Derechos económicos, sociales y culturales

Derechos económicos,
sociales y culturales
María Clara Evangelista*
s u m a r | o
I. Introducción.
II. Distinción entre Derechos Civiles y Políticos y
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
III. Los DESC como Derechos Humanos. El principio de Indivisibilidad e Interdependencia
IV. El PIDESC. Obligaciones de los Estados y de los
organismos de cooperación internacional.
V. Control judicial de políticas públicas.
VI. Esquema de actuación de los DESC en la justicia constitucional.
VII. Conclusión.
VIII. Bibliografía
* Abogada. UNLP. Especialista en Derecho Procesal Profundizado, Universidad Notarial Argentina; Especialista en Derecho Civil, Universidad Nacional de La Plata; Especialista en Justicia Constitucional, Interpretación y Aplicación de la Constitución, Universidad de Castilla-La Mancha,
Toledo, España. Especialización en Derecho Constitucional Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales
Universidad Nacional de La Plata, cursada y aprobada, pendiente elaboración de tesina.
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[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
I| Introducción
Ante todo debe advertirse el hecho de que la legislación con finalidades
sociales -la legislación del welfare - es usualmente muy distinta de la legislación
tradicional. Es un hecho bien conocido que la legislación social o de welfare
conduce al Estado, inevitablemente, a sobrepasar los límites de sus tradicionales funciones de “protección y de “represión”. El papel del gobierno ya no
puede limitarse a ser un “gendarme” o un “night watchman”; por el contrario,
el Estado social -el “Etat providence”, como lo denominan, expresivamente,
los franceses- debe hacer suya la técnica del control social que los politólogos
llaman, a menudo, promocional. Dicha técnica consiste en prescribir programas
de desarrollo futuros y promover su realización gradual, en lugar de tomar decisiones , típicas de la legislación clásica, entre “derecho” y “contravención”, es
decir , entre hipótesis “justas” e “injustas”, rigth and wrong. Y, también, cuando
la legislación social crea, de por sí, derechos subjetivos, estos son derechos sociales, y no meramente individuales.
Los derechos sociales requieren, típicamente, una intervención activa
del Estado para su realización, por lo general proyectada en el tiempo. Distintamente de los derechos tradicionales, para cuya protección se solicita tan sólo
que el Estado no permita su violación, los derechos sociales -como el derecho
a la seguridad social y médica, al hogar, al trabajo- no pueden ser “atribuidos”,
simplemente , al individuo. Ellos requieren, por el contrario, una permanente
acción estatal, dirigida a financiar subsidios, a remover barreras sociales y económicas y, en fin, a promover la realización de los programas sociales que son el
fundamento de tales derechos y de las expectativas por ellos legitimadas.
Es evidente que en estas nuevas áreas del fenómeno jurídico hay implicancias importantísimas que se imponen a los jueces. Frente a una legislación
social que se limita, frecuentemente, a definir finalidades y principios generales,
y frente a derechos sociales dirigidos, esencialmente, a una gradual transformación del presente y a la formación del futuro, los jueces de un país dado bien podrías asumir –y, en efecto, han asumido con frecuencia - la posición de negar el
carácter preceptivo, o “self-executing”, de tales leyes y derechos programáticos.
Aprendimos mucho al respecto en Italia , especialmente entre los años 1948 y
1956, es decir, en los años que van desde la entrada en vigor de la Constitución
y la creación de la Corte Constitucional. Pero tarde o temprano, como lo ha
confirmado la experiencia italiana y de otros países, los jueces deberán aceptar
la realidad de una concepción cambiante del derecho y de una nueva función del
Estado, del cual, después de todo, ellos también son una “rama”. Y será difícil
para ellos, entonces, no dar su propia contribución al intento del Estado de hacer
efectivos aquellos programas, es decir, no contribuir a dar un contenido concreto
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a aquellas “finalidades y principios”: Esto es algo que ellos pueden llevar a cabo
controlando y solicitando el cumplimiento del deber del Estado de intervenir activamente, prescrito en la legislación, por lo cual compete a los jueces hacerlo respetar.1
II| Distinción entre Derechos Civiles y Políticos y Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
En buena medida, la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales responde a razones convencionales e
históricas. Al hablar de los primeros, normalmente, nos referimos a los que, en el
plano internacional, han sido agrupados en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, o al catálogo de derechos que en nuestro texto constitucional
de 1853/1960 quedaron enunciados en los arts. 14 a 20 y 33; en tanto que al
mencionar a los segundos aludimos a los que figuran en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESyC), los cuales guardan
correlato con ciertos derechos que fueron incorporados a la Constitución Nacional por las reformas de 1957 (art. 14 bis) y de 1994 (vgr., arts. 41, 42 y 75, incs.
17, 19 y 23).
Es común señalar que en el primer caso estamos hablando de las clásicas libertades de trabajar, ejercer una industria, profesar un culto, enseñar,
aprender, publicar ideas por la prensa sin censura previa, expresarse, etc., y en el
segundo, de los más modernos derechos a trabajar, percibir un salario mínimo,
recibir una alimentación adecuada, gozar del máximo nivel posible de salud y de
los beneficios de la seguridad social, de la educación, etc.
De todos modos, no podemos dejar de admitir que el agrupamiento,
sea convencional o histórico, reconoce tanto puntos de contacto como excepciones, pues así como el derecho de sindicación aparece mencionado en ambos
Pactos (arts. 22, PIDCyP y 8, PIDESyC), también vemos que el texto original de
la Constitución Nacional ya imponía a los Estados provinciales el deber de asegurar la educación primaria (art. 5), consagrando, de ese modo, un derecho que,
según el agrupamiento efectuado en el PIDESyC, corresponde a la categoría de
los derechos económicos, sociales y culturales (art. 13).
Con las salvedades apuntadas, puede decirse que estas categorías reflejan
dos paradigmas o “matrices político-ideológicas” diferentes de regulación jurídica.
Su distinción permite situar en contexto histórico la forma en que han sido conceptualizados y recogidos por el ordenamiento positivo los diversos derechos.
1
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Mauro Cappelletti, Jueces legisladores?, pág. 57, Edit. Communitas, Lima 2010.
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Los modelos serían el del “derecho privado clásico” y el del “derecho
social”. Según Courtis, “Históricamente, el primero abstrae los rasgos más notorios de la codificación civil continental europea, y del establecimiento de la
doctrina contractual clásica del derecho anglosajón, en los siglos XVIII y XIX...,
[y] El segundo pretende captar los aspectos definitorios de un ciclo iniciado en
Europa con la modificación de las reglas que regían los accidentes de trabajo y
la contratación laboral, a fines del siglo XIX, y completado progresivamente con
la tecnificación de la intervención estatal en campos tales como la educación, la
salud y la seguridad social durante gran parte del siglo XX...”. 2
III| Los DESC como Derechos Humanos. El Principio de Indivisibilidad e Interdependencia.
Cuando el paso de un modelo a otro ya se había concretado y estaba
plasmado, o en proceso de plasmarse, en los textos constitucionales de muchos
países aparecieron en la escena internacional los “derechos humanos”. La noción
de derechos humanos se construyó sobre las conquistas nacionales del constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX, a las que se adicionaron elementos tales
como la universalidad (todos los derechos, para todas las personas, en todos los
países), la igualdad (con su corolario de no discriminación) y la responsabilidad
internacional del Estado ante las violaciones de derechos no reparadas.
Como lo señala Pinto, esta noción fue forjada por la decisión política de
dejar establecido que el trato que cada Estado diera a sus nacionales y, en general, a todas las personas bajo su jurisdicción sería, en adelante, una cuestión que
interesaría a la comunidad internacional.
En consecuencia, no se trató de una mera traslación al plano internacional de institutos jurídicos vigentes en el derecho constitucional de los Estados, sino del forjamiento de una noción cualitativamente distinta. Pudo arribarse a ella a partir de un consenso internacional acerca de la validez universal de
un cierto sistema de valores morales considerados como inherentes a la dignidad
de la persona humana. Dicho consenso quedó plasmado cuando en diciembre de
1948 fue suscripta -en el ámbito de la Asamblea General de las Naciones Unidasla Declaración Universal de Derechos Humanos, erigida como prueba histórica
de la universalidad de esos valores y, por ende, como plataforma sobre la cual
resultó posible establecer una carta internacional de derechos humanos.
2
Vidal , Alberto F. DERECHOS Y GARANTIAS - Derechos Sociales- Generalidades. Título:
Exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Fecha: 2011 Publicado: RDLSS 2011-4283, Abeledo Perrot nro. 0003/402606.
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El Preámbulo de la Declaración Universal habló de valores que tienen
por base “el reconocimiento de la dignidad intrínseca... de todos los miembros
de la familia humana”, y señaló, entre otras cosas, la aspiración al advenimiento
de un mundo en el que los seres humanos estén “liberados del temor y de la
miseria”, al paso que recordó que en la Carta de las Naciones Unidas ya se había
reafirmado la resolución de sus suscriptores de “promover el progreso social” y
de “elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.
Así, la Declaración sintetizó la evolución de modelos jurídicos mencionados, proclamando para todas las personas tanto derechos civiles y políticos
como económicos, sociales y culturales. Ello, con arreglo a un pensamiento que
los consideraba como partes interdependientes de un todo indivisible. Pensamiento ya anticipado por uno de los mentores de este proceso de universalización, el presidente Roosevelt, cuando en su mensaje de 1944 al Congreso estadounidense dijo: “Hemos llegado a una clara comprensión del hecho de que la
verdadera libertad individual no puede existir sin seguridad e independencia
económica. Los hombres necesitados no son hombres libres...”. Y claramente expresado por René Cassin, uno de los padres de la Declaración Universal, al sostener que “...el ser humano tiene una personalidad indivisible. Su derecho a la vida
no sólo exige un orden social donde esté a salvo del terrorismo y la ejecución
sumaria; también es preciso que pueda encontrar su subsistencia en un trabajo
y el apoyo activo de sus semejantes, para él y su familia, cuando no se encuentre
en condiciones de producir...”.
Sin embargo, a la hora de elaborar los derechos enunciados en la Declaración Universal, plasmándolos en un tratado internacional, primaron las
circunstancias políticas de la época (Guerra Fría), signadas por la división de
los países en un bloque occidental que ponía el énfasis en el reconocimiento y
garantía de los derechos civiles y políticos y propugnaba una economía de libre
mercado, y un bloque oriental que, poniendo el acento en los derechos sociales,
pretendía garantizar a sus habitantes el goce de ciertos bienes (como vivienda,
trabajo, educación y salud) a través de una economía centralmente planificada.
Tales circunstancias determinaron que en 1951 la Asamblea General decidiera
elaborar dos pactos en lugar de uno. Y así, en 1966 se adoptaron el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por un lado, y el PIDESyC, por el otro;
pactos que entrarían en vigor diez años después.
Con todo, los Preámbulos de ambos pactos dejaron en claro que los
derechos reconocidos por ellos se desprendían o derivaban de un fundamento
común: “la dignidad inherente a la persona humana”, y que no podría lograrse la
plena realización de cada persona sino creando las condiciones que le permitieran
gozar de ambos catálogos de derechos. Aclaraciones a las que se sumó, posterior-
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mente, una invariable doctrina internacional orientada a señalar la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos (cfr. Proclamación de Teherán
de 1968, Acta Final de Helsinki de 1975, res. 32/130 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, del 16/12/1977, Declaración de Viena de 1993, etc.). 3
IV| El PIDESYC. Obligaciones de los Estados y de los organismos de cooperación internacional
Sentada la relatividad de la distinción conceptual entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales, cabe, sin embargo, señalar que la
adopción en el plano internacional de dos pactos distintos ha reflejado la intención de
establecer obligaciones de alcance diferente en relación a cada categoría de derecho.
Estas asimetrías se manifiestan en la diferente redacción de los artículos 2.2 PIDCP y
2.1 PIDESC: mientras que en el primer caso se consagra incondicionalmente la obligación de adoptar medidas para hacer efectivo los derechos consagrados en el Pacto,
en el caso del PIDESC la obligación de adoptar medidas resulta modalizada por la
referencia a la disponibilidad de recursos y a la realización progresiva de la efectividad
de los derechos. Por otro lado, el PIDCP establece, expresamente, en su artículo 2.3, el
derecho a un recurso efectivo en caso de violación de los derechos consagrados en el
Pacto, derecho que no se encuentra establecido explícitamente en el PIDESC. A pesar
de esta marcada diferencia de redacción de ambos textos legales, la labor interpretativa
de los órganos de aplicación del PIDESC ha procurado reducir las aparentes brechas
entre ambos sistemas normativos. 4
Abordaremos este tema siguiendo las pautas interpretativas que, a
partir de 1989, han sido expuestas en las observaciones generales del Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, organismo de contralor del
PIDESyC, como así también las elaboradas por la doctrina, especialmente las
que han sido enunciadas por sendos grupos de expertos en derecho internacional convocados al efecto y que son conocidas bajo el nombre de Principios
de Limburgo (1986) y Directrices de Maastricht (1997).
Sintetizando brevemente algunas de esas pautas, puede decirse que:
a) las normas del PIDESyC no sólo comprometen a los Estados parte (efecto
vertical) sino también a sus habitantes (efecto horizontal), ya que del principio
de la dignidad humana se sigue la obligación de todas las personas de respetar la
dignidad de los demás;
3
Vidal , Alberto F, Artículo cit.
4
Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pág. 65, Ed. Trotta, Madrid, 2004.
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b) como los derechos humanos son indivisibles e interdependientes, la aplicación, fomento y protección de los DESC merece la misma atención que la de
los derechos civiles y políticos (Pcipios. de Limburgo, párr. 3); tanto unos como
otros generan para el Estado las obligaciones de respetar, garantizar (proteger) y
satisfacer (realizar) el derecho de que se trate (Directrices de Maastricht ; párr.6;
Observ. Gral. 12 , párr. 15);
c) aunque el PIDESyC contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas del carácter limitado de los recursos disponibles, lo cierto es que
muchas de sus normas tienen efecto inmediato, por ser intrínsecamente operativas
(como las relativas a garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación, a la
igualdad entre hombres y mujeres, al salario equitativo, a la libertad sindical, a la
huelga, a la protección de los niños y los adolescentes, etc.(Observ. Gral 3, párr. 5);
d) además, los Estados tienen la obligación de adoptar inmediatamente medidas
apropiadas que tiendan a lograr aquel objetivo de la plena realización de todos
los derechos; deber que no se agota con la adopción de medidas de carácter legislativo y que involucra a todos los órganos estatales (Observ. Gral. 3, párr. 2 a 5);
e) el compromiso de adoptar medidas puede ser logrado a través de cualquier
tipo de gobierno o de sistema económico, siempre y cuando se respeten todos los
derechos humanos (Observ. Gral 3, párr. 8);
f) si bien la expresión “lograr progresivamente” utilizada en el Pacto implica reconocer que no podrá lograrse en forma inmediata la plena efectividad de todos
los DESC, dicha expresión no ha de interpretarse como que priva a las obligaciones impuestas a los Estados de todo contenido significativo; por el contrario,
aunque carezca de recursos propios o se presenten otras dificultades, cada Estado parte tiene la obligación de asegurar, por lo menos, la satisfacción de “niveles
esenciales” de cada uno de esos derechos (Observ. Gral. 3 , párr. 10; Pcipios. de
Limburgo , párr. 25; Directrices de Maastricht, párr. 9)5
En relación con este tema señalan Abramovich y Courtis, 6 el goce de
los derechos económicos, sociales y culturales requiere justiciabilidad, tanto
como el de los derechos civiles y políticos. Corresponde, entonces, proyectar las
posibilidades de reclamo judicial de esta obligación de no regresividad.
A continuación, esbozaremos un esquema conceptual tendiente a señalar los puntos fundamentales que requeriría una construcción jurídico-dogmática que haga posible dicha aplicación judicial. Desde algunas posiciones teóricas,
5
6
]]]]]]]]]]]]] 222
Vidal, Alberto F. Ob. cit.
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, pág. 95, Ob. cit.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
todas las obligaciones vinculadas con los derechos económicos, sociales y culturales tienden a entenderse como simples directivas de política pública dirigidas
a los poderes políticos, de modo que -de acuerdo a estas visiones- las posibilidades de revisión judicial de las medidas tomadas sobre la materia son escasas.
Creemos que se trata de una posición no sólo incorrecta sino, además, lesiva de
la potencialidad de los derechos económicos, sociales y culturales que pretenden
defenderse. La obligación de no regresividad constituye, justamente, uno de los
parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el Estado en materia de derechos económicos, sociales y culturales que resulta directamente aplicable por
el Poder Judicial. Desde el punto de vista conceptual, la obligación de no regresividad constituye una limitación que los tratados de derechos humanos pertinentes y, eventualmente, la Constitución imponen sobre los Poderes Legislativo
y Ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los derechos económicos,
sociales y culturales . La obligación veda al legislador y al titular del poder reglamentario la adopción de reglamentación que derogue o reduzca el nivel de los
derechos económicos, sociales y culturales de los que goza la población. Desde el
punto de vista del ciudadano, la obligación constituye una garantía de mantenimiento de los derechos económicos, sociales y culturales de los que goza desde
la adopción del PIDESC , y de su nivel de goce, a partir de dicha adopción y de
toda mejora que hayan experimentado desde entonces. Se trata de una garantía
sustancial , es decir, de una garantía que tiende a proteger el contenido de los
derechos vigentes al momento de la adopción de la obligación internacional, y el
nivel de goce alcanzado cada vez que el Estado, en cumplimiento de su obligación de progresividad, haya producido una mejora.
g) para cumplir con las obligaciones precedentemente mencionadas los Estados deben utilizar, con carácter prioritario, “hasta el máximo de los recursos
disponibles”; expresión que alude no sólo a todos los recursos existentes dentro
del propio Estado sino también a los que pone a su disposición la comunidad
internacional mediante la cooperación y la asistencia (Observac. Gral. 3, párr. 10
y 13; Pcipios de Limburgo , párr. 25 a 28);
h) el papel esencial de la cooperación y la asistencia internacionales (especialmente en materia económica y técnica), lograr la plena efectividad de los DESC,
surge de varias disposiciones del Pacto (cfr. arts. 2.1, 11, 15, 22 y 23) (Observ.
Gral. 2 y 3 ,párr. 13) ;
i) “...de acuerdo con los arts. 55 y 56, Carta de las Naciones Unidas, con principios bien establecidos del derecho internacional y con las disposiciones del
propio Pacto, la cooperación internacional para el desarrollo y, por tanto, para la
efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales es una obligación
de todos los Estados. Corresponde particularmente a los Estados que están en
223 ]]]]]]]]]]]]]
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condiciones de ayudar a los demás a este respecto...” (Observac. Gral 3, párr.
14), y, obviamente, abarca a los organismos internacionales de asistencia y de
cooperación para el desarrollo (como el Banco Mundial), a quienes no les cabe
sino “...reconocer... la estrecha relación que debería existir entre las actividades
de desarrollo y los esfuerzos por promover el respeto de los derechos humanos
en general y los derechos económicos, sociales y culturales en particular...”( Observac. Gral. 2, párr. 8) .7
Se estableció, también, un sistema de informes periódicos por parte de
los Estados. Por otra parte, han comenzado a producirse en el seno de Naciones
Unidas una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algunos derechos y sus correspondientes obligaciones para los Estados.
Asimismo, el Comité, a efectos de perfeccionar el sistemas de informes,
decidió, además, solicitar a los Estados la presentación de un solo y único informe quinquenal que tratara el conjunto del Pacto. Con posterioridad, el Comité,
introdujo otra importante práctica que enriqueció el mecanismo, al admitir informes de organizaciones no gubernamentales (ONG) como medio alternativo
para tomar conocimiento de la situación de los derechos económicos, sociales y
culturales de los Estados Partes.
Las Observaciones Generales dictadas por el Comité equivalen a su jurisprudencia en relación con el contenido del Pacto, del cual es el único órgano
de aplicación. Estas Observaciones Generales tienen carácter prescriptivo para
los Estados en relación al procedimiento de informes, por cuanto el Comité analizará su comportamiento frente a los derechos consagrados en el Pacto, a la luz
de las interpretaciones, y podrá entender, incluso, que han existido violaciones
del Pacto en relación con determinados derechos.
Como sostiene Eide, en relación al sentido de guía de comprensión y
al carácter fundamental de los Principios de Limburgo -opinión que es también
aplicable a las Observaciones Generales del Comité , aunque en este caso su carácter vinculante para los Estados parte es más directo- los Estados no pueden
desentenderse de estos documentos, pues en tanto el PIDESC es un tratado, están obligados de acuerdo a lo que dispone el art. 31 de la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados (1969) a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideración su objeto y fin, el sentido corriente de sus términos, los
trabajos preparatorios y las prácticas relevantes. De igual modo, la adopción por
parte del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de los Principios de Maastricht para identificar violaciones a los derechos económicos, socia7
]]]]]]]]]]]]] 224
Vidal , Alberto F., Ob. cit.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
les y culturales supone una pauta de interpretación importante del sentido del
Pacto, ya que constituye una práctica relevante del propio órgano de contralor
del Pacto que no puede desconocerse.
Sin duda será la actuación de los órganos internacionales de aplicación
de los instrumentos sobre derechos económicos, sociales y culturales e incluso
de los tribunales locales en la aplicación de estas normas en el derecho interno,
los que irán fijando algunos conceptos más precisos y claros en relación a la sustancia de estos derechos, sus posibles limitaciones y las obligaciones estatales que
les corresponden.
Ahora bien: cuál es el valor de las interpretaciones de estos órganos
internacionales ante los tribunales locales? En qué medida resultan invocables
para determinar en sede interna el alcance de los derechos de los individuos y de
las obligaciones estatales establecidos en el PIDESC cuando éstos se discuten en
una controversia judicial doméstica?
Resulta obvio que, mas allá de la labor de interpretación por parte de los
organismos de internacionales, debido a la ausencia de mecanismos internacionales de justiciabilidad directa de los derechos contenidos en esos instrumentos
y- aun cuando éstos existieran- a las dificultades materiales y temporales que
supone acudir ante un órgano internacional, resulta necesario profundizar un
nuevo cauce para fortalecer su protección judicial. Nos referimos, claro está, a la
progresiva aplicación de este derecho internacional por parte de los tribunales
locales. Esta tendencia, que tuvo su “momento declarativo” más importante en
el reconocimiento de las constituciones nacionales de muchos países que, como
Argentina, otorgaron la máxima jerarquía normativa a los tratados internacionales sobre derechos humanos, se cristaliza actualmente en la progresiva aplicación
que hacen los tribunales locales de los tratados sobre la materia, y de las decisiones de órganos internacionales encargados de aplicarlos.
En el derecho argentino, es un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado que, una vez ratificados, los tratados internacionales se constituyen en fuente autónoma del ordenamiento jurídico interno. La Constitución
argentina, reformada en 1994, resuelve definitivamente esta cuestión al otorgar
rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos ratificados
por el Estado . En efecto, el art. 75 inc. 22 de la Constitución estipula, en forma
genérica, que “los tratados [...] tienen jerarquía superior a las leyes, “ y en cuanto
a los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina, incluyendo la
CADH, el PIDESC y el PIDCP, establece que “tienen jerarquía constitucional”. La
incorporación al orden constitucional argentino de este considerable plexo normativo de origen internacional plantea, además, una serie de nuevas exigencias
225 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
al intérprete. La adopción de pactos internacionales de derechos humanos como
escalón más alto de la pirámide normativa local y la aceptación de la jurisdicción
de órganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al intérprete local a conocer la interpretación que se ha hecho de esos pactos en sede
internacional. El argumento es extensible a aquellos países en los que se concede
a los tratados jerarquía superior a la ley común, o bien se establece la necesidad
de interpretar los derechos establecidos en la Constitución, de conformidad con
los tratados de derechos humanos.
Es evidente que la jerarquía constitucional de los tratados de derechos
humanos no tiene como único objeto servir de complemento a la parte dogmática de la Constitución sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio
de todo el poder público, incluído el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto
y garantía de estos instrumentos. Dada la jerarquía constitucional otorgada a los
tratados de derechos humanos, su violación constituye no sólo un supuesto de
responsabilidad internacional del Estado sino, también, la violación de la Constitución misma. En el plano interno, la no aplicación de estos tratados por parte
de los tribunales argentinos supondría la adopción de decisiones arbitrarias, por
prescindir de la consideración de normas de rango constitucional. Son los tribunales internos quienes tienen a su cargo velar por el pleno respeto y garantía de
todas las obligaciones internacionales asumidas por los distintos países en materia de derechos humanos, incluidas la incorporadas en el PIDESC, por parte de
todos los poderes del Estado.
De lo aquí expuesto, surge claramente que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Suprema de Justicia argentina a partir del texto de la
Constitución argentina reformada en 1994, los tribunales argentinos, cuando tienen
que resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos, deben tomar en consideración la normativa internacional y su interpretación
jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de aplicación.
La posibilidad de denunciar violaciones del Estado ante los órganos
creados por estos mecanismos supone, cuando se trata de denuncias individuales, el agotamiento de los recursos internos del Estado demandado. Este requisito, de acuerdo a la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, “está
concedido en interés del propio Estado, pues busca dispensarlo de responder
ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido
ocasión de remediarlos por sus propios medios”. Resulta, entonces, sumamente
inconveniente que los tribunales locales, en oportunidad en la que el Estado puede remediar la violación en sede interna, no tomen en consideración la opinión
del órgano internacional que entenderá, eventualmente, cuando se exija su responsabilidad en sede internacional por la imputación de los mismos hechos. Es
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[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
coherente con la filosofía de protección internacional de los derechos humanos
el permitir al Estado advertir la posible violación de una norma internacional
que lo obliga, antes de que dicha violación produzca su responsabilidad internacional. Siendo la instancia internacional subsidiaria, parece razonable que los
tribunales locales tengan en consideración las opiniones de los órganos internacionales que juzgarán eventualmente la conformidad de las prácticas estatales
con las disposiciones de los respectivos tratados.
Aunque no existan mecanismos que acepten la presentación de peticiones o denuncias individuales, las mismas conclusiones son aplicables cuando el
mecanismo de contralor del cumplimiento consiste en el análisis de los informes
estatales por parte de un órgano especializado, como es el caso del PIDESC. En
efecto, dado que la interpretación del alcance y significado de los derechos y obligaciones establecidas por el Pacto corresponde, en última instancia, a la autoridad designada por el propio Pacto -el Consejo Económico y Social de Naciones
Unidas, que a su vez delegó esa facultad en el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales-, los jueces nacionales deben tener en cuenta esa interpretación ante una controversia en sede interna, so consecuencia de provocar, en
caso contrario, una opinión negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones
del Estado en sede internacional.
Por ende, tanto las razones normativas -el Estado ha delegado competencias interpretativas a instancias internacionales, que resultan ahora el último
intérprete de los Pactos -como prácticas- el desconocimiento de la interpretación
de los organismos internacionales provocará, además de un dispendio jurisdiccional inútil, tanto en sede interna como en sede internacional, la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a los Pactos-,
la interpretación de cláusulas del PIDESC realizada por el Comité de Derechos
Económicos,Sociales y Culturales resulta una guía ineludible para la aplicación
de dicho instrumento por parte de los tribunales internos.
El Comité no ha fijado una posición clara sobre la posibilidad de invocar el PIDESC directamente ante los tribunales y bien podría afirmarse que en su
opinión se trata de una cuestión que no ha sido resuelta por el derecho internacional sino que corresponde precisamente al derecho de cada Estado. El Comité
ha sostenido que “en general, las normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben operar directa e inmediatamente en el
sistema jurídico interno de cada Estado parte, permitiendo, así, a los interesados
reclamar la protección de sus derechos ante los jueces y tribunales nacionales. El
artículo en que se requiere que se agoten los recursos internos refuerza la primacía de los recursos nacionales al respecto” (Observac. Gral. 9 pto. 4). Agrega en
tal sentido el Comité que “ el Pacto no estipula los medios concretos que pueden
227 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
utilizarse en el ordenamiento jurídico nacional. Además, no existe ninguna disposición que obligue a su incorporación general a la legislación nacional o que le
conceda un valor jurídico determinado. Si bien corresponde a cada Estado parte
decidir el método concreto para dar efectividad a los derechos del Pacto en la
legislación interna, los medios utilizados deben ser apropiados en el sentido de
producir resultados coherentes con el pleno cumplimiento de las obligaciones
por el Estado parte. Los medios elegidos están sometidos, también, a consideración dentro del examen por el Comité del cumplimiento por el Estado parte de
la obligaciones que le impone el Pacto” (Observac. Gral. nro. 9 pto. 5).
Al analizar la aplicación del Pacto en el ámbito interno, el Comité asume una posición descriptiva, enumerando diversas formas en que el Pacto es
aplicado pero sin avanzar en ninguna definición clara sobre el carácter operativo
o autoejecutable de los preceptos del tratado. Así, sostiene el Comité que las prácticas son variadas: algunos tribunales han aplicado las disposiciones del Pacto
directamente o como criterio de interpretación; otros tribunales están dispuestos
a reconocer, en principio, la trascendencia del Pacto para la interpretación de la
legislación interna , pero en la práctica la influencia de sus disposiciones en los
razonamientos de los tribunales es muy limitada; otros tribunales se han negado
a reconocer ningún tipo de efecto legal al pacto cuando los interesados fundan
en este argumento. De acuerdo con el Comité, en la mayoría de los Estados los
tribunales todavía están lejos de recurrir suficientemente a las disposiciones del
Pacto. Por ello afirma que “dentro de los límites del ejercicio adecuado de sus
funciones de examen judicial, los tribunales deben tener en cuenta los derechos
reconocidos en el Pacto cuando sea necesario para garantizar que el comportamiento del Estado está en consonancia con las obligaciones dimanantes del
Pacto. La omisión por los tribunales de esta responsabilidad es incompatible con
el principio de imperio del derecho, que siempre ha de suponerse que incluye el
respeto de las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos”
(Observac. Gral 9 nro. 14)., “por eso cuando un responsable de las decisiones
internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación
interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a
ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se
opte por esta última”. 8
Asimismo, Vidal, en el artículo mencionado, sostiene que, siguen siendo frecuentes las opiniones que establecen un contrapunto entre los derechos
civiles y políticos y los DESC, negándoles a estos últimos la calidad de derechos
exigibles. Podemos sintetizar esas opiniones señalando que, en general, sus de8
]]]]]]]]]]]]] 228
Víctor Abramovich, Christian Curtis ; Ob. cit.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
fensores plantean que: 1) se trataría de categorías de derechos con distinta “estructura”, pues los civiles y políticos únicamente le impondrían al Estado obligaciones negativas (de no hacer ciertas cosas), y los DESC, en cambio, implicarían
la imposición de obligaciones positivas (de hacer o proporcionar ciertas cosas),
las cuales, en la mayoría de los casos, deben ser solventadas por el erario público;
2) los DESC serían derechos de realización “progresiva”, sujeta a la existencia
de recursos disponibles, en tanto que los derechos civiles y políticos serían de
aplicación “inmediata”; y 3) los DESC no serían “derechos fundamentales” como
los civiles y políticos, de modo que no se trataría de derechos inherentes a la
dignidad de todo ser humano que se deben respetar, sino, más bien, de “objetivos políticos”, de “metas programáticas”, de simples promesas de alcanzar, algún
día, una situación de bienestar general. Es claro que los principios ya reseñados
permiten refutar tales argumentos.
En cuanto al primero, cabe recordar que, ciertamente, el reconocimiento de los DESC supone para el Estado tanto la obligación de respetar como la
de proteger y realizar el derecho de que se trate; esta última, en el doble sentido
de facilitar y, en su caso, hacer efectiva directamente la realización del derecho.
Ello significa, respectivamente, que el Estado tiene el deber de: a) no dificultar o
impedir que las personas accedan al goce del bien que constituye el objeto del derecho; b) impedir que terceros restrinjan o frustren ese goce; c) asegurar el goce
del bien en cuestión cuando el titular del derecho no cuenta con la posibilidad de
acceder a él por sus propios medios; y d) desarrollar condiciones que faciliten el
acceso a dicho bien por medios propios. Así, por ejemplo, el reconocimiento del
derecho a la alimentación adecuada implica los deberes estatales de no frustrar
el acceso a las fuentes de alimentación, impedir que terceros lo frustren, proveer
alimento a quienes no pueden acceder a dichas fuentes por medios propios y
crear condiciones que faciliten el acceso por medios propios.
Sin embargo, no puede soslayarse que, en gran parte, esto también es
válido para derechos civiles clásicos como la libertad de expresión, la cual no
sólo supone vedar la censura previa sino, además, el deber del Estado de proteger el ejercicio de dicha libertad frente a terceros, y también el de promover su
desarrollo asegurando el pluralismo de los medios de comunicación.
En suma, puede decirse que tanto en la “estructura” de los DESC como
en la de los derechos civiles y políticos hay un entramado de obligaciones estatales negativas y positivas. Además, la obligación estatal de asegurar el ejercicio
de estos últimos también implica la erogación de recursos (por ejemplo, a través
del cumplimiento de las funciones de policía, seguridad y justicia necesarias para
impedir que otros particulares obstaculicen una libertad civil, y para restablecerla o reparar los perjuicios cuando ha sido indebidamente interferida).
229 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
A ello se suma el hecho de que, como se trata de una división en categorías que responde a criterios que son, en buena medida, convencionales e históricos antes que lógicos, aparecen incluidos en la categoría de los DESC ciertos
derechos como el de huelga o el de sindicación (art. 8.1, incs. a y d, PIDESyC), en
cuya realización tienen relevancia primordial los deberes de abstención; deberes
que, supuestamente, sólo caracterizarían a los derechos civiles y políticos.
En todo caso, sí puede reconocerse que en la mayoría de los DESC las
obligaciones positivas o de prestación parecen tener una mayor importancia relativa; normalmente, las prestaciones representan el contenido esencial de los
deberes estatales de proteger, garantizar y promover aquellos derechos que, de
suyo, suponen la provisión de ciertos bienes o servicios como salud, educación,
vivienda, vestimenta, alimentación, etc. Pero esto sólo implicaría que hay diferencias de grado con los derechos civiles y políticos, no diferencias sustanciales.
El tema se relaciona con la segunda cuestión planteada, referente a la
pauta de realización progresiva y a la disponibilidad de recursos. En cuanto a ella
cabe recordar lo ya expresado acerca de que la entrada en vigencia del PIDESyC
supuso para los Estados parte la obligación de comenzar inmediatamente a tomar medidas orientadas a la plena y efectiva realización de los derechos allí contemplados. A lo que se suma la circunstancia de que muchas de sus disposiciones
son intrínsecamente operativas (vgr., las relativas al principio de no discriminación, al derecho a un salario equitativo, a los derechos sindicales, etc.).
Ya hemos dicho que, en todo caso, el Estado parte está obligado a emplear
en la realización de estos derechos hasta el máximo de los recursos disponibles,
no sólo los propios sino también aquellos que debe poner a su disposición la comunidad internacional (por ejemplo, a través de los organismos de cooperación y
asistencia internacional). Es cierto que la pauta de “progresividad” implica admitir que en muchos países la falta de recursos es un obstáculo para lograr la plena
efectividad de los DESC en un período breve. Pero esa carencia no releva al Estado
en cuestión de la obligación mínima de asignar prioritariamente los recursos que
están a su disposición para satisfacer, por lo menos, niveles esenciales de cada uno
de esos derechos en forma inmediata; tampoco, de la de adoptar medidas eficaces
para ir logrando en forma paulatina su plena realización (todo lo cual supone un
claro límite a la discrecionalidad en materia de políticas estatales).
Finalmente, la opinión que sólo le asigna el carácter de derechos fundamentales a los civiles y políticos está claramente desvirtuada por el ya varias
veces mencionado principio de que tanto ellos como los DESC son interdependientes y conforman un todo indivisible.
]]]]]]]]]]]]] 230
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
V| Control judicial de políticas públicas
La concepción normativista del Derecho (de la que tanto se viene hablando) es relativamente reciente. En los derechos primitivos , incluidos los
germánicos y el romano clásico, el protagonista de la vida jurídica no era, desde
luego, el legislador sino el juez, puesto que aquél, o no existía u ocupaba un
lugar secundario. En los países del área europea continental, sin embargo, a
partir de la ilustración los jueces cayeron en descrédito al considerárselos meros
instrumentos del príncipe. Lo cual no era del todo cierto, puesto que algunos tribunales, sin esperar la consagración constitucional de la separación de poderes,
actuaban como un contrapeso eficaz del poder personal del monarca.
Ahora bien, la burguesía emergente -dejando a un lado a los jueces, de los
que desconfiaba- escogió como instrumento propio al legislador y fue éste el que
tomó en sus manos el Derecho. Esta constatación histórica no autoriza, con todo, a
afirmar que ha habido una evolución rectilínea, ya que ésta ha sido más bien circular: del Derecho Judicial se pasó al Derecho legislativo; pero luego se ha vuelto, en
cierta medida, al Derecho Judicial, que hoy ha recuperado posiciones perdidas.
Las normas jurídicas, al realizarse, se concretan. La aplicación del Derecho supone un enlace entre la norma general y abstracta y el caso singular.
Por ello el que decide es un ser humano, que es el único que conoce las circunstancias del caso. El torero conoce perfectamente las reglas de la lidia, los
comportamientos previstos del animal y la técnica de los instrumentos que tiene
a su disposición ; pero en la plaza está solo ante el toro y es él quien debe decidir
y actuar. Las leyes no pueden realizarse sin intermediarios humanos: un juez en
el campo en el que ahora nos encontramos.
La enorme importancia que tiene hoy el Derecho Judicial se debe, en
buena parte, a la notoria y creciente judicialización de la vida moderna provocada fundamentalmente por las siguientes circunstancias:
a) La judicialización es, al fin y al cabo, consecuencia necesaria del imparable
aumento de la juridificación de las relaciones sociales y políticas. El ciudadano
ha tomado conciencia de que puede defender sus derechos y en los países occidentales su desahogo económico le permite hacerlo hasta la exacerbación. Los niveles de
pleitomanía que escandalizaban en el siglo XIX hoy nos hacen sonreir cuando se los
compara con la situación actual. La justicia se ha convertido en un bien de consumo
de la opulenta sociedad moderna, y eso que en España aún no se ha tocado techo si
se piensa en los índices de litigiosidad de Norteamérica, a los que se intenta alcanzar.
b) En cuanto a las relaciones políticas, su inesperada y sospechosa judicialización
231 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
es consecuencia de la lucha de partidos. Quienes pierden o saben de antemano que
no pueden ganar en la arena política se buscan una nueva oportunidad en el Foro
judicial llevando a él cuestiones inequívocamente políticas que no deberían salir
nunca de este ámbito.
c) Los jueces son, en fin, quienes dicen la última palabra, los que ofrecen seguridad
y certidumbre. Hasta que ellos se pronuncian todo son dudas, cavilaciones y esperanzas que luego, con la sentencia, se aclararán , confirmarán o frustrarán. De aquí el
empeño por salir de la provisionalidad y por entrar en una situación cierta.
Sea por las razones que fueren, el hecho es que la progresiva judicialización de las relaciones sociales y políticas ha traído consigo un correlativo aumento
del peso político y social de los jueces. El Estado legal se está convirtiendo, a ojos
vista, en un Estado judicial, como anunció, hace ya muchos años, el austríaco René
Marcic. 9
Es posible apreciar que la articulación jurisdiccional de reclamos concernientes a derechos sociales de ninguna manera es un tarea imposible. Surge,
para la justicia constitucional, un nuevo rol institucional que aquí denominaremos control de racionalidad de políticas públicas. Este nuevo rol, sin soslayar el
ámbito confrontativo que siempre habilita una instancia jurisdiccional, permite
inaugurar canales de comunicación constitucional diferentes que, a su vez, habilitan nuevas vías para la eficacia de los contenidos constitucionales.
En el marco de la democracia constitucional, entonces, las decisiones
o las determinaciones de la agenda pública no están entregadas por completo al
juego democrático. Cuando la Constitución impone a las autoridades la consecución de ciertos bienes como la salud, educación, vivienda digna, etc., está
imponiendo temas de la agenda pública más allá de la políticas públicas de un
gobierno específico y más allá también de los postulados de un partido político
que se encuentre al frente de un gobierno. En realidad, lo que hace es establecer
aquello que en términos de políticas públicas podríamos denominar políticas de
Estado, por cuanto trascienden a los gobiernos de turno. Esta idea intenta resumir
los postulados básicos de la democracia constitucional o del constitucionalismo
actual y entronca perfectamente en los postulados típicamente constitucionales,
por cuanto la pretensión de toda Constitución es la estabilidad o perdurabilidad,
por ello, la incorporación de medios dificultados de reforma o la existencia del
control judicial de la constitución que tienen como finalidad, dotar a la Constitución de esas cualidades. Lo dicho en el párrafo anterior, de ninguna manera
pretende sugerir que la agenda sobre políticas públicas sociales no pueda ser
9
]]]]]]]]]]]]] 232
Alejando Nieto, Crítica de la Razón Jurídica, pág. 153, Editorial Trotta, Madrid, 2007.
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
discutida por las instancias democráticas, ni siquiera que los cuerpos políticos
y de la administración pública no deban aceptar las preferencias que pudieran
determinarse por la vía democrática, ni que éstos no gocen de cierto grado de
discrecionalidad para el establecimiento de políticas públicas. Lo que se quiere
afirmar es que, como en todo escenario constitucional, todas las determinaciones enunciadas, deben partir de los bienes predeterminados constitucionalmente
y que la agenda pública deberá necesariamente contemplar.
Ahora bien, una derivación del juicio tradicional de acuerdo al cual las políticas públicas se encuentran desconectadas del derecho constitucional y de los contenidos constitucionales, ha sido el considerar que la justicia constitucional no tienen nada
que decir en materia de políticas públicas. En materia de políticas sociales que implementen derechos sociales y su fiscalización por parte de la jurisdicción constitucional,
el juicio ha sido aún más categórico, pues si a la desconexión aludida agregamos la
tradicional concepción de los derechos sociales como principios programáticos sine
die destinados al legislador para que éste los desarrolle a su antojo, es fácil concluir
que nada tienen que decir los jueces respecto a estos asuntos.
En nuestra opinión, sostener los juicios limitativos que hemos venido comentando es propio de una actitud inconsistente con las características del constitucionalismo en la actualidad y con el rol que la justicia constitucional viene realizando
a la luz de su redimensionamiento institucional. Afirmar que la justicia constitucional
no tiene nada que decir respecto a la labor del legislador y del poder administrador
en cuanto a la realización de derechos sociales a través de la elaboración de políticas
públicas sociales, significaría postular que ciertos segmentos de la Constitución, y especialmente ciertos derechos fundamentales, quedan fuera del espectro de acción de la
jurisdicción constitucional o, en otros términos, que el máximo intérprete constitucional no puede interpretar la Constitución en su plenitud.
Lo dicho hasta aquí es avalado por ciertos sectores de expertos en materia
de políticas públicas que al analizar los aspectos de fiscalización de las mismas , ya
no solo contemplan la fiscalización interna ejercida por diversos comités , o la fiscalización política que pueden desempeñar los parlamentos , sino que incorporan al
poder judicial como agente fiscalizador e, inclusive, le conceden un rol superlativo en
relación al control de los niveles de corrupción que pudieran presentarse en la implementación de las políticas públicas. En tal sentido, Lahera Parada establece: La calidad
del sistema judicial es determinante de la puesta en práctica de las políticas públicas,
especialmente cuando no existan instancias de lo contencioso administrativo. El poder
judicial provee el cumplimiento coercitivo de las políticas públicas. Sin embargo, es
necesario evitar la judicialización de dichas políticas. Las modalidades de aplicación
de las políticas públicas pueden ser modificadas por procesos o fallos judiciales. Los
233 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
niveles de corrupción están condicionados por la calidad del sistema judicial. 10
Interpretar la ley es una potestad del juez que no se puede controvertir
ni limitar, y el sentimiento de hacer justicia se emparienta directamente con
este poder. Pero, claro está, que la misión más delicada de los jueces es saber
mantenerse dentro su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a otros
poderes del Estado, de modo de preservar el prestigio y la eficacia del control
judicial, evitando así enfrentamientos estériles. 11 VI| Esquema de actuación de los DESC en la justicia constitucional
Dicen Courtis y Abramovich acerca de los DESC que “...su reconocimiento universal como derechos plenos no se alcanzará hasta superar los obstáculos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad
de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento, al menos, de
algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho. Lo que calificará la existencia de un derecho social como derecho pleno no es, simplemente,
la conducta cumplida por el Estado sino la existencia de algún poder jurídico
de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligación
debida...”.
Como resultado de su examen de tales obstáculos, sostienen estos autores que, por lo menos en algún aspecto, todos los derechos económicos, sociales
y culturales serían exigibles por la vía judicial. Sin embargo, nos parece que ya
hay razones para considerar que es posible arribar a una “justiciabilidad” más o
menos completa.
En tal sentido, puede advertirse que muchas veces la violación de un
DESC deriva del incumplimiento de deberes negativos (por ejemplo, la regla
de no discriminar por motivos de raza, color, sexo, religión, etc., del art. 2.2,
PIDESyC). Y en estos casos no habría óbices para que los afectados acudan a
las vías tradicionales de reclamación o de impugnación judicial de la actividad
estatal (acciones de amparo, de inconstitucionalidad, declarativas de certeza, de
impugnación de actos administrativos de alcance individual o general, de daños
y perjuicios, etc.).
En otras ocasiones acontece que, si bien los deberes positivos que un
10
Juan Manuel Acuña, Justicia Constitucional y Políticas Públicas Sociales. El control de las
políticas sociales a partir de la articulación jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales, pág.
245, Edit. Porrúa , México 2012.
11
Gozaíni , Osvaldo Alfredo , La necesaria protección judicial de los derechos sociales ,
económicos y culturales, La Ley 08-10-09.
]]]]]]]]]]]]] 234
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
DESC impone al Estado están regulados por su legislación (por ejemplo, reglamentando la actividad de los particulares o asumiendo directamente el Estado
las prestaciones respectivas), dicha regulación no es adecuada para lograr la plena vigencia del derecho, o directamente no se cumple. Tampoco en este supuesto
se advierten motivos que impidan acudir a esas vías tradicionales de reclamación
o de impugnación judicial, al menos planteando el incumplimiento en términos
de una violación individualizada y concreta.
El óbice más arduo de superar se daría en el supuesto, bastante excepcional, de que el derecho reconocido en el ámbito internacional carezca de toda
regulación en el derecho interno. Pero no debería ser un óbice decisivo, pues cabe
recordar que la obligación de adoptar medidas para lograr la plena efectividad de
los derechos reconocidos impuesta a los Estados por el art. 2.1, PIDESyC involucra
a todos los órganos estatales y, por ende, incluye a las medidas judiciales.
Finalmente, tampoco sería un obstáculo insalvable el hecho de que los
derechos de esta clase puedan ser de incidencia colectiva y suscitar, por su propia naturaleza, reclamaciones colectivas o plurales. Por ejemplo, nuestro derecho positivo interno ha incorporado algunas herramientas procesales adecuadas
para estos supuestos (como la legitimación reconocida por el art. 43, CN, a ciertas asociaciones y al Defensor del Pueblo en materia de derechos de incidencia
colectiva). Asimismo, la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema ha declarado
la necesidad de que los jueces arbitren tal tipo de remedios cuando su inexistencia o su falta de regulación concreta pueda comportar una privación de la
posibilidad de acceder a la justicia para reclamar el respeto de un derecho fundamental.12
Juan José Acuña 13, ofrece un escenario posible para la actuación de la
justicia constitucional en pos de controlar la racionalidad de las políticas públicas, es decir, la adecuación entre los medios discrecionalmente determinados
por las autoridades públicas al diseñar políticas públicas, en relación a los fines
que por imperativo constitucional, se deben realizar.
Este último autor, realiza algunas modificaciones al esquema original
que confecciona Víctor Abramovich, respecto a las vías de acción que los jueces
de diversos sistemas jurídicos han seguido en materia de fiscalización del diseño
e implementación de las políticas públicas sociales:
- Invalidación de políticas públicas sociales. Mediante este curso de
12
13
Vidal , Alberto F, Artículo cit.
Juan José Acuña, ob. cit. , pág. 254.
235 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
acción, los jueces pueden invalidar políticas públicas en su totalidad o en aspectos particulares, por contravenir parámetros jurídicos normativos superiores. Se
trataría de decisiones jurisdiccionales que invaliden leyes contrarias a la Constitución que habiliten a su vez diseños de políticas públicas inconstitucionales
o que invaliden reglamentos administrativos que no respetan los patrones señalados en la misma constitución o en leyes. Ejemplo: la sentencia dictada por la
Corte Constitucional de Colombia T-177/99 “X contra la Secretaría de Salud
Pública de la Municipalidad de Cali s/ Acción de Tutela. La Corte entiende que
el sistema establecido por la reglamentación administrativa no permite identificar a las personas necesitadas, es decir, resulta inservible para cumplir con
los fines constitucionales y legales a los cuales debe propender. Esta clase de
control o fiscalización sobre las políticas públicas permite redefinir los roles
institucionales de los jueces y materializa las limitaciones impuestas constitucionalmente que afectan a la discrecionalidad administrativa en el diseño de las
políticas públicas.
- Implementación de políticas públicas definidas pero no ejecutadas.
Este supuesto abarca los casos en los cuales la propia administración ya ha diseñado políticas públicas que, por razones diversas, no implementa. Los casos que
nos permiten ejemplificar esta vía de acción son: Viceconte (Viceconte , Mariela
Cecilia c/ Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social s/ Amparo Ley
16986. Cámara Contencioso Administrativo Federal. Sala V: Sentencia del 2 de
junio de 1998) y Mini Maura (Sentencia de amparo 1157/2007-II). En ambos, la
justicia no estableció obligaciones en cabeza de la administración generadas ex
novo o por imaginación judicial. Lo que permite vincular ambos casos es que,
en ellos , la justicia conmina a las autoridades a cumplir con obligaciones que
surgen de políticas públicas diseñadas por ellas y a cuya consecución se habían
obligado. En el caso Viceconte, que trató acerca de la construcción interrumpida
de un laboratorio destinado a la fabricación de una vacuna para luchar contra
una enfermedad denominada fiebre hemorrágica argentina, el tribunal que resolvió sentó esta idea con claridad. En el caso conocido como Mini Numa, el juez
nuevamente no se avocó a diseñar una política pública, lo que hubiera, claro,
excedido su competencia. Tampoco reestructuró el diseño de la política por no
responder ésta a los lineamientos desde, por ejemplo, los parámetros constitucionales. Los lineamientos y las obligaciones de las autoridades administrativas
ya estaban establecidos en la Constitución y prediseñadas legislativamente. La
argumentación del juez se encaminó a explicar a las autoridades que en función
de las determinaciones normativas preexistentes ellos estaban obligados a llevar
adelante un determinado curso de acción.
- Redefinición de políticas públicas excluyentes. En ocasiones, la actividad de control desempeñada por los jueces constitucionales ha llevado a
invalidar normas secundarias que han permitido desarrollar políticas públicas
]]]]]]]]]]]]] 236
[ Derechos económicos, sociales y culturales ]
excluyentes en relación a ciertas personas que no cumplían ciertas características o requisitos necesarios para ser abarcados por el supuesto normativo. En
consecuencia, esta invalidación de la norma que sustenta la política pública ha
ocasionado la redefinición de la política pública resultado de esa norma. El caso
del Tribunal Constitucional Español resuelto por la sentencia 103/83 resolvió la
cuestión de constitucionalidad planteada y en la cual se objetó la constitucionalidad de una norma de la seguridad social que imponía a los viudos una serie de
requisitos adicionales para gozar de la pensión de viudedad, en relación a los
que establecía para las viudas, el Tribunal Constitucional decretó la inconstitucionalidad de dicha norma por considerar que era discriminatoria en relación
a los viudos. Si bien la resolución carece de efectos generales y, por tanto, se
podría dudar de la incidencia de la misma en orden a la redefinición de la política pública en materia de seguridad social, sería deseable que la administración
aceptara el criterio constitucional ofrecido por el Alto Tribunal.
- Reformulación de procedimientos para la implementación de políticas públicas. Esta especie comprende los casos en los cuales la justicia “no
obliga a crear un sistema de prestaciones sociales o una nueva política respecto
de una cuestión no cubierta por la acción pública, sino que reconfigura o modifica, parcialmente, aspectos de una política pública o de un sistema de asistencia
social en ejecución”. El caso “Olga Tellis vs. Bombay Municipal Corporation”,
fallado por la Corte Constitucional de la India, nos ofrece un ejemplo. La Municipalidad de la Ciudad de Bombay había decidido llevar adelante una política
pública de mejoramiento de la urbanización de la ciudad. Para ello, era preciso
desalojar de las calles a aquellas personas que, durante varias decenas de años
y con motivo de las migraciones internas que habían ocasionado que los habitantes de zonas rurales se trasladaran a la Ciudad en busca de mejores oportunidades vitales, se habían asentado paulatinamente en ellas y relocalizarlas en sus
zonas rurales de origen.
La Corte Constitucional no objeta la política en términos generales,
sino la forma mediante la cual ésta se estaba llevando a cabo. Específicamente,
la ausencia de debido proceso. Por ello, lo que el Tribunal hace es someter la política pública a criterios procesales acordes con los mandatos constitucionales.
Así, estableció medidas como: establecimiento de albergues transitorios hasta
que se efectivice la relocalización, indemnizaciones para ciertos casos, prohibición de realizar los lanzamientos en épocas de monzones y, sobre todo, citar
debidamente a los afectados por la medida, notificarles debidamente la misma
y otorgárseles derecho de audiencia con la finalidad de que las personas puedan
manifestar lo que convenga a su interés.
237 ]]]]]]]]]]]]]
[María Clara Evangelista ]
VII| Conclusión
Hoy se vislumbra un nuevo rol en la actuación del juez. El mismo no
sólo cumple con la labor clásica de resolución de disputas, sino también con la
implementación de políticas públicas.
La labor de la jurisdicción en su faceta de control de políticas públicas
y racionalización de la actividad administrativa ( en las que están involucrados
los derechos económicos, sociales y culturales), podría servir, en determinadas
situaciones, de punto de partida de adecuación en el plano de la administración
y/o legislación, de casos sometidos al control jurisdiccional y resueltos con criterios distintos. Ello evitaría la excesiva judicialización de políticas públicas, lo
cual en definitiva redunda en beneficio del destinatario del sistema republicano,
que es el justiciable.
Asimismo, y sin perjuicio de lo expuesto, debemos recalcar que el
principio de división de poderes impide el avance sobre zonas reservadas a otra
materialidad funcional, y sin cuyo preciso deslinde no es posible concebir al régimen republicano y democrático sobre el que se ha erigido el sistema jurídico
nacional. Y que, además, es garantía de libertad, en la medida que impide la
concentración, que, es sabido, constituye la antítesis del estado de derecho.
No debemos olvidar que, si bien hoy en día el juez tiene un papel distinto que antaño, “no corresponde al juez juzgar a las leyes sino según ellas”
(Decreto de Graciano , siglo XII).
Bibliografía
ABRAMOVICH, Víctor, COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos
exigibles. Editorial Trotta . Madrid. 2004.
ACUÑA, Juan Manuel. Justicia Constitucional y Políticas Públicas Sociales. El control
de las políticas públicas sociales a partir de la articulación jurisdiccional de los derechos sociales fundamentales. Editorial Porrúa: México. 2012.
CAPPELETTI, Mauro, “Jueces legisladores”?, Editorial Communitas. Lima. 2010.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. La necesaria protección judicial de los derechos sociales,
económicos y culturales. La Ley 08/10/2009.
NIETO, Alejandro, Crítica de la razón jurídica . Editorial Trotta. Madrid. 2007.
VIDAL, ALBERTO F. Derechos y Garantías. Derechos sociales- Generalidades. Exigibilidad de los derechos económicos , sociales y culturales. ABELEDO PERROT NRO.
0003/402606. 2011. Publicado RDLSS 2011-4-283.
]]]]]]]]]]]]] 238