Protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el

Justicia Juris, ISSN 1692-8571, Vol. 11. Nº 1. Enero – Julio de 2015 Págs. 13-25
Protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el
ordenamiento jurídico colombiano – el papel de los jueces*
Protection of economic, social and cultural rights in the
colombian legal system - the role of judges
HERNÁN DARÍO MARTÍNEZ HINCAPIÉ
Abogado, docente investigador de la Universidad San Buenaventura – Medellín, Magister en Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario, perteneciente al grupo de investigación: Derecho, Cultura y Ciudad.
hernan.martinez@usbmed.eu.co.
Universidad de San Buenaventura, Medellín – Sede de San Benito: Cr 56CNo. 51 – 110,Medellín-Colombia
JUAN CARLOS MARÍN CASTILLO
Abogado, docente investigador de la Universidad Santo Tomás – Medellín, magister en Derecho, Integrante del grupo de
investigación: Derecho, Desarrollo y Sociedad
juan.carlos.marin@unisabaneta.edu.co
Para citar este artículo
Martínez Hincapié, H & Marín Castillo, J. (2015). Protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el
ordenamiento jurídico colombiano – el papel de los jueces. Justicia Juris, 11(1), 13-25.
Recibido: Septiembre 3 de 2014
Aceptado: Febrero 26 de 2015
RESUMEN
Se pretende exponer en este artículo realizado dentro del proyecto de investigación denominado “Criterios
de justiciabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en Colombia y su aplicación en los Tribunales de Medellín”, la labor que ha desempeñado la Corte Constitucional en Colombia para la definición
del alcance, contenido y límites de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales por medio del contenido
constitucional propiamente y de las obligaciones estatales que se han asumido en la ratificación de instrumentos internacionales sobre protección de derechos humanos y el papel que las políticas públicas cumplen
en la protección de estos derechos.
Palabras clave: Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Derechos Humanos, Políticas Públicas, Corte Constitucional.
ABSTRACT
It aims to expose in this project progress aforementioned research, the work played by the Constitutional
Court in Colombia to define the scope, content and limits on Economic , Social and Cultural Rights by the
constitutional content itself and obligations state that have been taken in the ratification of international
instruments on human rights protection and the role that public policies play in protecting these rights.
Key words: Economic, Social And Cultural Rights, Human Rigths, Policies, Constitutional Court
* Artículo de investigación realizado dentro del proyecto de investigación denominado “Criterios de justiciabilidad de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales en Colombia y su aplicación en los Tribunales de Medellín”. Proyecto cofinanciado por la Universidad de San Buenaventura – Medellín y la Universidad Santo Tomás – Medellín.
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Introducción
En el presente artículo se aborda la responsabilidad que tienen todos los órganos estatales respecto
a la garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales. Responsabilidad que se evidencia en el
momento en que estas entidades tienen la tarea de
establecer por vía legal o administrativa, las políticas públicas tendientes a hacerlos efectivos.
No obstante, cuando hay ausencia de actuación de
estos órganos, que se traduce en la no existencia
de políticas públicas o leyes que los regulen o lo
hacen de manera defectuosa, le corresponde a la
jurisdicción, sobre todo al tribunal constitucional,
tomar las medidas conducentes a la garantía plena
de los derechos. Para ello se vale de una serie de
argumentos normativos del orden nacional como
internacional, que le permiten adoptar decisiones
razonables; esto es, coincidentes con el ordenamiento jurídico nacional e internacional.
Así ocurre en Colombia, país en el que la Corte
Constitucional ha adoptado una posición extensiva
y garantista frente a estos derechos. En este escrito se demostrará (con apoyo en una metodología
descriptiva y de análisis de artículos, normas y sentencias de la Corte Constitucional de Colombia) la
trayectoria que ha seguido este tribunal en orden a
la protección efectiva e integral de los derechos económicos, sociales y culturales. Para ello se ha valido
de instituciones como el bloque de constitucionalidad, los principios del Estado Social de derecho y la
dignidad humana, entre otras, para brindar la protección que desde el punto de vista de los demás órganos estatales ha brillado por su ausencia o cuando han tratado de establecer medidas de protección,
estas son incompletas o discriminatorias.
1. La dignidad humana como fundamento
del Estado Social colombiano
El artículo primero de la Constitución establece
que Colombia es un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana, lo que de entrada
implica que el Estado colombiano abandona cualquier consideración totalitaria en relación con su
organización política y pone en el centro de ésta al
ser humano, toda vez que prioriza la realización
de las capacidades de las personas que lo integran.
La dignidad se refiere a que todo ser humano
merece un trato digno; es decir, por el solo hecho
de ser persona merece un trato especial, sin que
ningún acto del Estado o de un particular denigre de su condición humana y por lo tanto digna,
sin duda lo que anima este ideal es la razón como
atributo humano que hace que cada individuo sea
irrepetible y por ende un fin en sí mismo vetando
la cosificación del ser humano.
Gregorio Peces Barba enuncia que la idea de dignidad humana, “para su realización a través de la
vida social, inseparable de la condición humana, se
plasma en esos cuatro valores, cuyo núcleo esencial lo ocupa la libertad, matizada y perfilada por
la igualdad y la solidaridad, en un contexto de seguridad jurídica.” (P. 55)
La dignidad humana hay que entenderla, para el
contexto colombiano en los diversos matices que
han sido definidos por la Corte Constitucional
(sentencia T-881 de 2002). Este tribunal ha establecido que la dignidad humana hay que enfocarla
desde dos puntos de vista: desde el objeto de la
protección y desde la funcionalidad de la norma.
Bajo la primera (objeto de la protección) se entienden tres dimensiones de la dignidad humana: implica vivir como se quiere, es decir, cada persona
se plantea para sí un proyecto de vida según sus
expectativas, ambiciones, etc. De ahí que nadie, ni
el Estado ni sus semejantes pueden interferir en esa
configuración existencial. Cualquier interferencia
en ese fuero interior estaría poniendo al servicio de
otro (el Estado, un particular, una ideología, una organización) al ser humano. Por eso la Corte ha dicho
que bajo este primer supuesto, la dignidad se refiere
a vivir como se quiere, donde prima la autonomía
del ser humano.
En segundo lugar, se entiende la dignidad humana
como un mínimo de condiciones materiales necesarias para vivir dignamente. Enfoque que se refiere a que no basta con predicar que la persona es
libre e igual frente a sus semejantes, si no tiene asegurado un conjunto de elementos materiales mínimos a partir de los cuales pueda desplegar todo su
potencial humano.
En este punto es donde encuentran sustento los denominados derechos sociales, ya que a partir del reconocimiento de la dignidad como ese mínimo de circunstancias materiales que deben acompañar a toda
persona, no se entiende la existencia humana sin la
satisfacción de sus necesidades en cuanto a la salud,
la seguridad social, la vivienda, el trabajo, necesarios
para desarrollar el proyecto de vida planteado.
En tercer lugar se define la dignidad humana como
la intangibilidad de ciertos bienes no patrimoniales. Se refiere este tercer ámbito de la dignidad a
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partir de la espiritualidad, la integridad moral del
individuo, que se constituyen en presupuesto para
el plan de vida buscado por cada persona.
Desde la funcionalidad del enunciado normativo,
la dignidad humana también ha sido enfocada
desde tres puntos de vista, el primero, desde la
funcionalidad, es decir, como principio fundante
del ordenamiento jurídico, y seguidamente como
valor, donde si bien, no tienen fuerza vinculante
directo como los principios, sí poseen un carácter
indicativo, en el sentido que son pautas de conducta o de actuación e incluso hermenéutico para los
diferentes órganos del Estado1.
Conforme a lo expresado, hay que entender y así
mismo lo ha dicho la Corte Constitucional, los
principios tienen un carácter normativo, vinculante, de donde se derivan obligaciones, en tanto que
los valores, como ya se dijo, son el fundamento de
la organización política, y como tales tienen un carácter indicativo o de pauta de comportamiento, es
decir, un mandato para todos los órganos del Estado que apunta al respeto de la dignidad humana y
tratar a las personas como fines y no como medios,
dado el carácter humanista, antropocéntrico de la
organización estatal colombiana.
Por último, la dignidad humana se entiende como
un derecho fundamental autónomo. Conforme lo
ha dicho la Corte Constitucional en reiteradas sentencias, el derecho a la dignidad humana es autónomo, ya que cuenta con los elementos necesarios
para ello: un titular (las personas naturales), un objeto de protección (autonomía, condiciones idóneas
de vida, integridad física y moral) y un mecanismo
judicial para su protección (acción de tutela).
2. Los Derechos sociales desde el punto de
vista internacional
Los instrumentos internacionales de protección de
los derechos humanos y en general las herramientas
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (En adelante DIDH) se erigen como el principal
impulsor de las constituciones modernas garantistas, por lo tanto se hace necesario destacar la relación entre estas herramientas foráneas y los ordenamientos internos, en especial el Colombiano.
1 La Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992, define los valores como aquellos que representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las
demás normas del ordenamiento jurídico… pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se
construya el fundamento y la finalidad de la organización política. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar.
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La relación antes mencionada posibilita entender
la Carta Fundamental como una norma en sentido material, que permite superar el esquema positivista de tipo formalista para trascender a una
norma fundante entendida como canon supremo
de aplicación directa, a partir de la cual la protección de los derechos se constituye en su eje central,
para dar cumplimiento a tal cometido la actividad
de los jueces y su jurisprudencia han sido de vital
importancia, en orden a lograr objetivos tan importantes como declarar la naturaleza jurídica de
los derechos económicos, sociales y culturales (en
adelante DESC) e implementar la exigibilidad jurisdiccional de los mismos como parámetros que
permiten efectivizar la dignidad del ser humano
y garantizar las demás libertades básicas del individuo.
La comprensión amplia y protectora de las constituciones propias del Estado Constitucional contemporáneo ha sido evidente por la relación directa de su contenido con los derechos humanos, lo
que permite pensar que estos ya no son un tema
exclusivo de la legislación interna de los Estados,
sino un aspecto que trasciende las fronteras nacionales y donde la normativa internacional irradia a
cada Estado permitiendo ampliar el horizonte interpretativo de los derechos. La Corte Constitucional colombiana al otorgarle protección a los DESC,
desde sus inicios acudió al Pacto Internacional
de derechos económicos, sociales y culturales (en
adelante PIDESC) y a las Observaciones Generales del Comité de derechos económicos, sociales y
culturales (en adelante CDESC) para desentrañar
el sentido jurídico de este tipo de derechos, siendo importante y fundamental la herramienta del
Bloque de Constitucionalidad2 para el ingreso y la
plena eficacia de estas normas internacionales en
nuestro país.
Así por ejemplo en la Sentencia C-251 de 1997 la
Corte Constitucional hizo la revisión constitucional
del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de
San Salvador”, suscrito en San Salvador el 17 de no2 Se entiende por bloque de constitucionalidad el conjunto de
tratados internacionales sobre derechos humanos que han sido
aprobados por el Congreso colombiano y que tienen fuerza
material de Constitución. Es decir, son normas internacionales que tienen la misma fuerza vinculante que los preceptos
constitucionales.
Es preciso aclarar que no es el objeto de este escrito realizar un
análisis crítico de la figura del bloque, ya que excede los límites del mismo, pero en todo caso sí se quiere resaltar como la
Corte Constitucional se ha valido de una serie de instrumentos
internacionales para ampliar el espectro de protección de los
derechos fundamentales.
viembre de 1988, y de la Ley aprobatoria No. 319
del 20 de septiembre de 1996, por medio de la cual
se aprueba dicho Protocolo, se señaló los siguiente:
14- El artículo 4º consagra una regla hermenéutica que es de fundamental importancia,
pues señala que no podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su
legislación interna o de convenciones internacionales, invocando como pretexto que el
presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado. Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como
la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual,
en caso de conflictos entre distintas normas
que consagran o desarrollan estos derechos,
el intérprete debe preferir aquella que sea
más favorable al goce de los derechos. Esta
regla, cuya constitucionalidad y carácter vinculante en el ordenamiento colombiano ya
ha sido reconocida por esta Corte en relación
con otros convenios de derechos humanos,
muestra además que el objeto del presente
Protocolo no es disminuir sino aumentar las
protecciones brindadas a los derechos económicos, sociales y culturales (punto 3.2.4)
Evidencia de la interacción entre herramientas
internacionales y el sistema constitucional colombiano es la determinación de las obligaciones construidas por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas derivadas del PIDESC que se incorporan a las Sentencias
de la Corte Constitucional.
Básicamente las obligaciones en procura del cumplimiento del PIDESC se traducen en el deber de
adoptar medidas inmediatas, progresividad y no
discriminación
El deber de adoptar medidas inmediatas, derivado
del artículo 2.1 del Pacto, que impidan la indeterminación e indefinición en el tiempo de los DESC
(OG N° 3, punto 2, por ejemplo para los casos de la
salud y su atención prioritaria, es decir, implica dar
pasos hacia esta protección, no quedarse inmóvil y
develar ineptitud en la implementación de medidas (OG N° 12 y 14, punto 8 y 43 respectivamente).
La obligación de progresividad, lo que prohíbe de
forma expresa la no regresividad, es decir, todo
acto que implique desmontar políticas sociales o
garantías de los DESC cuando han alcanzado un
máximo nivel de satisfacción y han sido ejecutadas
efectivamente
… La prohibición de regresividad supone la
extensión de este principio al campo de las
posiciones jurídicas creadas por normas y
medidas de carácter social… En el estado social de derecho se extiende la protección de la
confianza y el estatuto de seguridad jurídica
también a las conquistas sociales, de modo
que, en lugar de beneficios irrevocables, las
normas de orientación social también conceden derechos con vocación de estabilidad.
(Courtis, 2006, pág. 17).
La prohibición de discriminación se deriva de la
cláusula de la igualdad y la prohibición de diferenciar de forma ilegítima basada en criterios sospechosos y subjetivos que carecen de objetivo legítimo y fin constitucional imperioso y que tiene como
fin impedir el ejercicio de derechos (artículo 1 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, el artículo 1 de la Convención sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer y el
artículo 2 de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad figuran definiciones
similares). El Comité de Derechos Humanos hace
una interpretación parecida en su Observación general Nº 18 (párrs. 6 y 7) y ha adoptado posiciones
similares en observaciones generales anteriores.
Se trata en este caso, de una obligación de tipo
negativa de respeto basado en acciones y actos
de agentes del Estado que interfieren con la protección y ejercicio de los derechos (Abramovich y
Courtis, 2003, pág. 63 - 64).
Es así, que el Comité de Derechos Humanos en la
Observación N° 20 indica,
Los Estados partes deben, por tanto, adoptar
de forma inmediata las medidas necesarias
para prevenir, reducir y eliminar las condiciones y actitudes que generan o perpetúan
la discriminación sustantiva o de facto. Por
ejemplo, asegurar que todas las personas
tengan igual acceso a una vivienda adecuada y a agua y saneamiento ayudará a superar
la discriminación de que son objeto las mujeres, las niñas y las personas que viven en
asentamientos informales y zonas rurales.
La Corte sin lugar a dudas ha mencionado e incluido dentro de sus posibilidades de argumentos el
principio de progresividad como principio constitucional vinculante y límite para el poder del Estado, incluido la labor legisladora,
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Por otra parte, el principio de progresividad
y no regresión conlleva (i) la obligación del
Estado ampliar la realización de todos los
derechos fundamentales y (ii) la proscripción de reducir los niveles de satisfacción
actuales. Por tanto, este principio constituye una limitación de la libertad de configuración del Legislador (…) todo retroceso
frente al nivel de protección alcanzado debe
presumirse en principio inconstitucional, y
por ello está sometido a un control judicial
estricto. Para que pueda ser constitucional,
las autoridades tienen que demostrar que
existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de
un derecho social prestacional (Sentencia C
– 035 de 2005).
con proveerle -por medios que no necesariamente implican la inversión pública- un lugar de habitación adecuado (Sentencia T-585
de 2008, Magistrado Ponente, Humberto Antonio Sierra Porto).
Para reafirmar lo anterior la sentencia T-585 de 2008,
reiterando pronunciamientos anteriores, afirma que,
La relación que se señala ha sido un lugar común en la jurisprudencia constitucional y en
los pronunciamientos internacionales relacionados con la vivienda digna. Al respecto
advirtió el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
en su Observación General No. 4:
Por otro lado la sentencia C – 376 de 2010, reitera lo
anterior al mencionar,
3.3. El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (CDESC), órgano encargado de supervisar el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por los Estados
al hacerse parte del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
ha expedido las Observaciones Generales 11
y 13, las cuales serán citadas como criterio
hermenéutico relevante para establecer el
sentido de las normas constitucionales relativas a la garantía del derecho a la educación
primaria
La relación entre instrumentos internacionales y la
protección efectiva de los DESC se hace evidente
para la Corte cuando estos estándares posibilitan
la asignación de exigibilidad jurisdiccional a los
mismos,
Ahora bien, en el caso preciso del derecho
a la vivienda digna, consagrado en el artículo 51 superior y reconocido en el artículo
25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, en el artículo 11 numeral
1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en
otros instrumentos internacionales, la relación existente entre su garantía efectiva y la
dignidad humana es prácticamente evidente. Así, no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir
que entre las necesidades básicas que deben
ser satisfechas para permitir a un individuo
desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra aquella relacionada
[E]l derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que
lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por
encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte.
Y así debe ser por lo menos por dos razones.
En primer lugar, el derecho a la vivienda está
vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que
sirven de premisas al Pacto. Así pues, “la
dignidad inherente a la persona humana”,
de la que se dice que se derivan los derechos
del Pacto, exige que el término “vivienda” se
interprete en un sentido que tenga en cuenta
otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe
garantizar a todos, sean cuales fueren sus
ingresos o su acceso a recursos económicos.
En segundo lugar, la referencia que figura en
el párrafo 1 del artículo 11 no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de
vivienda adecuada. Como han reconocido
la Comisión de Asentamientos Humanos y
la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el
Año 2000 en su párrafo 5: “el concepto de
‘vivienda adecuada’…significa disponer de
un lugar donde poderse aislar si se desea,
espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una
infraestructura básica adecuada y una
situación adecuada en relación con el
trabajo y los servicios básicos, todo ello
a un costo razonable”.
De tal forma, los jueces cuando deban decidir sobre
la protección de los DESC, así como la totalidad de
17
la estructura estatal deben acudir de manera preferente a los tratados internacionales con el fin de
aplicar una interpretación garantista de estos derechos conforme su naturaleza esencial e inherente a
los seres humanos (López, J. y otros, 2009).
perable: los jueces tienen a cargo regularmente la
verificación de omisiones sobre la base de diferentes normas jurídicas, como contratos, leyes y reglamentos administrativos (Comisión Internacional
de Juristas, 2009)
3. ¿Están los tribunales en condiciones de
exigir el cumplimiento de obligaciones
positivas derivadas de los DESC?
Una vez que se ha comprobado la existencia de una
omisión legislativa, debe abordarse cuestión del
remedio adecuado para subsanarla. A menudo, en
muchos asuntos complejos vinculados con la prestación de servicios necesarios para satisfacer los
DESC, hay muchas formas de cumplir con la obligación. Por consiguiente, existe cierta tensión en el
papel que corresponde a los jueces en el diseño de
remedios adecuados, es decir, entre la función de
control asignada al juez, y la primacía de los poderes políticos en la adopción de políticas públicas
(Comisión Internacional de Juristas, 2009).
Como ya se ha mencionado las Constituciones y
los Instrumentos internacionales de Derechos Humanos imponen obligaciones positivas y negativas
al Poder Legislativo del Estado. Específicamente,
cuando las obligaciones positivas no se cumplen,
es decir, en caso de omisiones legislativas, frecuentemente se discute el alcance de la fiscalización judicial, por cuanto la omisión de protección o regulación del ejercicio de derechos bajo circunstancias
iguales a las mencionadas por el legislador pueden
afectar de manera grave e injustificada los derechos
fundamentales en conjunto y las libertades básicas,
debido a lo anterior se acude a los tribunales constitucionales para subsanar (proteger de forma real)
aquellos derechos que debían ser incluidos por las
reglamentaciones de la ley.
En ordenamientos jurídicos que permiten el control judicial de constitucionalidad, y cuyo Poder
Legislativo, se encuentra sujeto a fiscalización judicial en lo relativo a los deberes y límites que le
imponen la constitución y los tratados de derechos
humanos, el fundamento para la consideración
judicial de los DESC es exactamente idéntico al
aplicable a los casos referidos a los derechos civiles
y políticos – esto es, la garantía de la supremacía
constitucional.
Ciertamente, existen numerosos argumentos sobre
el “estándar jurídico” que debe emplearse para
evaluar omisiones y, en especial, sobre el tipo de
remedio que los tribunales deben adoptar en casos de omisión legislativa. La suposición subyacente en estos casos es que si el remedio frente a
una omisión es la adopción de la norma omitida
en las decisiones judiciales de los tribunales, esto
puede constituir una injerencia del Poder Judicial
en la competencia del Poder Legislativo. Pero esas
dos cuestiones –la determinación de la existencia
de la omisión y el remedio a ser adoptado– deben
tratarse de manera diferenciada. Si las obligaciones están claramente establecidas, o su contenido
puede ser determinado a través de medios de la
interpretación como los que fueron discutidos en
los capítulos anteriores, la verificación de omisiones legislativas no debería ser un problema insu-
En cualquier tipo de litigio judicial, es posible diferenciar entre la determinación de la violación de
una obligación sobre la base de una regla o principio legal, y la determinación del remedio que se
adoptará. Deben examinarse aquí varias cuestiones.
Primero, estos asuntos no están directamente relacionados con la distinción entre derechos civiles
y políticos, por un lado, y DESC, por el otro, sino
que, más bien, están vinculados al grado de discrecionalidad que se concede a los poderes políticos
del Estado.
Cuando la obligación de hacer algo o de omitirlo
está claramente definida, es posible identificar sin
mayor dificultad el remedio adecuado, sin que sea
necesario considerar una multiplicidad de opciones políticas: por ejemplo, en materia de DESC,
cuando el beneficio o el tipo de servicio, o la prohibición está bien definida, diseñar el tipo de reparación no es particularmente difícil. Sin embargo,
cuando la regla de juicio es clara – porque los fines
a alcanzar o el estándar a realizar están establecidos en la ley– pero los medios por los cuales pueden cumplirse esas obligaciones son numerosos, el
diseño de los remedios puede requerir una interacción entre el Poder Judicial y los poderes políticos
y, probablemente, cierta deferencia por parte del
Poder Judicial hacia los poderes políticos.
4. La protección de los DESC desde la actividad jurisdiccional
La división formalista de los derechos constitucionales en generaciones permitió en los inicios del
constitucionalismo actual entender que cada cate-
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goría tenía una prioridad de protección diferente,
siendo los DESC menos relevantes en cuanto su
desconocimiento no implicaba violaciones importantes o fundamentales para el ser humano dado
que eran simples normas programáticas de desarrollo progresivo.
Con lo anterior se excluyó a los DESC del panorama de la acción de tutela (López, J. y otros, 2009)
bajo un criterio topográfico, es decir, basados en su
ubicación y lo mencionado en el artículo 86 de la
C.N. que solo indicaba que los únicos susceptibles
de protección por vía de tutela serían los mencionados en el título II.
Lo anterior se hace evidente en las sentencias T
– 423 de 1992, T – 495 de 1995, donde el abordaje de la vivienda digna se hace desde la óptica de
su condicionamiento a la existencia de una ley que
reglamente esta situación y su exigibilidad, siendo
una pauta programática de asistencia del Estado
no obligatoria para el mismo, por lo tanto no es
susceptible de protección por la acción de tutela,
toda vez que deben existir condiciones jurídicas
(ley) y materiales (presupuesto suficiente) para hacerlos derechos plenos.
No obstante, el nuevo paradigma de intervención
jurisdiccional ha sido ampliamente abordado y
promovido por el tribunal constitucional,
En el plano del control constitucional, el
compromiso del Estado Social de Derecho
con la realización de los DESC, ha dado un
nuevo significado al papel del juez de constitucional y al control de constitucionalidad
de las leyes. La acción pública de constitucionalidad no es solamente un mecanismo
de control de la función legislativa y del
proceso legislativo, sino un mecanismo de
protección y garantía de los derechos fundamentales reconocidos en la Carta, incluidos los derechos económicos, sociales y
culturales (Sentencia Corte Constitucional
C-372 de 2011).
garantía efectiva, ha sido primordial. (Sentencia Corte Constitucional C-372 de 2011).
Para ello ha entendido igualmente que todos los
derechos tienen un contenido prestacional y de
abstención dejando de lado la clásica división lógica de los derechos, lo que quiere decir que sus
formas de protección son múltiples y su condición
de derechos fundamental no se afecta, siendo improcedente seguir con la división de derechos de
igualdad (DESC) y derechos de libertad (DCP), lo
que es claramente un acierto toda vez que la inherencia de los ahora derechos constitucionales
tienen una conexión más íntima con los derechos
humanos del plano universal siendo la dignidad y
la necesidad de protección el parámetro para definir cuáles derechos deben ser asistidos de manera
prioritaria o no, como el caso del derecho a la salud
o la educación,
Por tanto, el que un derecho tenga facetas
prestacionales no excluye su naturaleza fundamental. En este sentido en la sentencia
T-016 de 2007, la Corte precisó: “(…) todos los
derechos constitucionales fundamentales –
con independencia de si son civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales, de medio
ambiente - poseen un matiz prestacional de
modo que, si se adopta esta tesis, de ninguno
de los derechos, ni siquiera del derecho a la
vida, se podría predicar la fundamentalidad.”
Tal avance y desarrollo ha sido implementado no
por vía legislativa, sino por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana, bajo un modelo
de activismo que se desprende de la competencia
de protección directa de la constitución por vía de
acciones de inconstitucionalidad o de tutela, bajo
el entendido de que los derechos son la norma
dimanante de legitimidad del ordenamiento y la
piedra de toque de las demás funciones públicas
del Estado.
Para ello, la Corte ha definido los derechos fundamentales como, “aquél (…) que funcionalmente
esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea
traducible en un derecho subjetivo (…)”. Tampoco
existe una definición única de derecho subjetivo.
Sin embargo, la Corte ha considerado que todas las
definiciones coinciden en que (i) debe existir una
norma jurídica que reconozca el derecho o del que
se pueda interpretar, (ii) el concepto de derecho involucra una obligación jurídica, (iii) así como un
poder del titular del derecho para exigir el cumplimiento de dicha obligación del obligado”. (Sentencia Corte Constitucional C-372 de 2011).
(…) la actividad judicial ha tenido que adquirir nuevos matices cuando se trata de
garantizar la realización de estos derechos,
precisamente por la complejidad que en plano jurídico y fáctico implica la satisfacción
de estos derechos…., la intervención del juez
en el diseño de remedios colectivos y en la
verificación del cumplimiento de sus decisiones, y su interacción con las autoridades
para buscar alternativas que conduzcan a la
19
Por lo tanto, inclusive los DESC deben tener una
condición de justiciabilidad que le garantizan su
finalidad, sin embargo esa posibilidad de acudir a
tribunales no viene precedida de acciones procesales específicas destinadas para todos los derechos,
es decir “(…) el que un derecho no goce de tales
mecanismos no significa que no sea fundamental,
sino que su consagración normativa es defectuosa
o incompleta”3, es decir, la garantía reforzada no
viene por vía de asignaciones procesales determinadas para cada derecho, sino por acciones que
protejan los derechos dependiendo de su contenido y finalidad humanista y constitucional.
En el caso colombiano ha sido por vía jurisprudencial
que se ha superado el criterio topográfico que se mencionó antes; por cuanto ha desarrollado históricamente varias vías de extensión de protección eficaz de los
DESC, reconociendo su naturaleza fundamental.
La primera vía de ampliación de los DESC y la
posibilidad de su protección a través de la acción
de tutela fue la llamada “conexidad”, que indicaba
que los DESC son amparables por vía de tutela por
cuanto en cada caso particular de análisis tienen
relación directa con un derecho de primera generación, tradicionalmente el derecho a la salud en
relación directa con la vida.
No obstante este criterio no permitía entender de
manera autónoma los DESC como fundamentales
e independientemente protegibles y exigibles judicialmente por cuanto no eran derechos plenos, sin
embargo el avance fue notorio.
La segunda forma de protección es la llamada derechos sociales fundamentales (López, J. y otros,
2009), que permitió entender la protección de los
3 De forma un poco más amplia Pisarello afirma: “(…) no
son las garantías concretas que se asignan a un derecho lo
que determina su carácter fundamental sino a la inversa: es su
consagración positiva en aquellas normas consideradas fundamentales lo que obliga a los operadores jurídicos a maximizar, bien por vía interpretativa, bien por medio de reformas,
los mecanismos que permitan su protección. (…). ‖ De este
modo, la ausencia de garantías legislativas o jurisdiccionales
de un derecho constitucional no tendría por qué equipararse a
ausencia de fundamentalidad, ni mucho menos a inutilidad de
la norma que recoge el derecho. Por el contrario, entraña el
incumplimiento, o el cumplimiento defectuoso, por parte de
los operadores jurídicos, del mandato implícito de actuación
contenido en dicha norma. Más que como un no derecho, en
consecuencia, un derecho sin garantías debería verse como
un derecho inactuado. Así percibido, no es el derecho el que
queda degradado, sino el poder el que incurre en una actuación desviada o en una omisión que lo deslegitima” (negrilla
fuera del texto). Gerardo Pisarello. Los derechos sociales y
sus garantías. Elementos para una reconstrucción. Madrid: Ed.
Trotta, 2007. P. 81.
DESC no solo bajo la conexidad sino como derechos o situación jurídicas importantes con un
obligado identificado como lo es el Estado bajo la
intervención activa proporcionando una procura
existencial mínima a sujetos de protección especial
o discriminados y desaventajados.
La Corte Constitucional en la sentencia C-615 de
2002, (citada por López, J. y otros, 2009) expuso:
“(…) la seguridad social – y por consiguiente la
salud – como derecho constitucional, adquiere su
connotación de fundamental cuando atañe a las
personas de la tercera edad y aquellas personas
cuya debilidad es manifiesta”.
La tercera vía es denominada la transmutación,
conforme con el cual se conciben los DESC no ya
solamente como derechos prestacionales, sino derechos subjetivos plenos y judicializables bajo el
esquema de derecho-deber que el ordenamiento
protege; es decir se supera la característica de ser
programáticos que le impedía ser exigibles para
ser derechos con un obligado identificado que
el ordenamiento protege, por lo tanto existe una
transmutación (López, J. y otros, 2009).
Conforme con este planteamiento y la jurisprudencia de la Corte Constitucional los DESC se transmutan de ser normas programáticas a derechos fundamentales autónomos exigibles jurisdiccionalmente
en cuanto el Estado implemente políticas públicas a
grupos de especial protección y se convierten por lo
tanto en situaciones jurídicas consolidadas que no
pueden ser desconocidas (no regresividad).
La cuarta vía de reconocimiento de su carácter fundamental es la aplicada por la Corte Constitucional en
los casos de salud, que indica que, siguiendo la sentencia T-016 de 2007 (citada por López, J. y otros, 2009),
le asigna el carácter de fundamentales a los DESC por
cuanto tiene vinculación necesaria con la dignidad y el
ejercicio de todas las libertades y el libre desarrollo de
las capacidades del individuo (A. Sen).
En ese pronunciamiento, se reiteró que para la protección de los DESC se debe acudir a la acción de
tutela; para esto la Corte Constitucional acudió de
manera preferente y como argumento central al PIDESC en su artículo 12 y la Observación N° 14 del
CDESC, donde afirma que conforme con estos instrumentos internacionales la salud es un derecho
fundamental y que su aplicación progresiva implica que los recursos necesarios para su protección
son limitados pero requieren de acciones urgentes,
inmediatas y eficaces para su otorgamiento, situación que hace exigibles judicialmente su acce-
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so y disfrute, toda vez que pese a ser progresivo
no quiere decir postergables indefinidamente por
cuanto existen algunos derechos de efecto inmediato. (López, J. y otros, 2009).
Es así, que la Corte señala la relación estrecha entre
la satisfacción de los DESC y el concepto de dignidad humana, para lo cual:
…únicamente podrá acudirse al amparo por
vía de acción de tutela en aquellos eventos
en los cuales logre demostrarse que la falta
de reconocimiento del derecho fundamental
a la salud (i) significa a un mismo tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad
humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un
sujeto de especial protección constitucional
y/o (iii) implica poner a la persona afectada
en una condición de indefensión por su falta
de capacidad de pago para hacer valer ese
derecho (sentencia T – 016 de 2007).
como una de las causas de acción y por lo tanto
de violación del PIDESC, y en últimas de los derechos humanos, la no intervención de los poderes
legislativo y ejecutivo cuando se hace necesaria
sus acciones desde la creación de leyes o implementación de políticas públicas para garantizar el
ejercicio y respeto de los mandatos del PIDESC, el
inconveniente surge no de determinar la omisión
de actuar, sino las medidas de reparación o de acción que eran necesarias para proteger y cumplir el
PIDESC (Comisión Internacional de Juristas, 2009).
No obstante y conforme el planteamiento de este
trabajo la función judicial va ingresando de una
manera más fortalecida en esta esfera de cumplimiento del PIDESC por vía de protección de aquellos derechos en casos de violación del tratado por
omisión, toda vez que se convierte en una medida
efectiva y eficaz para protegerlos.
5. Los derechos sociales y las políticas públicas
Lo anterior implica que existe una relación directa entre no satisfacción de los DESC y el desconocimiento
de la categoría de dignidad humana en las personas y
por otro lado que las políticas públicas deben estructurarse con enfoques de derechos humanos dirigidos
a los grupos de especial protección por condiciones de
vulnerabilidad debido a discriminación, exclusión o
menosprecio por condiciones sociales, económicas, de
género, de discapacidad, generacional, racial o cualquier situación no inherente a la persona humana que
impida el acceso a bienes básicos.
Lo dicho hasta aquí evidencia la importancia del
papel central que los jueces, en especial, los tribunales constitucionales, desempeñan en la protección de los derechos humanos en el Estado Constitucional, papel que ha crecido en importancia por
la ausencia de actividad de los demás órganos y
poderes encargados de aquellas garantías.
Uno de los mecanismos que aparecen como una de
las garantías primarias orientadas al cumplimiento
de los cometidos estatales enunciados en la Constitución Política son las llamadas políticas públicas.
Luisa Fernanda Cano (2009, p. 42) ilustra la manera como se puede abusar del concepto de política
pública
…la novedad y la aparente connotación positiva intrínseca del concepto, amenaza con
generar un uso permisivo, abusivo y equívoco del término para señalar como políticas
públicas cuestiones que no lo son, esto con
el fin de revestir de legitimidad democrática
actuaciones unilaterales y acomodadas de
los gobiernos pese a que dichas actuaciones
no se hayan generado, en la práctica, en el espacio público sino en el reducido y limitado
espacio gubernamental.
La revisión judicial o la posibilidad de proteger los
DESC en sede judicial obliga a reflexionar sobre
la posibilidad de intervenir en la omisión de medidas del Estado para proteger de manera activa
los derechos humanos incluidos los DESC, posibilidad que viene ya mencionada desde los principios de Maastricht4 en su apartado 15, que indica
El enfoque de políticas públicas no obedece a una
postura teórica uniforme, por el contrario, existen
pluralidad de enfoques teóricos acerca de este tema.
Pese a esta heterogeneidad, las políticas públicas
aparecen como un constructo bajo el cual los diferentes actores sociales pueden hacerse visibles en el
momento de discutir los problemas sociales más acuciantes o graves para una comunidad determinada.
4 Entre el 22-26 de enero de 1997, se reunió en Maastricht un
grupo de más de treinta expertos, reunión que tuvo como objetivo ampliar el entendimiento de los Principios de Limburg
con respecto a la naturaleza y el alcance de las violaciones a
los derechos económicos, sociales y culturales y las respuestas
y recursos adecuados a los mismos.
Los participantes acordaron establecer los principios que tienen como propósito ser de utilidad para todos los que se dedican a conocer e identificar las violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales, y en particular, están dirigidos
a todos aquellos encargados de la vigilancia y administración
de justicia en el ámbito nacional, regional e internacional.
21
El efecto práctico de un Estado que se orienta por
un enfoque de políticas públicas pluralista, inclusivo, responsable fiscal y ambientalmente, tiene mayores posibilidades de satisfacer necesidades del
mayor número de personas y en consecuencia es
un Estado con mayor legitimidad.
Pero ¿qué es una política pública? Así como hay un
sinnúmero de enfoques sobre este tema, también
hay pluralidad de definiciones, por lo que se acoge
la dada por Cuervo Restrepo:
…las actuaciones de los gobiernos y de otras
agencias del Estado, cuando las competencias constitucionales así la determinen-en
desarrollo de ese marco y de las demandas
ciudadanas- caracterizadas porque constituyen flujos de decisión -o una decisión específica- orientadas a resolver un problema que
se ha constituido como público, que moviliza recursos institucionales y ciudadanas bajo
una forma de representación de la sociedad
que potencia o delimita esa intervención.
(2007, p. 82)
De modo que cada Estado, cada sociedad, e incluso cada territorio, tienen un referencial de política
distinto que es necesario dilucidar y definir al momento de la formulación de la política.
En el caso colombiano ese referencial está constituido por las normas constitucionales, los tratados
internacionales sobre derechos humanos (incluidos los sociales) firmados por Colombia, los planes
de desarrollo, tanto nacional como sectoriales, las
leyes, etc. Sin embargo, para construir ese marco
referencial también es necesario tener en cuenta el
grado de organización y movilización de los diferentes grupos sociales, así como el grado de participación de estos en la elaboración de las políticas.
5.1.
Las fases de las políticas públicas
Para la construcción de las políticas públicas se
toma como base el policy cycle, que propone la disgregación de la política en unas fases o etapas lógicas, que si bien están estrechamente relacionadas
y es difícil hacer una división tajante entre ellas,
para efectos de su mejor comprensión se hace esta
división.
5.1.1.
Identificación de un problema e incorporación en la agenda
En esta primera fase se trata de un problema o conflicto que trasciende los límites de lo individual o
de pequeños grupos y se torna en una situación que
involucra a todo un conglomerado social, por lo que
el tipo de abordaje que se haga del mismo afectará
a un número considerable de personas, que hacen
parte de la comunidad objeto de la política.
En el medio colombiano esa selección por lo general la hacen los políticos cuando diseñan sus planes
de gobierno. Una vez hecha esta primera selección
por parte de los políticos, esos problemas se transmiten al régimen político, a las entidades estatales,
donde según Cuervo Restrepo (2007, p. 153) sufren
una segunda selección, la cual se efectúa teniendo
en cuenta la naturaleza del régimen político, del
sistema de partidos, del régimen electoral, de la
capacidad de movilización de los agentes sociales.
De esta segunda selección es de donde surge la
llamada agenda gubernamental, que constituye
el conjunto de problemas que van a ser abordados
por parte del gobierno.
Para Cuervo Restrepo ese plan de acción que diseña cada entidad es cuando se puede apreciar con
claridad la definición del problema “justo antes de
la definición de política pública concreta, las cuales
están íntimamente relacionadas con la definición
del problema” (p. 154)
5.1.2.
Formulación de soluciones y acciones
(o diseño de la política)
Roth Deubel (2002, p. 76) establece que la formulación de la política es aquel momento en el que
se selecciona cuál de las distintas alternativas existentes para disminuir la tensión entre el ser (una
situación presente) y el deber ser (una situación
deseada) es la más apropiada o factible.
En esta fase es importante aclarar cuáles son los
fines o metas de la política a diseñar, para luego
plantear los objetivos concretos. De este modo se
responde al por qué y al cómo de la política. La
meta indica una dirección permanente hacia la que
se debe apuntar (el por qué). Mientras que el objetivo representa la medida operacional apropiada
con la cual se espera acercarse a la meta.
5.1.3.
Implementación de la política
Es el momento en el que la política se vuelve realidad, deja de ser una proyección para volverse un
hecho tangible. Es un momento muy importante
para la política pública porque se concreta lo que
ha sido diseñado “en el papel”, por lo que analistas como Roth Deubel sostienen que es una fase
decisiva en el proceso de la política, porque de la
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manera como se hagan efectivas las políticas puede llevar a que éstas no cumplan con el objetivo
planteado, es decir, en muchos casos lo dispuesto
en el documento, en el plan, en la política no se
lleva a cabo. De ahí la trascendencia de esta etapa.
5.1.4.
Evaluación.
Es el procedimiento mediante el cual se analiza el
impacto que ha tenido la política en la transformación de la realidad social. Roth Deubel sostiene que
la evaluación se puede hacer en varios momentos,
ex ante o ex post, lo que quiere decir que puede darse antes de la implementación o posterior a ella.
5.2.
Políticas públicas y gobernanza
En relación con el enfoque de gobernanza Cano
Blandón (2008, julio - diciembre) lo define como
“el proceso mediante el cual una sociedad define
sus objetivos estructurales y coyunturales de convivencia, así como la forma de organizarse para
realizarlos, de modo que los propósitos sociales se
vuelvan hechos sociales”. (p. 149)
Este concepto se emplea para diferenciarlo de gobernabilidad, que está orientado hacia la capacidad institucional del gobierno para cumplir con
sus funciones, frente a las cuales el ciudadano se
toma como un sujeto pasivo, receptor de estas
actividades. Por el contrario la gobernanza hace
partícipe a la comunidad y a sus miembros en las
actividades gubernamentales.
Como elementos esenciales de este enfoque de
gobernanza se puede decir con la profesora Cano
Blandón, que pone en el centro el proceso de gobierno y no la institución del gobierno, por eso
indaga acerca de las prácticas directivas, de modo
que su preocupación sea “construir prácticas y relaciones que tienen corno premisa la idea de que
la dirección de la sociedad es una acción colectiva
compuesta por acciones gubernamentales y extra
gubernamentales.” (p. 153)
Así que este enfoque propone involucrar sujetos
diferentes al gobierno para satisfacer las demandas
sociales, ya que de lo que se trata es de gobernar a
través de redes y no de manera jerárquica, donde
el énfasis esté en la permanente interacción entre
los diferentes actores y no en los discursos de autoridad y mando.
Frente a los derechos sociales este enfoque es vital
porque maximiza la participación ciudadana en
todo el proceso de las políticas públicas, es decir,
23
desde la identificación de un problema, pasando
por su incorporación en la agenda hasta la evaluación de las medidas tomadas para afrontar a esta
situación problemática.
Entonces, el acceso a la efectiva realización de los
DESC por medio de políticas públicas cualifica
la relación del Estado con los ciudadanos, dotando de legitimidad sus acciones y procedimientos,
asegurando la compatibilidad y cumplimiento de
sus programas sociales con los parámetros constitucionales y los instrumentos internacionales. Un
Estado que actúa a través de políticas públicas
con enfoque de derechos humanos asegura que la
distribución de la riqueza y los bienes escasos sea
equitativa es una democracia en vías de consolidación con amplios márgenes de legitimidad política,
que permite unos mínimos de autonomía personal
y política de sus asociados, toda vez que su plan de
vida será un proyecto real.
De ahí entonces que el desmantelamiento de las
políticas públicas con la finalidad de promover
el mercado bajo el desconocimiento de las bases
constitucionales de los DESC perpetuará los círculos de pobreza de los grupos sociales excluidos y
discriminados y promoverá el descontento político
y la baja intensidad de la participación política de
las personas, toda vez que no ven en ella una salida adecuada para la exigencia de cambio social.
Resulta claro que la instancia inicial y originaria
de promoción y protección de los DESC será las
estructuras políticas y de decisión popular, siendo
las administraciones ejecutivas que tiene a su cargo la implementación y distribución de los ingresos para asistencia social y políticas públicas, por
lo tanto la verificación y seguimiento prioritario de
cumplimiento de obligaciones internacionales en
la materia será desde las acciones por ellos ejecutados.
Es importante complementar que la protección originaria de los DESC desde los órganos ejecutores
de políticas públicas y órganos de decisión popular permiten la consolidación general y no particularista del contenido y el cumplimiento de los
DESC, su labor es desde la investigación social y la
visión política y cultural de sus ciudadanos permitir una visión más omnicomprensivo de la actualidad del acceso a los bienes básicos.
Conclusión
Las decisiones judiciales, si bien son herramienta
indispensables para la consolidación del conteni-
do de los DESC, ha sido una tarea apropiada desde el punto de vista de la omisión de los órganos
políticos (legislador y rama ejecutiva, en el ámbito
nacional, regional y local) y empoderada dentro
del modelo de Estado Constitucional de Derecho
como función natural de la judicatura de proteger
los derechos humanos y como parte del Estado
comprometido internacionalmente; pero sin dejar
de anotar que son accesorios en cuanto a la generalidad de cubrimiento de las decisiones que generan.
Si bien la tendencia a proteger judicialmente a los
DESC se ha desarrollado principalmente por la
Corte Constitucional, por encima de cualquier otro
órgano del Estado, no obstante podría parecer que
los instrumentos internacionales que utiliza la corte son argumentos accesorios en algunos pronunciamientos y en otros son argumento central, falta
más prolijidad y sistematicididad por parte de la
Corte para el uso del PIDESC y las Observaciones
Generales del Com. DESC en las sentencias relacionadas con este convenio internacional.
Los jueces proveen entonces justicia constitucional
transformadora del entorno social, que permite indudablemente la consolidación del Estado Social
de Derecho y por ende fortalecer la participación
democrática en tanto permite a todos los actores
sociales vigilar y fiscalizar la ejecución eficiente de
las políticas públicas que implementa el Estado.
La protección judicial de los DESC desarrollada
por la Corte ha tenido como criterios generales
de viabilidad bajo unas condiciones generales, los
sujetos y su condición de indefensión y vulnerabilidad, el ejercicio de la igualdad material, la consagración constitucional y el reforzamiento desde el
bloque de esa consagración constitucional.
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