DERECHO A LA SALUD.CAUTELAR. Poder Judicial de la Nación

DERECHO A LA SALUD.CAUTELAR.
SE DISPONE QUE EL ESTADO NACIONA (MRIO. DE SALÚD Y
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL Y MEDIO AMBIENTE, LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES (MINISTERIO DE SALUD) Y EL
INSTITUTO DE OBRA MÉDICO ASISTENCIAL DE LA PCIA. DE BS
AIRES (IOMA) DEPOSITEN UNA SUMA DE DOLARES
ESTADOUNIDENSES (14.000 c/u) DE MANERA DE CUBRIR
SOLIDARIAMENTE LA NECESARIA ( 42.OOO) PARA INICIAR LA
BÚSQUEDA DE UN DONANTE EN EL "FRED HUTCHINSON
CÁNCER RESEARCH CENTER" DE LA CIUDAD DE SEATTLE ,
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA. A FIN DE EFECTUAR
TRASPLANTE DE MÉDULA OSEA INDICADO PARA MENOR
AFECTADO DE LEUCEMIA LINFOBLÁSTICA AGUDA.
Poder Judicial de la Nación Rtro. S. I T. 71 f* 107/109
//Plata 26 de septiembre de 2003.
AUTOS Y VISTOS: Esta causa n° 5031/03:" Incidente de apelación de
medida cautelar en los autos n° 9004-R, "RICCIARDI Patricio y otros c/ ESTADO
NACIONAL Y OTROS S/ ORDINARIO", proveniente del Juzgado Federal N°2 de la
ciudad de La Plata
I. Que han llegado estos autos a la alzada en virtud de los recursos de
apelación interpuestos por la representación legal del Ministerio de Salud de la Nación y
por el señor Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos aires contra la resolución que
decretara "medida cautelar innovativa a favor del menor Patricio Ricciardi, ordenando
al Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social y Medio
Ambiente), a la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) y al Instituto de Obra
Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA), a que en el término de
cinco (5) días, previa caución juratoria, depositen en la Sucursal la Plata del Banco de la
Nación Argentina, en cuenta de autos a nombre del suscripto, la suma de dólares
estadounidenses catorce mil (U$S 14.000) cada uno de ellos, de manera de cubrir
solidariamente la suma de dólares estadounidenses cuarenta y dos mil (U$S 42.000)
necesaria para iniciar la búsqueda de un donante en el Fred Hutchinson Research Center
de Seattle".
II. En el memorial...vierte sus agravios la representación legal de la
Provincia de Buenos Aires, los que, en prieta síntesis, resultan:
1. La decisión atacada, como la definitiva en caso de prosperar la acción,
ejercerá su influencia no solo en el caso concreto y en forma individual sobre el niño,
sino también sobre todos los afiliados al sistema asistencial provincial, quienes podrán
verse desatendidos ante otros requerimientos originados en la misma causa.
2. Ausencia de los presupuestos esenciales para dictar la medida cautelar:
a) Inexistencia de verosimilitud de derecho
Entiende que si bien Patricio Ricciardi es titular indiscutido del derecho
personalísimo a la salud, quizás como derivado del más superior aún, que es el derecho
a la vida, no es ello materia de discusión en autos, sino que la cuestión se centra en
determinar si tal derecho comprende extender el costo de un tratamiento o práctica
quirúrgica en el exterior y una consecuente obligación de su representada al respecto.
Sostiene que el caso no está contemplado por la normativa vigente como
susceptible de cobertura, habiendo coincidido las partes que se trata de un pedido o
solicitud de excepción, y, de tal manera torna el derecho dudoso o sea, no verosímil.
Manifiesta que la Sociedad Argentina de hematología informó que en el
país existen seis centros asistenciales en condiciones de realizar el transplante en
cuestión. De las normas provinciales -Dec. 3309792, que creó el Ente para el
Financiamiento de Transplante de Órganos, y los decretos 339/94 y 340/94
reglamentarios del anterior, se destaca la normativa que supedita la procedencia de la
financiación del trasplante en el exterior a la condición de que no pueda ser realizado en
nuestro país. Es por ello que la Provincia de Buenos Aires se ve impedida de financiar
la realización de la práctica en el exterior sin vulnerar el marco normativo, y sin incurrir
en una inadecuada discriminación respecto de otros pacientes que en la actualidad se
encuentran en tratamiento y aguardan el resultado de la búsqueda de donantes para ser
receptores de células hematopoyéticas.
b) el peligro en la demora:
Expresa que no parecería configurado con la característica que deja
entrever la medida apelada, más allá de tener en cuenta las características del caso
planteado y la urgencia en su resolución. Nada más.
3. La arbitrariedad de la medida
La decisión del a quo, ordenando el depósito, implicará necesariamente
que, de encontrarse el donante del niño, éste ha de ser trasplantado en el Centro
mencionado, previa búsqueda del donante compatible que se concreta a través del testeo
en los Bancos vinculados a la red internacional de Bancos reconocidos, en base a la
muestra extraída al receptor, procedimiento que cuando es exitoso requiere un lapso de
meses para realizar pruebas de compatibilidad donante- receptor.
III. Por su parte, el representante del Ministerio de Salud de la Nación
señalando inicialmente a la decisión como errónea y parcializada, e impulsada por la
consulta y testimonio de los Dres. Pagani y Sanabria y del Servicio de Hemato
Oncología Infantil del Hospital Italiano de la ciudad de Buenos Aires, sin considerar el
desarrollo operatividad de los centros de trasplante de médula ósea de nuestro país,
expuso sus agravios...basándose en la improcedencia de la medida cautelar por no
cumplir con ninguno de los extremos requeridos para ser dictada, conforme con lo
dispuesto por el art. 230 del CPC y CN, ante la ausencia de verosimilitud del derecho y
de peligro en la demora, como también de responsabilidad del Estado Nacional (
Ministerio de Salud) frente a la Obra Social IOMA y al Estado Provincial.
Agrega , la violación y afectación del estado de emergencia económica y
sanitaria y asimismo de las limitaciones presupuestarias, la arbitrariedad del fallo, la
afectación del interés público, tutela de los intereses abstractos de los peticionantes,
falta de ponderación del daño probable, intromisión del Poder Judicial en esferas del
Poder Ejecutivo, habiéndose desconocido, además, que en modo alguno el derecho
positivo nacional ha consagrado el de reconocimiento de cobertura o financiamiento de
prácticas médicas a realizarse en el exterior, y, por último, la insuficiencia de la
contracautela.
IV) Que, mediante la promoción de este juicio contra el Estado Nacional
( Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente), la
Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) y el Instituto de la Obra Médico
Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) por la vía ordinaria, Daniel
Horacio Ricciardi,y Valentina Claudia Stella en representación del hijo menor Patricio
Ricciardi , solicitan se condene a los accionados para que, en forma solidaria, cubran de
manera urgente los costos del transplante de médula ósea que necesita el menor para
salvar su vida, indicado para el tratamiento de la leucemia linfoblástica aguda que lo
afecta, incluyendo su traslado a la ciudad norteamericana de Seattle, su intervención
quirúrgica en el "Fred Hutchinson Cáncer Research Center" y toda prestación médica y
farmacológica necesaria para el tratamiento de dicha enfermedad, hasta que se otorgue
el alta médica definitiva.
Que, a efectos de evitar mantener a Patricio Ricciardi en una situación
desesperante que coloca en peligro su vida, con carácter de medida autosatisfactiva o
cautelar innovativa, fue solicitado al señor juez a quo ordenare el depósito en la
Sucursal La Plata del Banco de la Nación Argentina de la suma de u$s 42.000 para que
en el nosocomio antes mencionado se inicie la búsqueda de un donante.
Se expresó que el menor padece leucemia linfoblástica aguda en recaída
temprana, una enfermedad grave e incurable excepto que se realice un urgente
trasplante de médula ósea, intervención que, más allá del alto nivel alcanzado por los
profesionales de nuestro país, solamente puede llevarse a cabo con perspectivas de éxito
en el exterior.
Asimismo, que el niño fue y sigue considerado como un paciente de muy
alto riesgo, recibiendo un agresivo tratamiento quimioterápico, que no alcanza para
derrotar a la enfermedad, por lo que se hace imprescindible un trasplante de médula
ósea histocompatible, de un donante "no relacionado" o "alogénico, dado que los
estudios realizados con sus tres hermanos dieron resultado negativo y se ha recibido
información de que en Fred Hutchinson Cáncer Research Center de E.E.U.U. existían
donantes para así hacerlo.
Al mismo tiempo, agrega, que los médicos que tratan al menor Patricio
consideran que la intervención debe ser realizada en el citado instituto norteamericano,
debido a que en nuestro país no se han efectuado trasplantes no relacionados de médula
ósea y, si bien existen instituciones habilitadas para hacerlo, no poseen la experiencia
necesaria. Se deja en claro que la acción se deduce frente a la omisión material en que
han incurrido las accionadas en abierta lesión a los derechos constitucionales a la salud
y a la vida.
V) El señor Juez a quo decretó la medida cautelar innovativa a favor del
menor Patricio Ricciardi -materia de competencia actual de la alzada - ordenando al
Estado Nacional (Ministerio de Salud y Ministerio de Desarrollo Social y Medio
Ambiente) , a la Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Salud) y al Instituto de Obra
Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) , a que en el término de
cinco (5) días, previa caución juratoria, depositen en la Sucursal la Plata del Banco de la
Nación Argentina, en cuenta de los autos y orden del mismo juez, la suma de u$s
14.000 cada uno de ellos, de manera de cubrir solidariamente la suma de u$s 42.000
necesaria para iniciar la búsqueda de un donante en el "Fred Hutchinson Research
Center" de Seattle.
De ahí que, la protección procesal desde la órbita precautoria se asienta
fundamentalmente en la protección de los derechos personalísimos a la vida y a la salud,
con abstracción de las demás cuestiones que integran la relación jurídica sustancial.
Ya esta Sala I ha expresado en caso aproximado a éste "Di Bastiano
Andrés P y otra c/ Estado Nacional y otros s/ Incidente de medida cautelar causa n°
3110/02, que la protección de este tipo de derechos debe tener en mira la finalidad de
asegurar la intangibilidad de los mismos, evitando esencialmente la producción de
cualquier tipo de daños, que en la mayoría de estos casos, y más tratándose de la vida y
la salud, son irreparables.
También que, para tal fin "...la actividad cautelar sale de la esfera
meramente conservatoria para ubicarse en un aspecto que trasciende el mantenimiento
de un "statu quo" y tiene como efecto una alteración del mismo, recayendo directamente
sobre la relación sustancial controvertida...."
Se agregó que: en estos casos, "... solo otorgando anticipadamente lo que
es sustancia de la litis, la función jurisdiccional penetra en el principal problema o
conflicto, esto es, los derechos personalisimos en peligro de daño, dotando al servicio
de una eficacia ajustada a la realidad, mediante una decisión rápida que preserva aún
provisoriamente la paz social evitando perjuicios irreparables..."
Acreditados los presupuestos de verosimilitud del derecho y del peligro
en la demora, prescriptos en la normativa de la ley ritual (art 230 del CPCCN) "... la
actividad jurisdiccional debe tender a impedir que se produzca un acto que ponga en
peligro una situación de hecho o de derecho -medida de no innovar- o bien encaminada
a modificar un determinado estado fáctico retrotrayéndolo, o en su caso, creando uno
nuevo, lo cual tiene por fin evitar que el mantenimiento de determinada situación, o bien
en aquellos casos de peligro inminente para derechos esenciales de la persona -derechos
personalísimos-, frustren irreparablemente los mismos -medida innovativa..."
"... en el caso de los derechos personalisimos, y más aún tratándose de la
vida y de la salud, la verosimilitud del derecho se asienta no solo en demostrar el
derecho subjetivo a una prestación asistencial contra una obra social o bien contra el
estado mismo, sino principalmente en probar con el grado de certeza cautelar, como la
prestación que se solicita es indispensable para proteger el derecho subjetivo a la vida y
a la salud..."
Demostrada la verosimilitud del derecho, la arbitrariedad respecto de la
negativa a prestar el servicio que se solicita se presume, quedando la prueba en contra a
cargo de la otra parte.
Asimismo, el peligro en la demora también se presume, toda vez que el
tiempo que insume la sustanciación del proceso amenaza al derecho mismo. En el caso
de los derechos personalisimos, si no se conceden de inmediato las medidas
preventivas, esto afecta la propia vida y salud del menor Ricciadi.
Como también se dijo en el fallo citado: " ... La procedencia de la medida
cautelar no implica una superposición conceptual de la actividad jurisdiccional con la
que decide definitivamente el conflicto, pues una cosa es la providencia que tiende a
prevenir, impedir o bien imponer cierto comportamiento que se estima antijurídico y
susceptible de generar daños irreparables a derechos esenciales de la persona, y, otra
cosa es la sentencia que comprueba, reconoce y decide, con un grado de plena y
completa cognición la antijuridicidad o no del comportamiento, fijando cual es el
derecho que en definitiva corresponde al caso ...."
VI) Conforme a lo que se lleva expuesto, y atento a las circunstancias
que se anotaran seguidamente, cabe poner de resalto que están demostrados en esta
causa los requisitos para la procedencia de la medida precautoria decretada en la
instancia anterior que deriva en la confirmación del fallo recurrido.
Así, la verosimilitud del derecho ha sido acreditado en autos con la
documental adjunta a la demanda: ficha de tratamiento oncológico del IOMA e Historia
Clínica... del Hospital Italiano, constancia de diagnóstico suscrito por la Dra. Diana
Altuna, resumen de historia clínica del Dr. Fernando Pagani, constancia del Dr. Eduardo
A. Dibar, informe de la Dra. Alba Lía Sanabria, informe del Dr. Fernando A. Frangi,
cartas documento; presupuesto del "Fred Hutchinson Cancer Center" y el
pronunciamiento de esta Sala I de fecha 4/12/02 en caso de similar característica " in
re". "Di Bastiano Andrés P. y Otra c/ Estado Nacional y otros s/ Incidente de medida
cautelar", causa 3010/02.
De ahí, entonces, la prueba de la compleja enfermedad del menor Patricio
Ricciardi y la necesidad que la búsqueda del donante de médula ósea compatible, para
su posterior trasplante, sea llevada por un centro debidamente especializado, configura,
en el caso, el derecho subjetivo de dicho menor a que se proteja su vida y su salud (arts.
33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), no pudiendo la inadmisible prueba en la
instancia, tanto por su inoportunidad como por tratarse el tema de materia netamente
cautelar, afectar el derecho probable del reclamante, cuyo peligro en la demora de su
ejercicio se presume , dada la naturaleza de los derechos protegidos.
Esto no implica adelantar opinión sobre lo que será el fondo de la litis, en
cuya oportunidad corresponderá el tratamiento de las cuestiones que exceden la órbita
de esta etapa cautelar.
VII) Por ello, ser RESUELVE:
Rechazar los recursos interpuestos por el Sr. Fiscal de Estado de la
Provincia de Buenos Aires, Dr. Ricardo Szelagowski, y por la representación legal del
Ministerio de Salud de la Nación contra la decisión apelada, que se confirma en todas
sus partes .
Se omite el pronunciamiento sobre las costas hasta la oportunidad de la
sentencia definitiva.
Regístrese, notifíquese y devuelvase fdo.Jueces Sala I, Dres.Julio Víctor
Reboredo.Alberto Ramón Durán.
Dra.Raquel Elena Echevesti.Secretaria.