REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BUGA SALA DE DECISION PENAL Guadalajara de Buga, trece de julio de dos mil diez Magistrado Ponente: Héctor Hugo Torres Vargas Radicación: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Aprobado según Acta No 187 de la fecha OBJETIVO Resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia adiada el 20 de abril de 2010, a través de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, condenó al señor Walter Hinestroza Vanegas por el delito de lavado de activos. ANTECEDENTES De las pruebas allegadas a la actuación se extracta que siendo aproximadamente las 13:10 hora del 27 de enero de 2009, en el aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira, se le practicó una requisa al equipaje del señor Walter Hinestroza Vanegas, quien venía en el vuelo 613 de la compañía Copa procedente de Honduras, encontrando en el interior 187.600 dólares en billetes de 100, los Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos que iban guardados en dos carpetas color negro en cuero, procediéndose a la captura del precitado. El 28 del mismo mes y año, se legalizó la captura del señor Walter Hinestroza Vanegas, se le formuló imputación por el delito de Lavado de activos sin que se hubiera allanado a los cargos, así mismo, se dispuso la incautación con fines de comiso y suspensión del poder dispositivo de los dólares y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 1º de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación y el 13 de mayo siguiente la preparatoria, en tanto que, el 7 de julio del mismo año, se inició el juicio oral, en el que después de celebrarse estipulaciones probatorias, la fiscalía y la defensa presentaron la teoría del caso, luego el juez decretó como prueba lo estipulado y se inició la fase probatoria, diligencia que fue suspendida y que se continuó el 7 de octubre siguiente, terminándose con la fase probatoria y luego de los alegatos se emitió el sentido del fallo de carácter condenatorio1. El 12 de marzo de 2010, se dicto sentencia en la que se condenó al señor Walter Hinestroza Vanegas, a la pena de ocho años de prisión, multa de 650 salarios mínimos mensuales legales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal, como responsable del delito de lavado de activos; así mismo, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se abstuvo de pronunciarse sobre la prisión domiciliaria y se decretó el comiso de la totalidad de las divisas incautadas al precitado a 1 Cfr., folios 25, 26, 42 a 46, 108 a 110 y 129 a 130 de la carpeta. 2 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos favor de la Fiscalía General de la Nación, sentencia que fue apelada por la defensa. DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS La fiscalía y la defensa presentaron las siguientes estipulaciones probatorias: 1. La aceptación mediante acta de registro voluntario realizado y firmado por Walter Hinestroza Vanegas el día 27 de enero de 2009. Que no es objeto de controversia, el hecho que versa sobre el acta de diligencia de registro voluntario enunciado en el acápite anterior. 2. Que no es objeto de controversia, el hecho que versa sobre la incautación de mil ochocientos setenta y seis (1876) billetes en denominación de cien dólares cada billete, ocurrida el 27 de enero de 2009 en el aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira Valle a eso de las 13:10 horas al ciudadano Walter Hinestroza Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía 16.497.125. 3. La aceptación de los hechos declarados en el formato DIAN, sobre declaración de equipaje y títulos representativos dinero/viajeros del 27 de enero de 2009, suscrito por el señor Walter Hinestroza Vanegas. 4. La aceptación de los resultados de informe pericial documentológico practicado por el detective documentólogo adscrito al DAS, Julio Alberto Guerrero Beltrán, identificado con el carnet 9607, sobre siguientes documentos legalmente incautados e la diligencia de captura en flagrancia del señor WALTER HINESTROSA VANEGAS: 3 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos a) la suma de mil ochocientos setenta y seis (1.876) billetes de cien 8100) dólares RESULTADOS: Los documentos sometidos a revisión reúnen todas las características de seguridad de un billete de cien (100) auténtico por lo tanto no se presenta falsedad 5. Que no es objeto de controversia, el hecho que versa sobre la capacidad económica del señor Walter Hinestroza Vanegas, en el sentido de que este no ejerce actividades económicas o financieras, ni tiene bien alguno, por lo que queda clara su insolvencia económica. En consecuencia, se tiene por probado que: 1. Que la revisión del equipaje del señor Walter Hinestroza Vanegas, se realizó con plena autorización de este. 2. Que al señor Walter Hinestroza Vanegas identificado con cédula de ciudadanía 16.497.125 de Buenaventura, le fueron incautados mil ochocientos setenta y seis billetes de cien dólares cada uno, hechos ocurridos el 27 de enero de 2009 en el aeropuerto Bonilla Aragón. 3. Que el señor Walter Hinestroza Vanegas declaró en el formato Declaración de Equipaje Títulos Representativos de Dineros que no portaba más de 10.000 dólares. 4. Que los dólares incautados al señor Walter Hinestroza Vanegas son auténticos. 4 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos 5. Que el señor Walter Hinestroza, no posee capacidad económica, financiera o de endeudamiento. Así mismo, se recibieron las declaraciones de los señores Alex Quiñónez Cortés, Alexander Marín Aranzazu, Gloria Esperanza Bolaños Rojas, Gilberto López Grisales, Mario Enrique López Galvis, Mario Alberto Rincón Quiroga y Ricardo Andrés Guzmán Fernández. El primero de los citados, quien se desempeña como detective del DAS, en el aeropuerto Bonilla Aragón cumpliendo funciones como agente migratorio y policía judicial y que el día en que se produjo la captura del señor Walter Hinestroza Vanegas, estaba en inmigración esperando un avión procedente de Honduras, que observó un sujeto de tés morena el cual se observa sospechoso, por lo que se le acercó y le dijo que en que lo podía colaborar, pero le respondió que todo estaba bien, indicó que esta persona traía un equipaje de mano una maleta, por lo que le solicitó que se las dejara revisar a lo que accedió voluntariamente y luego llamó a dos a agentes para el registro y llevaba dos carpetas de cuero de 30 centímetros de largo por 20 de ancho, las que estaban muy pesadas, por lo que pidió apoyo al guía canino para detectar divisas y dando positivo, luego el señor les dijo que eran divisas, y procedieron a abrirlas, observando que se trataba de billetes de 100 dólares estratégicamente ubicados y con unas plaquetas con papel carbón para que el escáner no detectara el contenido, encontrando alrededor de 187.000 dólares. Expuso que luego se hizo el registro fílmico y se miró cada una se de las series en presencia del señor Hinestroza, lo que quedó gravado en tres video casetes que fueron embalados y rotulados, los que fueron introducidos a través del citado testigo, grabación 5 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos que fue observada en el juicio dejándose constancia que en ella se encontraba el acusado, se muestran las maletas, las carpetas en cuero y el dinero que se encontraba en las mismas, cubierto con papel carbón. Expuso que omitió el acta de incautación porque consideró que con el informe ejecutivo quedaba toda la actuación plasmada, señaló que el avión venía de Honduras y que las carpetas venían en las maletas de equipaje, que el dinero venía estratégicamente ubicado, porque los billetes estaban pegados con cinta para evitar que ocuparan mucho espacio, que las carpetas estaban bien pegadas, que al abrirlas se observó papel carbón, que además de los registros fílmicos, hizo el embalaje de los mismos, realizó el reporte de arraigo familiar, que él era el que filmaba y un compañero contaba el dinero, que el formato de noticia criminal lo hizo un compañero llamado Christian. Al ser interrogado por la defensa, señaló que no recuerda quien aparece firmando el informe ejecutivo, que el señor Hinestroza fue interceptado a las 13:30 y que el vuelo aterrizó entre las 12:50 y 12:55, que ese vuelo es de Panamá pero trae las conexiones de centro América, que le hice a Hinestroza el acta de registro voluntario, que no lograron establecer que eso dineros eran de procedencia ilícita. Reiteró que elaboró el arraigo familiar del capturado de acuerdo a lo que este le dijo y el de cadena de custodia, fueron 3 carpetas divisas y casetes, la cual le fue puesta de presente, que la firma que aparece en ella es la del señor Gilberto N de la Dian, quien le recibió el dinero, ese registro de continuidad debe firmar donde este el dinero en este momento no lo firme por que se me paso por alto, que realizó el acta de derechos del capturado. 6 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos El señor Alexander Marín Aranzazu, patrullero de la Sijin, señaló que el 27 de enero de 2009 estaba laborando en la URI Yumbo, que no participó en la captura del señor Hinestroza Vanegas, que hizo el perfil económico del precitado pidiendo información a la base de datos del CTI con el número de registro personal, estableciendo que a su nombre no le figuran inmuebles ni vehículos, que tiene dos cuentas inactivas y que esta reportado por una deuda de telefonía celular y que a su nombre aparecían registrados dos vuelos, uno a Santo Domingo y otro a San Pedro en Honduras. La señora Gloria Esperanza Bolaños Rojas, abogada y Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Control Cambiario de la Dian en Cali, señaló que dentro de sus funciones debe velar por el cumplimento de las obligaciones que el régimen cambiario establece para los importadores, exportadores y cambistas y maneja el tramite administrativo que conlleva iniciar investigaciones por infracciones cambiarias, expedir los actos administrativos correspondientes y terminar con el pliego de cargos. Expuso que de acuerdo al régimen cambiario una persona pude ingresar o sacar del país en efectivo hasta 10.000 USD o su equivalente en otra moneda extranjera, estando autorizados para retener las cantidades que superen ese monto. Señaló que en el caso del señor Walter Hinestroza Vanegas, expuso que recibió el informe de la Jefe de la División de Operación Aduanera, lo radicó y dio apertura al expediente y se solicitó al banco de la república que se reciba el dinero. Expuso que expidió el pliego de cargos sancionándolo con la retención del 30% del dinero retenido que eran 187.600 dólares, pliego que se puso de presente por la cuantía de $128.342.600, sin que sepa si 7 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos canceló ese dinero, el cual fue introducido al juicio oral a través de la citada testigo. El señor Gilberto López Grisales, Analista de la Dian, expuso que cumple sus funciones en el aeropuerto, muelle internacional, que el no hizo la incautación, sino que el dinero le fue entregado a través de un oficio por el Coordinador encargado el DAS, luego verificaron la cantidad y se firmo un acta y luego mediante oficio lo entrega seguridad atlas para que lo lleve al banco de la república. El señor Mario Enrique López Galvis, expuso que es comerciante, que junto a su padre tiene una empresa que vende artículos eléctricos, desempeñándose como vendedor y jefe de ventas y hace seis años se dedica a comercializar partes de computadores relojería perfumes, productos que trae de los Estados Unidos y Panamá y los distribuye en los San Andresito de Cali, Bogotá, Medellín, Cúcuta y Bucaramanga. Expuso que en mayo de 2007, le incautaron 200.000 dólares en Panamá, habiendo estado seis meses privado de la libertad, quedando libre en noviembre de 2008, dinero que era el producto del trabajo de 20 años con sus padres y prestamos de otras personas y que a finales de octubre del mismo año le fue devuelto, que diligenciaron dos cheques a su nombre, de 10.000 y 174.000 dólares y que se perdieron 16.000, que el 3 de noviembre de 2008 reclamó ese dinero en el banco de panamá, pero para esa fecha era difícil que le enviaran mercancía porque no alcanzaba a llegar para la temporada de diciembre y como era muy peligroso salir con el mismo, que se lo entregó al señor Blas Arosemena a quien conoce hace cuatro años, para que se lo devolvería entre el 15 y 30 de enero, ya que no le alcanzaba a 8 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos llegar mercancía para la temporada de fin de año, acordando que aquel le pagaba interés. Expresó que el señor Arosemena no le dijo como le iba a enviar el dinero, ni tampoco le preguntó porque eso es manejo de aquel, y el 28 recibí una llamada de la señora Ana María esposa de Blas, quien le dijo que habían incautado un dinero, y este tenía que viajar a Honduras porque tenía una negociación de Whisky y luego fue a Cali y habló con el deponente. Expresó que las sentencias se las entregó el abogado que contrató en Panamá y que el deponente fue hasta la tesorería de Panamá donde firmó un documento de que el dinero era de él, que fue detenido el 3 de mayo de 2007. A través del citado testigo fue introducido el oficio 3490 del 1º de noviembre de 2007, con certificación de apostillamiento del órgano judicial de seguridad de Panamá y las sentencias de primera y segunda instancia del 29 de octubre de 2007 y 25 de abril de 2008 donde se aprecia que se absolvió a los señores Viterbo Inés Cedeño González, Oscar Escobar y Mario Enrique López Galvis. Al ser contrainterrogado expuso que es comerciante, subgerente y jefe de ventas de la empresa Electro Controles de Cali Ltda, la que aparece inscrita en la Cámara de Comercio y como importadora, que tiene una casa que es de la familia ubicada en el barrio la flora, que posee dos vehículos un corsa y un Renault 21, que sus proveedores son Perfume center en Estados Unidos y en Panamá Pana foto, global ventas Puma Niké, tienda del whisky y que el vende productos en Cali, Bogotá y Medellín, que el origen 9 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos de los dineros corresponde a ahorros de hace 20 años y otra parte de préstamos de la gente que le vende productos. Indicó que su dinero lo maneja a través de Bancolombia y que tiene tarjetas de crédito, que no le enviaron las divisas por el sistema bancario, porque buscó la forma más fácil de traerlo y que no sabía el día que sería ingresado al país, ni la forma como venía, que no conoce al señor Hinestroza y que él y otros compañeros de gremio le han confiado mercancía al señor Arosemena y que el dinero se lo entregó el 10 de noviembre pero no para comprar mercancía. Al ser interrogado por el Ministerio Público dijo no haber utilizado el sistema financiero, porque hay cobran el IVA y ya había perdido con lo del abogado y si se venía con la plata era una muerte segura. El señor Mario Alberto Rincón Quiroga, señaló que trabaja con la policía de la fiscalía aduanera el mismo tiempo, que se encontraba de turno en la puerta del Das y le dijeron que iban a llevar al señor Walter Hinestroza Vanegas, para averiguarle antecedentes, entonces le pidió permiso para que le dejara revisar las carpetas, porque se le hicieron muy pesadas, procediendo a pasarlas por el scanner y luego llamó al compañero que llevaba el perro, el cual los olio, dando positivo; indico que el precitado además de los dos folder traía un bolso de mano, sin que hubiera observado las divisas. El señor Ricardo Andrés Guzmán Fernández patrullero de Policía fiscal y Aduanera en el aeropuerto internacional Bonilla Aragón, señaló que sufrió un accidente pero no ha tenido secuelas, que el 27 de enero del año 2009 recibió la orden de revisar el equipaje Walter Hinestroza habiéndolo hecho con el canino dando positivo para papel moneda, por lo que le aviso a los del Das, que era 10 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos necesario revisar que llevaban los folders que el precitado llevaba los folders en la mano, que este había sido retenido por las autoridades del DAS, no se dio cuenta en qué momento fue capturado. Indicó que no estuvo en el proceso de revisión, ni se percató cuando sacaran las divisas ni sabe que paso con ellas. SUSTENTACION DEL RECURSO Consideró el apelante que la sentencia es ilegal y que se debe decretar la nulidad por violación al derecho de defensa y debido proceso en aspectos sustanciales; expuso que cuando se le dio la palabra a la fiscalía para que presentara la teoría del caso, se limitó a hacer un relato de los hechos y culminó diciendo que demostraría la responsabilidad del acusado sin indicar como ni porque delito, generando una incertidumbre a la defensa, pues esta tenía que saber para donde iba dirigida la teoría, a fin de poder atacar eso elementos materiales o esas circunstancias, pues tan solo ante una solicitud de juez, fue que el fiscal señaló que la conducta se tipificaba como lavado de activos señalado en el artículo 323 del Código Penal modificado por las leyes 747 y artículo 17 de la Ley 1121. Manifestó haber celebrado una serie de estipulaciones probatorias, entre estas, que no es ni será objeto de controversia “el hecho que versa sobre la incautación de 1876 de billetes en denominación de 100 dólares ocurrida el 27 de enero de 2009 en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira Valle al ciudadano Walter Hinestroza Vanegas”, que en “consecuencia se tiene por demostrado que al citado ciudadano, le fueron encontrados los citados dólares, por parte del detective Alex Quiñones Cortés”. 11 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Expuso que firmó dos actas de estipulaciones confiado en la buena fe de la delegada fiscal y en la audiencia preparatoria, se dispuso diferir lo relativo a las mismas para el inicio del juicio, que la irregularidad se presentó con relación a la número 2, en la que se indicó que no será objeto de controversia el hecho de la incautación de 1876 billetes de 100 dólares y que se tenía como demostrado que le habían sido incautados al señor Walter Hinestroza, lo que varió con relación a la que inicialmente se había firmado, luego la defensa solicitó que se pusiera el acta de incautación y la cadena de custodia las que no aparecían, respondiendo la fiscalía que no tenía la primera y que la segunda sería presentada con la estipulación No 4, lo que consideró acertado el juez, sin que hasta ese momento la defensa hubiera aprobado esa estipulación, ni tampoco se legalizo su introducción al juicio. Indicó que revisada la cadena de custodia no aparece registro de firma, que se habló de dos bolsas donde estaba el dinero las que no fueron presentadas, que en el registro de continuidad aparece Alex Quiñones y luego Gilberto López, que dejaron los billetes a disposición de la DIAN y el 27 de enero de 2009, a las 23:20 aparece una firma que no se sabe de quién es, cadena que no obedece a la legitimidad establecida en el Código de Procedimiento Penal y que por ser ese formato necesario para la estipulación, la defensa no admitió que fuera introducida y que hasta ese momento se le escondía el acta de incautación. Expuso que el testigo Alex Quiñones Cortes reconoció que por un olvido un olvido no realizo acta de incautación y por eso la fiscalía buscó la manera de hacer la estipulación probatoria frente a este hecho, y que el juez señaló que las estipulaciones era un consenso entre la fiscalía y la defensa y que las falencias que 12 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos advertía eran objeto de las alegaciones finales y que iba a tener como evidencia No 2 la citada estipulación, lo que constituye violación al derecho de defensa, pues no se trata de presentar un acta firmada por las partes en consenso, sino que debe legalizarse por parte del juez para darle transparencia. Señaló que la estipulación no fue incorporada al juicio, pues solo se dijo que se tenía como tal y que no hubo acuerdo. De otra parte, indicó que la sentencia infringió la presunción de inocencia, el conocimiento para condenar y que en la apreciación del testimonio se incurrió en un falso raciocinio, pues se desconocieron las reglas que orientan la libre apreciación de las pruebas lo que lo llevó a un inadecuado proceso de inferencia. Dijo que el juez realizó una apreciación equivocada de los hechos al realizar inferencias que no corresponden a los mismos, salidas de los principios de la ciencia, el sentido común y la sana critica, que desconoció la presunción de inocencia la que solo puede ser desvirtuada mediante suficiente actividad probatoria, que no corresponde a la defensa, pues en ningún caso se puede invertir la carga de la prueba, tal como lo establece el artículo 29 superior. Indicó que debe existir conocimiento más allá de toda duda para condenar, lo que tampoco tuvo en cuenta el juez, que no se demostró la materialidad del delito, que el lavado de activos no fue modificado por la Ley 1142 de 2006, sino por la 1121 del mismo año, pero a pesar de ello, se condenó para salvar el principio de congruencia pues se encuadró la conducta bajo la modalidad de trasportar y aunque la norma habla de bienes que tenga su origen en actividades ilícitas, el juez dijo que era por tráfico de estupefacientes, a pesar de no existir prueba de ello, argumentando que no se requería de otra investigación para 13 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos determinar la procedencia de los dineros, ni tampoco que existiera sentencia condenatoria, pero a pesar de ello y de que se trata de un delito autónomo, el juez debe hacer una inferencia fundamentada y estar patente la conducta ilícita, tal como se indicó en las sentencias emitidas por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de los radicados 14636 y 23754 a las que se hizo referencia en el fallo. Señaló que no se tuvo en cuenta que el acusado venía de Panamá, ni se averiguó cuanto tiempo estuvo allí, tampoco se estableció si los pasajeros que abordaron en Costa Rica se pudieron haber bajado del avión y que fue en Panamá donde el acusado pudo haber recibido los elementos, que traía dos maletas y en una de ellas venía una carpeta de cuerina donde estaba el dinero estratégicamente guardadas al igual que unos documentos que la fiscalía no llevó al juicio, pero tampoco le fueron devueltos; expuso que estando en detención domiciliaria su defendido recibió una llamada del señor Mario Enrique López Galvíz para averiguarle si a él le habían incautado unas divisas, por lo que la defensa se puso en contacto con este, quien le indicó que esos dineros se los había enviado de Panamá el señor Blas y que la justicia de ese país lo había sido investigado por la justicia panameña, habiendo presentado las sentencias emitidas a favor del precitado, la que fue admitida por el juez. Dijo que el juez se equivocó al valorar el testimonio del señor López Galvis quien declaró que es un comerciante que trabaja con los San Andresito y viaja permanentemente a traer mercancía, que el testigo expreso que eso dineros habían sido devueltos por la justicia panameña y que se los habían entregado al señor Blas Arosemena, quien es panameño y este se había comprometido a enviarle mercancía a López Galvis, pero como 14 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos lo no hizo, este le solicitó que le enviara el dinero, pero el juez habló fue de un préstamo, lo que indica que no escuchó en debida forma el registro, para poder sacar las conclusiones de esa declaración. Señaló que en la sentencia se hizo una valoración de tercera instancia de las decisiones tomadas en Panamá, la cual ya hizo transito a cosa juzgada y que los aspectos facticos de esa investigación hacían referencia de que el señor Mario Enrique López Galvis y otras personas habían sido retenidas por las autoridades policivas de ese país a quienes les habían encontrado esas divisas, junto a una sustancia, entonces el juez dijo que ese dinero era producto del narcotráfico y que a pesar que con esas decisiones se había dejado libre la responsabilidad penal López Galvis, fueron fundadas en duda. Expuso que el delito de lavado de activos exige hacer una inferencia lógica, de lo que no se ocupó el juez, que nunca se estableció que los bienes tuvieran origen mediato o inmediato en el narcotráfico y que se requiere demostrar que dineros provienen de actividades ilícitas, pero el señor López Galvis justificó ese hecho. Indicó que el juez dijo que el acusado era responsable por tratar ocultar el origen de los dineros, lo que constituye un error, porque venían guardados en la carpeta y no se comprobó que el acusado hubiera sido el autor de esa acción. Indicó que la fiscalía tenia la carga de probar, que posee la estructura necesaria para establecer si el señor Blas Arosemena existe o no, que este es un comerciante a gran escala de panamá el cual debió haber sido llamado a declarar pues esa prueba era muy importante. Expuso que primero se habló de transportar y luego de ocultar o encubrir. Insistió en que la carga de la prueba corresponde a la fiscalía y que de conformidad con el artículo 7º del Código de 15 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Procedimiento Penal, en ningún caso puede invertirse, que no es obligación del procesado realizar actividades para acreditar su inocencia, que su defendido es una persona humilde y que le tocó pagar un viaje para que una persona trajea las copias de la sentencia, que la defensa presentó sus elementos probatorios, siendo la fiscalía quien no hizo un esfuerzo alguno para robustecer el acopio probatorio, y si no se logró desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver, pero el juez considero que con los elementos materiales y la evidencia física aportada por la fiscalía ya había acumulado la carga probatoria necesaria. Dijo que había un error en la interpretación de la sentencia, porque que la carga dinámica de la prueba se aplica a lo civil, administrativo y en forma restrictiva a lo penal, porque lo que se busca es que se aplique el principio de la contradicción para que en igualdad condiciones el imputado pueda ser oído en el proceso. Criticó que el juzgado no se hubiera pronunciado sobre la concesión de la prisión domiciliaria, e indicó que cuando le fue revocada la libertad a su cliente, el voluntariamente se presentó al juzgado solo se fue a la penitenciaria de Palmira y luego se fue solo para la cárcel, viéndose la juez obligada a enviar la orden con el auxiliar, y que cuando tenía audiencias el acusado se presentaba solo; expuso que la detención domiciliaria no se le debió revocar porque ha tenido un buen comportamiento, es padre de cuatro hijos y vela por el sostenimiento de los mismos. Expuso que el juez de ejecución de penas tiene competencia para pronunciarse sobre ello, cuando se está ejecutando la sentencia; solicitó que se le concediera el citado beneficio. 16 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Por su parte, el Fiscal delegado Indicó que no procede nulidad pues lo que es objeto de estipulación son hechos, una afirmación, una verdad, y aunque se encuentran representados en documentos lo que cuanta es el hecho que se acuerda, que no aparece el acta de incautación pero esta no fue pactada. Expuso que de admitirse alguna irregularidad, la defensa no demostró la trascendencia de las misma, ni tampoco ha cuestionado las condiciones modales o temporales en que fue incautado el dinero; además, se recibió declaración al señor Alex Quiñones, quien capturó al acusado, que se incautó un dinero, por lo que la falta del acta no influye en nada. Expuso que el defensor tiene una interpretación de la prueba distinta de la que tuvo el juez, pues aquel le dio menos valor a las pruebas que sirvieron de fundamento para la condena, pero que no se trata de un problema de falsedad de raciocinio, que el juez tuvo contacto directo con la prueba y al momento de valorarlos concedió crédito a uno y a otros no, tal fue el caso del señor López Galvis, quien dijo que era comerciante importante en San Andresito, quien expuso que tenía muchos negocios y manejaba grandes capitales, pero que no existe evidencia que esté inscrito como comerciante y que una persona con una vida comercial agitada como la que dijo llevar el declarante no está en la casa ayudando a su padre y por eso no es digno de creer lo que dijo el precitado, que se trata de una cuantiosa suma y que entre Panamá y Colombia donde existen graves problemas de contrabando. Señaló que la jurisprudencia ha reiterado que no se necesita una demostración del delito que origina el dinero haya sido objeto de una decisión de fondo, ni siquiera de una investigación, que solo es suficiente que se cubra el verdadero origen de los bienes y que 17 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos el juez este en la posibilidad de inferir que su fuente es ilícita, que la corte habla de forma engañosa u oculta de transportar el dinero y que esa conducta indica que se pretende darle apariencia de legalidad al mismo, además que resultan inverosímiles las explicaciones del imputado, ni explico el enriquecimiento ilícito. Dijo que esta decantado que quien quiere aducir un hecho debe probarlo y en este caso, si realmente existe el señor Arosemena debió haberlo traído a juicio, ya que si se trata de una persona honorable no tenía que tener para venir a Colombia. Sobre la decisión de no resolverse sobre la prisión domiciliaria, expuso que el juez lo hizo teniendo en cuenta decisiones que ha proferido este tribunal. Solicito confirmar la sentencia y se declare el comiso del dinero. CONSIDERACIONES De conformidad con lo señalado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Sala es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor Walter Hinestroza Vanegas, contra la sentencia adiada el 12 de marzo de 2010, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga. Previamente a resolver el fondo del asunto, la Sala se ocupará de la nulidad propuesta, la que se sustenta en presuntas irregularidades cometidas al momento de incautar el dinero encontrado en poder del señor Hinestroza Vanegas, sobre el que no se hizo acta alguna y la cadena de custodia no aparece firmada por la persona que incautó el dinero, pero la fiscalía para tratar de ocultar esa irregularidad estipulo tal hecho. 18 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos El parágrafo del numeral 4º del artículo 356 de la Ley 906 de 20004, señala que “ Se entiende por estipulaciones probatorias los acuerdos celebrados entre la fiscalía aceptar como probados y la defensa para alguno o algunos de los hechos o circunstancias”, norma de la que se extracta que es un acuerdo exclusivo entre las partes, sin que se indique allí que en ellas tenga injerencia alguna los intervinientes o el juez de conocimiento, debiéndose tener en cuenta que el acuerdo debe ser totalmente claro para quienes estipulan y para el juez, no puede haber lugar a dudas en las mismas, ni tampoco ninguna de las partes puede retractarse de lo estipulado. Las pruebas practicas e introducidas al juicio oral, demuestran claramente que la fiscalía realizo cinco estipulaciones con la defensa del acusado, entre estas, la No 2, donde se estableció que no es ni será objeto de controversia “el hecho que versa sobre la incautación de 1876 de billetes en denominación de 100 dólares cada billete, ocurrida el 27 de enero de 2009 en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón de Palmira Valle, a eso de las 13:10 horas al ciudadano Walter Hinestroza Vanegas identificado con la cedula de ciudadanía No 16.497.125 de Buenaventura, cuando ingresaba al país en un vuelo de Copa procedente de Honduras”, que en consecuencia, se tiene por demostrado que al citado ciudadano, le fueron encontrados los dólares en mención, por parte del detective Alex Quiñones Cortés, este hecho se demuestra con los registros fílmicos en tres cassetes de video con su respectiva cadena de custodia que aparece firmada por la Fiscal 21 Especializada de Cali, doctora Martha Lucía Coral Carvajal y por el doctor Roosevet Torres Lenis defensor del procesado, habiéndosele dado traslado a la defensa, quien expuso que (15:40 audiencia de inicio del juicio oral del 7 de julio de 2009) “señoría tengo en mis manos la estipulación numero dos 19 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos realizada por con la fiscalía el 19 de mayo de 2009 y efectivamente versa sobre la incautación de 1876 billetes en denominación de 100 dólares el día 27 de enero de 2009 en el aeropuerto Alfonso Bonilla Aragón al señor Walter Hinestroza Vanegas la defensa no presenta ninguna objeción a esta estipulación y da fe que fue un hecho debidamente estipulado”. Posteriormente, se comenzó a introducir las estipulaciones, y al referirse a la No 2, dijo la defensa que si llevaba anexo algún documento, respondiendo la fiscalía que esa estipulación llevaba anexos tres registros y una cadena de custodia, sin que existiera ninguna otra acta, la defensa pidió la cadena de custodia, respondiendo el fiscal que aparecía glosada en la estipulación No 4 con el dictamen del documentólogo, ya que este tuvo en su poder los dólares para examinar la legitimidad de los mismos, disponiendo el juez que se pusiera de presente, respondiendo la defensa que había estipulado la incautación de los 1876 billetes de 100 dólares, pero en la cadena aparece un registro de continuidad del Alex Quiñones y Luego el nombre de Gilberto López, y se indica que se deja la evidencia a disposición de la DIAN, aparece una firma de enero 27 de 2009, a las 23:20 de la noche, por lo que no obedece a la legitimada que consagra la norma y por eso “la defensa no admite la introducción de esta estipulación probatoria” respondiendo la fiscalía que esos fueron los dineros que se encontraron y que con el testigo Alex Quiñones se introducirá el informe ejecutivo sobre la incautación, sin que exista problema, luego el juez dijo que eso debió haberse examinado al momento de hacer la estipulación, ya que eso era el producto de un consenso entre la defensa y la fiscalía y que esas falencias serían objeto de alegaciones y que iba a (01:08:46) “a tener como evidencia No 2 de la Fiscalía esa estipulación”. 20 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Analizada la estipulación celebrada entre la Fiscalía ya la defensa, se extracta claramente que se pactó el hecho que a las 13:10 del 27 de enero de 2009, cuando el señor Walter Hinestroza Vanegas, identificado con la cédula de ciudadanía No 16.49. 125 de Buenaventura, ingresaba al país en un vuelo de Copa procedente de Honduras, en el aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira, se encontró en su poder 1876 de billetes en denominación de 100 dólares cada billete, y aunque cuando iban a ser introducidas al juicio, la defensa exigió la cadena de custodia y expuso que no tenía firma de la persona que incautó el dinero, no fue esa circunstancia lo que se pactó entre aquella y la fiscalía. A la vez, a lo largo de la audiencia del juicio oral, el propio defensor del acusado, admitió que realmente lo que se había pactado, era el hecho que en poder de este se habían encontrado los dólares, de modo tal, que tenía clara esa situación, no podía pretender que posteriormente que se dejara sin efecto ese acuerdo, planteando situaciones que debió haber conocido antes de haber firmada la estipulación y si consideraba que esas irregularidades tenía la trascendencia necesaria para excluir esos elementos, debió abstenerse de llegar a ese acuerdo con la fiscalía. Planteó la defensa que ella no aprobó la estipulación, ni legalizó su introducción al juicio, aspecto que tampoco comparte la Sala, pues, cuando la fiscalía la leyó, aquella planteó que no tenía objeción de ninguna clase y que daba fe que fue un hecho debidamente estipulado, y luego cuando se estaba recibiendo el testimonio del señor Alex Quiñónez Cortés, reiteró que lo estipulado era que los dólares fueron hallados en poder de su defendido; además, nunca negó que la firma que aparece en el 21 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos acta fuera la suya. Así mismo, aunque dio a entender que fue engañado por el ente acusador y que la estipulación original fue cambiada por esta, eso constituye solo una manifestación pues no aparece evidencia alguna que confirme tal dicho. Uno de los principios que regula las nulidades es el de la trascendencia, lo que implica que para decretarla, debe demostrarse que como consecuencia de esa irregularidad, se causó un detrimento grave a la actuación, se desconoció flagrantemente el debido proceso, o se le vulneraron derechos y garantías a las partes e intervinientes, lo que no probó el peticionario; además, no se puede dejar de lado que la incautación de los dólares en poder del señor Walter Hinestroza Vanegas, está claramente demostrada dentro de la actuación. Véase, que cuando la defensa planteó la irregularidad en la cadena de custodia, la fiscalía adujo que introduciría un video donde había quedado grabada la incautación, lo que realmente ocurrió, pues a través del testimonio rendido por el señor Alex Quiñones Cortés, quien fue el que incautó los dólares, fueron introducidos tres video cassette donde se muestra claramente todo el proceso de incautación, se observa allí, las maletas que traía el acusado, las dos carpetas en cuerina, la forma como fueron abiertas, el dinero pegado con cinta y cubierto con papel carbón al parecer para evitar ser detectado por el scanner, por lo que existe plena prueba que el dinero fue hallado en poder del señor Walter Hinestroza Vanegas, quien a decir del testigo después de haber sido abordado por este, admitió que traía los dólares. Señaló la defensa que la teoría del caso, no fue propuesta debidamente por la fiscalía, pues solo se limitó a relatar los 22 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos hechos y terminó diciendo que demostraría la responsabilidad Walter Hinestroza, pero no indicó el delito, lo que generó incertidumbre en la defensa, ya que requería saber hacia que iba dirigida, para atacar los elementos materiales o circunstancias plantadas, por lo que el juez se vio en la necesidad de exhortar al fiscal para que se refiriera al contenido jurídico indicando que se encuadraba en lavado de activos señalado en el artículo 323 del Código Penal modificado por las leyes 747 y artículo 17 de la Ley 1121. El artículo 371 de la Ley 906 de 2004, señala que: “Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio”, norma que no indica que requisitos debe contener la citada teoría, pero se ha entendido que debe tener un componente fáctico, jurídico y probatorio, pues la fiscalía y cuando así lo considere la defensa, deben explicar que es lo que pretenden demostrar en el juicio oral, y a través que de pruebas llegarán a ese demostración y establecer la adecuación típica de la conducta. Escuchado el audio, se extracta que la fiscalía se refirió a los hechos por los que fue capturado el señor Walter Hinestroza Vanegas, identificado con cédula de ciudadanía 16.497.125 de Buenaventura, al hallazgo de los 187.600 dólares legítimos, que equivalen a $421.700.412.oo, y expuso que con los elementos materiales recogidos demostrará la responsabilidad del precitado, y que de ser necesario se recurriría a la prueba de refutación, por lo que el juez le dijo que hiciera énfasis en el contenido jurídico de la conducta, respondiendo que se comportamiento se encuadraba en el punible de lavado de activos, establecido en el artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la 23 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos ley 747 de 2002 y artículo 17 de la Ley 1121 de 2006, cuyo artículo leyó, indicando las penas establecidas allí y señaló que el verbo rector era el de transportar, luego la defensa presentó su teoría, de donde se extracta que no hubo irregularidad alguna en la formulación de la teoría del caso y si bien es cierto, en principio el fiscal no se refirió al componente jurídico, después aclaró esa situación; además, en ese momento la defensa también presentó la teoría, lo que permite establecer que no tenía incertidumbre de lo que pretendía el ente acusador. Además, tenía pleno conocimiento del escrito de acusación y había estado presente en la audiencia de acusación, donde se hizo clara referencia a los hechos jurídicamente relevantes, al delito por el que se procedía, sabía que pruebas se habían ordenado en la audiencia preparatoria y también había realizado estipulaciones, de modo tal que podía establecer claramente que era lo que pretendía demostrar la fiscalía. En conclusión, al no existir irregularidad de carácter sustancial que pueda afectar el debido proceso, ni tampoco vulneración alguna al derecho de defensa, ni tampoco concurre ninguna otra circunstancia para invalidar lo actuado, se negará la nulidad propuesta por el apelante. El artículo 381 de la Ley 906 de 2004, señala que “Para condenar se requiere más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundados en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”. 24 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos El artículo 323 del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 747 de 2002 y 18 de la Ley 1121 de 2006, señala que” El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie, o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico, de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación de terrorismo administración de recursos relacionados con y actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provienen los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado total o parcialmente en el extranjero. Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de 25 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional. El aumento de la pena prevista en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional”. Las pruebas practicadas e introducidas al juicio oral demuestran que a las 13:10 de la tarde del 27 de enero de 2009, en el Aeropuerto Bonilla Aragón de la ciudad de Palmira, se le practicó un registro voluntario al equipaje que traía el señor Walter Hinestroza Vanegas, quien en ese momento arribaba en un vuelo de copa procedente de Honduras, encontrando dentro del equipaje que traía, de 1.876 billetes de 100 dólares cada uno, para un total de 187.600 dólares, conclusión a la que se llega a través de la estipulación No 2 que en forma libre y voluntaria presentaron fiscalía y defensa, en cuanto a ese hecho específicamente; a la vez, se trató de una captura en flagrancia. Pero si existiera alguna duda al respeto, esta quedó totalmente disipada con la declaración del señor Alex Quiñónez Cortes, detective del Das, quien para la época estaba adscrito a inmigración en el aeropuerto Bonilla Aragón de Palmira, desarrollando funcione como la de revisión de pasaportes, observación de personas que se encuentran en la fila, testigo que fue claro en señalar que estaban esperando el vuelo procedente de Honduras y que una vez hizo el arribo, se percató que en la fila había una persona de tez morena en una actitud de nerviosismo, por lo que se le arrimó y le ofreció ayuda, la que fue rechazada por aquel, ante lo cual le solicitó un registro al equipaje al que accedió de manera voluntaria, pasando las maletas por el scanner estableciéndose que en una de ellas iban dos carpetas en cuero, las que al ser observadas y en razón del peso, se trajo al canino experto en detectar divisas, dando resultado positivo, 26 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos circunstancia que fue admitida por el señor Hinestroza Vanegas, quien admitió traer billetes de 100 dólares, por lo que se dispuso la apertura de los citados folder que se encontraban pegados y cocidos, encontrando en el interior cubiertos con papel carbón y pegados con cinta la suma de 178.000 dólares. A la vez, a través del citado testigo fueron introducidos al juicio oral, tres video casetes en el que aparece registrado todo el procedimiento de revisión de las carpetas que traía el señor Walter Hinestroza Vanegas, lográndose observar en forma clara que venían totalmente cocidas y selladas y al ser abiertas, se detecta que se trata de billetes de cien dólares cubiertos con papel carbón y pegados con cinta, para evitar que aumentara el volumen de los mismos. Testimonio al que la Sala le da plena credibilidad, no solo por la claridad y coherencia del mismo, sino también porque fue rendido por el servidor público que participo en el operativo de revisión del equipaje y de la apertura de las carpetas y del conteo del dinero que se encontraba dentro de las mismas y tuvo contacto directo con el acusado, quien admitió en forma libre y voluntaria que traía dólares, además, que todo el procedimiento quedó registrado en la grabación que para el efecto se hizo, en la que se muestra la forma de apertura de las mismas, como venían los dólares, con qué estaban cubiertos y el conteo de estos con sus respectivas series. Así mismo, el señor Mario Alberto Rincón Quiroga, patrullero adscrito a la Policía Fiscal y Aduanera, fue claro en señalar que un agente del Das le dijo que iba a conducir al señor Walter Hinestroza Vanegas, para revisar antecedentes, por lo que le solicitó que le dejara revisar las pertenencias y al constatar que 27 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos las carpetas que aquel traía tenían un peso excesivo, llamó al guía canino y el perro las olió con resultados positivos para divisas, lo que fue ratificado por el también patrullero Ricardo Andrés Guzmán Fernández, guía canino, concluyéndose claramente que el dinero fue encontrado en poder del acusado. Está demostrado igualmente que el registro practicado al señor Hinestroza Vanegas se hizo con autorización de este, tal como quedó señalado en la estipulación No 1, y lo ratificaron los servidores que participaron en el mismo. Es un hecho cierto que los dólares encontrados en poder del acusado eran legítimos, tal como lo logró establecer a través del informe pericial rendido por el documentólogo adscrito al Das Julio Alberto Guerrero Beltrán, identificado con el carnet 9607, hecho que fue estipulado por la defensa y la fiscalía, dándose por probado que las divisas eran autenticas, como también el hecho que el señor Walter Hinestroza Vanegas, declaró en el formato “Declaración de Equipaje Títulos Representativos de Dineros” que no portaba más de 10.000 dólares al momento de ingresar al país, lo que también fue estipulado. A la vez, es cierto que la DIAN expidió pliego de cargos en contra del señor Hinestroza Vanegas, sancionándolo por infringir la Resolución 08 de 2000 expedida por el Banco de la República, con la suma de $ 128.432.300.oo, que equivale al 30% del dinero que fue retenido, tal como lo declaró la abogada Gloria Esperanza Bolaños Rojas, Jefe del Grupo Interno de Fiscalización de la citada entidad, con quien fueron introducidos al juicio oral los documentos respectivos. 28 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Aparece probado igualmente que el señor Walter Hinestroza Vanegas no ejerce actividades económicas o financieras, ni posee bienes, ni capacidad económica, financiera o de endeudamiento, lo que también fue objeto de estipulación y que fue confirmado a través del testimonio rendido por el señor Alexander Marín Aranzazu, quien realizó el estudio socioeconómico del acusado, logrando establecer la carencia de bienes, de ganancias ocasionales, que posee dos cuentas inactivas y aparece reportado en la central de riesgo por una deuda de servicio de telefonía celular, de modo tal, que si acusado carece de capacidad económica, implica que los 178.600 dólares que fueron encontrados en su poder no son de su propiedad, sin que tampoco hubiera demostrado la procedencia licita de los mismos. En la audiencia del juicio oral fue escuchado el testimonio del señor Mario Enrique López Galvis, quien después de referirse al hecho que estuvo privado de la libertad en panamá, donde le fueron incautados 200.000 dólares, pero que al ser absuelto por la justicia de ese país, se le ordenó la devolución del dinero, habiendo recibido el 3 de noviembre de 2008, dos cheques, uno de 10.000 y otro de 174.000 dólares, el primero que se destinó para honorarios del abogado y el segundo lo entregó al señor Blas Arosemena, reconocido comerciante de Panamá, con quien acordó que el dinero debía ser devuelto con sus respectivos intereses entre el 15 y 30 de enero de 2009, ya que no podía traer mercancía porque estaba próxima la fecha decembrina y la llegada de la misma se demora cerca de un mes, percatándose que el dinero lo había enviado con una persona a la que no conocía y que había sido incautado, testigo que manifestó igualmente que el dinero que le fue retenido correspondía a ahorros que tenia por su trabajo en veinte años y a préstamos que 29 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos le habían clientes a los que les vende mercancía que trae de panamá y de los Estados Unidos. Aunque con este testigo fueron introducidas al juicio oral, copias autenticas de las sentencias de primer y segundo grado proferidas por las autoridades judiciales panameñas, a través de las cuales los señores Viterbo Inés Cedeño González, Oscar Escobar Castañeda y Mario Enrique López Galvis, fueron absueltos de un delito contra la salud pública relacionado con drogas y blanqueo de capitales y se dispuso que la devolución del dinero incautado al testigos, para la Sala no existe relación de ninguna clase entre esos valores y las divisas que fueron encontrados en el equipaje del señor Walter Hinestroza Vanegas, ni le merece credibilidad alguna el testimonio del señor López Galvis. Véase, que la sentencia de segunda instancia proferida en Panamá data del 25 de abril de 2008, pero extrañamente, el testigo expuso que tan solo hasta el 3 de noviembre del mismo año, cambio los cheques emitidos por el Banco Nacional de ese país, es decir, más de seis meses después de haberse dispuesto en forma definitiva la devolución de los mismos, lo cual riñe con la lógica y la experiencia que enseñan que una persona que se dedica al comercio y en especial en gran escala como lo dijo el testigo, no deja inactivo el dinero por tan largo tiempo, máxime, si se tiene en cuenta que se trataba de una cantidad bastante grande y que gran parte de la misma, correspondía al ahorro de veinte largos años de trabajo y excedente supuestamente era de algunas personas a las que el testigo les traía mercancía del exterior. Además, si la diligencia de allanamiento y registro en que le fueron incautados lo dólares al señor López Galvis, data del 4 de 30 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos mayo de 2007, implica que desde ese momento hasta la fecha en que se profirió la sentencia de segundo grado trascurrieron once meses, veintiún días, lo que hace aun menos creíble que el testigo quisiera esperar seis meses para cobrar el dinero que se había ordenado devolverle; a la vez, es poco probable que después de emitida una orden judicial, el banco se demorara todo ese tiempo en hacer la devolución; así mismo, analizadas las sentencias proferidas por las autoridades panameñas se extracta que en poder del precitado fue encontrada una cantidad mucho menor a la que argumenta que le fue devuelta por el Estado panameño. Riñe también con la lógica y la experiencia lo manifestado por el testigo en el sentido que como el dinero lo reclamó a comienzos de noviembre de 2008 y ya no tenía tiempo para traer mercancía a fin de distribuirla en la época decembrina, optó por entregárselo al señor Blas Arosemena, con el compromiso que este le pagaba un interés y se lo devolvería en la segunda quincena de enero de 2009, pues precisamente, si es un comerciante, lo normal era que ese dinero lo invirtiera en mercancía o que lo regresara inmediatamente al país para así poderlo devolver a las personas que lo habían prestado y proteger el ahorro de toda su vida, pero no dejarlo a una persona con la que habían tenido poco trato comercial y menos aun sin ninguna clase de garantía que le permitiera tener seguridad que le sería devuelto. A la vez, aunque el señor Mario Enrique López Galvis, señaló que no podía regresar con la plata por el temor a que en zona libre le dieran muerte para despojarlo del mismo, extrañamente, cuando fue capturado en ese país, llevaba consigo una gran cantidad de dinero, cubierta con papel carbón, posiblemente para no ser detectado por el scanner, dinero en que se detectó residuos de 31 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos anfetaminas,; además, existe una serie de mecanismos a través de los cuales se podían ingresar esas divisas al país, sin correr riesgo alguno que se perdieran y aunque expuso que lo hizo para evitarse para de impuestos, esa circunstancia tampoco justificaba que optara por entregarlos a un tercero con el que solo había tenido cuatro negociaciones anteriores; así mismo, si fue hasta Panamá a reclamar los dólares, lo normal es que hubiera traído directamente la mercancía, sin que tampoco se pueda considerar que un container que viene de ese país, gaste demasiado tiempo en llegar a costas colombianas, lo que hace entrever que tampoco era el factor temporal el que lo limitaba para traer la mercancía a Colombia. Otro aspecto que llama la atención es el hecho que del testimonio rendido por el señor López Galvis, se extracta que este no tenía interés alguno en saber a través de que mecanismo se le devolvería el dinero que supuestamente le había entregado al señor Blas Arosemena, actitud que no es propia de ningún comerciante y menos cuando esos valores corresponden presuntamente al ahorro obtenido durante muchos años de trabajo y a dineros entregados por los clientes; véase, que todo comerciante busca tener un buen nombre ante la comunidad, pues de ello depende en gran parte el éxito de su gestión, lo que nunca podrá lograr cuando un año atrás ha recibido dinero de algunos compradores y estos no han tenido conocimiento alguno de su destino; además, se reitera, se trataba de cantidades que convertidas a pesos colombianos supera varias veces el centenar de millones de pesos. Así mismo, si el señor Mario Enrique López Galvis, es un comerciante a gran escala como dijo serlo, extrañamente, no tiene propiedades de ninguna clase, tampoco aparece inscrito en la 32 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos cámara de comercio ni como importador y aunque señaló que era el subgerente y jefe de ventas de Electro controles Ltda de Cali, admitió que esta empresa no es de su propiedad sino de su familia al igual que la casa donde vive y los dos vehículos a los que se refirió en el testimonio. No es que en la sentencia de primer grado, se hubiera realizado una valoración equivocada de los hechos e inferencias que no corresponden a los mismos, como lo pretende hacer creer el apelante, lo que pasa es que al testimonio rendido por el señor Mario Enrique López Galvis, con el que se pretendía demostrar que los dineros incautados al señor Walter Hinestroza Vanegas eran los que le había devuelto al testigo, no resiste ninguna crítica, es inverosímil, lo manifestado por el testigo riñe con el sentido lógico de las cosas, va en contravía de la actitud que desplegaría cualquier comerciante ante una situación como la que describió el deponente, por lo que no se le puede dar credibilidad alguna, a excepción que estuvo detenido en Panamá y vinculado a un proceso del que resultó absuelto y se le ordenó la entrega de unos dineros, pues este aspecto aparece demostrada con las copias de las decisiones, pero que no tiene trascendía alguna en la presente actuación, pues se reitera, una cosa es que al testigo se le hubiera entregado unos dólares en Panamá y otra totalmente diferente, es que esos dineros fueran lo que se le incautaron al acusado, quien a decir de aquel ni siquiera conoce. Tampoco está demostrado que el acusado viniera de Panamá como lo señaló la defensa, pues el vuelo venía de Tegucigalpa y si bien es cierto pudo hacer escala en otros países, en el testimonio rendido por el señor Alexander Marín Aranzazu se indicó que el señor Walter Hinestroza Vanegas, registraba dos vuelos, uno a Santo Domingo y otro a Honduras que fue el día en 33 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos que fue capturado, de donde se extracta que el acusado difícilmente pudo haber estado en Panamá pues de ser así lo normal era que apareciera en el reporte; además, generalmente cuando se hace escala en determinada ciudad, para recoger o dejar nuevos pasajeros, no se permite que los demás salgan del avión o de la zona de embarque y menos que reporten nuevos equipajes y el propio acusado cuando fue requerido por el Das y se observó que traía las dos carpetas, antes de ser sometidas al canino, admitió que se trataba de divisas, lo que indica que conocía de las mismas circunstancia que se hacía más evidente en razón a la actitud de nerviosismo e intranquilidad desplegada por el mismo cuando estaba haciendo fila, que fue lo que finalmente detectó el investigador Alexander Marín Aranzazu y que llevó a este a que le solicitara el registro. Ahora bien, el delito de lavado de activos es una conducta autónoma, que no requiere para su configuración que aparezca demostrado que se hubiera proferido sentencia condenatoria por el punible que dio origen a aquel (delito subyacente), pues esa exigencia no aparece dentro de la estructura del tipo penal, bastando solo que exista una inferencia lógica que los bienes que se adquieran, resguardan, invierten, transportan, transforman, custodian, administran, o se les dé apariencia de legalidad, o oculte o encubra o que se realice cualquier acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismo, provengan de las actividades relacionadas en el tipo penal, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia. Véase, como en sentencia del 28 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia señaló que:”Para fundamentar adecuadamente la imputación por lavado de activos basta con que el sujeto activo de la conducta no 34 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos. (…) Suponer que, para poder sentenciar por lavado de activos tiene que demostrarse en el proceso con “una decisión judicial en firme” el delito matriz (las actividades de tráfico de migrantes, etc.), es tanto como garantizar la impunidad en los eventos en que el procesado logra simular la conducta subyacente y sin embargo…adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforma, custodia o administra determinados activos de los que es deducible que provienen de actividades al margen de la ley. No es dable asociar la demostración “con certeza” de la actividad ilícita antecedente, o la “prueba” de la conducta subyacente o el requerimiento de una declaración judicial “en firme” que declare la existencia del delito base para fundamentar el elemento normativo del tipo en la conducta de lavado de activos. La Sala reitera la tesis de que lavar activos es una conducta punible autónoma y no subordinada. El lavado de activos, tal como el género de conductas a las que se refiere el artículo 323, es comportamiento autónomo 2 y su imputación no depende de la demostración, mediante declaración judicial en firme, sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sede de acusación o en 2 Cfr. CORTE SURPEMA DE JUSTICIA, Sentencia del 19/01/2005, rad. No. 21044. 35 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos. (…) En concreto, suponiendo que jamás se detecta, con certeza, la 3 verdadera naturaleza del dinero , de todas maneras habrá que concluir que la conducta de la sentenciada es lavado de activos, puesto que el comportamiento consistió en aparentar la legalidad, en ocultar el origen ilícito de determinada suma cuando la procesada prestó su cuenta bancaria para que hicieran un depósito a su nombre en la ciudad de Medellín, para luego entregar el efectivo al destinatario (quien aceptó expresamente, al igual que otros coprocesados, que el destino era la financiación del terrorismo y aceptó los cargos). (…) Una atenta lectura del tipo penal (art. 323) pone en evidencia que, cuando no se prueba el amparo legal del capital portado, invertido, resguardado, transformado, etc., cuando se oculta el origen del mismo, es dable colegir que adecua su conducta al lavado de activos. En suma, la conducta de ocultar o encubrir el origen del capital basta para la adecuación típica, pues, en coherencia es dable predicar el permanente deber jurídico de los asociados de justificar el amparo del activo que adquieran, resguarden, transporten, transformen, custodien, administren, etc.. Por ello, la Sala ratifica el criterio de que la conducta de lavado de activos es una conducta autónoma y no derivada de la imputación y 3 Cuestión que aquí no ocurre porque se tiene prueba testimonial, por aceptación de cargos de otros coprocesados, de que estaba destinado a la financiación del terrorismo. 36 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos condena (al procesado o a terceros) por una conducta antecedente o subyacente. (…) La técnica legislativa de redacción de la norma con inclusión de verbos alternativos y de un listado de actividades ilegales (entre ellas la financiación del terrorismo, Artículo 323, Modificado L. 747 / 2002, art. 8°, Modificado L. 1121/2006, art. 17) implica mayor cobertura para fundamentar adecuadamente la imputación. Así: i) Es dable entender, por una parte y a título de ejemplo, que si la conducta consistió meramente en invertir, o consistió en transformar, en transportar, o en administrar bienes y, además, se demuestra que son producto de una de las actividades ilegales a las que se refiere la norma, es predicable la imputación por lavado de activos. ii) Pero también es dable aducir, por la autonomía del juicio de reproche, que hay lavado de activos cuando no logra establecerse el origen del capital porque el procesado lo oculta (con relativo éxito), no obstante, la fiscalía y el juez lo infieren y así lo declaran con algún referente probatorio (directo o indirecto) más o menos aproximativo, que permita fundamentar del origen ilícito de la fuente que genera el recurso (delitos enlistados en el artículo 323). En estos eventos, de todas maneras la conducta del procesado se centra en ocultar su origen, en dar apariencia de legalidad, en encubrir el origen ilícito, sin que ello impida inferir que proviene de una actividad ilegal de las enlistadas en la norma (ingrediente normativo). Es decir, la actividad ilegal subyacente no requiere de decisión judicial que la pruebe, sino de inferencia lógica que la fundamente. 37 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Por ello, dada la autonomía de la conducta de lavado de activos, el objetivo del proceso penal (determinar la responsabilidad por lavado de activos) se cumple aunque no se pueda establecer de manera plena la actividad ilegal subyacente (fuente del recurso). Es por ello que, demostrar el amparo legal del capital que ostenta o administra, etc., es cuestión a la que está obligado el tenedor en todo momento; y cuando no demuestra ese amparo legítimo es dable inferir, con la certeza argumentativa que exige el ordenamiento jurídico penal, que la actividad ilegal consiste en “…encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes”, de manera que por esa vía se estructura la tipicidad y el juicio de reproche a la conducta de quien se dedica a lavar activos. iii) Es claro entonces que para sentenciar por lavado de activos no se requiere de una decisión judicial que involucre al procesado en la comisión del comportamiento subyacente (delito base), entre otras razones porque el delito base puede ser cometido por terceros (éste es el caso) y no necesariamente por el lavador del activo. La norma tampoco exige de la existencia de una condena (contra el procesado o contra terceros) por el comportamiento subyacente que genera el activo. Se insiste: la imputación por lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otra conducta punible y para fundamentar la imputación y la sentencia basta que se acredite la existencia de la conducta punible subyacente a título de mera inferencia por la libertad probatoria que marca el sistema penal colombiano. 38 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos iv) La inferencia que hace el fiscal y/o el juez en relación con la actividad ilícita subyacente estructura, con suficiencia, el elemento normativo del tipo (que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de…), para acreditar la existencia de la actividad ilegal que sirve de fuente de la tenencia del activo. Con esa fundamentación (probatoria o inferida) producto de la apreciación de los elementos materiales probatorios y de la evidencia con la que cuenta el proceso, basta para fundamentar adecuadamente la imputación y la condena4; la carga de desquiciar la imputación corresponde al procesado en ejercicio legítimo del contradictorio”. Postura que ha sido ratificada en otras sentencias proferidas por la alta corporación, entre estas, el 9 de abril de 2008 y 19 de febrero de 2009, dentro de los radicados 23754 radicado 27827. En el presente caso, aunque no se logró demostrar a través de sentencia condenatoria que hubiera existido el delito subyacente y que hubiera sido condenada una persona por esos hechos, de las pruebas practicadas en el juicio oral, se puede inferir claramente que los dineros encontrados en poder del señor Walter Hinestroza Vanegas, provienen de actividades ilícitas, conclusión a la que se llega, si se tiene en cuenta la absoluta insolvencia económica del precitado, lo que de por sí le impedía trasladarse a Honduras con sus propios recursos, infiriéndose que fue un tercero el que le cancelo los pasajes, la cuantiosa cantidad de divisas que pretendía ingresar al país (187.000 dólares, fuera de los valores que reportó a la Dian), la forma estratégica en que era trasportada aquella cantidad, pues no solo 4 Cfr. Sentencia del 28/2/2007, rad. Núm. 23881 39 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos venía en el equipaje guardado en dos carpetas de cuero debidamente selladas y cocidas, sino que también estaba cubierto con papel carbón para que burlar los controles establecidos por las autoridades y prensado con cinta para evitar que el mismo ocupara un tamaño mayor, lo que aunado al hecho que no se demostró que su origen fuera lícito, pues el argumento planteado en el sentido que las divisas eran de propiedad del señor Mario Enrique López Galviz y que le había sido devuelto por las autoridades judiciales panameñas quedó totalmente resquebrajado, le permiten concluir a la Sala que esa conducta se encuadra en el punible de lavado de activos. En un caso idéntico al que objeto de estudio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que: ”Lo ilícito se pone de manifiesto ante la burla deliberada a los sistemas de control sobre el manejo internacional de divisas, en tratándose de transferencias de grandes sumas de dinero efectivo, al esquivar todo tipo de controles judiciales y administrativos; de donde es dable inferir como lo hiciera el Tribunal (y no el juez de instancia) que el dinero transferido proviene de actividades al margen de la ley, en la medida que –entre otras- de esa forma operan las grandes organizaciones criminales para revertir los activos entre los países involucrados como origen y destino de las trasferencias, activos originados en todo tipo de ilicitudes (cfr. inc. primero del artículo 323 ib.)5. Criticó el apelante que la sentencia de primer grado, se desconoció la presunción de inocencia la que solo se desvirtuada a través de suficiente actividad probatoria, que no corresponde a la defensa, y que la carga de la prueba no se puede invertir; al 5 Cfr., sentencia del 11 de marzo de 2009, Radicado 26144, M.P Dr. Alfredo Gómez Quintero. 40 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos respecto, debe resaltarse que le asiste razón al peticionario, en el sentido que es al Estado a través del órgano de persecución penal al que le corresponde desvirtuar esa presunción, pero cuando aquel cumple con la carga probatoria necesaria, para demostrar la ocurrencia de la conducta punible en cabeza del acusado, si este último quiere sacar avante su pretensión, le corresponde allegar las pruebas necesarias para desvirtuar la hipótesis planteada por la fiscalía. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:”…si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. El anterior criterio, estrechamente relacionado con el concepto de “carga dinámica de la prueba”, que ya ha sido desarrollado por la Sala6 reconociendo su muy limitada aplicación en el campo penal, porque no se trata de variar el principio de que es al Estado, por acción de la Fiscalía General de la Nación, a quien le compete demostrar todas las aristas necesarias para la determinación de la responsabilidad penal, posibilita que procesalmente se exija a la parte que tiene la prueba, que la 6 Fallo de casación del 9 de abril de 2008, radicado No. 23.754. 41 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos presente, para que pueda cubrir así los efectos que busca de ella. Lo anterior, porque dentro de criterios lógicos y racionales no puede desconocerse que la dinámica de los acontecimientos enfrenta a la judicatura en muchas de las veces a situaciones en las cuales se aduce la existencia de elementos de juicio o medios probatorios que sólo se hallan a la mano del procesado o su defensor, que los invocan para demostrar circunstancias que controvierten las pruebas objetivas que en su contra ha recaudado el ente instructor, y que por lo tanto es a ellos a quienes corresponde allegarlos al proceso si quieren obtener los reconocimientos que de los mismos buscan. Por eso, dijo la Sala en el antecedente citado, el concepto de carga dinámica de la prueba así restrictivamente aplicado –no para que al procesado o a la defensa se le demande probar lo que compete al Estado, sino para desvirtuar lo ya probado por éste-, de ninguna manera repugna el concepto clásico de carga de la prueba en materia penal, ni mucho menos afecta derechos fundamentales del acusado. Simplemente pretende entronizar en el derecho procesal penal criterios racionales y eminentemente lógicos respecto de las pretensiones de las partes y los medios necesarios para hacerlas valer. Porque, ha de reiterarse, no se trata de que el Estado deponga su obligación de demostrar la existencia del hecho punible y la responsabilidad que en el mismo tenga el procesado, sino de hacer radicar en cabeza de éste el deber de ofrecer los elementos de juicio suficientes, si esa es su pretensión, para 42 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos controvertir las pruebas que en tal sentido ha aportado el ente investigador”7. En el presente caso, la fiscalía cumplió con la carga necesaria para demostrar la ocurrencia de la conducta punible en cabeza del acusado, siendo a este al que le correspondía desvirtuar esa situación, lo que no hizo, pues aunque trajo un testigo para tratar de probar una conexión entre el dinero que le fue devuelto a este y el encontrado en poder del señor Hinestroza Vanegas, no logro hacerlo, sin que se pueda dejar de lado que la defensa había podido ofrecer varias pruebas tendientes a sacar avante su pretensión, por ejemplo, traer al juicio al señor Blas Arosemena, quien supuestamente le había enviado el dinero al señor Mario Enrique López Galvis por intermedio del acusado, sin que se pueda considerar que era la fiscalía la que debía traer este testigo, pues esta no tenía interés alguno en que fuera escuchado, ya que con las pruebas solicitadas por la misma y con las estipulaciones realizada demostraba su teoría del caso; a la vez, no se puede dejar de lado que el nuevo sistema de enjuiciamiento penal caracterizado por ser un proceso de partes, exige de cada una de estas una participación activa tendiente a demostrar su teoría. No comparte la Sala el planteamiento presentado por la defensa en el sentido que el juez realizó una valoración de tercera instancia con relación a las decisiones tomadas en Panamá, pues lo que hizo el funcionario fue referirse a su contenido, pero no ejerció ninguna crítica contra los planteamientos tenidos en cuenta para absolver al testigo, ni 7 Cfr., Sentencia del 13 de mayo de 2009, radicado 31.147 M.P Dr. Sigifredo Espinosa Pérez. 43 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos tampoco los avaló, además, por haber sido un elemento que fue debidamente introducido al juicio, bien podía referirse a él. A la vez, criticó la defensa el hecho que la acusación se hizo por el verbo transportar, pero el juez habló de ocultar o encubrir, lo que tampoco se extracta del contenido de la sentencia, pero que de ser así, tampoco existiría falta de consonancia entre las mismas, ya que por ser el delito de lavado de activos un tipo penal del carácter alternativo, la realización de cualquiera de las acciones establecidas en los diferentes verbos rectores, lleva necesariamente a la consumación de la conducta, no estuvo precedida de ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad señaladas en el artículo 32 del estatuto punitivo; en conclusión, se confirmará la sentencia apelada en cuanto a este aspecto. De otro lado, criticó al defensa que el fallador de primera instancia no se hubiera pronunciado sobre la sustitución de la prisión domiciliaria, a la que según el apelante tiene derecho pues ha tenido buen comportamiento, durante el tiempo que ha estado en detención domiciliaria, se ha presentado a todas las audiencias a las que ha sido, incluso, cuando le fue revocada, se presento voluntariamente a la cárcel; además, que es padre de cuatro hijos y vela por el sostenimiento y solicitó que se le conceda el citado beneficio. Al respecto, es pertinente resaltar que el mínimo de la pena para el delito por el que fue condenado el señor Walter Hinestroza Vanegas, supera los cinco años de prisión por lo 44 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos que desde el punto de vista objetivo no se cumple con la exigencia señalada en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000. En lo que tiene que ver con la prisión domiciliaria por ostentar la calidad de padre cabeza de familia, regulada en la Ley 750 de 2002, al tratarse de un mecanismo sustitutivo de la prisión, tal como lo establece el artículo 36 de la Ley 599 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que ese aspecto debe ser definido por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. En providencia del 23 de agosto de 2007, emitida dentro del radicado 27.337, siendo ponente el doctor Sigifredo Espinosa Pérez, se indicó que: “Ahora bien, atinente a la solicitud del defensor encaminada a que se tenga en cuenta el mecanismo sustitutivo dispuesto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, por remisión expresa, en el caso concreto, a lo dispuesto por el numeral 5° del artículo 314 ibídem, es necesario reiterar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación sobre el particular8, en cuanto advierte institutos diferentes, con un objeto también distinto, la detención domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la ejecución de la pena, ya que obedecen a postulados fácticos y jurídicos disímiles, estableciéndose escenarios diversos para su auscultación. Para lo que se debate, esa manifestación de que se trata el procesado, o mejor, goza este de la condición jurídica de padre cabeza de familia, en cuya consecuencia le es posible acceder al mecanismo sustitutivo de cumplir la pena en su residencia, se 8 Sentencia del 19 de octubre de 2006, radicado 25724. 45 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos muestra extemporánea por anticipación, dado que para ese tipo de postulaciones, como lo anotó la Corte en la Sentencia que se referencia atrás, es necesario que se halle ejecutoriada la sentencia –asunto que, huelga anotar, no puede presentarse cuando apenas se allegan argumentos para su emisión-. Y, de esa misma manera, el funcionario competente para decidir lo solicitado, no lo es aquel que funge como juez de conocimiento, sino el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, tal cual expresamente lo establece el artículo 461 ya citado. Pronunciamientos de donde se extracta que cuando la solicitud de sustitución de la prisión domiciliaria tiene como fundamento la condición de padre de cabeza de familia del sentenciado, tal como ocurre en este caso, solo procede una vez se encuentre en firme la sentencia condenatoria, correspondiendo al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, resolver en primera instancia sobre ese aspecto, tal como lo señala el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia se confirmara la sentencia apelada y como se requiere darle cumplimiento a la misma, se dispondrá que personal adscrito al INPEC, traslade al sentenciado del lugar en donde está cumpliendo con la detención domiciliaria a la Cárcel Judicial de Cali para ejecutar la pena privativa de la libertad impuesta, a la que se le descontará el tiempo que ha estado privado de la libertad. De no lograrse el traslado, se libraran las órdenes de captura ante la Fiscalía General de la Nación para ejecutar la sentencia. 46 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Por lo antes expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar íntegramente la sentencia adiada el 12 de marzo de 2010, a través de la cual, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Buga, condenó al señor Walter Hinestroza Vanegas, como responsable del delito de lavado de activos. SEGUNDO. Solicitar al INPEC que traslade al sentenciado del lugar donde está cumpliendo con la detención domiciliaria a la Cárcel Judicial de Cali, para ejecutar la pena privativa de la libertad impuesta, a la que se le descontará el tiempo que ha estado privado de la libertad. TERCERO.- De no encontrarse al señor Walter Hinestroza Vanegas en el lugar de residencia donde se encuentra bajo el régimen de la prisión domiciliaria, líbrense las órdenes de captura contra el precitado, ante la Fiscalía General de la Nación, para ejecutar la sentencia. CUARTO. Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, el cual deberá interponerse dentro del término señalado en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004. TERCERO.- Este fallo se notifica en estrados. 47 Radicado: 76520-60-00-180-2009-00196-01 Procesado: Walter Hinestroza Vanegas Delito: Lavado de activos Los magistrados, HECTOR HUGO TORRES VARGAS 76520-60-00-180-2009-00196-01 JOSE JAIME VALENCIA CASTRO 76520-60-00-180-2009-00196-01 MARTHA LILIANA BERTIN GALLEGO 76520-60-00-180-2009-00196-01 El Secretario, GUSTAVO ADOLFO NEIRA ALVAREZ 48