1 Exp: 02-000086-0004-CI Res: 000005-F-2003 SALA
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Exp: 02-000086-0004-CI Res: 000005-F-2003 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las quince horas diez minutos del quince de enero del año dos mil tres.Proceso arbitral establecido en el Centro de Conciliación y Arbitral de la Camara de Comercio de Costa Rica, por “VISTAMARINA, VIMASA SOCIEDAD ANONIMA”, antes denominada “Lomas de Cocotal, S. A.”, representada por su presidente Armando Alberto Guardia Sasso, “ BANCO BCT PANAMÁ S.A.”, antes denominado “ Commerce Overseas Bank S.A.”, representado por Alvaro Saborío Rocafort, banquero, vecino de Escazú, y el “BANCO DE SAN JOSE, S.A.”, representado por su apoderado generalísimo señor Guillermo Hernández Briceño, banquero. Intervienen, además, como apoderados especiales judiciales de VISTA MARINA VIMASA S.A. la licenciada Anna Lía Volio Elbrecht, del Banco BCT (Panamá) S.A. los licenciados Roberto León Gómez, vecino de Escazú, Roberto Bolaños Fonseca, Randall Barquero León, vecino de La Unión, Marco Vinicio Tristán, vecino de Heredia, y del Banco de San José S.A. los licenciados Franklin Matamoros Calderón, Sergio Artavia Barrantes y Jonatan Picado León. Todos son mayores, casados y con las salvedades dichas abogados y vecinos de San José. RESULTANDO: 1º.Que mediante el compromiso arbitral suscrito entre los personeros legales de “VistaMarina Vimasa Sociedad Anónima” antes denominada “Lomas de Cocotal S. A.” (Fideicomitente deudora) y “Commerce Overseas Bank S. A.” ahora “Banco BCT (Panamá), Sociedad Anónima, (Fideicomisario Principal) y el “Banco de San José S. A.” (fiduciaria), y con fundamento en los hechos en que se mostraron acuerdo y desacuerdo, respectivamente, con fundamento en los artículos 41 y 43 de la Constitución Política; 417, 420 del Código de Comercio, acuden dichas partes ante ésta Sala Primera, estimando el proceso en la suma de dos millones doscientos ochenta y tres mil nueve dólares con dieciocho centavos moneda de curso legal de los Estados Unidos de América, a fin de que en sentencia se declare: Pretensión de VISTAMARINA, VIMASA SOCIEDAD ANONIMA: "1-) Que el Banco demandado estando obligado por disposición expresa, según las cláusulas 1.06, 2.05, 4.02 y página tercera del contrato de cuestión, se negó a formalizar las compra-ventas que había gestionado mi representada con la señora Sophie Santana Sasso, Gloría Elena Bonilla Olaso y Michael Tell, por la suma total de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOLARES, por lo que incumplió sus obligaciones contractuales. 2-) Que como consecuencia de lo anterior, expresamente solicito que en el LAUDO SE DECLARE RESUELTO EL CONTRATO DE FEDEICOMISO NUMERO F-001/97 y su addendum y todos y cada uno de los documentos de crédito que el banco acreedor hizo firmar a mi representado por los desembolsos realizados, por ser los mismos accesorios al principal y correr la misma suerte de éste último. 3-) Que el banco demandado con su conducta antijurídica y dolosa no solo incumplió el acto constitutivo del fideicomiso F-001/97 y su addendum sino que infringió un daño a la imagen, el buen nombre y reputación de mi representada y del proyecto mismo y que como consecuencia de lo anterior ES RESPONSABLE DEL DAÑO MORAL CAUSADO, el cual se estima en la suma de OCHOCIENTOS MIL DOLARES, moneda de curso legal de los Estado Unidos de América junto con sus intereses al mismo tipo que los fijados por el banco a mi representada, sea el 11.5% anual sobre saldos o en su defecto al tipo legal a partir de la presentación de la demanda y hasta el efectivo pago del mismo. 4-) Que el banco demandado con su proceder y negativa a formalizar la 1 ventas aludidas impidió la generación de ingresos y por ende la posibilidad de pago de las obligaciones adquiridas por mi representada con él mismo, siendo por ello responsable del pago de los daños causados, que estimo en una suma igual a las ventas pactadas, sea la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOLARES moneda de curso legal de los Estado Unidos de América más sus intereses al mismo tipo que el banco acreedor ha fijado para mi representada sea el 11.5% anual o en su defecto al tipo legal, a partir de3 la presentación de la demanda y hasta el efectivo pago de los mismos. 5-) Que el banco demandado con su proceder y negativa a formalizar la (sic) ventas aludidas impidió la generación de ingresos y por ende dificultó e imposibilitó el pago de las obligaciones adquiridas por mi representada con él mismo, siendo por ello responsable del pago de los perjuicios causados, que estimo en una cantidad igual a los intereses adeudados al banco acreedor, sea la suma de DOSCIENTOS TREINTA MIL DOLARES moneda de curso legal de los Estados Unidos de América más sus intereses al tipo legal a partir de la presentación de la demanda y hasta su efectivo pago de los mismos. 6-) Que el banco demandado es en deberle a mi representada la suma de TREINTA Y CINCO MIL DOLARES como perjuicios causados con la devolución de las señales de trato recibidas por ella y que tuvo que devolver a sus potenciales compradores, moneda de curso legal de los Estados Unidos de América más sus intereses al tipo legal a partir de la presentación de la demanda y hasta su efectivo pago de los mismos. 7-) Que el banco demandado es en deberle a mi representada la suma de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL DOLARES producto de el compromiso contractual de instalar el agua potable y que mi representada adquirió con el señor Michael Tell para que este comprara el lote número 20, venta que el banco acreedor se negó a formalizar. 8-) Para que se declare la nulidad absoluta de las cláusulas 2.01, 2.04, 2.10, 3.03, 3.04 y 4.06 del contrato de fideicomiso número F001/97 y su addendum. 9-) Para que se declare la nulidad absoluta de las disposiciones contractuales 3.03 y 3.04 que hacen referencia al proceso de remate y en especial a la forma del mismo en cuanto a la valoración de los bienes. 10-) Para que se declare que en el caso de un eventual remate la base de todos y cada unos (sic) de los inmuebles fideicometidos en garantía sería monto fijado en el avalúo realizado por VALORITEC para el banco acreedor el día 11 de Noviembre de 1996 por la suma de DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRES DOLARES CON CUARENTA Y NUEVE CENTAVOS, menos las propiedades ya vendidas a terceros. 11-) Que se condene al banco demandado al pago de las costas procesales y personales de esta demanda.". Pretensión del Banco BCT (Panamá) S.A.: "PRIMERO: Que es válido y eficaz el contrato de fideicomiso de garantía número F001/97, tal y como resulta del addendum de las 17 horas del 24 de diciembre de 1998. SEGUNDO: Que la realización de un último avalúo por parte del Fideicomiso Principal, mediante el cual se determine el precio para la venta de los bienes fideicometidos, constituye el ejercicio legítimo del derecho y provisiones contractuales de la cláusula 3.03 del fideicomiso. TERCERO: Que los procedimientos establecidos en la cláusula 3.03 del Fideicomiso, en cuanto establecen el requerimiento o intimación al deudor, el procedimiento de valoración y la debida publicidad para la concurrencia de terceros interesados, constituyen en la especie, el debido proceso aplicable y es conforme a derecho y en modo alguno se viola la prohibición de pacto comisorio expreso que establece la ley. CUARTO: Que las costas personales y procesales y cualquier otro gasto causado por este proceso serán a cargo de la demandada, VISTAMARINA, VIMASA S.A.. QUINTO: Que es válida y eficaz la estipulación contenida en la Cláusula 2.05 del contrato de fideicomiso, y que VISTAMARINA, VIMASA S.A., está obligada a desocupar las fincas fideicometidas a más tardar dentro de los diez días naturales posteriores a la fecha en que se les comunique formalmente y por escrito de parte del Fiduciario y del Fideicomisario Principal, el inicio del remate por incumplimiento de pago por parte de la Deudora, sin derecho a indemnización por concepto de derecho de llave, arrendamientos, notificaciones o procedimientos." . Pretensión del Banco de San José: “1.Con lugar las excepciones opuestas. 2.Sin lugar en todos sus extremos esta demanda. 3.- 2 Se condene al actor a pagar ambas costas, gastos y honorarios del Tribunal Arbitral de este proceso.”. 2º.El Tribunal Arbitral, integrada por los Jueces Rodrigo Oreamuno B., Luis A. Guillén Downing y Hernando París, en sentencia dictada a las 17 horas del 14 de junio de 2002, resolvió: "Con base en lo expuesto anteriormente, normativa, doctrina y jurisprudencia invocadas, se resuelve: En cuanto a la demanda, se acogen las excepciones de falta de derecho y de falta de causa interpuestas por las codemandadas Banco BCT (Panamá) S.A. y Banco de San José S.A., y en consecuencia se declara sin lugar la demanda en todos sus extremos. Se rechazan las demás excepciones interpuestas por las codemandadas. La contrademanda presentada por Banco BCT (Panamá) S.A. contra VISTAMARINA, VIMASA S.A. se acoge parcialmente en los siguientes extremos: (1) Se declara como válido y eficaz el contrato de fideicomiso de garantía número F001/97 y su addendum de las 17 horas del 24 de diciembre de 1998; (2) Se declara que los procedimientos establecidos en la cláusula 3.03 del citado Fideicomiso, constituyen el mínimo debido proceso aplicable y están conformes a derecho; (3) Se ordena a la contrademandada VISTAMARINA, VIMASA S.A. desocupar las fincas fideicometidas a más tardar dentro de los diez días naturales posteriores a la fecha en que el fiduciario y el fideicomisario principal, le comuniquen por escrito el inicio del remate, conforme a la cláusula 2.05 del contrato de fideicomiso indicado. Se rechaza la contrademanda en los demás aspectos de la petitoria. Costas se fallan la demanda y la reconvención sin especial condenatoria en costas. Los honorarios del Tribunal Arbitral serán pagados, en partes igualesw, por la accionante VISTAMARINA VIMASA S.A. y la reconventora BANCO BCT (Panamá) S. A.." . 3º.El Tribunal Arbitral denegó la aclaración y adición solicitada por la parte actora y acogió la aclaración y adición solicitada por el demandado Banco BCT, que en lo conducente dispuso: “Déjese sin efecto la anotación provisional ordenada por este Tribunal Arbitral mediante resolución No.002-01 de las 11:00 horas del 18 de diciembre del 2001. Expídase exhorto al Juzgado Primero Civil de San José a fin que de (sic) ordene al Registro Público el levantamiento de la anotación provisional que peso sobre las fincas objeto del fideicomiso sub arbitrio, inscritas bajo el sistema de folio real, Partido de Guanacaste, matrículas números: 112482-000, 112483-000, 112485-000, 112486-000, 112487-000, 112488-000, 112489-000, 112490-000, 112491-000, 112492-000, 112493-000, 112494-000, 112495-000, 112497-000, 112498-000, 112499-000, 112500-000, 112501-000, 112505-000, 112506-000, 112507-000, 112508-000, 1125096-000, 112510-000, 112511-000, 112512-000, 112513-000, 112514-000, 112515-000, 112516-000, 112517-000, 112518-000, 112519-000, 112520-000, 112521-000, 112522-000, 112526-000, 112528-000, a nombre de Banco de San José S.A., en calidad de fiduciario. Testimóniese al Juzgado Primero Civil de San José las piezas del presente expediente que contienen el Laudo Arbitral y la presente resolución.”. 4º.La licenciada Anna Lía Volio Elbrecht, en su expresado carácter, interpuso recurso de nulidad contra el laudo arbitral, por considerar violación al debido proceso artículo 67 inciso e) y b) de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social y violentado los artículos 7, 39, 67 inciso e) de la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social; 21 y 27 del Reglamento de Arbitraje de Centro de Conciliación y Arbitraje, 293 inciso 4) del Código Procesal Civil. 5º.3 En los procedimientos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Montenegro Trejos, y; CONSIDERANDO: I. Para mejor entender la controversia dirimida en el laudo, conviene hacer una sinopsis del conflicto: La aquí actora, VISTA MARINA VIMASA S.A. (Antes Lomas de Cocotal S.A.), suscribió un contrato de fideicomiso de garantía, con el COMMERCE OVERSEAS BANK S.A., que más tarde por fusión de sociedades cambiaría su razón social a BANCO BCT (PANAMA) S.A., y con el El BANCO FINCOMER S.A. Este último a su vez, en virtud de un adendum que modificó totalmente el contrato, fue reemplazado por el BANCO DE SAN JOSE S.A. En apretado resumen, el nexo se concertó así: la primera, para garantizar un crédito que le concedió la segunda, destinado a financiar un proyecto turístico denominado “Vista Marina”, traspasó en propiedad fiduciaria a la última varios inmuebles, asumiendo ésta la obligación de garantizar la debida atención del crédito y proceder a la venta de los bienes fideicometidos si la deudora no satisfacía la deuda en los términos concertados. El monto inicial del fideicomiso fue de un millón seiscientos cincuenta mil dólares, pero mediante addendum se aumentó a dos millones cuatrocientos cincuenta y cuatro mil doscientos cincuenta y seis dólares con noventa y tres centavos. . Los bienes objeto del contrato estuvieron constituidos, al inicio, por las fincas números 37.517-000 y 97.686-000, del Partido de Guanacaste, que se dividieron en varios lotes precisamente en función del proyecto. Sin embargo, el patrimonio del fideicomiso, en razón de readquisiciones que hizo el fideicomitente, quedó luego limitado a los que se segregaron de la primera de esas fincas. Conforme a las instrucciones del fideicomitente (deudor), el fiduciario realizaría las segregaciones y formalizaría las ventas, siempre y cuando mediara autorización del acreedor (fideicomisario principal). El producto de ellas se depositaría en lo que se denominó “Comisión de Confianza”, a disposición del acreedor y se aplicaría bajo estos términos: 20% para el fideicomitente, de los cuales un 10% se utilizaría para cubrir gastos de venta y promoción y hasta un 10% para pagar comisión de venta. El remanente de este último rubro y el 80% restante se destinaría a la amortización del préstamo. En una de las cláusulas introducidas al contrato por el adendum (Cláusula 3.03), se estipuló que ante cualquier atraso en el pago del capital , intereses, comisiones y reembolso, como también ante el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en el contrato, el fideicomisario principal quedaba facultado para tener por vencida y exigible la totalidad de las obligaciones y prevenir a la deudora para que en un plazo de diez días naturales, “arregle satisfactoriamente la situación planteada” (sic) y de no hacerlo podía solicitar al fiduciario disponer la subasta de las fincas fideicometidas por medio de un notario público seleccionado por el mismo fiduciario. En la propia cláusula se reguló el procedimiento y se dispuso que la base del remate para la primera subasta sería fijada “de acuerdo a un último avalúo que efectuara el fideicomisario principal”. Invocando la morosidad del deudor, el Banco acreedor denegó autorizar la venta de tres lotes, lo que según el actor fue injustificado, le puso en una difícil situación económica y le impidió cumplir con sus obligaciones. El 7 de setiembre del 2001, el Banco acreedor le remitió al actor una carta donde le confería el plazo de diez días arriba indicado para que pagara lo adeudado, sus intereses y gastos, bajo apercibimiento de instruir al fiduciario a disponer la subasta de las fincas fideicometidas. II. Con sustento en la cláusula 5.04 del contrato, según la cual en caso de diferencias, conflictos o disputas relacionadas con su ejecución, las parte someterían el diferendo a arbitraje, y aduciendo que había cláusulas abusivas en ese contrato de fideicomiso y que la conducta del acreedor en ejecución del mismo había sido injustificada, la actora formula la demanda origen de este proceso, pretendiendo se declare lo siguiente: a) Que el banco acreedor incumplió sus obligaciones contractuales al negarse a formalizar las compras-ventas de los tres lotes que ella había 4 negociado con Sophie Santana Sasso, Gloria Elena Bonilla Olaso y Michael Tell, que implicaban una venta por un total de ciento setenta y cinco mil dólares; b) Que en consecuencia ese contrato debe declararse resuelto y con él cada uno de los documentos de crédito que en relación al mismo ella firmó; c) Que el citado Banco con su conducta, no solo incumplió el contrato, sino que dañó el buen nombre y reputación de la sociedad actora, por lo que debe indemnizarle el daño moral, que estima en ochocientos mil dólares y sus intereses a partir de la presentación de la demanda; d) Que con su negativa a formalizar las ventas, le impidió la generación de ingresos y el poder satisfacer las obligaciones adquiridas, causándole así daños que estima en una suma igual a las ventas frustradas, o sea en ciento setenta y cinco mil dólares: e) Que con esa misma conducta le impidió generar otros ingresos , por lo que el Banco es responsable de los perjuicios irrogados que estima en doscientos treinta mil dólares; f) Que el Banco demandado debe resarcirle la suma de treinta y cinco mil dólares , como perjuicio por la devolución de la sumas que había recibido en señal de trato, más intereses: g) Que debe también pagarle ciento setenta y cinco mil dólares, producto del compromiso contractual que la actora adquirió con el señor Michael Tell para instalar agua potable en el lote número 20; h) Que son nulas las cláusulas 2.01, 2.04, 2.10, 3.03, 3.04 y 4.06 del contrato y su addendum, y en especial las 3.03 y 3.04 en cuanto hacen referencia al remate y a la valoración de los bienes para ese propósito; i) Que en caso de un eventual remate la base con que han de salir a subasta los inmuebles debe ser el avalúo realizado por valoritec, para el banco acreedor, el 11 de noviembre de 1996, y finalmente pide condenar en costas al banco demandado. En consideración a una excepción previa de litis consorcio pasivo necesaria, opuesta por la demandada, el Tribunal Arbitral ordenó a la actora ampliar la demanda contra el fiduciario Banco de San José, lo cual cumplió, instando los mismos pronunciamientos antes esbozados. III. El Banco acreedor BCT (Panamá) S.A., contestó negativamente la demanda, rechazando todas sus pretensiones. A su vez contrademandó a la actora, instando declarar lo siguiente: a) Que es válido y eficaz el contrato de fideicomiso de garantía; b) Que la realización de un último avalúo por parte del fideicomisario principal para la subasta de los bienes, constituye el ejercicio legítimo del derecho y previsiones contractuales estipulados en la cláusula 3.03; c) Que los procedimientos normados en esa cláusula, constituyen el debido proceso aplicable en la especie y no violan la prohibición de pacto comisiorio expreso que establece la ley; d) Que es válida y eficaz la cláusula 2.05 del contrato y por lo mismo la actora esta obligada a desocupar las fincas fideicometidas a más tardar dentro de los diez días naturales posteriores a la fecha en que se le comunique formalmente y por escrito el inicio del remate, sin derecho a indemnización por derecho de llave y otros, y finalmente, que se condene a pagar las costas del proceso. La actora reconvenida contestó negativamente tales pretensiones. Por su parte el Banco de San José opuso a la demanda las excepciones de falta de derecho, falta de legitimación, contrato no cumplido, falta de pago, litis consorcio pasivo indebido, y pidió desestimarla en todos sus extremos. IV. El Tribunal Arbitral, en laudo pronunciado a las diecisiete horas del catorce de junio del dos mil dos, declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos, acogiendo las excepciones de falta de derecho y falta de causa opuestas por los codemandados Banco BCT (Panamá)S.A. y Banco de San José S.A.. Acogió parcialmente la contrademanda, declarando válido y eficaz el contrato de fideicomiso de garantía y su addendum; dispuso que los procedimientos establecidos en la cláusula 3.03 del mismo constituían el mínimo proceso aplicable y por lo mismo eran conformes a derecho. Ordenó a la actora desocupar las fincas fideicometidas a más tardar dentro de los diez días naturales posteriores a la fecha en que el fiduciario y el fideicomisario principal, le comuniquen por escrito el inicio del remate, conforme a la cláusula 2.05. Falló el negocio sin especial condenatoria en costas; pero dispuso que los honorarios de los árbitros serían pagados por iguales partes por la actora y la demandada reconventora Banco BCT (Panamá) S.A.. El actor y el Banco BCT (Panamá) S.A. solicitaron adición y aclaración del fallo. El Tribunal denegó la petición de la actora, pero accedió a la adición instada por el mencionado Banco, en el sentido de suplir lo proveído dejando sin efecto la 5 anotación provisional que el mismo Tribunal había dispuesto sobre las fincas objeto del fideicomiso. V. Contra esos pronunciamientos recurre ante esta Sala la sociedad actora, instando la nulidad de ellos por los siguientes motivos: a) Por violación del debido proceso. Refiere al respecto que el Banco BCT, pendiente este proceso, presentó en él varios documentos, entre ellos un nuevo avalúo de las fincas fideicometidas, realizado por el Ing. Fernando Peñaranda, con el que se pretende sacar a remate esos bienes, sin cumplir con la disposiciones del art. 293 in fine del CPC., pues no se le dio traslado sobre el mismo, negándose, por consiguiente, la posibilidad de contradecirlo; B) Que habiéndose rechazado un incidente de suspensión de remate y su nulidad , con la advertencia de que esa denegación era sin perjuicio de lo que se dispusiera en el laudo, en este a la postre nada se dijo al respecto, omitiéndose así un pronunciamiento necesario; c) Que el Tribunal acogió una contrademanda inexistente, pues la formulada por el Banco BCT no llenaba los requisitos mínimos para darle curso, al no contener hechos ni pruebas, lo que determinó que no pudiera referirse a la causa y a la demostración de ella; d) Que el Tribunal adicionó el laudo, disponiendo el levantamiento de una anotación que pesaba sobre los inmuebles fideicometidos, quebrantando con ese conducta el equilibrio procesal, pues permitió al fiduciario continuar con su proceder irregular y disponer la subasta de los inmuebles; e)Que la declaración del Tribunal disponiendo que el procedimiento establecido en la cláusula 3.03 cumple el debido proceso, es omisa en cuanto no explica por qué llena tal recaudo; f) Que el Laudo no se refirió concretamente a las nulidades rogadas por la actora de las cláusulas 2.02, 2.10, 4.06 y 3.03 y sobre todo a su petición de que había en ellas un pacto comisorio expreso; y g) Que el laudo resolvió contra normas imperativos o de orden público, al actuar las cláusulas indicadas. VI. Previamente a considerar los agravios, conviene tener presente que el proceso arbitral es una alternativa a la justicia ordinaria y que su justificación más relevante es la de permitir una vía mas expedita, menos formal y más certera para la solución del conflicto. Supone, por consiguiente, un proceso al que las partes acuden, voluntariamente, mediante el acuerdo arbitral, no solo por razones de tiempo, sino también por ser más consecuente con la naturaleza de la controversia. De allí que normalmente se designa como juzgadores a personas con experiencia específica en la materia del debate, seleccionados, directa o indirectamente, por los propios contendientes. Al ser, por definición, un proceso alternativo, es consustancial a su naturaleza que las autoridades del orden judicial tengan en él la menor injerencia posible. Nuestra legislación, gradualmente, ha ido reconociendo y enfatizando esta autonomía. Por eso, actualmente no es el arbitraje, como lo fue hasta un pasado reciente, un procedimiento especial mas dentro del proceso civil, con reiteradas participaciones de los tribunales ordinarios en sus diferentes estadios. En la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No. 7727 de 9 de diciembre de 1997, aquella injerencia fue reducida a su mínima expresión. Hoy, en ejercicio de la autonomía de la voluntad se permite a las partes hasta determinar el contenido del procedimiento, sin otra restricción que la de respetar los principios del debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción. (Art. 39 de esa ley). La desvinculación con la justicia ordinaria, se ha llevado hasta prohibir que las autoridades judiciales puedan siquiera ser investidas como árbitros (Art. 25 in fine). De este modo la intervención judicial se reduce en la legislación vigente a las siguientes conductas: designación de árbitros frente a inercia de las partes; elección, en órganos colegiados, del tercer miembro cuando los otros dos no llegaren a un acuerdo; resolución, en ultima instancia, de problemas de competencia y, la más importante de todas, examen del laudo por vicios de nulidad. Jurisprudencialmente, frente a omisiones manifiestas de la ley, se ha ampliado esa intervención a la recusación del órgano unipersonal, y también del colegiado, pero esto último solo cuando la causal alcanza, simultáneamente, a todos sus miembros. Por otra parte, frente al examen del laudo, la competencia judicial, vale decir la de esta Sala, se constriñe a las hipótesis descritas 6 en el artículo 67 de aquella ley, que por tratarse de una lista taxativa, no pueden ampliarse ni por analogía ni por mayoría de razón. VII. Siguiendo el orden de la exposición del recurso, el primer agravio endilgado al laudo es el genérico de “violación al debido proceso”. Con todo, al explicarlo el recurrente lo concreta señalando que el vicio sobrevino al admitir el tribunal, extemporáneamente, un nuevo avalúo de las propiedades fiduciarias, sin cumplir con el trámite preceptuado en el artículo 293 del Código Procesal Civil. Conviene recordar, para el examen de este cargo, que una de las cláusulas del contrato de fideicomiso (3.03), permite al fideicomisario principal, vale decir el acreedor, autorizar la subasta de los bienes por el último avalúo que el mismo disponga. Esta cláusula está siendo impugnada en otro de los cargos, al que se hará luego mención. Fue precisamente en ejercicio de ella que el acreedor gestionó el avalúo realizado por el perito Fernando Peñaranda. Ahora bien, la presencia de ese dictamen en el proceso arbitral no suma a éste ningún dato nuevo trascendente para la decisión, pues es simple ejecución de aquella cláusula y por lo mismo ese informe, como es obvio, está estrechamente vinculado a la suerte de ella. Por consiguiente, aun admitiendo la irregularidad, no sería ésta relevante en función del tema a decidir. Se impone, pues, desestimar también este cargo. VIII. El segundo agravio es por una supuesta incongruencia negativa del laudo. Este sería omiso en tanto no hizo pronunciamiento sobre el incidente de suspensión de remate y nulidad que la actora había incoado y que según ella se habría diferido para la decisión final. El problema tiene que ver con la inteligencia del pronunciamiento interlocutorio del Tribunal. Contrario a lo que asevera el recurrente, no es cierto que la solución del artículo se haya pospuesto para el laudo; lo que el Tribunal dijo es que la validez del remate dependía de la suerte de las pretensiones respectivas, porque, como es obvio, de anularse el procedimiento normado en la cláusula 3.03, el remate quedaría insubsistente. Sin embargo, puesto que la decisión fue la contraria, la suspensión y la nulidad mal podían declararse. En suma, el laudo no es omiso en este particular y el presente cargo, de consiguiente, tampoco se puede admitir. IX. El siguiente agravio en forma general vuelve sobre un supuesto irrespeto al debido proceso, pero esta vez lo que acusa es una incorrección en el trámite de la contrademanda incoada por el Banco BCT. Señala que no obstante la informalidad de esa petición, pues ni contenía hechos ni ofrecía prueba, se le dio el trámite y a la postre se acogió en parte, sin que la actora, por obra de esa incorrección, tuviere la oportunidad de contradecir debidamente la causa y ofrecer la contraprueba. En punto a esta censura cabe anotar que la contrademandante, según se ve a folios 547 a 548, del Tomo II del proceso, si adujo hechos, tal vez no muy ortodoxamente, al decir que sustentaba su pretensión “en la relación de hechos expuesta”, refiriéndose obviamente a los resumidos bajo los numerales 1 a 11. También ofreció prueba, igualmente en forma un poco irregular, como consta al folio 546. La actora, por su parte, al contestar esa reconvención (Folios 683 y siguientes del mismo Tomo), no objetó las deficiencias aquí invocadas. Por el contrario se refirió a los hechos, a pesar de su irregularidad, y ofreció contra prueba, amen de replicar negativamente las pretensiones. No es cierto entonces que las pretendidas incorrecciones le hayan vedado la oportunidad de ejercitar sus derechos. No hay razón para admitir la presencia de este vicio, por lo que esta censura debe correr la misma suerte de las anteriores. X. Otra irregularidad aducida por el recurrente, que no está claro si es por incongruencia o por violación al debido proceso, concierne a la conducta del Tribunal al disponer, por vía de adición del laudo, el levantamiento de la anotación de la demanda sobre las fincas fideicometidas. Esa disposición, si bien se observa, era consecuencia necesaria de lo decidido, pero además respondía a solicitud de parte y no atina la Sala a entender que importe ninguna 7 irregularidad y menos una que encaje dentro de las previsiones del artículo 67 de la Ley RAC. Por eso, sin mayores consideraciones, procede también denegar este agravio. XI. Los cargos que en el resumen de las censuras la Sala ha recogido bajo las letras e), f) y g) bien mirado se refieren a lo mismo, esto es al supuesto vicio del pronunciamiento por admitir sin reservas y con plena eficacia las cláusulas 2.02, 2.10,, 3.03, 3.04 y 4.06, del contrato, las que, a juicio del recurrente, no solo autorizan un procedimiento irregular, sino además un pacto comisionario expreso, de donde, en tesis del objetante, al actuarlas el Tribunal resolvió contra normas imperativas o de orden público. Para llevar un orden en el examen, cabe en primer término ocuparse del procedimiento que resulta de esa normativa y particularmente de la cláusula 3.03. La crítica se dirige a que el Tribunal haya admitido que ese procedimiento satisfaga el debido proceso y sea, por lo mismo, conforme a derecho. Esta cláusula, en lo conducente dispone que cualquier atraso en el pago del capital, intereses, comisiones y reembolso, en los créditos garantizados por el contrato de fideicomiso, así como el incumplimiento de las obligaciones impuestas en él al fideicomitente, faculta al fideicomisario principal para tener por vencida y exigible la totalidad de las obligaciones, en cuyo caso dará al deudor un plazo máximo de diez días para que arregle la situación y si no lo hiciera solicitará al Fiduciario la venta de los bienes, la cual se hará por medio de un notario publico, quien dispondrá como máximo tres subastas, teniéndose como base para la primera de ellas el “fijado de acuerdo a un último avalúo que efectuará el Fidecomisario principal”. Dice además que las subastas se anunciarán en un diario de circulación nacional, con no menos de ocho días naturales de anticipación al día correspondiente y que entre subasta y subasta deberá mediar un plazo no menor de quince días naturales. Dispone también que si en la primera no existieran postores, en cada una de las siguientes la base se reducirá en un veinte por ciento sobre la base inmediata anterior; y que si en ninguna hubiere postores el Fiduciario podrá realizar la venta directa; y si esto último no fuere posible el Fideicomisario principal podrá adjudicarse los bienes por la base de la última subasta. Como se advierte, la norma sí garantiza un proceso similar al judicial, proceso que, además, resulta de un contrato autorizado por la Ley (Art. 648 del Código de Comercio) y en cuya génesis no medió ninguna circunstancia extraña por la cual pudiera siquiera inferirse que la actora fue sorprendida con sus términos y antes por el contrario, como lo resalta el laudo, sus representantes eran personas familiarizadas con este tipo de negocios y en el caso concreto discutieron y consintieron expresamente el clausulado. De hecho el procedimiento convenido, salvo por la facultad del acreedor de solicitar la subasta con el último avalúo que discrecionalmente él ordene, no se diferencia mucho del proceso ejecutivo con renuncia de trámites propio de la ejecución hipotecaria. Si ese avalúo fue o no acertado es tema aparte, ajeno además a los puntos sometidos a examen de los árbitros. Se excluye, pues, que con la aplicación de la expresada norma se hayan irrespetado los derechos de defensa y contradicción propios del debido proceso. XII. Las cláusulas supra indicadas, contra lo que arguye el recurrente, no propugnan un pacto comisorio expreso contrario a derecho. El artículo 648 párrafo in fine del Código de Comercio, según la reforma que se introdujo a través de la Ley 7732 de 17 de diciembre de 1997 (Ley Reguladora del Mercado de Valores), autoriza el fideicomiso de garantía y con él negociaciones como las que aquí se convinieron, ninguna de las cuales contraría el contenido o el espíritu que alentó la promulgación de esa norma. Incluso el tema de la inconstitucionalidad de ella está fuera de cuestión frente a lo que resolvió la Sala Constitucional en su voto 09392 de 19 setiembre del 2001, voto en el que, además, excluyó la Sala que el artículo 648, párrafos 2 y 3, de aquél Código implicare la autorización de un pacto comisorio expreso violatorio del artículo 45 de la Constitución Política, señalando expresamente que eso sólo podía ocurrir si la normativa contractual constituyere un abuso del derecho o un pacto leonino, que no es precisamente lo que aquí sucede, según se vio. En suma, sobre este aparte no encuentra la Sala que el laudo contenga ningún vicio justificante de su nulidad. 8 XIII. Al propiciar el laudo la virtualidad del procedimiento y desechar las objeciones dirigidas a éste por la actora, está afirmando que toda la normativa del convenio se encuentra a derecho, lo que excluye el vicio de las cláusulas expresamente mencionadas por el censurante y su consecuente nulidad. Dentro de esta inteligencia, requerir, además, una manifestación literal de que no se accedía a la nulidad de esas cláusulas, es palmariamente redundante. Como conclusión, la supuesta omisión en este particular no existe y el cargo que se sustenta en ella se debe, sin mayor consideración, desestimar. XIV. El fideicomiso es un contrato privado y la normativa que lo regula por necesaria inferencia tiene esta misma naturaleza. Los bienes afectados con el presente contrato son asimismo privados y salvo por la discusión, ya analizada, relativa al debido proceso y al tema sobre el pacto comisionario expreso, no resulta fácil entender bajo qué criterios podría afirmarse que el laudo fue resuelto contra normas imperativas o de orden público. En todo caso, no sobra mencionar que esta Sala, en reiterados pronunciamientos, se ha ocupado de la inteligencia de la causal f) del artículo 67, de la Ley RAC, en orden a precisar cuando se está frente a un quebranto de normas de este orden. El fallo más conspicuo al respecto es la sentencia No 766, de las 16 horas y 10 minutos del 26 de setiembre del 2001. En él, en lo que interesa, se consideró lo siguiente: “El concepto jurídico de orden público es indeterminado, flexible, dinámico, y de difícil definición. No obstante, puede entenderse como el conjunto de principios inspirados de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Existen varias clases de orden público. La clasificación mas importante distingue entre orden publico interno y orden público internacional. El primero puede dar lugar a la anulación del laudo. Otra clasificación importante sería la relativa al orden público material, orden público procesal y orden público constitucional. Dentro del proceso arbitral se prevé la nulidad del laudo infractor del orden publico, y en tal caso, la causal podría ser alegada por la parte, pudiendo originar una nulidad total del laudo. Esta causal podría interpretarse de dos maneras: por un lado la violación del orden público sólo se produciría cuando se sometan a arbitraje materias excluidas, por su propia naturaleza jurídica de derechos indisponibles, pero por otra parte, también podría interpretarse, admitiendo impugnación de laudos en base a fundamentos excluidos por el legislador ...”. Es de suyo manifiesto que las razones invocadas no se acomodan en la previsión de esa causal. Como se apuntó líneas atrás, ni se está frente a materias excluidas, pues el tema trata de derechos disponibles, manifiestamente, ni se da el caso de que se haya actuado bajo fundamentos vedados por el legislador. En resumen, la argumentación del recurso no conduce a demostrar que el laudo padezca estos otros vicios, lo que lleva asimismo a su desestimación. XV. Como corolario, no encuentra la Sala ninguna irregularidad en el laudo que justifique su nulidad, por lo que el recurso debe declararse sin lugar. POR TANTO: Se declara sin lugar el recurso de nulidad del laudo. Rodrigo Montenegro Trejos Luis Gmo. Rivas Loáiciga Anabelle León Feoli Román Solís Zelaya Oscar Eduardo González C. Ns.Es copia fiel del original - Tomado del Sistema Costarricense de Información Jurídica el: 15/12/2011 9:09:33 AM http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_repartidor.asp?param1=XYZ&param2=2&nValor1=1&nValor2=227018&tem1=&strTipM=T&lResultado=12&strTe m=ReTem 9
