0175/2016 - Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas

MINISTERIO
DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 54/2016
Resolución nº 175/2016
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 26 de febrero de 2016.
VISTO el recurso presentado por D. T.C.B., en nombre y representación de CHARLES
RIVER LABORATORIES ESPAÑA, S.A., (en adelante CHARLES RIVER), contra la
resolución que excluyó su oferta del procedimiento de licitación para la contratación del
“Servicio integral de gestión de Colonias” para la Fundación Centro Nacional de
Investigaciones Cardiovasculares (en adelante, CNIC), este Tribunal en sesión del día de
la fecha ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha de 20 de octubre de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Unión
Europea el anuncio de la licitación, por parte de CNIC, del “Servicio integral de gestión de
Colonias”. Consta igualmente la publicación en la Plataforma de Contratación del Estado
(15 de octubre).
Segundo. A la licitación presentaron oferta, además de la recurrente, VIVOTECNIA
RESEARCH, S.L. y RECOLTE, SERVICIOS Y MEDIOAMBIENTE, S.A.U. Tras la
apertura de la documentación administrativa, se exigió a los tres licitadores la
subsanación de determinados defectos en la documentación.
Tercero. En lo que a CHARLES RIVER se refiere, el acta de la mesa de contratación de
1 de diciembre de 2015 señala que:
“- No presenta las cuentas del último ejercicio (2014), lo hace de las del ejercicio de 2013
y no aporta acreditación de su presentación en el Registro Mercantil.
- El seguro de responsabilidad civil que presentan está caducado (desde el 15 de
noviembre de 2015) aparte de que es una mera fotocopia.”
AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
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Presentada documentación por el ahora recurrente para subsanar las deficiencias
observadas, la mesa de contratación, en sesión de 13 de enero de 2016, consideró que
no se acreditan los extremos reflejados en el acta anterior por lo que su oferta debe ser
rechazada.
El recurrente aporta dos correos electrónicos que le fueron remitidos por el CNIC; uno el
18 de enero en el que se dice: la oferta que presentaron al concurso del expediente
2015/UE/04 “Servicio Integral de Colonias” debe ser rechazada porque no han
subsanado en el plazo concedido para ello. En el segundo correo del día 19 se indica:
“Se ha rechazado vuestra oferta por los siguientes motivos:
1º) No aportáis las cuentas anuales del ejercicio 2014 ni la inscripción de las mismas en
el Registro Mercantil.
2º) El seguro de responsabilidad civil cubre a los accionistas de la sociedad no a ella.”
Cuarto. Disconforme con su exclusión, CHARLES RIVER presentó ante el órgano de
contratación anuncio previo a la presentación del recurso especial en materia de
contratación. Finalmente, presentó dicho recurso.
Quinto. El 2 de febrero, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los licitadores
concurrentes a la convocatoria para que formularan las alegaciones que estimaran
oportunas en el plazo de cinco días hábiles, no habiendo ninguna de ellas evacuado el
trámite conferido.
Sexto. Solicitada la medida cautelar de suspensión del procedimiento de licitación, la
Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- mediante resolución de 4 de febrero
resolvió la concesión de la misma de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y
46 del TRLCSP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver la presente reclamación corresponde al Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 41.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
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Segundo. El acuerdo se ha impugnado dentro del plazo de quince días establecido en el
artículo 44.2 TRLCSP.
Tercero. Con respecto al cumplimiento del requisito de legitimación en la interposición
del presente recurso, no existe duda de que el recurrente lo cumple, pues impugna la
resolución de exclusión de su oferta a una licitación a la que había concurrido.
Cuarto. El recurrente fundamenta su recurso contra el acuerdo de exclusión en que el
mismo incurre en arbitrariedad pues, a su juicio, los motivos por los cuales se adoptó son
diferentes a aquellos que justificaban el requerimiento de subsanación de la
documentación. En segundo lugar indica que los pliegos no exigían la presentación de las
cuentas anuales de 2014. En tercer lugar, solicita que se declare la nulidad de los pliegos
por falta de información insubsanable y por vulneración de los principios troncales de la
contratación pública.
Quinto. Analizaremos en primer lugar, las alegaciones de nulidad de los pliegos, por
cuanto, de prosperar, harían irrelevante el debate sobre la exclusión de la oferta.
CHARLES RIVER presentó su oferta sin haber impugnado los pliegos.
Según el artículo 145.1 del TRLCSP:
"Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de
cláusulas administrativas particulares y su presentación supone la aceptación
incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o
condiciones, sin salvedad o reserva alguna”.
Tal y como ha declarado este Tribunal “los pliegos que elabora la Administración y acepta
expresamente el licitador al hacer su proposición constituyen la ley del contrato y
vinculan, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo español, tanto a la
Administración contratante como a los participantes en la licitación” (Resolución241/2012,
de 31 de octubre).
Esta vinculación presenta como excepción la nulidad de una cláusula del pliego
(Resolución nº 69/2012), circunstancia en la que el Tribunal permite invocar el referido
vicio mediante la impugnación del acto de exclusión fundado en el pliego.
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En relación con esta cuestión, el recurrente cita dos resoluciones de Tribunales
Administrativos de Contratos Públicos autonómicos. La primera es el Acuerdo 40/2014,
de 25 de agosto del Tribunal de Navarra. En el mismo se dice que:
“Corresponde al órgano de contratación (…) establecer los valores mínimos a partir de
los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales
valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que
no garantizaría la correcta ejecución del contrato.”
La segunda resolución es el Acuerdo 34/2012, de 21 de agosto de 2012 del Tribunal de
Aragón que dice igualmente que:
“La determinación de la solvencia mediante la trascripción literal del contenido de los
preceptos del TRLCSP, y sin concretar la forma de su acreditación, obliga al órgano de
contratación a aceptar como solvente a cualquier contratista por la mera presentación de
la documentación a que allí se hace referencia, sin que pueda ejercer ninguna función
crítica sobre los documentos presentados.”
Sin embargo, entendemos que la doctrina expresada en las resoluciones citadas no
contempla situaciones idénticas a las del caso que nos ocupa. En la resolución del
Tribunal de Navarra se trata de un mero razonamiento que no se aplica directamente a la
resolución del caso, por cuanto lo discutido era la exclusión de un licitador que no
acreditaba suministros ejecutados durante los últimos cinco años, por lo que existía
determinación de criterios de solvencia y el Tribunal recuerda, además, que el licitador no
impugnó el pliego.
En cuanto a la resolución del Tribunal de Aragón, se trataba de un caso en el que el
PCAP no fija ni establece ningún criterio de solvencia técnica. El pliego se limita a
transcribir el artículo 77 del TRLCSP pero sin fijar ninguno de ellos ni, lo que es mas
grave, señalar qué documentos deben aportar los licitadores para acreditar tal solvencia
técnica. Y no lo hace, porque no es posible determinar qué documento debe aportarse
para acreditar algo que no se ha establecido ni exigido. Por el contrario, en el caso que
estamos analizando el pliego de cláusulas administrativas, en el apartado H) del Cuadro
de Características, en relación con la solvencia económica exigible a las personas
jurídicas, sí indica los “medios” mediante los cuales debe acreditarse la solvencia técnica,
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si bien “se olvida” de señalar cual sea el nivel de solvencia que se debe acreditar al exigir
la presentación de:
“Cuentas anuales del último ejercicio cerrado, presentadas en el Registro Mercantil o en
el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las
cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los
libros de contabilidad debidamente legalizados.
En el supuesto de empresas de nueva creación que carezcan de cuentas anuales
registradas, deberán aportar declaración censal de comienzo de actividad, así como un
informe emitido por una institución financiera que acredite la solvencia económica de la
empresa. Deberá constar expresamente que el banco o entidad financiera que emite el
informe, conoce las condiciones del contrato y considera solvente a la empresa para
responder de las obligaciones económicas derivadas del mismo.
Seguro de responsabilidad civil por daños profesionales.”
Como vemos, en el Pliego de indican los documentos que se deben aportar pero no cual
sea el objeto de la acreditación.
Sexto. Entrando a analizar el acuerdo de exclusión alega la recurrente que en la
motivación del mismo se recogen razones distintas de las que motivaron la petición de
subsanación de la documentación. Como hemos visto, la mesa de contratación consideró
que la documentación presentada por CHARLES RIVER no se ajustaba al pliego porque
no presenta las cuentas del último ejercicio (2014), no aporta acreditación de su
presentación en el Registro Mercantil y el seguro de responsabilidad civil que presentan
está caducado (desde el 15 de noviembre de 2015) aparte de que es una mera fotocopia.
Dice la recurrente que en trámite de subsanación se aportó póliza de seguro en vigor y
que cubría a la empresa. Además, se presentaron las cuentas anuales del último ejercicio
disponible, 2013, que ya se habían presentado, las cuentas anuales de 2014 integradas
en la declaración sobre el impuesto sobre sociedades y cuentas anuales de 2015
integradas en la declaración del impuesto de sociedades y seguro de responsabilidad civil
en vigor.
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Séptimo. En cuanto al seguro, se ha presentado en subsanación otro seguro idéntico
pero con fechas 11/5/2015 a 11/5/2016, por tanto en situación de vigencia. En la
exclusión se dijo entonces que sólo cubría la responsabilidad civil de los accionistas, pero
el examen de la póliza revela que el asegurado es la propia recurrente y el concepto
“profesional liability”, no exigiendo por otro lado el Pliego de Cláusulas Administrativas
más que la presentación de un seguro de responsabilidad civil profesional sin indicación
de su importe, por lo que entendemos que el requisito del seguro ha sido adecuadamente
subsanado.
Queda analizar si la exigencia de las cuentas del ejercicio 2014 era conformes con el
pliego o podían presentarse las de un ejercicio anterior. El Cuadro de Características
antes transcrito exigía la acreditación de la solvencia económica mediante las cuentas
anuales del último ejercicio cerrado.
El problema radica sin embargo en que el Pliego de Cláusulas Administrativas no exige
ningún requisito concreto de solvencia (cifra de negocios, número de contratos, etc.).
El problema estaría resuelto, en base a lo dispuesto por el artículo 11.4 del Reglamento
General de la Ley de Contratos de las AP, modificado por el RD 773/2015 que, para los
contratos no sujetos al requisito de la clasificación y cuyos Pliegos no hayan concretado
los requisitos de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, establece que el
criterio será el mayor volumen anual de negocios de los últimos tres años que sea al
menos una vez y media del valor estimado del contrato anual o medio según los casos.
Sin embargo, esta modificación, entró en vigor el día 5 de noviembre de 2015, con
posterioridad, por tanto, a la fecha de inicio del expediente de contratación del presente
contrato.
En tales circunstancias debemos decidir si la falta de presentación de las cuentas
anuales del último ejercicio cerrado (2014) debe ser determinante de la exclusión del
licitador pese a que en el contrato en cuestión no se haya establecido ningún requisito de
solvencia. Pues bien, entendemos que, por un lado, no se puede decir que se haya
producido un incumplimiento total de este requisito pues se han aportado las cuentas de
ejercicios precedentes e información sobre las del último ejercicio. Pero, sobre todo,
entendemos que cuando no se ha impuesto en los Pliegos ningún criterio de solvencia
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económica en relación con el volumen de negocio, ventas o beneficios del último ejercicio
cerrado, no tiene sentido alguno exigir la presentación de unos documentos cuya única
finalidad es precisamente la de acreditar dicha solvencia no exigida por los Pliegos. Es
evidente que en la redacción de los Pliegos se produjo un error al haber copiado
literalmente la exigencia de una documentación que tiene por objeto acreditar algo que no
es requerido por los mismos, convirtiéndose así en un puro formalismo sin sentido, pues
no puede haber forma sin fondo dado el carácter meramente instrumental de los
requisitos formales que sólo tienen por objeto acreditar, mostrar, instrumentar o vehicular
un determinado contenido cuya ausencia priva de toda justificación al requisito formal. El
criterio de este Tribunal es que debe estimarse el recurso y anularse la exclusión.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar en parte el recurso interpuesto por por D. T.C.B., en nombre y
representación de CHARLES RIVER LABORATORIES ESPAÑA, S.A., contra la
resolución que excluyó su oferta del procedimiento de licitación para la contratación del
“Servicio integral de gestión de Colonias” para la Fundación Centro Nacional de
Investigaciones Cardiovasculares, ordenando la retroacción de actuaciones al momento
anterior a la exclusión de su oferta, para que con admisión de la misma, se proceda a
realizar la valoración de las presentadas.
Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento producida de conformidad
con lo previsto en el artículo 45 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el
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plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de
julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
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