es así, y estoy seguro de que
muchos costarricenses y aún legisladores de todas las
fracciones todavía tienen mucho qué discutir y preguntar.
Hasta la fecha no se ha demostrado que la
fertilización in vitro no sea una técnica que mata a seres
humanos en su estado embrionario, ni que en esta práctica
no haya detrás un negocio extraordinario para unos pocos
y tampoco se ha demostrado que esta sea una respuesta
real al problema de la infertilidad de las parejas.
404
Fertilización In Vitro
Introducción
Cuando en octubre del año 2000 la Sala Constitucional
de Costa Rica resolvió prohibir la fecundación in vitro en el
país, se abrió un debate público y privado sobre el inicio de
la vida humana que se extiende hasta hoy.
Los medios noticiosos informaron sobre la decisión
de la Sala IV y desde el primer momento hicieron notar
que esta técnica era inconstitucional porque viola la
vida humana. El periódico La Nación tituló: “Prohibida la
fecundación in vitro” y de inmediato, en la bajadilla que
sigue al título, agregó que los magistrados prohibían la
técnica por “considerar que atenta contra la vida humana”
(Feigenblatt y Ávalos, 2002).
Las redactoras destacaron en su nota, precisamente,
el derecho a la vida: “Las parejas que tienen problemas
para procrear hijos ya no podrán recurrir a la fecundación in
vitro: la Sala IV declaró que esa práctica es inconstitucional
porque viola la vida humana” (Feigenblatt y Ávalos, 2002).
En efecto, los magistrados Rodolfo Piza Escalante,
Luis Fernando Solano, Luis Paulino Mora, Eduardo Sancho
y Adrián Vargas hicieron notar en su voto que la técnica de
la fertilización in vitro contrariaba el artículo 21 de nuestra
Constitución Política, el cual establece que la vida humana
es inviolable. Dos magistrados, Carlos Arguedas Ramírez
y Ana Virginia Calzada Miranda salvaron el voto.
La objeción principal de la Sala Constitucional fue
que la aplicación de la fertilización in vitro expone a un riesgo
desproporcionado de muerte y que no es posible justificar
que para dotar de un hijo a una pareja se deba tomar
ese costo. También objetaron que los embriones vivos,
Gonzalo Ramírez Zamora
405
así como los seres humanos, no pueden ser expuestos
a investigación y experimentación, ni congelados, ni
vendidos.
El embrión humano es persona desde el momento
de la concepción, por lo que no puede ser tratado como
objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos
de selección, conservado en congelación, y lo que es
fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente
que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte.
Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecución
de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones
previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de
que la mayor parte de ellos está destinada a no generar
un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues
no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo
se interrumpe a causa de un aborto espontáneo. No es
casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo,
pues la transferencia de múltiples embriones al útero de
la madre -generalmente no más de cuatro- aumenta las
posibilidades de lograr un embarazo (Sala Constitucional,
2000).
El derecho a la vida desde su origen está consagrado
en nuestra Constitución Política y en la legislación
nacional, incluidos el Código Civil y el Código de la Niñez
y la Adolescencia, y en los instrumentos internacionales
vigentes en Costa Rica como la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre
los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el Pacto de San José.
406
Fertilización In Vitro
El inicio de la vida
Es evidente que la discusión en torno a la
conveniencia o no de aprobar una ley que regule la técnica
de la fertilización in vitro pasa, necesariamente, por debatir
sobre el inicio de la vida.
Este debate no es exclusivo de Costa Rica, se ha
producido en otros países cuando aprobaron legislación
sobre este tema y ha estado sobre la palestra todas las
veces en las que se ha legislado sobre las diferentes
técnicas, tales como la clonación y la experimentación con
células estaminales.
El problema de la vida humana es, precisamente,
el de la dificultad de su definición; entre más se acerca
la ciencia a sus fundamentos, más complejo se vuelve
el problema. La ciencia, a diferencia de la religión o el
sentido común, hace más complejo nuestro conocimiento
del mundo, aunque no lo vuelve precisamente más
sencillo de asimilar. La técnica de la FIVET ha venido a
problematizar esta situación y, encontrándose esta técnica
con las definiciones esenciales de la vida humana, a la vez
que con la propia incapacidad de la ciencia para definir
“definitivamente” a la misma “vida” (cosa quizá imposible),
más allá del número de células que tenga un embrión, o
del tamaño del cerebro, no pudo legitimarse como una
tecnología social y éticamente válida, es decir, reconocida
como “valiosa” y como colectivamente “buena” (Chinchilla
y Mora, 2004).
En la primera legislatura de esta nueva Asamblea
Legislativa el tema de la fertilización in vitro ha vuelto a
estar en el debate público y político, y de nuevo se empieza
a presionar para que los diputados aprobemos un proyecto
Gonzalo Ramírez Zamora
407
de ley que permita la aplicación de esta técnica en el país.
Algunos quisieran que la aprobación transcurra
sin debate y alegan que la discusión ya debería haberse
superado. En mi caso no es así, y estoy seguro de que
muchos costarricenses y aún legisladores de todas las
fracciones tienen mucho todavía qué discutir y preguntar.
El debate legislativo, por supuesto, pasa entonces
por discernir no solo si se debe o no permitir la fertilización
in vitro; pasa también por definir en cuáles circunstancias
debería o no permitirse sin que se afecte el derecho a la
vida. Los textos propuestos en la Asamblea Legislativa
sobre este tema son diversos.
Es lamentable que en este debate haya quienes
procuran privar de humanidad al embrión y han creado
términos como el de preembrión, anotados ya en textos
legales de países como España e Inglaterra. Reducen, con
ello, el embrión a una cosa, buscan crear una categoría
distinta para poder tratarlo de manera diferente.
La resolución de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos que sentencia a Costa Rica a adoptar
una legislación que deje sin efecto la prohibición de
practicar la fertilización in vitro cae también en esta misma
manipulación del lenguaje para definir el inicio de la vida,
tal como lo anota el Dr. Elard Koch, investigador del Centro
de Medicina Embrionaria Melisa Institute, de Chile:
En el reciente fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH) respecto a la reproducción
asistida en Costa Rica, los ilustres miembros de la corte
‒excluyendo un jurista chileno que fundamentó un voto
disidente‒ han debido recurrir a un verdadero acto de
408
Fertilización In Vitro
acrobacia retórica para intentar justificar que el embrión
humano, en sus primeras etapas de desarrollo, no es titular
del derecho humano a la vida. Pero en mi opinión, sin una
base científica real, lógica y libre de contradicciones, este
fallo lejos de sentar un precedente positivo para la región,
ha colocado en entredicho la credibilidad, imparcialidad y
objetividad de la CIDH.
Ningún científico serio, cualquiera sea su credo ‒o
non-credo si se prefiere la anatema‒ puede refutar que
la “fecundación” marca el comienzo de una nueva vida
humana, siendo esta premisa verdadera tanto para la
concepción espontánea, como para la concepción a través
de la fecundación in vitro. Sin embargo, contra esta lógica
elemental, la CIDH ha explícitamente intentado circunscribir
la “concepción” al momento de la “implantación” del embrión
en el útero materno, dejando en el limbo el momento de la
“fecundación” que da origen al embrión y todo el proceso
de desarrollo previo a su anidación en el útero. En un
calendario equivalente al tiempo de la vida embrionaria,
sería parecido a decir que los primeros 10 años de nuestra
vida inmediatamente después de nacer, no cuentan para
definir nuestra existencia (Koch, 2013).
El abogado costarricense Enrique Vargas Soto,
autor de una prolija cantidad de artículos que buscan dar
luz en oposición a la fecundación in vitro, coincide también
en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
manipula la definición del inicio de la vida.
... entidades internacionales quieren imponer
un “nuevo” concepto de vida, aquel acorde con la
“manipulación del hombre”. Estos visos tiene la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) contra el país. Se apartó del artículo 4 del Pacto de
Gonzalo Ramírez Zamora
409
San José de Costa Rica, de 1969, atinente a derechos
humanos. Tal artículo afirma: “Toda persona tiene derecho
a que se respete su vida. Este derecho está protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (Vargas,
2014).
Vargas sostiene que en su sentencia la Corte
Interamericana de Derechos Humanos no le permite al
Estado costarricense acogerse al término concepción y
nos impone la fertilización in vitro.
La vida humana, con base en investigación
científica, comienza “aproximadamente a las 12 horas”
de tenida la relación sexual (López Moratalla, 2004), pero
esta investigación fue reemplazada por el informe Warnock
de 1979, de origen inglés, y fija el comienzo de la vida el
día 14. Por tanto, estamos ante una sentencia omisa de
tan reconocida investigación. Al embrión humano formado
“aproximadamente a las 12 horas”, y antes del día 14, los
comerciantes de la vida lo llaman “amasijo de células”. En
cambio, este embrión contiene en sí los elementos de su
posterior desarrollo. Viene a ser como la luz escondida
del amanecer. Precisamente, es el transferido al vientre
femenino, como nacimos todos (Vargas, 2014).
Podría pensarse que quienes defienden la
fertilización in vitro tienen un objetivo bueno: proporcionar
un hijo o una hija a un matrimonio que tiene el anhelo de
procrear como una expresión de amor. Pero ese objetivo,
por más noble o sublime que sea, no implica que todo lo que
se haga quede moralmente justificado. Las parejas deben
saber que en cada intento se pierden seres humanos en
estado embrionario.
410
Fertilización In Vitro
In dubio pro vita
Como diputado del partido Renovación Costarricense
me preocupa que a la fecha no nos han demostrado que
la fertilización in vitro no sea una técnica que mata a seres
humanos, que no haya detrás un negocio extraordinario
para unos pocos y que esta no es una respuesta real al
problema de infertilidad de las parejas, pues los expertos
nos dicen que la fertilización in vitro tiene solamente entre
el treinta y el cuarenta por ciento de efectividad.
Asimismo, me preocupa la construcción de una
sociedad deshumanizada y falta de amor, donde se
empiecen a construir bancos de semen, óvulos y embriones,
así como un mercado de donantes y madres de alquiler.
Me agrada escuchar a algunos diputados que
defienden el medio ambiente con principios precautorios,
como in dubio pro natura. El principio precautorio es un
instrumento de prudencia que permite tomar decisiones
éticamente correctas en casos de incertidumbre científica.
Ha sido acogido en el ámbito de la protección del medio
ambiente, supone no intervenir en él sin asegurar su
preservación.
Desde esa misma perspectiva, he instado a mis
compañeros diputados a que apliquemos el principio
precautorio en función de la vida humana. El in dubio pro
vita es un principio jurídico que permite, en caso de duda,
resolver a favor de la vida.
El abogado, profesor de Bioética de la Universidad
Libre Internacional de las Américas (ULIA), en Argentina,
plantea que aún si por ignorancia o mala fe se duda del
comienzo de la vida, el in dubio pro vita debería aceptarse:
Gonzalo Ramírez Zamora
411
En cuanto al momento inicial, la biología acude
en nuestra ayuda y nos enseña que con el inicio de la
fertilización (penetración del espermatozoide masculino
en el óvulo femenino) comienza un proceso de suyo
irreversible, que concluye con la formación de un ser
perteneciente a la especie humana; persona que será
única e irrepetible hasta en sus aspectos inferiores, es
decir, los biológicos.
Aún concediendo que alguien -por ignorancia o mala
fe- pudiera dudar sobre el comienzo de la vida humana,
precisamente por ser el sustrato que permite el ejercicio
de todo otro derecho, debe adoptarse el principio ético
y jurídico de que, en caso de duda, es obligado tomar el
momento más remoto en que empieza la duda -in dubio
pro vita-, y este no puede ser otro que el comienzo de
la fertilización, momento que se designa con el término
jurídico “concepción” (Scala, 2009).
Alejandro Leal, doctor en Genética Humana y
profesor catedrático de la Escuela de Biología de la
Universidad de Costa Rica, plantea que la fertilización in
vitro vulnera el derecho a la vida, pues científicamente
está demostrada la inmensa mortalidad de embriones que
provoca esa técnica.
Los datos científicos evidencian el problema. En el
período 2004-2005, el Centro de Fertilidad de Yale produjo
2.252 embriones. De ahí nacieron 326 niños para un éxito
de ovocito por nacido del 4,6% y una tasa de supervivencia
de embriones transferidos de 12,7% (Patrizio y Sakkas,
2009. Fertility and Sterility91: 1061-1066). En Europa, en
el 2005 se transfirieron al menos 486.981 embriones para
FIV e ICSI; de todas las técnicas de reproducción asistida
412
Fertilización In Vitro
nacieron 49.634 niños. Así, el 90% de los embriones
murieron; esto, sin contemplar los embriones congelados
y descartados (ESHRE. 2009. Human Reproduction, feb.
18).
Por el contrario, en un estudio prospectivo
poblacional para medir concepciones, pérdidas tempranas
de embarazo y embarazo clínico en condiciones naturales
luego de abandonar algún método anticonceptivo, se
observó que de 618 concepciones detectables, solo el
7,9% terminó en aborto espontáneo y el 24,6% en pérdida
temprana del embarazo (Wang et ál., 2003. Fertility
and Sterility 79: 577-584). De este modo, la mortalidad
embrionaria en circunstancias naturales fue de 32.5%,
mucho menor que la de la fertilización in vitro (Leal, 2013).
Antes que allanarse el pronunciamiento de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Leal
recomienda que el Estado costarricense y, en nuestro
caso, los legisladores de la Asamblea Legislativa debemos
reemprender con nuevos bríos la lucha a favor de la vida
humana desde sus inicios.
Reflexión final
Considero que algunas personas han tomado un
tema de escudo para plantear barbaridades con respecto
a la vida humana. El tema escudo es la sentencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual se
están valiendo para proponer una legislación que atenta
contra los valores humanos, la dignidad y la idiosincrasia
costarricense.
Me cuesta entender que defendemos la madre tierra
y el ambiente como si fueran superiores al ser humano
Gonzalo Ramírez Zamora
413
para quien está destinado, pero no defendemos la vida ni
a los seres humanos en su estado embrionario.
Los diputados que hoy integramos la Asamblea
Legislativa tenemos una gran responsabilidad con
respecto a la vida. Creo que no es tiempo de correr, ni de
decidir bajo presiones. Es tiempo de escuchar posiciones,
planteamientos, revisar estudios y, en caso de duda, aplicar
el principio precautorio in dubio pro vita.
414
Fertilización In Vitro
Referencias
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416
Fertilización In Vitro
417
LA FIV Y EL CASO CONTRA COSTA RICA
Fernando Zamora Castellanos
Doctor en Derecho Constitucional
Resumen
El presente ensayo aborda, desde diferentes
perspectivas jurídicas e históricas, el principio constitucional
de la defensa de la vida, en Costa Rica, en relación con el
caso de la Fecundación In vitro y especialmente la condena
a Costa Rica establecida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (CIDH). Representa una apología
sintética de la tradición histórica costarricense de
protección, a uno de los derechos esenciales para el
desarrollo humano. Pretende además, hacer conciencia
sobre las nuevas amenazas que enfrenta esta garantía
primordial de nuestro sistema constitucional.
Palabras
clave:
derecho
constitucional,
protección de la vida, sistema y garantías
constitucionales
El principio de dignidad humana
La tradición constitucional de la República de
Weimar sostenía el lema de “los derechos fundamentales
solo en el marco de las leyes” (Quesada, 2004, p.129)1.
De lo anterior surge la interrogante ¿por qué razón hoy es
una tesis plenamente aceptada por todo constitucionalista
moderno, exactamente lo contrario, esto es, que solo en
el marco de los derechos fundamentales es que se deben
materializar las leyes?
Asimismo, ¿cuál es la piedra angular de los
valores que informa el constitucionalismo occidental?
1 El sometimiento del poder político a la ley, expresado en la ley fundamental,
implica la vinculación del poder político a una ley que se ajuste a los derechos
fundamentales.
418
Fertilización In Vitro
El principio de la dignidad humana. Tal y como ha
sostenido el galardonado pensador José Antonio Marina,
la concepción más revolucionaria de la humanidad -la de
dignidad humana- es de carácter espiritual. Pese a que
este principio no es de propiedad científica o material, no
diríamos por ello que es una idea falsa. En el presente
esta es una verdad humana, que surgió a la historia como
producto de la concepción judeo-cristiana, de que los
seres humanos somos iguales porque fuimos creados
a imagen y semejanza de un ser ético. El principio de la
dignidad humana consiste esencialmente en el principio
espiritual y constitucional a su vez, de la igualdad moral
del hombre. Esto era impensable en el mundo antiguo.
Para la antigüedad, el principio universalmente aceptado
era que los seres humanos valían en función de su poderío
material. Así, el principio de la igualdad moral del hombre,
fue una construcción que durante siglos, le costó a la
judeo-cristiandad la sangre de miles de sus mártires.
La respuesta del por qué hoy el concepto se
entiende en su sentido inverso, las leyes solo en el
marco de los derechos fundamentales -y no los derechos
fundamentales solo en el marco de las leyes-, está en que
el verdadero constitucionalismo implica que la dignidad
del ser humano es el punto de partida de la comunidad
y la meta, su salvaguarda. Al Estado se encomienda su
respeto y protección (Oestreich y Sommermann, 1990). En
la actualidad nadie duda que la dignidad humana -como
derecho fundamental- es elemental, para que subsistan
otras libertades públicas fundamentales. Es evidente
que no se trata de una graciosa concesión otorgada
por la autoridad, sino un derecho absoluto y anterior al
Estado, simplemente reconocido por la Constitución.
Entonces, la esencia del constitucionalismo está ligada
al concepto de la dignidad del ser humano. Por lo que,
para determinar el punto de partida del constitucionalismo,
debemos determinar entonces el origen de la idea de la
dignidad humana y su puesta en práctica. En todo país
Fernando Zamora Castellanos
419
que se precie de civilizado y moderno, la Constitución es
la primera guardiana de esa dignidad. Mucho contribuyó a
aquel cambio jurídico conceptual, al que llegaron también
los alemanes desde Weimar hasta el presente, su trauma
nacional-socialista; régimen que podemos definir como
fundamentalmente conculcador de la dignidad humana
y que vació de todo su contenido esencial, al estado de
derecho constitucional alemán.
Empecemos afirmando que, al igual que en otras
distintas áreas del devenir histórico humano, pareciera que
también existe una suerte de determinismo trascendente
en el desarrollo del constitucionalismo moderno, que lleva
a lo que podemos atrevidamente denominar, un espíritu
constitucional.
Este determinismo está asociado a la consecución,
en el desarrollo del constitucionalismo, de valores
superiores, que trascienden el tiempo y el espacio, valores
eternos e incorruptibles, que han sido inspirados en los
hombres y que se sostienen inconmovibles a lo largo de
los siglos, para darle un sentido de destino a lo que hoy
denominamos derecho constitucional, como instrumento
para alcanzar la felicidad y el progreso del género humano.
El hombre tiene una dignidad consustancial a su
condición de ser creado y creador. Esto por cuanto, es
en la tradición judeocristiana donde por vez primera en
la historia universal; se concibe al hombre a imagen y
semejanza de un ser supremo de carácter ético, esto es,
un ser superior que, a diferencia de todas las deidades de
la antigüedad, sí tenía obligaciones morales.
Principio constitucional de inviolabilidad de la
vida humana
En Costa Rica, el principio constitucional de
inviolabilidad de la vida humana tiene su base constitucional
en los artículos 21, 48 y 40 de nuestra Carta Magna. Este
ideal, tantas veces violentado a lo largo de la historia del
420
Fertilización In Vitro
hombre, se nutre del ideal judeo-cristiano de la dignidad
humana y posteriormente del desarrollo doctrinario del
derecho natural del hombre a que el poder respete y
garantice, en su territorio de influencia, la vida humana.
De conformidad con la jurisprudencia constitucional,
en nuestro país, el derecho a la vida es la proyección de un
valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la
vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial
y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los
restantes derechos no tendrían existencia posible. Junto al
valor de la vida humana, nuestro sistema constitucional ha
elevado también a valor jurídico fundamental, la dignidad
de la persona, que sin perjuicio de los derechos que le
son inherentes, se haya íntimamente vinculada con el libre
desarrollo de su personalidad y los derechos a la integridad
física y moral2.
La preeminencia del derecho a la vida en Costa Rica
resulta claro en el Voto 4423-93 de la Sala Constitucional,
el cual determina:
el derecho a la vida, ya que, sin duda alguna, la
vida es el fundamento, la condición necesaria y
determinante de la existencia de la persona humana;
es inherente a la persona humana. De ello se deriva
el principio de la inviolabilidad de la vida humana,
de modo que es deber de la sociedad y el Estado
su protección. Es el más elemental y fundamental
de los derechos humanos y del cual se despliegan
todos los demás. (Considerando V)
Este derecho, tan consagrado por la legislación
internacional de los derechos humanos, es continuamente
violentado en el mundo, incluso por naciones reconocidas
mundialmente como supuestas paladines de la civilidad,
pero que conservan aún prácticas atávicas, como la pena
de muerte, para sancionar determinados delitos.
2 Al
respecto, véase el Voto 972-90 de la Sala Constitucional de Costa Rica.
Fernando Zamora Castellanos
421
Como sabemos nuestro ordenamiento establece
expresamente la inviolabilidad de la vida humana. Esto
obliga al Estado costarricense a protegerla por todos los
medios jurídicos y constitucionales a su alcance. A manera
de ejemplo y solo para ilustrar la anterior afirmación, esa
es la razón por la que el Estado no puede implantar la pena
de muerte sin violentar este ideal consagrado en nuestra
ley fundamental. Aún más, nuestra Constitución establece
mecanismos para garantizar el respeto, del Estado, de la
vida y la integridad física de los seres humanos, tal como
el recurso de hábeas corpus, que garantiza la integridad
física de las personas. Así, esta integridad vital se entiende
necesariamente en el sentido lato del término, lo que
incluye, no solo el respeto a la vida como tal, sino también
a la integridad física y mental del individuo, con lo cual este
principio alcanza a proteger a la persona contra la tortura
física o psicológica.
La defensa de la vida desde su concepción en
Costa Rica
En razón de la tradición costarricense de defensa
de la vida humana, el ordenamiento jurídico de nuestro
país defiende la vida humana desde su concepción.
Originalmente, nuestro Código Civil determinaba que
“el feto se reputa nacido para todo lo que le favorezca y
concebido trescientos días antes de su nacimiento” (Art.31).
Mediante una reforma posterior, a raíz de la promulgación
del Código de Familia costarricense, hoy el artículo en
examen expresa que la persona: “… se reputa nacida para
todo lo que le favorezca desde trescientos días antes de
su nacimiento”.
Alberto Brenes Córdoba (1974, s.p), egregio civilista
costarricense de principios del siglo XX, en su obra clásica
Tratado de las Personas ilustraba este ideal jurídico
costarricense al afirmar:
su nacimiento en las condiciones que el derecho
exige, es lo que determina su personalidad. Pero
422
Fertilización In Vitro
aun antes de que la criatura nazca, ya la ley le
extiende su protección en varios modos, entre
los que se encuentran el erigir en delito el aborto
maliciosamente provocado, y el reputarla nacida
para todo lo que le aproveche, pues basta con que el
ser concebido encierre el germen de la racionalidad,
para que merezca de parte de las instituciones
jurídicas, el apoyo que ha menester a fin de que
pueda hacer su entrada a la vida libre y que ello se
realice de modo favorable.
Una de las aplicaciones del principio de que el feto
se reputa nacido para todo lo que le aproveche, se
acuerda en cuanto a la adquisición o conservación de
la nacionalidad costarricense, en que ese principio
es invocable por aquel a quien pudiera favorecer
(Art. 7, Ley de Extranjería y Naturalización).
De ahí también que la sentencia 101 de las quince
horas y quince minutos del 5 de octubre de 1955, del
Tribunal de Casación determinó por mayoría, en una
situación específica de investigación de paternidad, que
la posesión notoria de estado puede producirse no solo
después de nacido el hijo, sino también durante el período
de gestación. En función de este principio, es que el
Código Civil costarricense, en su artículo 1400, establece
la posibilidad al apenas concebido de recibir por donación.
Esto significa que de acuerdo con dicho numeral, se da
el caso de que la persona no nacida, tan solo concebida,
aún en su estado embrionario, ya es sujeta de derechos
concretos como el de recibir donaciones.
Este principio de respeto a los derechos del no
nacido y de respeto a la vida desde su concepción, no es
exclusivo de la tradición jurídica costarricense. Juristas
de la estatura mundial de Marcel Planiol y Georges Ripert
(1981) la reconocen como un avance de la tradición
jurídica occidental. En su Tratado Elemental de Derecho
Civil establecen la clara posibilidad jurídica que le asiste a
Fernando Zamora Castellanos
423
un padre, de reconocer a su hijo apenas concebido.
En esa misma línea de defensa de la vida, el artículo
12 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7739, de
6 de enero de 1998, establece:
Derecho a la vida: La persona menor de edad tiene
el derecho a la vida desde el momento mismo de
la concepción. El Estado deberá garantizarle y
protegerle este derecho, con políticas económicas
y sociales que aseguren condiciones dignas para la
gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.
Como vemos, del anterior precepto legal resulta claro
que desde el año 1998, el Estado costarricense se impuso
-como una de sus obligaciones jurídicas fundamentalesgarantizarle al recién concebido, condiciones dignas
para su gestación. La única interpretación razonable de
este principio, es que el Estado costarricense pretende
asegurar que no existan amenazas contra el nacimiento
del concebido.
Esta vocación del Estado costarricense resulta
evidente aún desde su temprana jurisprudencia
constitucional. Contando con apenas unos meses de
instaurado el Tribunal Constitucional costarricense, dicho
Tribunal ya declaraba que:
En relación con el segundo de los problemas
señalados al principio de este apartado, la
Convención establece un derecho intrínseco a
la vida del niño (artículo 6) que no es claro con
respecto al período de vida anterior al nacimiento.
Al mismo tiempo, introduce en su artículo 24, inciso
f) una disposición ajena a los derechos del niño y su
especial protección, cual es que los estados partes
adoptarán las medidas apropiadas para desarrollar
“la orientación a los padres y la educación y
servicios en materia de planificación de la familia”.
424
Fertilización In Vitro
Ambas normas deben entenderse e interpretarse
en relación con los artículos 21 constitucional y
4.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que establecen el principio de que la vida
humana se protege desde la concepción, así como
con lo expresado en la Declaración de los Derechos
del Niño (1959) y citado en el Preámbulo de la
Convención: “El niño, por su falta de madurez física
y mental necesita protección y cuidado especial,
incluso la debida protección legal, tanto antes como
después de su nacimiento”. POR TANTO:
Se evacua la consulta preceptiva en el sentido de
que no hay objeción de constitucionalidad al texto
de la Convención propuesta […]. Que su artículo 6
debe necesariamente interpretarse en el sentido de
que esa protección abarca la del menor desde su
concepción y que el inciso f) del artículo 24 excluye
-como medios de planificación familiar- todos
aquellos que pudieran tener carácter abortivo, ya
que estarían en contraposición con lo dispuesto
por el artículo 6 (Sala Constitucional República de
Costa Rica, Voto 647-90).
Pérez (2000, s.p) desarrolla los derechos del
concebido y las clasificaciones de estos derechos, por
una parte los patrimoniales y por otra los derechos
personalísimos y familiares del concebido o por nacer.
Dentro de los derecho subjetivos patrimoniales del
concebido, encontramos derechos como el de adquirir
bienes por donación o herencia, o ser beneficiario de
estipulaciones en su favor. Igualmente, en su ensayo
ya citado, de forma puntual, Pérez denuncia además la
violación de derechos específicos -entre fundamentales y
familiares- que es de mérito enunciar:
Es una violación del derecho a la salud y a
la integridad física y psíquica, por cuanto todos los
procedimientos artificiales de fecundación asistida ponen
Fernando Zamora Castellanos
425
en peligro la salud. Representa una violación del derecho
al ambiente sano, en razón de que está comprobado que
en un medio artificial los riesgos ambientales se multiplican,
por ejemplo, por efecto de nutrientes artificiales, agentes
físicos y elementos químicos diversos con que entra en
contacto el embrión. Es una violación del derecho a su
propia entidad, por cuanto, con abierto irrespeto de este
derecho, se observa la creación de bancos anónimos de
gametos y se pretende impedir al niño conocer a su padre
genético, mediante el anonimato. Estos bancos de semen
o de óvulos atentan contra el derecho a la identidad, el
derecho a saber quiénes son los propios padres, el derecho
a conocer el propio origen genético y el derecho de tener
la certeza de no contraer un matrimonio consanguíneo.
Con esta técnica, “el hombre es reducido a simple medio
para conseguir fines sociales o para satisfacer caprichos
de personas particulares”.
El caso de la fecundación in vitro
Igualmente, es posible afirmar que la vida en Costa
Rica se protege desde su concepción. Esta es la razón
por la que, incluso, la terapia de fecundación in vitro fue
proscrita por nuestro Tribunal Constitucional.
Nézer (2000,s,p), coincidiendo con un criterio
muy generalizado, indica que la vida humana comienza
con la fusión de los gametos de los padres, cuando
biológicamente es instituido el programa genético de la
persona. Substancialmente comienza con la unión del
óvulo y del espermatozoide, resulta claro que la protección
constitucional de la vida es un bien jurídico superior y está
por encima de la posibilidad de ampliar nuestro núcleo
familiar. El derecho positivo es producto de la cultura, pero
tiene su razón de ser en función de objetivos morales.
Aunque existen otros, como el bien común, el principal
de ellos es la justicia. Tal y como ha señalado Robert
(2009, s.p), con lo anterior no se afirma que el derecho
sea absolutamente justo, -pues todo sistema jurídico
426
Fertilización In Vitro
contiene elementos de injusticia- sino que es necesario
que haya una base mínima de criterios morales, para que
exista un orden jurídico que se precie de auténtico. En
el núcleo de la discusión de la vida del concebido, como
sucede con la terapia de la fecundación in vitro, en la cual
indudablemente deben eliminarse múltiples embriones
aunque algunos comercialmente interesados lo nieguen;
la cuestión esencial que debe ser contestada es ¿quién
o qué es un embrión humano y qué le debe a él, nuestro
sistema jurídico?
Esto no se trata simplemente de un debate teológico
ni religioso, como algunos pretenden hacerlo ver. No es
necesario apelar a una doctrina sobre la infusión del alma,
ni preguntarse si los seres humanos somos o no seres
espirituales, para determinar si el embrión es o no ser
humano y por tanto acreedor de valor y dignidad implícitas.
Para resolver este debate basta la luz que ofrece la
prueba científica y el derecho. La aplicación de principios
jurídicos, a la luz de hechos demostrados por la ciencia
embriológica, debe ser suficiente para el cometido. De
acuerdo con la ciencia moderna, se infiere que el embrión
es un ser humano que se encuentra en fase primigenia de
desarrollo. Podría ser el mismo ser humano que lee este
escrito, con la única diferencia de que se encuentra en una
etapa anterior de vida y desarrollo. En el caso de un lector
adulto, es tan ser humano hoy, como lo fue cuando era
sucesivamente muchacho, niño, bebe, feto y embrión; y
lo será cuando sea anciano. Miembro integral de nuestra
especie. Si bien es cierto, entonces nuestro desarrollo
era todavía potencial, cuando embriones ya éramos
organismos integrales y diferentes. No éramos una simple
parte de otro organismo. De conformidad con la prueba
científica, salvo el caso de que el embrión se encuentre
seriamente afectado, o se le prive de las condiciones
apropiadas; un ser humano en su estado embrionario
crece dirigiendo su propio funcionamiento orgánico y de
conformidad con la misma información genética que por
Fernando Zamora Castellanos
427
sí solo ya contiene. Su organismo dirige intrínsecamente
esa misma continuidad ininterrumpida llamada vida. La
fase de embrión -como lo es la de feto, niño, joven, adulto
o anciano- es simplemente un estadio de desarrollo, es
simplemente lo que es, una etapa. No nos referimos a un
ente diferente que no sea ser humano, sino simplemente a
este en una de sus etapas. Los textos científicos se refieren
a esa fase, reconociendo que en ella ya el organismo está
controlado y dirigido desde dentro, o sea, por sí mismo.
Ahora bien, si el embrión humano no es organismo
humano total y diferenciado, y por tanto acreedor del deber
de protección por el sistema constitucional, entonces ¿qué
es? Hay quienes afirman que es una forma intermedia y
que será organismo humano integral, pero sin serlo aún.
Sin embargo, una vez que el embrión existe, no ocurre
ningún factor o conjunto de factores, ni elemento ajeno a
él que produzca un organismo novedoso. Así las cosas, no
cabe duda de que el ser humano, en estado embrionario,
lo es ya en el sentido biológico del término; y si es así,
¿por qué razón el sistema constitucional no le debe respeto
moral? Negarle ese respeto por el solo hecho de que se
encuentra en una fase de su desarrollo, necesariamente
implica la presunción de que no todos los seres humanos
lo merecen (Robert, 2009, p250).
No olvidemos que nos referimos, a la posibilidad de
considerar lícito el acabar con múltiples seres humanos
en una de sus etapas de desarrollo y en función exclusiva
del beneficio individual. El negar que los seres humanos
en su estado primigenio de existencia valgan y tengan
dignidad por sí mismos, implicaría necesariamente afirmar
que nuestro valor depende de facultades o capacidades
adicionales. Es regresar a los tiempos preconstitucionales.
Volver al mundo precristiano, en el que la igualdad inherente
no se concebía, pues entonces el hombre valía de acuerdo
con su potencia. Lo grave es que en el caso de los seres
humanos en su fase de bebé, feto o embrión, si bien no
tienen plenamente desarrolladas sus capacidades -por la
428
Fertilización In Vitro
clase de ente que son- las poseen de forma radical o en
su raíz. Recordemos que todas nuestras capacidades han
sido originalmente potenciales. De ahí que el ordenamiento
constitucional reconoce nuestros derechos no solo por
la posibilidad inmediata de ejercerlos, sino también, por
el potencial de llegar a hacerlo, pues como ha sostenido
Andruet (1988, p807), el derecho a la vida no está
condicionado por la edad de aquel que se protege. En todo
ordenamiento hay múltiples disposiciones, que otorgan al
concebido la posibilidad de gozar de la titularidad actual,
de situaciones jurídicas y esa posibilidad, tal y como Falzea
(1970, s.p) anota es la capacidad jurídica desde donde parte
el atributo básico de la personalidad en sentido jurídico,
pues es claro que persona es fundamentalmente quien
es titular de un derecho o un deber en el tanto persona y
derecho subjetivo son términos correlativos. Imposible la
existencia de un poder jurídico sin pertenencia. Tal y como
sostiene Pérez (2000, p.27):
si la capacidad jurídica es la posibilidad de captar
situaciones jurídicas…ya desde que había sido
concebido ha sido destinatario de las consecuencias
jurídicas del ordenamiento. La capacidad jurídica
acompaña al sujeto durante toda su existencia
desde la concepción. Es la capacidad de actuar,
-no la capacidad jurídica-, la que puede sufrir
transformaciones con la edad y la salud.
De hecho, más por la potencialidad del ser humano
que por la inmediatez de nuestra capacidad, es que
tenemos dignidad inherente y somos fines en nosotros
mismos y no meros objetos. La capacidad de derecho,
considerada en abstracto, como atributo de la personalidad,
reúne los caracteres de fundamental en tanto contiene
potencialmente todos los derechos de que el hombre
puede ser sujeto y en los cuales se traduce la capacidad,
una indivisible, irreductible, y esencialmente igual para
todos los hombres.
Sabemos que el hecho de que un bebé tenga un
Fernando Zamora Castellanos
429
mes de nacido, no significa que tenga ya la capacidad
del pleno ejercicio de sus facultades, no por ello deja
de ser pleno acreedor de respeto moral y constitucional
y tanto respeto merece un joven que ya desarrolló con
mucha mayor potencia sus facultades. Así, una diferencia
puramente cuantitativa -como lo es el menor desarrollo
de una capacidad natural- no puede convertirse jamás
en justificación para tratar con desigualdad a los seres
humanos; esta perspectiva del análisis debe considerarse
en el tema de la fertilización in vitro. Inaceptables son las
presiones de la CIDH que pretende una condena al país
dictando juicio absoluto sobre este tema. Algo inusual fue
la posición valiente de la Sala Constitucional frente a la
práctica internacional. Pero igual de inusual fue ante el
mundo la disposición de Costa Rica de abolir su ejército en
1949, y al fin y al cabo, el tiempo dio la razón al país. Aunado
a lo anterior, amerita advertir una observación que no ha
sido atendida hasta hoy y es que desde una perspectiva
constitucional, tratándose de legislación que afecta la
vida humana, un cambio de esta naturaleza requeriría la
reforma de nuestro artículo 21 de la Constitución Política,
mediante un procedimiento legislativo agravado.
Desde su infancia histórica, Costa Rica se ha
caracterizado como una nación celosa del derecho a
la vida, tanto del derecho a la vida del nacido como del
concebido aún sin nacer. Por ello, no es casualidad que
nuestro país estuviese entre los cinco primeros países del
mundo que abolieron la pena de muerte para toda clase
de delitos.
Crítica de la Sentencia Artavia Murillo
Tal como adelanté en el artículo periodístico
denominado Mercadeo inconstitucional de la vida,
-publicado el 16 de enero del 2013 por el Diario Español
El Imparcial y también por el Periódico costarricense La
Nación-,Costa Rica sería condenada por la CIDH a raíz de
la prohibición de la Fecundación In vitro. En aquel artículo
430
Fertilización In Vitro
indiqué que mi sospecha sobre la certeza de esa condena,
provenía de las denuncias de parcialidad de tres de los
jueces, hechas en el marco de los trabajos de la Asamblea
General de la ONU, por el Instituto Solidaridad y Derechos
Humanos con sede en España y publicadas por la prensa
mexicana. Así las cosas, el resultado de la sentencia se
veía venir. Para que se le aclare el punto a la ciudadanía,
en esencia, a Costa Rica se le condena en razón de
que los jueces de la CIDH, -sin ser científicos-, dictaron
juicio absoluto sobre un debate de carácter estrictamente
científico, me refiero a la discusión sobre ¿cuándo inicia la
vida humana? Es harto reconocido que, a ese respecto,
los científicos se inclinan por considerar que el embrión
es vida. Pero ahora resulta que los jueces de la CIDH ya
decretaron cuál debía ser el resultado de ese inescrutable
debate científico. Pero más grave aún que lo anterior, lo
verdaderamente asombroso, es que para hacer su propia
interpretación sobre el inicio de la vida, los jueces se toman
la atribución de tomar partido por la tesis que considera el
inicio de la vida de forma más tardía. Me explico. En el caso
concreto de los derechos humanos, las interpretaciones
deben ser restrictivas. Esto significa, que al momento de una
duda sobre la correcta aplicación de una norma que afecte
un derecho humano, -y máxime tratándose del principal
derecho a la vida- la correcta técnica de interpretación
debe ser la de optar por la alternativa que proteja con
mayor rigor el derecho humano en peligro. Sin embargo,
contrario a lo que la correcta técnica de interpretación
exige, los jueces de la CIDH, -de forma inaudita-, deciden
por la tesis más abierta, o sea la que defiende con menor
rigor el derecho a la vida. Esto por cuanto toman partida por
la tesis que considera que el inicio de la vida es en la etapa
más tardía, la de la implantación del embrión en el útero
materno y desechan los criterios científicos más rigurosos
en la protección de la misma, que afirman que ella surge
antes, a partir del embrión. En síntesis, en un tópico tan
delicado como el derecho a la vida, la CIDH ha hecho la
“proeza” de poner de cabeza la más elemental técnica de
Fernando Zamora Castellanos
431
interpretación jurídica. Esta singular técnica interpretativa
de los jueces, violenta además otro principio fundamental
de interpretación, al irrespetar el principio constitucional de
jerarquización jurídica. ¿Por qué? Porque frente al estrado
de los jueces internacionales se confrontó el choque de
dos derechos. Por una parte, el derecho a la vida. Por
otra, el derecho de las parejas a una reproducción asistida
por medios artificiales. No es necesario ser jurista, para
entender que frente a estos dos derechos, el derecho
a la vida es superior frente al derecho de las parejas a
una reproducción asistida por medios artificiales. Sin
embargo, ante el reto de la agresiva tesis de las parejas,
los jueces forzan una interpretación laxa del derecho a la
vida, haciendo oídos sordos al criterio de buena parte de
la ciencia biológica, que sostiene de forma innegociable,
que el ser humano se concibe a partir del embrión. Se le
llama hermenéutica jurídica, a la técnica mediante la cual,
en situaciones de poca claridad, un juez o cualquier otro
operador del derecho, se ve obligado a interpretar una
determinada norma legal. Para Oliver Wendell Holmes,
-reputado magistrado de la Suprema Corte de los Estados
Unidos-, el asunto esencial de la interpretación jurídica
es el de encontrar las premisas correctas para el caso
concreto, de conformidad con los principios fundamentales
del derecho.
Así, para interpretar este caso concreto, -y frente
a dos criterios científicos opuestos-, la CIDH hace las
veces de árbitro de la ciencia, dicta juicio absoluto, y lo
que es peor, se aventura por la tesis menos restrictiva
respecto a la defensa de la vida. Esto nos deja ver una
peligrosa tendencia en la jurisdicción: la de los jueces
constitucionales que optan por dar prioridad al dictado
de sus particulares criterios ideológicos. Para pensar,
los Tribunales de derecho humano y los constitucionales
deben ser siempre celosos de su majestad.
432
Fertilización In Vitro
Referencias
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Votos y sentencias
Sentencia 101 de las 15 horas 15 minutos del 5 de
octubre de 1955, Tribunal de Casación Civil.
Voto 972-90. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, República de Costa Rica
Voto 4423-93. Jurisprudencia de Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa
Rica. Ediciones Jiménez y Tanzi, 1993
Fernando Zamora Castellanos
433
Voto 647-90. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica
Voto 2005-01267. Sala Tercera. Corte Suprema de
Justicia de la República de Costa Rica
Voto 2000-02306. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica
Voto 2008-003154. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica
Voto 2004-02792. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica
Voto 2008-08760. Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica
Voto 2005-01267. Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia de la República de Costa Rica
434
Fertilización In Vitro