CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y JURISDICCIÓN COACTIVA AUTO No. 015 POR MEDIO DEL CUAL SE DISPONE EL ARCHIVO DEL PRF 452-13, ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE OLAYA– ANTIOQUIA. Medellín, 7 de febrero de 2014 COMPETENCIA De conformidad con la competencia que le otorga el artículo 272 incisos 1º y 5º de la Constitución Política, la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011 y la Resolución Interna 0415 del 26 de febrero de 2013, procede la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General de Antioquia, en cabeza de la suscrita Contralora Auxiliar comisionado mediante auto 1781 del 20 de septiembre 2013, a dictar la presente actuación. HECHO En el auto de apertura 601 del 30 de agosto de 2013 se estipuló el siguiente hecho: De la verificación técnica y documental del contrato No3486580-1 cuyo objeto es Mejoramiento de vivienda rural en el Municipio de Olaya, suscrito con Jorge Alconides Úsuga Carmona, por valor de $165.165.000, se presumen las siguientes irregularidades: No se emite póliza de estabilidad con presunto incumplimiento del Artículo 7 del Decreto 4828 de 2008. El 28 de julio de 2010, se realiza Otrosi No 1 donde se establece un nuevo valor del contrato de $71.370.000 Se realiza pago total por $71.370.000, según comprobante de egreso N° 580 de julio 27 de 2010, con acta de inicio de julio de 2010, lo que incumple con el Parágrafo del Artículo 40 de la Ley 80 de 1993. El contrato se suspende el 29 de agosto de 2010 y se reinicia el 21 de mayo de 2011, con acta de recibo final de septiembre 21 de 2011. Por lo anterior se presume detrimento patrimonial de $1.284.660 × 14 meses= $17.985.240, correspondiente al interés de usura del 1,8% mensual, del dinero entregado sin empezar las obras y terminadas catorce meses después del inicio. Lo anterior de acuerdo al Artículo 1617 del Código Civil. 1 VALOR TOTAL DEL PRESUNTO DETRIMENTO Se establece para tal efecto, la sumatoria la relación contractual citada, la cual suma la cifra de DIECISIETE MILLONES NOVESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS ($17.985.240). PRESUNTOS RESPONSABLES En el auto de apertura se vinculan como presuntos responsables a las siguientes personas DANIEL GUTIÉRREZ MESA, C.C 98’482.260, en calidad de alcalde para el periodo 2008-2011. DARNEY ÚSUGA HIDALGO, C.C. 98’540.096, en calidad de secretario de planeación. JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA, C.C 3’486.580, en calidad de contratista. COMO GARANTE, en calidad de tercero civilmente responsable, a las COMPAÑÍAS DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., con póliza número 1001186, que ampara la gestión del Municipio, con vigencia desde el 18 de abril de 2010 al 18 de abril de 2011, por valor de $ 10.000.000. Y SEGUROS DEL ESTADO, con póliza de cumplimiento N° 65-44-101048200, que ampara la gestión del Municipio, con vigencia desde el 2 julio de 2010 al 10 de noviembre de 2013, por valor de $ 16.516.500. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Mediante oficio 2012300011495 del 20 de diciembre de 2012, la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integral da traslado a La Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal, los hallazgos correspondientes a la auditoría integral practicada al municipio de Olaya (folio 52). 2. Mediante Auto 672 del 28 de mayo de 2013, se comisiona a la abogada Luisa Fernanda Vélez Cano, iniciar el trámite del Proceso de Responsabilidad Fiscal 452-13 del Municipio de Olaya (folio 60). 3. Mediante Auto 601 de agosto 30 de 2013, se apertura el proceso de Responsabilidad Fiscal 452 – 13 adelantado en la Administración Municipal de Olaya – Antioquia, contra los señores DANIEL GUTIÉRREZ MESA, DARNEY ÚSUGA HIDALGO y JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA (folio 63). 4. Las notificaciones a los presuntos respecto al Auto de Apertura se encuentran en trámite pero en vista de que se va a proferir archivo por no mérito se considera por parte de este ente Fiscal que no se hace necesaria dicha diligencia en aras del principio de economía procesal de que trata el artículo tercero, literal 12 de la Ley 1437 de 2011, principio este ampliamente tratado en la Sentencia C-037 de 1998. 2 5. Mediante Auto 1781 del 20 de Septiembre de 2013 se asigna comisión a la doctora Carolina Urrego Osorio (folio 61). TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE Si bien en el auto de apertura 601 del 30 de agosto de 2013, que apertura el proceso 452 de 2013 del Municipio de Olaya, se vincula como Tercero Civilmente Responsable a las COMPAÑÍAS DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., con póliza número 1001186, que ampara la gestión del Municipio, con vigencia desde el 18 de abril de 2010 al 18 de abril de 2011, por valor de $ 10.000.000.Y SEGUROS DEL ESTADO, con póliza de cumplimiento N° 65-44-101048200, que ampara la gestión del Municipio, con vigencia desde el 2 julio de 2010 al 10 de noviembre de 2013, por valor de $ 16.516.500. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Antes de entrar en materia es importante hacer alusión al ARTÍCULO 1617 del Código Civil: INDEMNIZACION POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual. 2a.) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo. 3a.) Los intereses atrasados no producen interés. 4a.) La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas. El despacho considera que con relación al artículo enunciado carece de validez de interpretación dentro del hecho objeto de investigación, toda vez que la relación contractual está regida a través del Estatuto General de la Contratación Pública, por tanto lo que el despacho ahondara en su análisis son las causales de justificación respecto a la suspensión provisional de la obra que cumplió el termino de ejecución de la misma. Una vez recibidos los documentos conformantes del hallazgo y analizado de forma pormenorizada el sentir del equipo auditor, contraponiéndolo a los elementos obrantes en el acervo, se llega a las siguientes conclusiones: Es la ley 610 de 2000, la que a través de diversas reglas normativas, indica los eventos y/o circunstancias que permite a este organismo fiscalizador adelantar y adoptar decisiones dentro de los procesos de responsabilidad fiscal. Expone el artículo quinto del citado compilado jurídico-normativo, lo siguiente: 3 ARTICULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. ARTICULO 6o. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. Analizando el caso concreto encontramos lo siguiente: Interés de usura: Se entiende por usura al acto o a la acción mediante la cual un individuo o una entidad obtienen ganancias a partir del altísimo cobro de intereses sobre un préstamo o sobre casi cualquier tipo de transacción bancaria, comercial o financiera. La usura es un fenómeno que permite enriquecerse en gran modo a aquel que lo lleve a cabo pero que significa un claro y profundo empobrecimiento para quien debe pagar los intereses ya que los mismos son incontrolables y pueden terminar siendo incluso mucho más elevados que el préstamo pedido en una primera instancia. FRENTE AL CONTRATO N° 3486580-1 Los fundamentos planteados en el auto de apertura para este contrato fue el retraso de catorce meses en la entrega de las obras así: El contrato se suspende el 29 de agosto de 2010 y se reinicia el 21 de mayo de 2011, con acta de recibo final de septiembre 21 de 2011. Por lo anterior se presume detrimento patrimonial de $1.284.660 × 14 meses= $17.985.240, correspondiente al interés de usura del 1,8% mensual. De lo anterior se desprende que en el expediente a folio 72 reposa la respectiva acta de suspensión N° 1 suscrita por los señores DANIEL GUTIÉRREZ MESA, DARNEY ÚSUGA HIDALGO y JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA, el 29 de agosto de 2010 donde se manifiesta por parte de los antes mencionados que 4 “debido a las condiciones climáticas que afectaban notablemente la región y que impedían el acceso vial para el transporte de materiales ya que vía y los caminos de herradura no presentan condiciones favorables de transitabilidad lo que afecta el normal desarrollo de la obra.” Así mismo en la versión libre y espontánea del señor Darney Úsuga Hidalgo, manifiesta con respecto a la suspensión y tardanza de la entrega de las obras en mención:…“PREGUNTADO: “Indique al despacho la razón o razones por las cuales el contrato no se realizo dentro del plazo pactado. RESPONDIO: Básicamente la razón por condiciones del tiempo, el difícil acceso por vías y razones de seguridad en el transporte de los materiales para que llegaran a la obra. PREGUNTADO: Que razones sabe Usted que tuviera el contratista Jorge Alconides Úsuga para no dar inicio con el contrato y si recibir el dinero, ejecutándose la entrega 14 meses. RESPONDIO: Pienso que por razones de accesibilidad, estado del tiempo condiciones climáticas, entrega de materiales. Quiero aclarar que el contrato inicialmente fue por valor de $ 165.165.000, pero se realizo otro si el cual anexo para hacer la aclaración al nuevo valor del contrato que fue por valor de $ 71.370.000 que fue lo entregado al contratista en dinero aportado por el municipio, el resto de la totalidad del contrato fue en especie (materiales) y fueron suministrados por parte de VIVA”. Por lo tanto el despacho no comparte la posición de la auditoria de considerar este hecho como detrimento, toda vez que el objeto del contrato se cumplió y para el caso que nos ocupa no es este el que se esta cuestionando. Al encontrarse la respectiva acta de suspensión del contrato 3486580-1, y al también demostrarse que no existe hecho constitutivo de daño, así mismo no existe prueba para responsabilizar, lo que para el caso que nos ocupa no resulta ser un hallazgo Fiscal sino meramente administrativo, no se presenta ningún daño o detrimento patrimonial para el municipio, de allí que, en el caso materia de estudio, se determina fácilmente y sin mayores pronunciamientos que no existió DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO, desvirtuándose el hallazgo y dejando sin fundamento a uno de los pilares conformantes de la responsabilidad fiscal, establecidos en el artículo 5 de la ley 610 de 2000. Es de anotar que con el material probatorio que reposa en el expediente, se puede determinar que no existe ningún daño o detrimento patrimonial para el municipio, por lo tanto no se hace necesario practicar la versión libre y espontánea de los señores DANIEL GUTIÉRREZ MESA identificado con cédula de ciudadanía número C.C 98.482.260,en calidad de alcalde y JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA, identificado con cédula de ciudadanía número C.C 3’486.580, en calidad de contratista, en aplicación al principio de economía procesal. Es que, la obra fue realizada y entregada a satisfacción y los intereses de usura por los cuales se apertura el proceso no tienen razón de ser generados y cobrados, con lo que desaparece la irregularidad inicialmente investigada, tal como lo certifica el acta de liquidación bilateral firmada por el alcalde, secretario de planeación y contratista que obra en el proceso. (Folios 69 a 70) Está demostrado dentro del proceso las causas por las cuales se tuvo que suspender la ejecución del contrato por parte del contratista, causas no atribuibles 5 ni a contratante ni a contratista, por lo que la misma fue plenamente justificada, no siendo la misma responsabilidad de ninguna parte contractual. Cobrar intereses de usura, como presunto detrimento, por el tiempo que duró la suspensión de la ejecución del contrato, no resulta pertinente para este caso ya que la suspensión se originó, como se dijo, por causas ajenas a las partes, no buscada ni generada por ellos. Por lo cual analizaremos la suspensión del contrato de obra por razones de fuerza mayor y caso fortuito, una vez analizados los hechos y los fundamentos de derecho allí expuestos, de la siguiente manera: En primer lugar, analizaremos el concepto de fuerza mayor o caso fortuito, para luego proceder a determinar si estos son justa causa para el otorgamiento de la suspensión de términos de un contrato. La definición de fuerza mayor o caso fortuito, se encuentra consagrada en la Ley 95 de 1980, articulo 1°: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público”. (Negrilla fuera de texto). Como se desprende de esta definición para que pueda constituirse la fuerza mayor o el caso fortuito, debe presentarse de manera concurrente dos requisitos: imprevisibilidad e irresistibilidad. Al respecto, se ha pronunciado la jurisprudencia: “Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1° de la ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor, antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 20 de 1989. ‘“... [la] imprevisibilidad del caso fortuito es una cuestión de hecho que el juzgador debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el contrario, su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún, si suele presentarse con cierta periodicidad, no constituye un caso fortuito porque el obligado razonablemente ha debido preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podría evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, porque nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico. Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Así como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquélla en la definición legal, relieva esta otra característica que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontrastable, hasta el punto que el obligado no 6 pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. Tampoco hay fuerza mayor o caso fortuito cuando el obstáculo, sin impedir el cumplimiento de la obligación, lo hace más difícil u oneroso que lo previsto inicialmente.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de febrero 27 de 1974. Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, podemos hablar de fuerza mayor o caso fortuito cuando se trata de hechos imprevisibles e irresistibles que imposibiliten el cumplimiento de la obligación y que no sean imputables al que los alega, es decir, que no sea culpa del obligado las circunstancias que impiden el cumplimiento. Así las cosas, consideramos que la fuerza mayor o caso fortuito, son una justa causa para solicitar la suspensión de las obligaciones de un contrato, toda vez, que su presencia imposibilita el cumplimiento de las mismas. Analizando el caso de la referencia se podría hablar que es procedente y justificable su suspensión pues esta estuvo acorde a la sujeción de un modo específico, plazo o condición pactados con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, además de que como consta a folio 72 Acta de Suspensión No. 1, se da certeza a lo enunciado y se da cumplimiento al contrato de forma bilateral que vincula a las partes a través de la constancia expresa suscrita de común acuerdo y con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes contratantes por la interrupción en la ejecución del contrato por las situaciones anteriormente planteadas. Concluye el despacho que no puede pensarse que la suspensión adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad. Visto lo anterior, se hace menester invocar otros artículos de la ley 610 de 2000, que permitirán en este evento, adoptar por esta instancia la decisión de fondo que en derecho y justicia debe formularse, así: ARTICULO 16. CESACIÓN DE LA ACCIÓN FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. (Negrillas propias). ARTICULO 47. AUTO DE ARCHIVO. Habrá lugar a proferir auto de archivo cuando se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma. 7 Bien sabemos los operadores jurídicos en esta sede administrativa, que hoy la figura de la cesación solo opera en virtud al pago (artículo 111 de la Ley 1474 de 2011), no obstante, lo contemplado en el artículo 16 de la ley 610 de 2000, resulta aplicable en cuanto a la procedencia del archivo, en armonía con lo establecido en el también citado artículo 47 de la misma ley. Si los hechos citados en el traslado auditor no existieron, no puede predicarse la existencia de responsabilidad fiscal por la ausencia del daño al patrimonio del Estado. Por todo lo anterior, no existe irregularidad alguna en el contrato 3486580-1, por lo que deberá archivarse a favor de los señores: DANIEL GUTIÉRREZ MESA, C.C 98’482.260, en calidad de alcalde para el periodo 2008-2011, DARNEY ÚSUGA HIDALGO, C.C. 98’540.096, en calidad de secretario de planeación y JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA, C.C 3’486.580, en calidad de contratista. En merito de lo expuesto, este despacho constituido como fallador natural funcional en la causa que nos ocupa, dicta su decisión en los siguientes términos: RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Archivar por no mérito el proceso de responsabilidad fiscal 452 de 2013, adelantado en la administración municipal de Olaya– Antioquia, a favor de los ciudadanos DANIEL GUTIÉRREZ MESA identificado con cedula de ciudadanía número C.C 98’482.260, en calidad de ex alcalde, DARNEY ÚSUGA HIDALGO identificado con cedula de ciudadanía número C.C 98’540.096, en calidad de ex secretario de planeación y JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA identificado con cedula de ciudadanía número C.C 3’486.580, en calidad de contratista; de conformidad con los argumentos del despacho vertidos en la parte motiva del presente proveído. ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar de conformidad lo establece el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, esta decisión a los ciudadanos previamente involucrados. La notificación se surtirá por estados, no obstante y en aras de maximizar las garantías derivadas del debido proceso constitucional, se les comunicará, entregándoles copia a los siguientes sujetos procesales: DANIEL GUTIÉRREZ MESA, identificado con cedula de ciudadanía número 98’482.260, en calidad de Ex Alcalde Municipal, 2008-2011, Calle 40 AA Sur # 32-75 apartamento 427 Envigado, Teléfono: 331-36-72, celular 311-6260733, correo: dgutierrez@cga.gov.co. DARNEY ÚSUGA HIDALGO, identificado con cedula de ciudadanía número 98’540.096, en calidad de Ex Secretario de Planeación, Calle 39AA # 59DD-25 barrio Serramonte Bello, Teléfonos: 453-51-97-852-70-88, correo: darneyuza@yahoo.es. JORGE ALCONIDES ÚSUGA CARMONA, identificado con cedula de ciudadanía número 3’486.580, en calidad de Contratista, Carrera 81B # 56A-01 Medellín, Teléfono: 264-38-19. 8 ARTICULO TERCERO: Desvincular a La COMPAÑÍA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A., con póliza número 1001186, que ampara la gestión del Municipio, con vigencia desde el 18 de abril de 2010 al 18 de abril de 2011, por valor de $ 10.000.000 Igualmente a SEGUROS DEL ESTADO, con póliza de cumplimiento N° 65-44101048200, que ampara la gestión del Municipio, con vigencia desde el 2 julio de 2010 al 10 de noviembre de 2013, por valor de $ 16.516.500. ARTÍCULO CUARTO: Obrando de conformidad lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, dese traslado de esta decisión al despacho de la señora Contralora General de Antioquia, para que se surta el legal grado de Consulta. ARTÍCULO QUINTO: En firme la presente Providencia remitir copia a la Contraloría Auxiliar de Auditoría Integrada para su conocimiento. ARTÍCULO SEXTO: En firme la presente Providencia remitir copia al señor alcalde municipal de Olaya– Antioquia, para los fines pertinentes. ARTÍCULO SÉPTIMO: En firme la presente Providencia dar traslado a la Procuraduría de las diligencias contenidas en el expediente con la finalidad de que se investigue respecto a las presuntas irregularidades generadas por la no adquisición de la Garantía Única que ampara la estabilidad de la obra. ARTÍCULO OCTAVO: En firme la presente Providencia remitir copia del expediente a la Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar con la finalidad de que se analice respecto a la existencia de presuntas irregularidades de carácter financiero relacionadas con el pago del anticipo en la constitución del patrimonio autónomo (fiducia) y los rendimientos financieros que pudieron haber generado estos para la entidad (Municipio de Olaya). ARTÍCULO NOVENO: Una vez ejecutoriada la decisión de Consulta, remítase si es del caso, el expediente al archivo general de la Contraloría General de Antioquia, para los efectos de conservación y custodia, de conformidad lo establece la Ley 594 de 2000 y sus decretos reglamentarios. NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CONSÚLTESE CAROLINA URREGO OSORIO CONTRALORA AUXILIAR Proyectó/ Carolina Urrego Osorio. C.A. Revisó/ Adriana Patricia Gaviria Monsalve Aprobó/ Mariola González Villa C.A.R.F 9