CAPÍTULO 1 CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Las normas que regulan el Sistema de Inspección de Trabajo, la Ley N° 28806 (22.07.2006) y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 019-2006-TR (29.10.2006) han sido modificadas y complementadas con otros dispositivos con la finalidad de mejorar y potenciar sus actividades. A continuación presentamos un análisis concordado de la legislación vigente sobre el sistema de inspección a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE). Se incluyen las reglas contenidas en el Decreto Supremo N° 02-2007-TR (17.01.2007) y las modificaciones al reglamento de la Ley N° 28806, según el Decreto Supremo N° 019-2007-TR (01.09.2007). 1.2. Organización del Sistema de Inspección –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. El sistema de inspección de trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Es un sistema único, polivalente e integrado a cargo del MTPE, constituido por el conjunto de normas, órganos, servidores públicos y medios que contribuyen al adecuado cumplimiento de la normativa laboral, de prevención de riesgos laborales, colocación, empleo, trabajo infantil, promoción del empleo y formación para el trabajo, seguridad social, migración y trabajo de extranjeros, y cuantas otras materias le sean atribuidas. Artículo 1°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 1.1. Principios El funcionamiento y la actuación del Sistema de Inspección del Trabajo, así como de los servidores que lo integran, se regirán por los siguientes principios ordenadores: • Legalidad • Primacía de la Realidad • Imparcialidad y objetividad • Equidad • Autonomía técnica y funcional • Jerarquía EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE • Eficacia • Unidad de función y de actuación • Confidencialidad • Lealtad • Probidad • Sigilo profesional • Honestidad • Celeridad Artículo 2°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 3°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 1.2.1. Disposiciones generales El Sistema de Inspección del Trabajo se organiza con sujeción a los principios de sistema único, polivalente e integrado en dependencia técnica directa de la Autoridad Central de la Inspección del Trabajo y sin perjuicio de su adscripción orgánica a los órganos de la Administración Pública que correspondan, de acuerdo con el proceso de descentralización territorial de los poderes del Estado. La organización territorial de la Inspección del Trabajo se ajustará a las características de cada territorio con aplicación, en su caso, del principio de especialización para la eficaz organización y funcionamiento del Sistema de Inspección del Trabajo, lo que se entiende sin perjuicio de la unidad de función y de actuaciones inspectivas. La implementación de la organización territorial de la Inspección del Trabajo se llevará a cabo de acuerdo con las disposiciones de la Autoridad Central del Sistema, respetando las competencias legalmente atribuidas a los gobiernos regionales. Artículo 18°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 1.2.2. Estructura orgánica La estructura del Sistema de Inspección del Trabajo está integrada por: 11 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 – La Autoridad Central del Sistema de Inspección – Inspecciones Regionales de Trabajo Cuando se estime necesario para la mayor eficacia de las actuaciones inspectivas, mediante normas reglamentarias, podrán crearse oficinas zonales de Inspección en dependencia orgánica directa de la Inspección Regional de Trabajo a la que se adscriban, que se denominarán Inspecciones Zonales de Trabajo. En aplicación de los principios de especialización, trabajo programado y en equipo, podrán crearse unidades y equipos de inspección especializados, por áreas funcionales, materiales o por sectores de actividad económica, de acuerdo con las necesidades de funcionamiento de las Inspecciones Regionales y Zonales de Trabajo. Artículo 19°, Ley N° 28806 (22.07.2006) • Informes periódicos sobre el Sistema de Inspección del Trabajo En aplicación de lo dispuesto en el Convenio Nº 81 de la OIT, la Autoridad Central de la Inspección del Trabajo elaborará y publicará un informe anual sobre el Sistema de Inspección. Los inspectores del trabajo, informarán a su respectivo Director de Inspección y éstos al Director Regional de su competencia territorial, quien consolidará la información recepcionada y la hará de conocimiento de la Autoridad Central del Sistema de lnspección, dicha información estará referida a las actividades inspectivas y sus resultados, en la forma y frecuencia que se determine por la misma. Artículo 24°, Ley N° 28806 (22.07.2006) • Evaluación y directivas La Autoridad Central del Sistema de Inspección de Trabajo, evaluará en forma periódica los criterios de aplicación de las medidas inspectivas así como el ejercicio de las facultades inspectivas, 12 expidiendo las correspondientes Directivas o adoptando las acciones correctivas necesarias. Artículo 4°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 1.2.3. Composición El Sistema de Inspección del Trabajo está integrado por los servidores públicos que tengan encomendadas las funciones de dirección, organización, coordinación, planificación y seguimiento de las actuaciones inspectivas, los que tienen atribuidas las funciones inspectivas y quienes desempeñen funciones de asistencia técnica, colaboración y gestión administrativa conforme a lo dispuesto en la LGIT. Asimismo está integrado por los recursos y medios materiales necesarios para garantizar el efectivo desempeño de la función pública de inspección. Para estos efectos el MTPE, los Gobiernos Regionales y los órganos de la Administración Pública competentes, garantizarán que el Sistema de Inspección del Trabajo disponga de los recursos humanos, oficinas, locales, medios materiales y equipamientos necesarios y en número suficiente. Cuando no existan medios públicos apropiados garantizarán la disposición de los medios de transporte que se precisen, debiendo rembolsar los gastos de transporte y gastos imprevistos que se deriven del desempeño de las funciones inspectivas, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio Nº 81 de la OIT. Los peritos y técnicos de seguridad y salud en el trabajo que se adscriban o colaboren con el Sistema de Inspección del Trabajo para el ejercicio de la función de inspección en dicho ámbito, desarrollarán sus cometidos de asistencia pericial y asesoramiento técnico a la Inspección del Trabajo, sin perjuicio del ejercicio de aquellos otros cometidos de promoción, información, divulgación, estudio, formación, investigación y asesoramiento técnico a empleadores y EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 trabajadores, que les atribuyan las normas legales y reglamentarias. Artículo 25°, Ley N° 28806 (22.07.2006) Los servidores públicos que no ejerzan funciones de inspección y presten servicios en órganos y dependencias del Sistema de Inspección del Trabajo, estarán sujetos a los mismos principios, salvo los que afectan estrictamente al ejercicio de la función inspectiva. Artículo 2°, Ley N° 28806 (22.07.2006) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. La inspección del trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La inspección del trabajo se define como el servicio público encargado de vigilar el cumplimiento de las normas de orden sociolaboral (1) y de la seguridad social, de exigir las responsabilidades administrativas que procedan orientar y asesorar técnicamente en dichas materias, todo ello de conformidad con el Convenio Nº 81 de la OIT. Artículo 1°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 2.1. Funciones Corresponde a la Inspección del Trabajo el ejercicio de la función de inspección y de aquellas otras competencias que le encomiende el Ordenamiento Jurídico Sociolaboral, cuyo ejercicio no podrá limitar el efectivo cumplimiento de la función de inspección, ni perjudicar la autoridad e imparcialidad de los inspectores del trabajo. Artículo 3°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 2.2. Finalidad Son finalidades de la Inspección del Trabajo, las siguientes: a. Vigilar y exigir el cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales, en el orden sociolaboral, ya se refieran al régimen de común aplicación o a los regímenes especiales: • Ordenación del trabajo y relaciones sindicales. – Derechos fundamentales en el trabajo. – Normas en materia de relaciones laborales individuales y colectivas. – Normas sobre protección, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores en las empresas. • Prevención de riesgos laborales – Normas en materia de prevención de riesgos laborales. – Normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo en dicha materia. • Empleo y migraciones – Normas en materia de colocación y empleo. – Normas relativas a migraciones laborales y trabajo de extranjeros. – Normas sobre empresas de intermediación laboral. • Promoción del empleo y formación para el trabajo. – Normas relativas a la promoción del empleo y la formación para el trabajo. • Trabajo Infantil. – Normas sobre trabajo de los niños, niñas y adolescentes. • De las prestaciones de salud y sistema provisional. – Normas referidas al sistema nacional de pensiones y al régimen de prestaciones de salud, en cuanto no correspondan a recaudación, fiscalización y cobranza, las mismas –––––––––––––– (1) De acuerdo con lo establecido en el artículo 2° del D.S. N° 019-2006-TR, se define a las normas de orden sociolaboral como el conjunto de normas jurídicas de carácter individual y colectivo, referido a la ordenación del trabajo y relaciones sindicales, prevención de riesgos laborales, empleo y migraciones, promoción del empleo y formación del trabajo, trabajo adolescente, prestaciones de salud y sistema provisional, trabajo de personas con discapacidad y cualesquiera otras normas que tengan similar contenido. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 13 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 que estarán a cargo de la entidad correspondiente. • Trabajo de personas con discapacidad. – Normas referidas a la promoción e incentivos para el empleo de personas con discapacidad, así como la formación laboral de personas con discapacidad y al cumplimiento de las cuotas de empleo público que la ley reserva para ellas. • Cualesquiera otras normas cuya vigilancia se encomiende específicamente a la Inspección del Trabajo. b. De orientación y asistencia técnica • Informar y orientar a empresas y trabajadores a fin de promover el cumplimiento de las normas, de preferencia en el sector de las micro y pequeñas empresas así como en la economía informal o no estructurada. • Informar a las autoridades competentes del MTPE y de los gobiernos regionales sobre los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ocurridos. • Informar, orientar y colaborar con otros órganos del sector público respecto de la aplicación del ordenamiento jurídico sociolaboral. • Emitir los informes que soliciten los órganos judiciales competentes, en el ámbito de las funciones y competencias de la Inspección del Trabajo. • Colaboración institucional, de conformidad con los términos establecidos por los Convenios que sean suscritos por el MTPE con otras Instituciones. Artículo 3°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 4°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 2.3. Ámbito de actuación En el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la inspección del trabajo se extiende a todos los sujetos obligados 14 o responsables del cumplimiento de las normas sociolaborales, ya sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, y se ejerce en los lugares a continuación detallamos: – Las empresas, los centros de trabajo y, en general, los lugares en que se ejecute la prestación laboral, aun cuando el empleador sea del sector público o de empresas pertenecientes al ámbito de la actividad empresarial del Estado, siempre y cuando estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Los vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste trabajo, incluidos los buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera; los aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra, para el servicio de aquellos. – Los puertos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala, destino, en lo relativo a los viajes de migraciones laborales. – Las entidades, empresas o cooperativas de trabajadores que brinden servicios de intermediación laboral. – Los domicilios en los que presten servicios los trabajadores del hogar, con las limitaciones a la facultad de entrada libre de los inspectores, cuando se trate del domicilio del empleador. – Los lugares donde se preste trabajo infantil. Los centros de trabajo, establecimientos, locales e instalaciones cuya vigilancia esté legalmente atribuida a la competencia de otros órganos del sector público, continuarán rigiéndose por su normativa específica, sin perjuicio de la competencia de la inspección del trabajo en las materias no afectadas por la misma. Artículo 4°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 5°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 2.4. Auxilio y colaboración con la Inspección del Trabajo El sector público, las personas ejerzan funciones públicas y todas las autoridades de la administración pública, están obligados a prestar colaboración a la inspección del trabajo cuando les sea solicitada como necesaria para el ejercicio de la función inspectiva y a facilitarle la información de que dispongan. La cesión de informaciones, antecedentes y datos con relevancia para el ejercicio de la función inspectiva, incluso cuando sean objeto de tratamiento informatizado y tengan carácter personal, no requerirán el consentimiento de los afectados. En particular y entre otra información, se facilitará a la Inspección del Trabajo copia de las comunicaciones de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que realicen los empleadores a cualquier entidad que gestione el seguro complementario de trabajo de riesgo. El Seguro Social de Salud (ESSALUD) y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) facilitarán a la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de la misma, la información que dispongan y resulten necesarias para el ejercicio de sus funciones y competencias en el ámbito sociolaboral. Las autoridades y la Policía Nacional del Perú están obligadas a prestar su auxilio y colaboración a la Inspección del Trabajo en el desempeño de sus funciones. La autoridad policial dará prioridad al servicio de colaboración y resguardo que sea requerido por los inspectores del trabajo, o la autoridad administrativa de trabajo, a efectos de proteger la integridad física de los servidores del sistema de inspección del trabajo, durante toda la actuación inspectiva. Los juzgados y tribunales facilitan a la inspección del trabajo, de oficio o a petición de la misma, los datos con relevancia para la función inspectiva que se desprendan de las reclamaciones que conozcan, siempre que no resulten afectados por la reserva procesal. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE El MTPE, los gobiernos regionales y los órganos de la Administración Pública, garantizarán la colaboración de peritos y técnicos, debidamente calificados, para el adecuado ejercicio de las funciones de inspección en materia de seguridad y salud en el trabajo. Además, el MTPE dispondrá el uso de equipos fílmicos, fotográficos y otros que sean necesarios para dotar de mayor eficacia al sistema de inspección del trabajo. Cuando las circunstancias o conducta del empleador o sus representantes así lo justifiquen, la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) competente podrá solicitar autorización judicial para el ingreso o centro de trabajo, conforme a lo dispuesto en el inciso 12° del artículo 749° del Código Procesal Civil, en cuyo caso la autorización respectiva podrá disponer el apoyo de la autoridad policial para el cumplimiento de las diligencias solicitadas. El Sistema de Inspección del Trabajo recibirá, mediante conexión informática y gratuitamente, los datos de identificación de las personas naturales del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC que requiera, y del Registro de Personas Jurídicas del Sistema Nacional de los Registros Públicos, con el objeto de verificar la existencia legal de empresas, conocer la composición de su accionariado y constatar la vigencia de los poderes correspondientes. Artículo 7°, Ley N° 28806 (22.07.2006), artículo 4°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2007) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) y artículo 1°, 3° y 6°, D.S. N° 02-2007-TR (17.01.2007) 2.5. Colaboración de la Inspección del Trabajo La Inspección del Trabajo, en el ejercicio de las funciones inspectivas, procurará la necesaria colaboración de las diversas organizaciones del sector público, así como con las respectivas organizaciones de empleadores y trabajadores. La Inspección del Trabajo facilitará al ESSA15 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 LUD y a la SUNAT, de oficio o a petición de las mismas, la información que disponga y resulte necesaria para el ejercicio de sus respectivas funciones y competencias en materia de protección social de los trabajadores. Periódicamente la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo facilitará información sobre aspectos de interés general que se deduzcan de las actuaciones inspectivas, memorias de actividades y demás antecedentes, a las organizaciones sindicales y de empleadores. Si con ocasión del ejercicio de la función de inspección, se apreciase indicios de la presunta comisión de delito, la inspección del trabajo remitirá al Ministerio Público, los hechos que haya conocido y los sujetos que pudieran resultar afectados. Artículo 8°, Ley N° 28806 (22.07.2006) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Inspectores de trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Son servidores públicos cuyos actos merecen fe, seleccionados por razones objetivas de aptitud y con la consideración de autoridades, en los que descansa la función inspectiva que emprende el poder ejecutivo a través del MTPE y de los gobiernos regionales. Sin perjuicio de las funciones y responsabilidades atribuidas, la mención del término “inspectores de trabajo” se entenderá referida a: – Supervisores inspectores. – Inspectores del Trabajo. – Inspectores Auxiliares. Artículo 1°, Ley N° 28806 (22.07.2006) Los inspectores del trabajo, además de observar todas las disposiciones legales que regulan la actividad inspectiva, deberán ejercer las funciones y cometidos que tienen atribuidos de conformidad con los principios señaladas en el numeral 1.1. del presente informe. Artículo 2°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 3.1. Ingreso y régimen jurídico Mediante normas específicas, o en su caso, 16 de común aplicación a la función pública y carrera administrativa se regulará el sistema de selección y el régimen jurídico de los inspectores del Sistema de Inspección del Trabajo; con determinación de su situación jurídica, condiciones de servicio, retribuciones, régimen de incompatibilidades, traslados, promociones, puestos de trabajo, ceses y régimen disciplinario, respetando en todo caso las siguientes particularidades: • El ingreso en la Inspección del Trabajo se efectuará como inspectores auxiliares, mediante un proceso de selección público y objetivo basado en razones técnicas de aptitud, al que podrán acceder los peruanos, mayores de edad, con título profesional. • El ingreso como inspector del trabajo se realizará a través de un concurso de promoción interna en el que podrán participar los Inspectores Auxiliares con dos años, al menos, en el desempeño efectivo de las funciones inspectivas, debiendo contar para ello con título profesional. • Los supervisores inspectores serán asimismo seleccionados mediante un concurso de promoción interna entre quienes hayan desempeñado funciones efectivas como Inspectores del Trabajo, cuando menos, durante tres años, debiendo contar para ello con título profesional. • Los procesos públicos de ingreso en la Inspección del Trabajo, se convocarán y organizarán según las pautas técnicas establecidas por la Autoridad Central del Sistema de Inspección. Constarán de una fase selectiva basada en las pruebas teóricas y prácticas de aptitud que se determinen y una fase formativa práctica, ambas eliminatorias. • Deberán convocarse procesos de promoción y cobertura de vacantes de los puestos de inspección basados en criterios objetivos, en los que podrán participar los servidores públicos con funciones inspectivas sin limitaciones. Su participación en los procesos de cobertura de puestos de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 confianza y libre designación se ajustará a lo dispuesto en sus normas específicas. • Los servidores públicos con funciones inspectivas, tienen garantizada su estabilidad en el empleo, sin perjuicio de ser sancionados, trasladados o removidos de sus puestos como consecuencia del ejercicio indebido de sus facultades y competencias. Las normas que se dicten sobre el régimen jurídico de los inspectores del trabajo en materia disciplinaria, deberán garantizar la existencia de un procedimiento previo con audiencia y participación del servidor público afectado. Las normas de desarrollo que se dicten establecerán el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) y el Presupuesto Analítico de Personal (PAP) del Sistema de lnspección del Trabajo, el cual deberá actualizarse periódicamente. La Autoridad Central del Sistema de Inspección deberá mantener al día un listado de los servidores públicos que formen parte del Sistema de Inspección del Trabajo. Artículo 26°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 3.2. Participación de los inspectores en las actuaciones inspectivas En la orden que da inicio a una actuación inspectiva de investigación se designará al inspector o varios inspectores, en cuyo caso actuarán en equipo bajo el principio de unidad de acción. El supervisor inspector del trabajo que se encuentre al frente del mismo, coordinará las actuaciones de sus distintos miembros. Las actuaciones inspectivas se llevarán a cabo hasta su conclusión por el inspector o equipo designado sin que pueda encomendarse a otros; salvo en los supuestos de cese, traslado, enfermedad u otra causa justificada que será sustentada mediante resolución expedida por el directivo que emitió la orden de inspección, debiendo notificarse al sujeto inspeccionado y a los trabajadores afectados, de ser el caso. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Se entiende que concurre causa justificada cuando los directivos estimasen necesario relevar al inspector o equipo de inspección designado por alguna de las siguientes causas: a. Demoras injustificadas en la conclusión de las actuaciones inspectivas. b. Actuaciones que requieran de un determinado conocimiento especializado. c. Error manifiesto en la aplicación de las normas y lineamientos que rigen la función inspectiva. d. Concurrencia de alguna de las causales de abstención previstas en el artículo 88º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Los directivos podrán disponer la incorporación de otro u otros inspectores del trabajo, cuando la mayor duración o complejidad de las actuaciones a realizar así lo ameriten, lo que será notificado al sujeto inspeccionado y a los trabajadores afectados, de ser el caso. Artículos 10° y 13°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 10°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 3.3. Facultades inspectivas En el desarrollo de las funciones de inspección, los inspectores del trabajo que estén debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para: • Entrar libremente a cualquier hora del día o de la noche, y sin previo aviso, en todo centro de trabajo, establecimiento o lugar sujeto a inspección y a permanecer en el mismo. Si el centro laboral sometido a inspección coincidiese con el domicilio de la persona física afectada, deberán obtener su expreso consentimiento o, en su defecto, la oportuna autorización judicial. Al efectuar una visita de inspección, deberán comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, así como al trabajador, al representante de 17 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 • • 18 los trabajadores o de la organización sindical, a menos que consideren que dicha comunicación pueda perjudicar Ia eficacia de sus funciones, identificándose con la credencial que a tales efectos se expida. Los empleadores deben permitir el ingreso al centro de trabajo en un tiempo que no exceda de diez 10 minutos desde que los servidores del sistema de inspección del trabajo notifican su presencia para efectuar una actuación inspectiva. Vencido este plazo, sin que se produzca el ingreso de los servidores de la inspección del trabajo, y tratándose de una inspección originada por denuncia, se presumirán como verdaderos los hechos denunciados para efectos del inicio del procedimiento administrativo sancionador, de ser el caso. Hacerse acompañar en las visitas de inspección por los trabajadores, sus representantes, por los peritos o técnicos o aquellos designados oficialmente, que estime necesario para el mejor desarrollo de la función inspectiva. Proceder a practicar cualquier diligencia de investigación, examen o prueba que considere necesario para comprobar que las disposiciones legales se observan correctamente y, en particular, para: – Requerir información, solo o ante testigos, al sujeto inspeccionado o al personal de la empresa sobre cualquier asunto relativo a la aplicación de las disposiciones legales, así como a exigir la identificación, o razón de su presencia, de las personas que se encuentren en el centro de trabajo inspeccionado. Si los trabajadores evidenciaran temor a represalias o carecieran de libertad para exponer sus quejas, los Inspectores los entrevistarán a solas sin la presencia de los empleadores o de sus representantes, haciéndoles saber que sus declaraciones serán confidenciales. – Exigir la presencia del empresario o de sus representantes y encargados, de los trabajadores y de cualesquiera sujetos incluidos en su ámbito de actuación en el centro inspeccionado o en las oficinas públicas designadas por el inspector actuante. – Examinar en el centro de trabajo la documentación y los libros de la empresa con relevancia en la verificación del cumplimiento de la legislación sociolaboral, tales como: libros, registros, programas informativos y archivos en soporte magnético, declaraciones oficiales y contabilidad, documentos del Seguro Social; planillas y boletas de pago de remuneraciones; documentos exigidos en la normativa de prevención de riesgos laborales; declaración jurada del Impuesto a la Renta y cualesquiera otros relacionados con las materias sujetas a inspección. Obtener copias y extractos de los documentos para anexarlos al expediente administrativo así como requerir la presentación de dicha documentación en las oficinas públicas que se designen al efecto. – Tomar o sacar muestras de sustancias y materiales utilizados o manipulados en el establecimiento, realizar mediciones, obtener fotografías, vídeos, grabación de imágenes, levantar croquis y planos, siempre que se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. • Recabar y obtener información, datos o antecedentes con relevancia para la función inspectiva. • Adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas descritas en el numeral 4.6. del presente informe. • Realizar actuaciones inspectivas con la finalidad de verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al centro de trabajo, así como realizar actuaciones inspectivas EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 para el otorgamiento de la constancia de cese. • Realizar actuaciones inspectivas cuando tomen conocimiento de la violación flagrante de normas socio laborales o de seguridad y salud en el trabajo (al respecto ver numeral 4.1.1.) • Realizar las actuaciones inspectivas pese a advertirse que en la orden de inspección existe error en la identificación del sujeto inspeccionado, en el domicilio del lugar o centro de trabajo u otro dato y/o error material, o fuese necesario realizar actuaciones inspectivas en otros lugares o centros de trabajo del mismo empleador o sujeto inspeccionado, con la finalidad de cumplir con la finalidad de la inspección. • Realizar las actuaciones inspectivas en días hábiles o inhábiles. Artículo 5°, Ley N° 28806 (22.07.2006), artículos 6°, 8° y 11°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2007) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) y artículo 2°, D.S. N° 02-2007-TR (17.01.2007) 3.4. Deberes de los servidores públicos con funciones inspectivas Los supervisores inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares deberán ejercer las funciones y cometidos que tienen atribuidos con sujeción a los principios de legalidad, primacía de la realidad, lealtad, imparcialidad y objetividad, equidad, jerarquía, eficacia, probidad, sigilo profesional, confidencialidad y honestidad que se prescriben en la presente Ley, estando sujetos al régimen de incompatibilidades y a los motivos de abstención y recusación de común aplicación. También serán de aplicación los deberes contemplados en el artículo 239° de la Ley N° 27444. En razón de su función no podrán: • Tener interés directo ni indirecto en las empresas o grupos de empresas objeto de su actuación. • Asesorar o defender a título privado a EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE personas naturales o jurídicas con actividades susceptibles de acción inspectiva. • Dedicarse a cualquier otra actividad distinta de la función inspectiva, salvo la docencia. La labor del inspector del trabajo, es exclusiva e incompatible con otra prestación de servicios, subordinada o independiente. Cuando concurra algún motivo de abstención y recusación se abstendrán de intervenir en las correspondientes actuaciones inspectivas comunicándolo a su superior inmediato. En aplicación de los principios de eficacia y jerarquía y sin perjuicio de la autonomía técnica y funcional que tienen reconocida, los inspectores del trabajo actuarán con sometimiento pleno a la ley y al Derecho y con sujeción a las directivas, instrucciones y directrices establecidas por la Autoridad Central del Sistema de Inspección así como por los directivos y responsables de la Inspección del Trabajo. Sin merma de su autoridad ni del cumplimiento de sus deberes, en el desempeño de sus funciones, observarán una correcta conducta con los ciudadanos y procurarán perturbar lo menos posible el desarrollo de las actividades de los sujetos inspeccionados, estando obligados durante las visitas de inspección a: – Comunicar su presencia al sujeto inspeccionado o a su representante, a menos que considere que dicha notificación puede perjudicar el éxito de sus funciones tal y como prescribe el Convenio Nº 81 de la OIT. – Identificarse con la acreditación o carné que a tales efectos se le entregue por la Autoridad Central del Sistema de Inspección, los sujetos inspeccionados tienen derecho a exigir su acreditación en las visitas de inspección a sus centros de trabajo o instalaciones. – Prestar la debida atención a las observaciones que les sean formuladas por los trabajadores, sus representantes y los sujetos inspeccionados. 19 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 Asimismo, deberán comunicar inmediatamente a su superior jerárquico de cualquier situación que pueda impedir su intervención como inspector de trabajo. Artículo 28°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 16°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 3.5. Sanciones El incumplimiento de las funciones por parte de los inspectores del trabajo será merituado y sancionado de conformidad con las normas de carácter administrativo, sin perjuicio de la acción penal a la que hubiere lugar. 3.6. Actividad de riesgo Los inspectores auxiliares, inspectores del trabajo y supervisores inspectores del trabajo están comprendidos dentro de los alcances del Anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA (09.09.97), modificado por Decreto Supremo Nº 003-98-SA (14.04.98), considerándose como actividades de alto riesgo los servicios prestados por dichos servidores públicos. Para tales efectos, es de aplicación el artículo 19º de la Ley Nº 26790 (17.05.97) y las demás normas legales sobre la materia. 2ª D.F. y T. Ley N° 28806 (22.07.2006) 3.7. Atribución de competencias Los supervisores inspectores y los inspectores de trabajo están facultades para desempeñar en su integridad todos los cometidos de la función de inspección con sujeción a los principios y disposiciones de la LGIT. Cuando ocupen puestos directivos en el Sistema de Inspección del Trabajo, no perderán las facultades, funciones y competencias inspectivas que les son propias, debiendo ejercerlas en idénticas condiciones y con sujeción a los mismos principios y obligaciones. En el ejercicio de sus respectivas funciones, los supervisores inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares gozan de autonomía técnica y funcional 20 y se les garantiza su independencia frente a cualquier influencia exterior indebida en los términos del artículo 6° del Convenio Nº 81 de la OIT. Su posible especialización funcional será compatible con los principios de unidad funcional y de actuación. Los inspectores auxiliares están facultados únicamente para ejercer las siguientes funciones: – Funciones inspectivas de vigilancia y control de las normas en microempresas o pequeñas empresas de hasta 10 trabajadores, y en general en cualquier centro de trabajo que cuente con una cantidad de 10 trabajadores, así como funciones de colaboración y apoyo en el desarrollo de las funciones inspectivas atribuidas a los supervisores inspectores y a los inspectores del trabajo. Todo ello, bajo la dirección y supervisión técnica de los supervisores inspectores, responsables del equipo al que estén adscritos. – Funciones de orientación, información y difusión de las normas legales. – Resolver interrogantes de los ciudadanos sobre los expedientes de inspección y las normas legales de aplicación. – Brindar apoyo a los directivos y responsables del Sistema de Inspección, en las labores que dispongan. Así, están facultados para realizar actuaciones inspectivas, conjuntamente con los inspectores de trabajo, cuando forman parte de un equipo de trabajo, entrevistando a los trabajadores y empleadores, visitando los lugares y centros de trabajo, así como la comprobación de datos, entre otras acciones. – Realizar actuaciones inspectivas para verificar el despido arbitrario por negativa injustificada del empleador de permitir el ingreso al centro de trabajo y para el otorgamiento de la constancia de cese, cuando corresponda. En este caso no interesará el número de trabajadores. – Otras que les puedan ser conferidas. Artículo 6°, Ley N° 28806 (22.07.2006) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 y artículos 4° y 6°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 3.8. Colaboración con los supervisores inspectores, inspectores del trabajo e inspectores auxiliares Los empleadores, los trabajadores y los representantes de ambos, así como los demás sujetos responsables del cumplimiento de las normas del orden sociolaboral, están obligados a colaborar con los supervisores inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares cuando sean requeridos para ello. En particular y en cumplimiento de dicha obligación de colaboración deberán: • Atenderlos debidamente, prestándoles las facilidades para el cumplimiento de su labor. • Acreditar su identidad y la de las personas que se encuentren en los centros o lugares de trabajo. • Colaborar con ocasión de sus visitas u otras actuaciones inspectivas. • Declarar sobre cuestiones que tengan relación con las comprobaciones inspectivas. • Facilitarles la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones. Quienes representen a los sujetos inspeccionados deberán acreditar tal condición si las actuaciones no se realizan directamente con ellos. Toda persona, natural o jurídica, está obligada a proporcionar a la inspección del trabajo los datos, antecedentes o información con relevancia en las actuaciones inspectivas, siempre que se deduzcan de sus relaciones con los sujetos sometidos a la acción inspectiva y sea requerida para ello de manera formal. Finalmente, las autoridades y la Policía Nacional prestarán el prestarán el auxilio y colaboración que precisen los inspectores del EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE trabajo para el ejercicio de sus facultades de investigación. Artículo 9°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 15°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 3.9. Formación y perfeccionamiento La Autoridad Central del Sistema de Inspección, en coordinación con las autoridades de la Administración Pública con competencias en materia de inspección del trabajo, fomentará y proyectará programas anuales de capacitación inicial, formación y perfeccionamiento periódicos para todo el Sistema de Inspección con el fin de garantizar el adecuado ejercicio de las funciones y competencias inspectivas atribuidas. Los supervisores inspectores, los inspectores del trabajo y los inspectores auxiliares deberán participar en las actividades de formación, perfeccionamiento y especialización que se programen, que serán tomadas en cuenta en los procesos de promoción. Artículo 27°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 3.10.Participación Los inspectores del trabajo serán consultados con ocasión de la modificación y elaboración de las normas sustantivas cuya vigilancia tienen encomendada. Artículo 29°, Ley N° 28806 (22.07.2006) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Actuaciones de la inspección del trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4.1. Clases Las actuaciones de la inspección pueden ser las siguientes: – Actuaciones inspectivas de investigación o comprobatorias. – Actuaciones inspectivas de consulta o asesoramiento técnico. 4.1.1. Actuaciones de investigación o comprobatorias Son diligencias previas al procedimiento sancionador, que se efectúan de oficio por la Inspección del Trabajo para comprobar si se 21 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 cumplen las disposiciones vigentes en materia sociolaboral y, en caso de contravención, adoptar las medidas que procedan en orden a garantizar o promover su cumplimiento. Su inicio y desarrollo se regirá por lo dispuesto en las normas sobre Inspección del Trabajo, no siendo de aplicación las disposiciones al procedimiento administrativo general, contenidas en el Título II de la Ley Nº 27444 (11.04.2001), Ley del Procedimiento Administrativo General, salvo por expresa remisión a las mismas. • Origen Esta actuación inspectiva se lleva a cabo de oficio, como consecuencia de una orden superior que podrá tener su origen en: – Una orden de las autoridades competentes en materia de inspección del trabajo. La Dirección Nacional de Inspección del Trabajo tiene atribución para ordenar de oficio actuaciones inspectivas en todo el ámbito nacional, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a los Gobiernos Regionales. – Una petición razonada de otros órganos del Sector Público o de los órganos judiciales, en la que deberán determinarse las actuaciones y su finalidad. – La presentación de una denuncia por cualquier administrado y, particularmente entre ellos, por los trabajadores y las organizaciones sindicales. La denuncia de hechos presuntamente constitutivos de infracción a la legislación del orden sociolaboral es una acción pública. Cuando se presente por escrito deberá contener, como mínimo, el nombre del denunciante, el número de su documento de identidad y su domicilio, datos respecto de los cuales se guardará la debida reserva; asimismo, una descripción de los hechos denunciados como constitutivos de infracción, la fecha y el lugar en que se produjeron, los da22 tos de identificación que se conozcan del sujeto supuestamente responsable así como aquellas otras circunstancias que se consideren relevantes para la investigación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 105º de la Ley Nº 27444 en la fase de actuaciones inspectivas previas al procedimiento sancionador, el denunciante no tendrá la consideración de interesado sin perjuicio de que pueda ostentar tal condición en dicho procedimiento. – Una decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo. – Los Inspectores de Trabajo se encuentran facultados para realizar actuaciones inspectivas cuando tomen conocimiento de la violación flagrante de normas socio- laborales o de seguridad y salud en el trabajo, en cuyo caso actúan de oficio, obteniendo los medios de prueba cuya desaparición o modificación pudiera afectar el resultado de la inspección. En este caso, dentro de las 48 horas siguientes, el inspector de trabajo deberá emitir informe escrito, dirigido al Director de Inspección Laboral o quien haga sus veces, de las circunstancias y forma de la que tomó conocimiento, de los hechos, las actuaciones realizadas y materias comprendidas, solicitando la convalidación de lo actuado. Por el mérito de dicho informe, se procederá a emitir la orden de inspección, convalidando las actuaciones inspectivas realizadas. 4.1.2. Actuaciones de asesoramiento técnico Son las diligencias que realiza la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de los empleadores o trabajadores, para orientarles o asesorarles técnicamente sobre el mejor cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 • Origen Las actuaciones de asesoramiento también se llevan a cabo de oficio, como consecuencia de una orden superior que podrá tener su origen en: – De una orden de las autoridades competentes en materia de inspección del trabajo. La Dirección Nacional de Inspección del Trabajo tiene atribución para ordenar de oficio actuaciones inspectivas en todo el ámbito nacional, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a los Gobiernos Regionales. – De una petición de los empleadores o de los trabajadores, así como de las organizaciones sindicales y empresariales. – Una decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo. Con carácter general las actuaciones por decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo, responderán a: a. La aplicación de planes, programas u operativos de inspección de ámbito nacional, regional o local. b. La existencia de relación o vinculación con otras actuaciones inspectivas así como con las peticiones de actuación y denuncias presentadas. c. La iniciativa de los directivos del Sistema de Inspección del Trabajo. d. La iniciativa de los inspectores del trabajo, en aquellos casos en que, con ocasión del cumplimiento de una orden de inspección, conozcan hechos que guarden relación con dichas órdenes de inspección o puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico vigente. Sin perjuicio de atender adecuadamente las denuncias y peticiones de actuación que se formulen, la actividad inspectiva responderá al principio de trabajo programado en aplicación de los planes y programas generales y regionales que se establezcan. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Artículos 1°, 10° y 12°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículos 7° y 8°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 4.2. Inicio de las actuaciones de la inspección Las actuaciones inspectivas se iniciarán por orden superior. A tales efectos, los directores, subdirectores o supervisores de la inspección del trabajo expedirán la correspondiente orden de inspección designando al inspector o equipo de inspección actuante y señalarán las actuaciones concretas que deban realizar. El inicio de actuaciones inspectivas, a iniciativa de los inspectores o de los equipos de inspección designados, debe ser refrendada por el directivo competente de la Inspección del Trabajo mediante la posterior expedición de la correspondiente orden de inspección y su inclusión en el sistema de registro de órdenes de inspección. Artículo 13° Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 9°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 4.3. Órdenes de inspección Las órdenes de inspección que emitan los directivos, constarán por escrito y contendrán los datos de identificación de la inspección encomendada en la forma que se disponga el plazo para la actuación y su finalidad. Podrán referirse a un sujeto concreto, expresamente determinado e individualizado, o expedirse con carácter genérico a un conjunto indeterminado de sujetos, en aplicación de criterios objetivos como área geográfica, actividad económica, niveles de informalidad o cualquier otro, determinado por la autoridad competente en materia de inspección del trabajo. Las órdenes de inspección serán objeto de registro y se identificarán anualmente con una única secuencia numérica, dando lugar a la apertura del correspondiente expediente 23 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 de inspección. Cada inspección del trabajo deberá llevar un sistema de registro de órdenes de inspección, manual o informatizado, que será único e integrado para todo el Sistema de Inspección del Trabajo. Asimismo, las órdenes genéricas de inspección y las actuaciones inspectivas de investigación que se lleven a cabo en cumplimiento de las mismas, se registrarán por escrito a la finalización de dichas actuaciones una vez identificados los sujetos inspeccionados. De igual forma se procederá para el registro de actuaciones inspectivas a iniciativa de los inspectores, cuando afecten a otros sujetos inspeccionados que no estuvieron identificados en la orden de inspección con la que guarden relación. De advertirse que en la orden de inspección existe error en la identificación del sujeto inspeccionado, en el domicilio del lugar o centro de trabajo u otro dato y/o error material, o fuese necesario realizar actuaciones inspectivas en otros lugares o centros de trabajo del mismo empleador o sujeto inspeccionado, los Inspectores deberán emitir el informe al directivo que expidió la orden. Artículo 13° Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 11°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) del trabajo, en la oficina pública que se señale, para aportar la documentación que se requiera en cada caso y/o para efectuar las aclaraciones pertinentes. El requerimiento de comparecencia se realizará por escrito o en cualquier otra forma de notificación válida, que regule la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo c. Comprobación de datos: Verificación de datos o antecedentes que obran en las dependencias del Sector Público: A tal fin la Inspección del Trabajo podrá acceder a dicha información, compararla, solicitar antecedentes o la información necesaria para comprobar el cumplimiento de las normas sociolaborales materia de verificación. Cuando del examen de dicha información se dedujeran indicios de incumplimientos, deberá procederse en cualquiera de las formas señaladas con anterioridad, para completar las actuaciones inspectivas de investigación. Cualquiera sea la modalidad con que se inicien las actuaciones inspectivas, la investigación podrá proseguirse o completarse, sobre el mismo sujeto inspeccionado, con la práctica de otra u otras formas de investigación definidas en el numeral anterior. En particular y cuando se hayan iniciado mediante visita de inspección, las diligencias de investigación podrán proseguirse mediante requerimiento de comparecencia para que el sujeto sometido a inspección aporte la información o documentación complementada que se solicite. 4.4.2. En las actuaciones de investigación o comprobación Las actuaciones de consulta o de asesoramiento técnico, se desarrollan mediante visitas a los centros y lugares de trabajo o mediante la presencia de los sujetos objeto de la actuación al local público que determine la autoridad competente de las inspecciones del trabajo. Artículo 11°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y 4.4. Modalidades de actuación 4.4.1. En las actuaciones de investigación o comprobación En cumplimiento de las órdenes de inspección recibidas, los inspectores o equipos designados iniciarán las actuaciones de investigación mediante alguna de las siguientes modalidades: a. Visita de inspección a los centros y lugares de trabajo: Se realiza sin necesidad de previo aviso, por uno o varios inspectores del trabajo y extenderse el tiempo necesario. Asimismo podrá efectuarse más de una visita sucesiva. b.Comparecencia: Exige la presencia del sujeto inspeccionado ante el inspector 24 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 artículos 12° y 14°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 4.5. Trámite de las actuaciones inspectivas • En cumplimiento de las órdenes de inspección recibidas, los inspectores designados realizarán las actuaciones de investigación, comprobación, orientación o asesoramiento técnico necesarias, bajo cualquiera de las modalidades descritas en el numeral 4.4., y ejercerán las facultades que sean necesarias para la constatación de los hechos objeto de la inspección, conforme al numeral 3.3. del presente informe. • El inicio de actuaciones de vigilancia y control interrumpirá el plazo de prescripción de las infracciones en materia sociolaboral, el cual es de 5 años, contados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó si fuera una acción continuada (2). • En todo momento se respetará el deber de confidencialidad, manteniendo la debida reserva sobre la existencia de una denuncia y la identidad del denunciante. • Con carácter general y siempre que no se perjudique la investigación de los hechos objeto de inspección, las actuaciones de investigación mediante visita a los centros o lugares de trabajo se realizarán en presencia del sujeto inspeccionado o su representante, y de los trabajadores o de las organizaciones sindicales que los representen o a los representantes de los trabajadores. De no encontrarse en el centro o lugar de trabajo, las actuaciones se realizarán sin la presencia de los mismos, no afectando dicha circunstancia el resultado y validez de la investigación. • Las actuaciones de investigación o com- probatorias deberán realizarse en el plazo que se señale en cada caso concreto, sin que con carácter general puedan dilatarse más de 30 días hábiles, salvo que la dilación sea por causa imputable al sujeto inspeccionado. Dicho plazo se computa desde la fecha en que se inicien las actuaciones inspectivas. Cuando sea necesario o las circunstancias así lo aconsejen, podrá autorizarse la prolongación de las actuaciones comprobatorias por el tiempo necesario hasta su finalización, debiendo notificarse al sujeto inspeccionado hasta el día hábil anterior al vencimiento del plazo original. • La autonomía técnica y funcional no exime a los actuantes del cumplimiento de sus obligaciones, en particular: – El cumplimiento en plazo de las órdenes de inspección que se le encomienden. – El sometimiento al control y seguimiento de actuaciones por sus superiores. – La obligación de adecuarse a las normas, los criterios e instrucciones aplicables. • Las medidas a que se refiere el artículo 5º numeral 5.5 de la Ley, es decir, iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva, se adoptan dentro del plazo establecido para la realización de las actuaciones de investigación o comprobatorias. De ser necesario se procederá a prorrogar el plazo para la realización de las actuaciones a fin de que se adecue al requerimiento que haya efectuado el inspector de trabajo. • El inspector del trabajo dejará constancia escrita de las diligencias de investigación –––––––––––––– (2) Conforme a lo dispuesto por el artículo 233º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el inicio de actuaciones de vigilancia y control de la normas interrumpirá el plazo de prescripción de las infracciones en materia sociolaboral. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 25 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 que practiquen, adjuntando al expediente las copias de los documentos obtenidos y dando cuenta, cuando sea el caso, a los sujetos inspeccionados. La actuación de comprobación de datos o antecedentes no requiere de tal comunicación. • Las actuaciones inspectivas continúan hasta agotar los medios de investigación disponibles, que sean compatibles con las materias a inspeccionar, sin perjuicio que se hayan producido actos que supongan infracción a la labor inspectiva, o se haya dado inicio al procedimiento sancionador por este hecho. Artículo 13°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículos 13° y 51°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 4.6. Finalización de las actuaciones inspectivas Finalizadas las actuaciones de investigación o comprobatoria, y en uso de las facultades atribuidas, de no advertirse infracciones susceptibles de adoptar medidas inspectivas, los inspectores del trabajo emiten el correspondiente informe. De advertirse infracciones, los inspectores del trabajo adoptarán las medidas inspectivas descritas en el numeral 4.7. del presente informe, emitiendo un informe sobre las actuaciones realizadas y las medidas adoptadas. El informe antes mencionado debe contener, como mínimo, la siguiente información: a. Identificación del sujeto o sujetos inspeccionados. b.Medios de investigación utilizados. c. Hechos constatados. d. Conclusiones (detallando, en su caso, las infracciones apreciadas y las medidas inspectivas adoptadas). e. Identificación del inspector o inspectores del trabajo. f. Fecha de emisión del informe. En los casos de accidente de trabajo o de enfermedad profesional, el informe deberá 26 señalar la forma en que se produjeron, sus causas y sujetos responsables, especificando si, a criterio del inspector del trabajo, éstos se debieron a la ausencia de medidas de seguridad y salud en el trabajo, así como las medidas correctivas que se adoptaron para evitar, en un futuro, la ocurrencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad ocupacional de similares características. En el caso de las actuaciones de consulta o asesoramiento técnico, finalizadas las mismas, los inspectores del trabajo emiten un informe sobre las actuaciones de asesoramiento técnico realizadas, materias a las que se ha extendido la consulta o asesoramiento técnico, especificando los consejos o recomendaciones emitidos. • Actuación inspectiva en la cual se dispuso la adopción de medidas De no haberse atendido la medida inspectiva formulada por el inspector o equipo de inspectores, se extenderá el acta de infracción, la cual en este caso constituirá el Informe de las actuaciones inspectivas. En este documento, además de la información contenida en el párrafo anterior, se incluirá la propuesta de sanción y los criterios adoptados para la graduación de la misma. Al expediente de inspección se adjuntarán las copias de los documentos obtenidos durante las actuaciones inspectivas. Asimismo, podrá disponer la modificación de las medidas inspectivas o la realización de otras medidas complementarias. La autoridad inspectiva podrá ordenar el seguimiento o control de la medida adoptada, mediante visita de inspección, comparecencia o verificación de datos, para la comprobación del cumplimiento. Efectuada esta verificación, en caso de comprobar el cumplimiento de la medida dispuesta, procederá a decretar el cierre del expediente de inspección. En caso de incumplimiento, dará trámite al acta de infracción que corresponda, y decretará el EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 cierre del respectivo expediente. En ambos casos ordena el registro correspondiente. Emitido el informe, y de ser el caso, el acta de infracción, la autoridad competente en materia de inspección del trabajo podrá disponer la modificación de las medidas inspectivas o la realización de otras medidas complementarias. En caso la actuación no contenga medidas inspectivas dicha autoridad decretará el cierre del expediente. Finalmente, el cumplimiento total de los requerimientos efectuados en las Actuaciones inspectivas motiva el cierre del expediente y la elaboración del informe respectivo sin que se extienda acta de infracción El cierre del expediente será decretado bajo responsabilidad, por los supervisores inspectores o directivos que disponga la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo, según sea el caso, siempre que la inspección hubiese cumplido su finalidad, salvo que concurran circunstancias que imposibiliten la actuación de la inspección, por presentarse la comisión de infracciones a la labor inspectiva que pongan en peligro la salud y el bienestar de los inspectores. En este último caso, de ser pertinente, se deberán remitir copias certificadas de lo actuado al Procurador Público del Sector para que proceda a interponer la denuncia penal correspondiente ante el Ministerio Público. El informe producido en las actuaciones de consulta o asesoría técnica, o investigación o comprobatoria será remitido a las autoridades, órganos y personas que hubieran solicitado la actuación inspectiva, cuando las actuaciones tengan su origen en alguna de las causas señaladas numeral 4.1. (con excepción de las iniciadas por decisión interna del Sistema de Inspección de trabajo o a iniciativa del inspector del trabajo) respetándose en todo caso el EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE deber de confidencialidad. En aplicación del deber de secreto profesional no se informará sobre el resultado de las actuaciones inspectivas a los denunciantes que no puedan tener la condición de interesados en el procedimiento sancionador. Artículo 13°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 17°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 4.7. Medidas inspectivas de recomendación, advertencia y requerimiento Finalizada las diligencias de investigación el inspector podrá implementar cualquiera de las siguientes medidas: a. Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales. Mediante directivas e instrucciones internas, la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo, determinará los documentos y modelo oficial en que se formalizarán las medidas de recomendación y asesoramiento técnico que se emitan. b. Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. c. Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento. Ello sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse. d. Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, lleve a efecto las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de 27 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 los trabajadores. Ello sin perjuicio de la posible extensión de acta de infracción y de la sanción que, en su caso, pueda imponerse. Las medidas de advertencia, requerimiento y otras que se establezcan, se regulan según lo establecido por la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo, se reflejarán por escrito en la forma y modelo oficial que se determine, y deberán ser notificadas al sujeto inspeccionado y a las organizaciones sindicales que los representen o a los representantes de los trabajadores a la finalización de las actuaciones inspectivas de investigación o con posterioridad a las mismas. El acto que las disponga determinará el plazo otorgado para acreditar su subsanación ante la Inspección del Trabajo. Sin perjuicio del derecho de defensa de los interesados en el marco del procedimiento administrativo sancionador sociolaboral, las medidas inspectivas de advertencia y de requerimiento no serán susceptibles de impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Nº 27444, de Procedimiento Administrativo General. Las medidas de requerimiento son órdenes dispuestas por la inspección del trabajo para el cumplimiento de las normas socio-laborales y de seguridad y salud en el trabajo. Pueden consistir en ordenar al empleador, que en relación con un trabajador, siempre que se fundamente en el incumplimiento de la normatividad legal vigente, se le registre en planillas, se abonen las remuneraciones y beneficios laborales pendientes de pago, se establezca que el contrato de trabajo sujeto a modalidad es a plazo indeterminado y la continuidad del trabajador cuando corresponda, la paralización o prohibición inmediata de trabajo o tareas por inobservancia de la normativa sobre 28 prevención de riesgos laborales, entre otras. Asimismo, la inspección del trabajo podrá requerir se garantice el pago de las obligaciones de los trabajadores, si verifica que la empresa no cuenta con recursos financieros suficientes para hacerse cargo de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores. Las medidas de requerimiento se disponen y ejecutan, sin perjuicio de las multas que le corresponda imponer a la Autoridad Inspectiva a cargo del procedimiento administrativo sancionador. e. Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. f. Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. Las órdenes de paralización o prohibición, serán inmediatamente ejecutadas y se formalizarán en un Acta de paralización o prohibición de trabajos o por cualquier otro medio escrito fehaciente con notificación inmediata al sujeto responsable, en cuanto se constate los hechos que ponen en riesgo la seguridad o la salud de los trabajadores, con carácter grave e inminente. La paralización o prohibición de trabajos por riesgo grave e inminente se entenderá en cualquier caso sin perjuicio del pago del salario o de las indemnizaciones que procedan a los trabajadores afectados así como de las medidas que puedan garantizarlo. El sujeto o sujetos responsables, con idéntica inmediatez, comunicarán a los trabajadores afectados y a sus representantes sindicales en la empresa, la orden de paralización o prohibición recibida, procediendo a su efectivo cumplimiento. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 Sin perjuicio de su cumplimiento inmediato, el sujeto o sujetos obligados podrán impugnarla ante la autoridad administrativa competente en el plazo máximo de tres días hábiles y ésta resolverá en el plazo de dos días hábiles. Dicha resolución será ejecutiva, sin perjuicio del recurso de apelación. Tan pronto como se subsanen las deficiencias que la motivaron, la paralización, se procederá a su levantamiento por la autoridad administrativa competente. g. Proponer a los entes que gestionan el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de Seguridad Social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo. h. Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de Seguridad Social, por el cauce jerárquico correspondiente, los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adaptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. i. Cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente. Complementariamente a las medidas referidas en los numerales anteriores, la autoridad competente en la inspección del trabajo podrá disponer la colocación de carteles en el centro de trabajo que permita conocer al público sobre la condición infractora del sujeto inspeccionado. Cuando la actuación inspectiva contenga alguna medida inspectiva, la autoridad competente en materia de inspección del trabajo podrá ordenar su seguimiento o control, mediante visita de inspección, comparecencia o verificación de datos, para la comprobación de su cumplimiento. Efectuada esta verificación, en caso de constatar el cumplimiento EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE de la medida dispuesta, procederá a decretar el cierre del expediente de inspección. En caso de incumplimiento, dará trámite al acta de infracción que corresponda, y decretará el cierre del referido expediente. En ambos caso ordena el registro correspondiente. Por último, la autoridad competente en la inspección del trabajo podrá disponer la implementación de planes de formalización, los que serán preferentemente destinados a las micro y pequeñas empresas. Estos planes fijan plazos para el cumplimiento de las normas sociolaborales, incluir medidas de promoción, capacitación de trabajadores, asesorías al empleador, participación en programas estatales para las micro y pequeñas empresas, entre otras; para su aplicación requieren la aceptación del empleador. Artículos 5°, 14° y 15°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículos 17°, 18°,19°, 20° y 21°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 4.8. Capacidad de obrar ante la inspección del trabajo La capacidad de obrar ante la inspección del trabajo y su acreditación se rige por las normas de derecho privado. Las personas jurídicas, de naturaleza pública o privada, actuarán por medio de quienes, al tiempo de la actuación inspectiva, ocupen los órganos de su representación o la tengan conferida, siempre que lo acrediten con arreglo a ley. Las actuaciones inspectivas se seguirán con los sujetos obligados al cumplimiento de las normas, que podrán actuar por medio de representante, debidamente acreditado ante el inspector actuante, con el que se entenderán las sucesivas actuaciones. El representante no podrá eludir la declaración sobre hechos o circunstancias con relevancia inspectiva que deban ser conocidos por el representado. La intervención mediante representante sin capacidad o insuficientemente acreditado se considerará 29 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 inasistencia, cuando se haya solicitado el apersonamiento del sujeto obligado. Se presumirá otorgada la autorización a quien comparezca ante la Inspección para actos de mero trámite que no precisen poder de representación del sujeto obligado. En las actuaciones inspectivas relacionadas con los trabajadores se estará a lo dispuesto en su normativa específica a efectos de su representación colectiva, sin perjuicio de la capacidad de obrar individual de cada trabajador. Artículo 17°, Ley N° 28806 (22.07.2006) • • –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Procedimiento sancionador –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Es el procedimiento administrativo especial de imposición de sanciones que se inicia siempre de oficio mediante Acta de Infracción de la inspección del trabajo, y se dirige a la presentación de alegaciones y pruebas, en su descargo, por los sujetos identificados como responsables de la comisión de infracciones, así como a la adopción de la resolución sancionada, que proceda por los órganos y autoridades administrativas competentes para sancionar. Artículo 1°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 5.1. Normativa aplicable El procedimiento sancionador se encuentra regulado por las disposiciones contempladas en la LGIT y en las demás normas que se dicten posteriormente. En lo demás no contemplado, es de aplicación la Ley Nº 27444. Artículo 43°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 5.2. Principios generales del procedimiento El procedimiento sancionador se basa en los siguientes principios: • Observación del debido proceso Las partes gozan de todos los derechos y garantías inherentes al procedimiento sancionador, de manera que les permita exponer sus argumentos de defensa, ofrecer pruebas y obtener una decisión 30 por parte de la (AAT) debidamente fundada en hechos y en derecho; Economía y celeridad procesal El procedimiento se realiza buscando que su desarrollo ocurra con el menor número de actos procesales y que las partes actúen en el procedimiento procurando actuaciones que no dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin afectar el debido proceso. Pluralidad de instancia Las partes tienen la posibilidad de impugnar una decisión ante la AAT. Artículo 44°, Ley N° 28806 (22.07.2006) Adicionalmente, serán de aplicación los principios que regulan la potestad sancionadora, previstos en el artículo 230° de la Ley N° 27444. Artículo 52°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 5.3. Trámite del procedimiento sancionador El procedimiento se ajusta al siguiente trámite: • El procedimiento sancionador se inicia sólo de oficio, a mérito del Acta de Infracción por vulneración del ordenamiento jurídico sociolaboral, así como de Actas de Infracción a la labor inspectiva. • Dispuesto el inicio del procedimiento sancionador, se notificará al sujeto o sujetos responsables el Acta de la Inspección del trabajo, en la que conste los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos puedan constituir y la expresión de las sanciones que se les pudiera imponer. Se incluye en la notificación a los trabajadores afectados y a las organizaciones sindicales de existir. • Luego de notificada el Acta de Infracción, el sujeto o sujetos responsables, en un EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 plazo de 15 días hábiles presentarán los descargos que estimen pertinentes ante el órgano competente para instruir el procedimiento. • Vencido el plazo y con el respectivo descargo o sin él, la Autoridad, si lo considera pertinente, practicará de oficio las actuaciones y diligencias necesarias para el examen de los hechos, con el objeto de recabar los datos e información necesaria para determinar la existencia de responsabilidad de sanción. • Concluido el trámite precedente, se dictará la resolución correspondiente, teniendo en cuenta lo actuado en el procedimiento, en un plazo no mayor de 15 días hábiles de presentado el descargo. • Durante el transcurso del procedimiento, la autoridad competente en materia de inspección del trabajo podrá disponer la adopción de medidas de carácter provisional destinadas a asegurar la eficacia de la resolución final conforme a lo dispuesto por los artículos 236º y 146º de la Ley Nº 27444. Contra la resolución que disponga la ejecución de una medida provisional cabe interponer recurso de apelación dentro de los 2 días hábiles posteriores a su notificación. El recurso es resuelto dentro de los 3 días hábiles posteriores a su interposición. La impugnación de este tipo de medidas no afecta su ejecución. • El procedimiento sancionador se tramita, sin perjuicio de las acciones que pueda ejecutar el trabajador afectado ante las instancias judiciales competentes. Artículo 45°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 53°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 5.4. Actas de Infracción Las Actas de Infracción por vulneración del ordenamiento jurídico sociolaboral, así como las actas de infracción por obstrucción a la labor inspectiva, se extenderán en modelo oficial y con los requisitos que se determinen EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE en las normas reguladoras del procedimiento sancionador. Los hechos constatados por los inspectores actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos que se establezcan, se presumen ciertos sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor y fuerza probatoria tendrán los hechos comprobados por la inspección del trabajo que se reflejen en los informes así como en los documentos en que se formalicen las medidas inspectivas que se adopten. Artículo 16°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 5.4.1. Contenido de las Actas de Infracción Las Actas de Infracción de la Inspección del Trabajo, deberán contener como mínimo la siguiente información: • Identificación del sujeto responsable, con expresión de su nombre y apellidos o razón social, domicilio y actividad económica. Idénticos datos de identificación se reflejarán para los sujetos que deban responder solidaria o subsidiariamente. En caso de obstrucción a la labor inspectiva o de empresas informales, se consignarán los datos que hayan podido constarse. • Los medios de investigación utilizados para la constatación de los hechos en los que se fundamenta el acta. • Los hechos comprobados por el inspector del trabajo, constitutivos de infracción. • La infracción o infracciones que se aprecian, con especificación de los preceptos y normas que se estiman vulneradas, su calificación y tipificación legal. • La sanción que se propone, su cuantificación y graduación, con expresión de los criterios utilizados a dichos efectos. De apreciarse la existencia de reincidencia en la comisión de una infracción, deberá consignarse dicha circunstancia con su respectivo fundamento. 31 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 • La responsabilidad que se impute a los sujetos responsables, con expresión de su fundamento fáctico y jurídico. • La identificación del inspector o de los inspectores del trabajo que extiendan el acta de infracción con sus respectivas firmas. • La fecha del acta y los datos correspondientes para su notificación. Artículo 46°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 54°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 5.4.2. Carácter de las Actas de Infracción Los hechos constatados por los servidores de la inspección del trabajo que se formalicen en las Actas de Infracción observando los requisitos establecidos, merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos responsables, en defensa de sus respectivos derechos e intereses. Artículo 47°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 5.5. Contenido de la resolución La resolución que impone una multa debe estar fundamentada, precisándose el motivo de la sanción, la norma legal o convencional incumplida y los trabajadores afectados. Contendrá expresamente tanto en la parte considerativa y resolutiva el mandato de la AAT, dirigido al sujeto o sujetos responsables, para que cumplan con subsanar las infracciones por las que fueron sancionados. La resolución consentida o confirmada tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones que contiene. Artículo 48°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 5.6. Medios de impugnación • Apelación El único medio de impugnación previsto en el procedimiento sancionador es el recurso de apelación. Se interpone contra la resolución que pone fin al procedimiento administrativo, dentro del tercer día hábil posterior a su notificación. 32 Este recurso deberá ser resuelto dentro del plazo de 30 días hábiles de interpuesto el recurso, bajo responsabilidad. Tratándose de expedientes sustentados en actas de infracción a las normas sociolaborales, en las cuales se ha aplicado la presunción legal señalada en el numeral 3.3. el recurso impugnatorio será resuelto dentro del plazo de 10 días hábiles de interpuesto, bajo responsabilidad. • Queja Contra el auto que declara inadmisible o improcedente el recurso se puede interponer queja por denegatorio de apelación, dentro del segundo día hábil de notificado. Artículo 49°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 55°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) 5.7. Notificación al Ministerio Público El MTPE oficiará al Ministerio Público la posible existencia de ilícitos penales, en los casos que así pueda apreciarse de la verificación de hechos constitutivos de infracción, durante el trámite del procedimiento sancionador. Artículo 50°, Ley N° 28806 (22.07.2006) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Infracciones y sanciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6.1. Infracciones administrativas Constituyen infracciones administrativas en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, los incumplimientos de las obligaciones contenidas en las leyes de la materia y convenios colectivos, mediante acción u omisión de los distintos sujetos responsables, previstas y sancionadas conforme a Ley. Dichas infracciones han sido debidamente tipificadas en el Reglamento, de acuerdo con la gravedad de las mismas. Para ello se han tomado en consideración su incidencia en el riesgo del trabajador respecto de su vida, integridad física y salud, en el cumplimienEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 to de las obligaciones esenciales respecto de los trabajadores, en la posibilidad del trabajador de disponer de los beneficios de carácter laboral, de carácter irrenunciable, en el cumplimiento de obligaciones dentro de los plazos legales y convencionales establecidos, en la conducta dirigida a impedir o desnaturalizar las visitas de inspección y en el grado de formalidad (Al respecto ver la sección Indicadores Laborales). No podrá imponerse sanción económica por infracción que no se encuentre tipificada. Asimismo, constituyen infracciones los actos o hechos que impiden o dificultan la labor inspectiva, los que una vez cometidos se consignan en un acta de infracción, iniciándose por su mérito el procedimiento sancionador, debiéndose dejar constancia de este hecho para información del sistema inspectivo y anotarse en el respectivo expediente, bajo responsabilidad del Inspector de Trabajo. Artículo 31° y 37°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 22°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) modificado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN BASE DE CÁLCULO LEVES 1 a 5 UIT GRAVES 6 a 10 UIT MUY GRAVES 6.2. Calificación Las infracciones en materia de relaciones laborales, colocación, fomento del empleo y modalidades formativas, de seguridad y salud en el trabajo, de trabajo infantil y de seguridad social se califican como: • Leves Cuando los incumplimientos afecten a obligaciones meramente formales. • Graves Cuando los actos u omisiones sean contrarios a los derechos de los trabajadores o se incumplan obligaciones que trasciendan el ámbito meramente formal, así como las referidas a la labor inspectiva. • Muy graves Aquellos que tienen una especial trascendencia por la naturaleza del deber infringido o afecten derechos o a los trabajadores especialmente protegidos por las normas nacionales. Para efectos de esta clasificación se ha tomado en consideración la naturaleza del derecho afectado o del deber infringido. Artículo 31°, Ley N° 28806 (22.07.2006) Número de trabajadores afectados 1-10 11-20 51-80 81-110 111-140 141 a + 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 6.3. Sujetos responsables Son sujetos responsables de la infracción las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, inscritas o no inscritas, de acuerdo a la ley de la materia, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, otras formas de patrimonio autónomo, que incurran en las infracciones administrativas, y en particular, las siguientes: • El empleador, en la relación laboral. • Los empleadores, respecto de la inscripEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 21-50 ción del trabajador en los regímenes contributivos de la seguridad social. • Las personas naturales o jurídicas, respecto de la normativa de colocación, fomento del empleo y modalidades formativas. • Los transportistas, agentes, consignatarios, representantes y, en general, las personas naturales o jurídicas que desarrollen actividades en puertos, aeropuertos, vehículos y puntos de salida, escala y 33 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 • • • • • • destino, en lo relativo a las operaciones de emigración e inmigración. Los empleadores que desarrollen actividades mediante vehículos y medios de transporte en general, incluidos los buques de la marina mercante y pesquera cualquiera sea su bandera; los aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias en tierra para el servicio de aquellos. Los empleadores, respecto de la normativa sobre trabajo de extranjeros. Las empresas especiales de servicios y las cooperativas de trabajadores, que brinden servicios de intermediación laboral y las empresas usuarias respecto de las obligaciones que se establecen en la Ley de la materia. Las empresas que brindan servicios no comprendidos en el numeral anterior y las empresas usuarias. Las agencias de empleo y las empresas usuarias, respecto de las obligaciones que se establecen en su legislación específica. Los empleadores que incumplan las obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social. La enumeración de los sujetos responsables no es excluyente, atendiendo a la naturaleza de cada una de las normas materia de inspección. Artículo 32°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 6.4. Infracciones a la labor inspectiva Son infracciones a la labor inspectiva las acciones u omisiones de los sujetos obligados, sus representantes, personas dependientes o de su ámbito organizativo, sean o no trabajadores, contrarias al deber de colaboración de los sujetos inspeccionados por Ios supervisores inspectores, inspectores del trabajo o inspectores auxiliares, establecidas en la LGIT y demás normas. Tales infracciones pueden consistir en: 34 – La negativa injustificada o el impedimento a que se realice una inspección en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo, efectuado por el empleador, su representante o dependientes, trabajadores o no de la empresa, por órdenes o directivas de aquél. El impedimento puede ser directo o indirecto, perjudicando o dilatando la labor del inspector del trabajo de manera tal que no permita el cumplimiento de la fiscalización, o negándose a prestarle el apoyo necesario. Constituye acto de obstrucción, obstaculizar la participación del trabajador o su representante o de los trabajadores o la organización sindical. – El abandono de la diligencia inspectiva, que se produce cuando alguna de las partes de iniciada ésta, deja el lugar de la diligencia. – La inasistencia a la diligencia, cuando las partes hayan sido debidamente citadas por el inspector del trabajo o la AAT y éstas no concurren (ver cuadro). Artículo 36°, Ley N° 28806 (22.07.2006) Estas infracciones son sancionadas sin perjuicio de aquellas que se encuentran reguladas o se establezcan en otras normas legales o reglamentarias sujetas a fiscalización por parte de la inspección de trabajo. Artículo 46° - A, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006), incorporado por el D.S. N° 019-2007-TR (01.09.2007) Por último, si el empleador que perturbe, retrase o impida el ejercicio de las funciones inspectivas podrá ser sujeto de denuncia por delito contra la administración pública. Artículo 2°, D.S. N° 02-2007-TR (17.01.2007) 6.5. Criterios de graduación de las sanciones Las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de normas legales en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 se graduarán atendiendo a los siguientes criterios generales: • Gravedad de la falta cometida, • Número de trabajadores afectados. • Antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las normas sociolaborales. En la imposición de sanciones por infracciones de seguridad y salud en el trabajo se tomarán en cuenta los siguientes criterios: a. La peligrosidad de las actividades y el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas. b. La gravedad de los daños producidos en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas exigibles. c. La conducta seguida por el sujeto responsable en orden al cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo. Adicionalmente a los criterios antes señalados, la determinación de la sanción debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad según lo dispuesto por el artículo 230º numeral 3) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo 38°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 47°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 6.6. Cuantía y aplicación de las sanciones Las sanciones se aplican de acuerdo con la siguiente tabla: La multa máxima por el total de infracciones detectadas no podrá superar las 30 UIT vigentes en el año en que se constató la falta. La sanción a imponerse por las infracciones que se detecten a las empresas calificadas como micro o pequeñas empresas conforme a Ley se reducirán en un 50%. • Plan de formalización EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Culminado el procedimiento sancionador, y de haberse expedido una resolución que determina una sanción, antes de proceder a su ejecución, la autoridad administrativa de trabajo tiene la potestad de proponer al sujeto infractor la implementación de un plan de formalización a los que se refiere el numeral 4.7. del presente informe. El acogimiento a este plan extingue la multa impuesta y genera la obligación de cumplirlo en los términos y plazos establecidos. El incumplimiento de las obligaciones contenidas en el plan será consignado en un acta de infracción. Artículo 39°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 48°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 6.7. Reducción de la multa y reiterancia Las multas se reducen en los siguientes casos: • Al 30% de la multa originalmente propuesta o impuesta cuando se acredite la subsanación de infracciones detectadas, desde la notificación del acta de infracción y hasta antes del plazo de vencimiento para interponer el recurso de apelación. • Al 50% de la suma originalmente impuesta cuando, resuelto el recurso de apelación interpuesto por el sancionado, éste acredita la subsanación de las infracciones detectadas dentro del plazo de 10 días hábiles, contados desde el día siguiente de su notificación. En ambos casos, la solicitud de reducción es resuelta por la AAT de primera instancia. La autoridad competente podrá ordenar las diligencias necesarias para que se verifique la subsanación de las infracciones detectadas, a efectos de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de reducción de multa. Artículo 40°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 49°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 35 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 6.8. Infracciones reiteradas De ocurrir infracciones sucesivas en el tiempo se debe tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 230º numeral 7) de la Ley Nº 27444, según el cual para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos 30 días desde la fecha de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. En caso de reiteración en la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada anteriormente, las multas se incrementarán de la siguiente manera: – Para el caso de reiteración de multas leves, éstas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta. – Para el caso de reiteración de multas graves, éstas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta. – Para el caso de reiteración de multas muy graves, éstas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta. Dicho incremento no podrá exceder las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción. Artículo 40°, Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 50°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) 6.9. Atribución de competencias sancionadoras La competencia sancionadora y en su caso la aplicación de la sanción económica que corresponda, será ejercida por los Subdirectores de Inspección o autoridad que haga sus veces, como primera instancia, constituyéndose como segunda y última instancia la Dirección de Inspección Laboral o la que haga sus veces, agotando con su pronunciamiento la vía administrativa. Artículo 41°, Ley N° 28806 (22.07.2006) 6.10.Responsabilidades empresariales Cuando el cumplimiento de las obligaciones 36 previstas en una disposición normativa corresponda a varios sujetos conjuntamente, éstos responderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan. En materia de seguridad y salud en el trabajo, la empresa principal responderá directamente de las infracciones que, en su caso se cometan por el incumplimiento de la obligación de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores de las empresas y entidades contratistas y subcontratistas que desarrollen actividades en sus instalaciones. Asimismo, las empresas usuarias de empresas de servicios temporales y complementarios, responderán directamente de las infracciones por el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores destacados en sus instalaciones. Artículo 42°, Ley N° 28806 (22.07.2006) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. Publicación del resultado de la actuación de la inspección –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El resultado de las inspecciones del trabajo tiene naturaleza pública, el MTPE está facultado para difundir las mismas. Mediante norma aprobada por resolución ministerial establecerá los medios de difusión, los supuestos de excepción, los órganos competentes, entre otras. Asimismo, la Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo de la inspección del trabajo podrá disponer de la publicación de listas de sujetos inspeccionados infractores o cumplidores. 6ª D.F. y T., Ley N° 28806 (22.07.2006) y artículo 18°, D.S. N° 019-2006-TR (29.10.2006) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. Aplicación supletoria –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Serán de aplicación supletoriamente las disposiciones contenidas en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en cuanto no contradigan o se opongan a la LGIT, en cuyo caso prevalecerán sus propias disposiciones. 11ª D.F. y T. Ley N° 28806 (22.07.2006) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 1.2. Infracciones graves – No registrar trabajadores en las planillas o en registros sustitutos, o no registrar trabajadores y prestadores de servicios en las planillas electrónicas, en el plazo y con los requisitos previstos, incurriéndose en una infracción por cada trabajador o prestador de servicio afectado. – El incumplimiento de las siguientes obligaciones sobre planillas o registros sustitutos, o planillas electrónicas: no encontrarse actualizado, no encontrarse debidamente autorizado, no consignar los datos completos, no presentarlo ante la AAT o no presentarlo dentro del plazo, o presentarlo incluyendo datos falsos o que no correspondan a la realidad. – El incumplimiento de las siguientes obligaciones en materia de boletas y hojas de liquidación: consignar datos distintos a los registrados en las planillas o registros sustitutos, planillas electrónicas, incluir datos falsos o que no correspondan a la realidad. – No pagar íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales a los que tienen derecho los trabajadores por todo concepto, incluidos los establecidos por convenios colectivos, laudos arbitrales, así como la reducción de las mismas en fraude a la ley. – No depositar íntegra y oportunamente la CTS. – El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el sistema de prestaciones alimentarias, SNTMG. (3) – No celebrar por escrito y dentro de plazo contratos de trabajo, así como no presentar una copia de los mismos ante la AAT. – La modificación unilateral por el empleador del contrato y las condiciones de trabajo, si no se encuentra facultado para ello. – El incumplimiento de las disposiciones sobre la entrega a los representantes de los trabajadores de información sobre la situación económica, financiera, social y demás, durante el procedimiento de negociación colectiva. – El incumplimiento de las disposiciones sobre el descuento y la entrega de cuotas sindicales y contribuciones destinadas a la constitución y fomento de las cooperativas formadas por los trabajadores sindicalizados. – El incumplimiento de las disposiciones sobre el otorgamiento de facilidades para el ejercicio de la actividad sindical. – No contratar la póliza de seguro de vida, no mantenerla vigente o no pagar oportunamente la prima, incurriéndose en una infracción por cada trabajador. – No proporcionar a los trabajadores del hogar hospedaje, alimentación y facilidades para la asistencia regular a su centro de estudios, cuando corresponda. – No contar con una dependencia adecuada de relaciones industriales, asistente social diplomado o reglamento interno de trabajo. 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 1.1. Infracciones leves – No comunicar y registrar ante la autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, documentación o información, SNTG. (2) – No entregar al trabajador, en los plazos y con los requisitos previstos, copia del contrato de trabajo, boletas de pagos, hojas de liquidación de CTS, participación en las utilidades u otros beneficios sociales, o cualquier otro documento que deba ser puesto a su disposición. 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – El incumplimiento de las obligaciones sobre planillas o registro que las sustituya, o planillas electrónicas, SNTG. (2) – El incumplimiento de las obligaciones sobre boletas de pago de remuneraciones, SNTG. (2) – No exponer en lugar visible el horario de trabajo, no contar con la síntesis de la legislación laboral, no entregar el reglamento interno de trabajo, no exponer o entregar cualquier otra información o documento que deba ser puesto en conocimiento del trabajador. – No contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo. – Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones meramente formales o documentales, SNTG. (2) I. EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR Multas Inspectivas (Ley Nº 28806 - D.S. Nº 019-2006-TR - D.S. Nº 019-2007-TR) CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES 37 38 (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) 2.1. Infracciones leves – La falta de orden y limpieza del centro de trabajo que no implique riesgo para la integridad física y salud. – No dar cuenta a la autoridad competente, de los accidentes de trabajo ocurridos, las enfermedades ocupacionales declaradas 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% e incidentes, cuando tengan la calificación de leves. – No comunicar a la autoridad competente la apertura del centro de trabajo o la reanudación o continuación de los trabajos 2. INFRACCIONES DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO 1.3. Infracciones muy graves – No pagar la remuneración mínima correspondiente. – La inscripción fraudulenta en el Registro Nacional de Empresas Administradoras y Empresas Proveedoras de Alimentos. – Desempeñar actividades propias del sistema de prestaciones alimentarias sin cumplir con los requisitos previstos en las normas. – El despacho en el sistema de prestaciones alimentarias, por parte de la empresa proveedora o cliente, de víveres o raciones alimentarias en malas condiciones de higiene o salubridad, sin las certificaciones o registros que correspondan o sin respetar las exigencias nutricionales previstas en las normas correspondientes. – El incumplimiento de las disposiciones sobre la contratación a plazo determinado cualquiera que sea la denominación de los contratos, su desnaturalización, su uso fraudulento y su uso para violar el principio de no discriminación. – El incumplimiento de las disposiciones sobre jornada de trabajo, refrigerio, trabajo en sobretiempo, trabajo nocturno, descanso vacacional y otros descansos, licencias, permisos y el tiempo de trabajo en general. – El incumplimiento de las disposiciones sobre el trabajo de menores. – La negativa a recibir el pliego de reclamos, salvo causa legal o convencional justificante objetivamente demostrable. – La realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, como la sustitución de trabajadores en huelga, bajo contratación directa a través de contratos indeterminados o sujetos a modalidad, o bajo contratación indirecta, a través de intermediación laboral o contratación y sub-contratación de obras o servicios y el retiro de bienes de la empresa sin autorización de la AAT. – La realización de actos que afecten la libertad sindical del trabajador o de la organización de trabajadores, tales como aquellas que impiden la libre afiliación a una organización sindical, promueven la desafiliación de la misma, impidan la constitución de 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% sindicatos, obstaculicen a la representación sindical, utilicen contratos de trabajo sujetos a modalidad para afectar a la libertad sindical, la negociación colectiva y el ejercicio del derecho de huelga, o supuestos de intermediación laboral fraudulenta, o cualquier otro acto de interferencia en la organización de sindicatos. – La trasgresión a las garantías reconocidas a los trabajadores de sindicatos en formación, a los candidatos a dirigentes y a los miembros de comisiones negociadoras. – La discriminación de un trabajador por el libre ejercicio de su actividad sindical, esté contratado a plazo indeterminado, sujeto a modalidad, a tiempo parcial, u otros. – El cierre no autorizado o abandono del centro de trabajo. – Los actos de hostilidad y el hostigamiento sexual, o actos que afecten la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales. – No adoptar las medidas para prevenir o cesar los actos de hostilidad y hostigamiento sexual, o actos que afecten la dignidad del trabajador o el ejercicio de sus derechos constitucionales. – El incumplimiento de las disposiciones sobre la protección de las mujeres trabajadoras durante el embarazo y la lactancia. – La discriminación directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole. – El trabajo forzoso, sea o no retribuido, y la trata o captación de personas con dicho fin. INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 2.3. Infracciones muy graves – No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de las trabajadoras durante los períodos de embarazo y lactancia y de los trabajadores con discapacidad. 2.2. Infracciones graves – La falta de orden y limpieza del centro de trabajo que implique riesgos para la integridad física y salud. – No dar cuenta a la autoridad competente de los accidentes de trabajo ocurridos y de las enfermedades ocupacionales cuando tengan la calificación de graves, muy graves o mortales o no llevar a cabo la investigación en caso de producirse daños a la salud de los trabajadores o de tener indicio que las medidas preventivas son insuficientes. – No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de las actividades de los trabajadores o no realizar aquellas actividades de prevención que sean necesarias según los resultados de las evaluaciones. – No realizar los reconocimientos médicos y pruebas de vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores o no comunicarles a los trabajadores afectados el resultado de las mismas. – No comunicar a la autoridad competente la apertura del centro de trabajo o la reanudación o continuación de los trabajos después de efectuar alteraciones o ampliaciones de importancia o consignar con inexactitud los datos que debe declarar o complementar, siempre que se trate de industria calificada de alto riesgo, por ser insalubre o nociva, y por los elementos, procesos o sustancias que manipulan. – No implementar y mantener actualizados los registros o disponer de la documentación que exigen las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo. – No planificar la acción preventiva de riesgos para la seguridad y salud en el trabajo, así como el incumplimiento de la obligación de elaborar un plan o programa de seguridad y salud en el trabajo. – No formar e informar suficiente y adecuadamente a los trabajadores sobre los riesgos del puesto de trabajo y las medidas preventivas aplicables. – Los incumplimientos de las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo sobre lugares de trabajo, herramientas, máquinas y equipos, agentes físicos, químicos y biológicos, riesgos ergonómicos y psicosociales, medidas de protección colectiva, equipos de protección personal, señalización de seguridad, etiquetado y envasado de sustancias peligrosas, almacenamiento, servicios o medidas de higiene personal, de los que se derive un riesgo grave para la seguridad o salud de los trabajadores. – No adoptar medidas sobre primeros auxilios, lucha contra incendios y evacuación de los trabajadores. – El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo sobre la coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo. – No designar a uno o varios supervisores o miembros del Comité de Seguridad y Salud, así como no formarlos y capacitarlos adecuadamente. – La vulneración de los derechos de información, consulta y participación de los trabajadores reconocidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. – El incumplimiento de las obligaciones sobre la realización de auditorías del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. – No cumplir las obligaciones sobre al seguro complementario de trabajo de riesgo, incurriéndose en una infracción por cada trabajador afectado. 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) después de efectuar alteraciones o ampliaciones de importancia, o consignar con inexactitud los datos que debe declarar o complementar, siempre que no se trate de una industria calificada de alto riesgo por ser insalubre o nociva, y por los elementos, procesos o materiales peligrosos que manipula. – Los incumplimientos de las disposiciones sobre la prevención de riesgos si no son graves para la integridad física o salud. – Cualquier otro incumplimiento que afecte a obligaciones de carácter formal o documental, exigidas en la normativa de prevención de riesgos y no estén tipificados como graves. INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES 39 40 (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) 4.1. Infracciones de empresas y entidades de lntermediación 4.1.1. Infracciones leves – El incumplimiento de obligaciones formales o documentales. 4.INFRACCIONES DE EMPRESAS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Y EMPRESAS USUARIAS 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 3.1. Infracciones leves – No comunicar y registrar ante la Autoridad competente, en los plazos y con los requisitos previstos, la documentación o información exigida por las normas de empleo y colocación, SNTG. (2) 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – No inscribir en los plazos y con los requisitos previstos, las micro y pequeñas empresas y las empresas promocionales para personas con discapacidad, en su registro correspondiente. – Cualquier otro incumplimiento que afecte obligaciones, meramente formales o documentales, en materia de empleo y colocación. 3.2. Infracciones graves – No inscribir en la forma y plazos establecidos las agencias de empleo en el registro correspondiente. – No comunicar la información relativa al ejercicio de las actividades de las agencias de empleo en el mercado de trabajo, con 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% el contenido y en la forma y plazo establecidos. – El incumplimiento de las disposiciones sobre la promoción y el empleo de las personas con discapacidad. 3.3. Infracciones muy graves – Ejercer actividades en el mercado de trabajo de colocación de trabajadores con fines lucrativos sin estar en el registro correspondiente o sin encontrarse éste vigente. – Ejercer actividades en el mercado de trabajo de colocación de menores trabajadores, que sean contrarias a las normas. – La publicidad y realización, por cualquier medio de difusión, de ofertas de empleo discriminatorias, por motivo de origen, 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o de cualquiera otra índole. – El registro fraudulento como micro o pequeña empresa, empresa promocional para personas con discapacidad o agencia de empleo. 3.INFRACCIONES EN MATERIA DE EMPLEO Y COLOCACIÓN – No observar las normas específicas en materia de protección de la seguridad y salud de los menores trabajadores. – Designar a trabajadores en puestos cuyas condiciones sean incompatibles con sus características personales conocidas o sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo, cuando de ellas se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud. – Incumplir el deber de confidencialidad en el uso de los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores. – Superar los límites de exposición a los agentes contaminantes que originen riesgos graves e inminentes para la seguridad y salud. 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – Las acciones y omisiones que impidan a los trabajadores paralizar sus actividades en los casos de riesgo grave e inminente. – No adoptar las medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo de los que se derive un riesgo grave e inminente para la seguridad. – El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo, cuando se trate de actividades calificadas de alto riesgo. – No implementar un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo o no tener un reglamento de seguridad y salud en el trabajo. INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 5.1. Infracciones leves 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – Incumplimientos de obligaciones meramente formales o documentales, siempre que no estén tipificados como infracciones graves. 5.2. Infracciones graves – Carecer de los registros especiales de modalidades formativas debidamente autorizados o no registrar a los beneficiarios en los mismos o en el registro de trabajadores y prestadores de servicios, incurriéndose en una infracción por cada beneficiario afectado. – No celebrar los convenios de modalidades formativas por escrito o no presentarlos ante la Autoridad competente. 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – Exceder los límites de contratación bajo modalidades formativas. – No cumplir con las obligaciones en materia de formación. – No brindar facilidades para que el beneficiario se afilie a un sistema pensionario. 5. INFRACCIONES EN MATERIA DE PROMOCIÓN Y FORMACIÓN PARA EL TRABAJO 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 4.2.2. Infracciones graves – No formalizar por escrito el contrato de prestación de servicios celebrado con la empresa o entidad de intermediación. 4.2.3. Infracciones muy graves – Exceder los límites porcentuales y cualitativos aplicables a la intermediación. – La ocupación de trabajadores destacados en supuestos prohibidos. – La cesión a otras empresas de trabajadores destacados. – Contratar a una empresa o entidad de intermediación laboral sin registro vigente. 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 4.2.1. Infracciones leves – El incumplimiento de obligaciones meramente formales o documentales, relativas a las empresas usuarias. 4.2. Infracciones de las empresas usuarias 4.1.3. Infracciones muy graves – Ejercer actividades de intermediación sin encontrarse registrado en el registro correspondiente, sin encontrarse éste vigente, en ámbitos para los que no se solicitó el registro o en supuestos prohibidos. – No prestar de manera exclusiva servicios de intermediación laboral. – Utilizar la intermediación así como la contratación o subcontratación de obras o servicios con la intención o efecto de limitar 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% o anular el ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores o sustituirlos en caso de huelga. – No conceder la garantía de cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria, en los plazos y con los requisitos previstos. – Proporcionar a la Autoridad competente información o documentación falsa relacionada con el ejercicio de sus actividades como empresa o entidad de intermediación laboral. – El registro fraudulento como empresa entidad de intermediación laboral. 4.1.2. Infracciones graves – El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la inscripción en el registro correspondiente, en los plazos y con los requisitos previstos. – No comunicar o presentar la información y documentación relacionada con el ejercicio de sus actividades como entidad de 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% intermediación. – No formalizar por escrito los contratos de prestación de servicios celebrados con las empresas usuarias. – No formalizar por escrito los contratos de trabajo con los trabajadores. INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES 41 42 (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% 8.2. Infracciones muy graves – La negativa injustificada o el impedimento de entrada o permanencia en un centro de trabajo o en determinadas áreas del mismo a cualquier inspector o peritos y técnicos designados oficialmente, para que se realice una inspección. – La negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de acreditar su identidad o la identidad de las personas que se encuentran en los centros o lugares de trabajo ante cualquier inspector. 8.1. Infracciones graves – Los incumplimientos al deber de colaboración con cualquier inspector regulado por el artículo 9 de la Ley, SNTMG. (3) 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – Las acciones u omisiones que perturben, retrasen o impidan el ejercicio de cualquier inspector, SNTMG. (3) – El retiro de carteles del centro de trabajo o la obstrucción de la publicidad de listas que permitan conocer al público sobre la condición de infractor del inspeccionado. 8. INFRACCIONES A LA LABOR INSPECTIVA 7.1. Infracciones graves – La falta de inscripción o la inscripción extemporánea de trabajadores u otras personas en el régimen de seguridad social en 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% salud o en el régimen de seguridad social en pensiones, incurriéndose en una infracción por cada trabajador afectado. 7.INFRACCIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 6.3. Infracciones muy graves – Ocupar o contratar trabajadores extranjeros sin haber obtenido previamente la autorización. – La presentación de información o documentación falsa para la exoneración de los límites. – La contratación fraudulenta de trabajadores extranjeros. 6.2. Infracciones graves – No formalizar por escrito los contratos de trabajo con los requisitos previstos. – No cumplir con los límites a la contratación. 6.1. Infracciones leves – Los incumplimientos que afecten a obligaciones meramente formales o documentales, SNTG.(2) – No entregar al trabajador extranjero, copia de su contrato de trabajo autorizado. 6. INFRACCIONES EN MATERIA DE CONTRATACIÓN DE TRABAJADORES EXTRANJEROS 5.3. Infracciones muy graves – La falta de pago y disfrute, el pago o disfrute parcial o inoportuno, o el pago o disfrute inferior a los mínimos previstos, de la subvención y los beneficios a los que tienen derecho los beneficiarios de las modalidades formativas. – El incumplimiento de las disposiciones referidas al horario, jornada y tiempo de trabajo aplicable a las modalidades formativas. 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% – No cubrir los riesgos de enfermedad y accidentes de trabajo a través de EsSalud o de un seguro privado. – No asumir directamente el costo de las contingencias originadas por un accidente o enfermedad cuando la empresa no haya cubierto los riesgos de enfermedad y accidentes de trabajo a través de EsSalud o de un seguro privado. – La presentación de documentación falsa para acogerse al incremento porcentual de los límites de contratación. – No contar con el plan o programa correspondiente a la modalidad formativa bajo la cual se contrata a los beneficiarios. – El uso fraudulento de las modalidades formativas. – No emitir los informes que requiera el Centro de Formación Profesional. – No otorgar el respectivo certificado de manera oportuna y con los requisitos previstos. – No presentar a la Autoridad competente el plan o programa correspondiente. INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE (1) Base de cálculo 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a más Número de trabajadores afectados Empresas que no califican como micro o pequeñas empresas (4) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE UIT vigente en el año en que se constató la falta. SNTG = siempre que no esté tipificado como infracción grave. SNTMG = siempre que no esté tipificado como infracción muy grave. Las multas para micro y pequeñas empresas se reducirán en un 50%. Reglas – No habrá multa por infracción no tipificada en la norma. – Multa máxima por el total de infracciones = 30 UIT. – Las multas se gradúan según la gravedad de la falta, los trabajadores afectados, los antecedentes del infractor, siguiendo criterios de proporcionalidad y razonabilidad. En caso de seguridad y salud en el trabajo se tendrá en cuenta: peligrosidad de las actividades, su temporalidad o permanencia, la gravedad de los daños producidos y la conducta del sujeto responsable. – La reiterancia en la comisión de una falta del mismo tipo y calificación, previamente sancionada, hace que la sanción se pueda incrementar en 25% las faltas leves, en 50% las graves y hasta en 100% las muy graves (sin que se exceda la cuantía máxima prevista para cada tipo de infracción). (1) (2) (3) (4) – Reducción de la multa: i. Al 30% si se acredita la subsanación desde la notificación del acta de infracción hasta antes del vencimiento del plazo de apelación (3er. día hábil después de notificada). ii. Al 50% si resuelta la apelación se subsana la infracción dentro de los 10 días hábiles siguientes desde la notificación. – Luego de impuesta la multa pero antes de su ejecución, la AAT puede proponer, preferentemente a las micro y pequeñas empresas, un plan de formalización que incluyan plazos de subsanación de las faltas. El acogimiento implica la extinción de la multa. – Responden solidariamente por el pago de la multa si son varios los sujetos los responsables de las obligaciones incumplidas que generan la multa. – Responden directamente por las multas referidas a seguridad y salud de los trabajadores: i. La empresa principal, respecto de los trabajadores de contratistas y subcontratistas. ii. La empresa usuaria, respecto del personal destacado por las entidades de intermediación. – La facultad para determinar las infracciones prescriben a los 5 años de cometida la infracción o desde que cesó si fuera continuada. – La negativa del sujeto inspeccionado o sus representantes de facilitar a cualquier inspector la información y documentación necesarias para el desarrollo de sus funciones. – El impedimento de la obtención de muestras y registros cuando se notifique al sujeto inspeccionado o a su representante. – Obstaculizar la participación del trabajador o su representante o de los trabajadores o la organización sindical. – El abandono, la inasistencia u otro acto que impida el ejercicio de la función inspectiva. – No cumplir oportunamente con el requerimiento de la adopción de medidas en orden al cumplimiento de la normativa de 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100% orden sociolaboral. – No cumplir oportunamente con el requerimiento de las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. – No cumplir inmediatamente con la orden de paralización o prohibición de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales cuando concurra riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, o la reanudación de los trabajos o tareas sin haber subsanado previamente las causas que motivaron la paralización o prohibición. – La inasistencia del sujeto inspeccionado ante un requerimiento de comparecencia. – No cumplir con el plan de formalización dispuesto por la AAT. – La coacción, amenaza o violencia ejercida sobre los supervisores inspectores, los inspectores de trabajo y los inspectores auxiliares. INFRACCIONES DETALLADAS EN EL TÍTULO III DEL D.S. Nº 019-2006-TR CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES 43 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 Modelo de solicitud para la verificación por parte de la AAT de accidentes de trabajo (Lugar), ..... de ................... de 200.... SEÑOR SUBDIRECTOR DE INSPECCION, HIGIENE Y SEGURIDAD OCUPACIONAL Presente. SOLICITA: Verificación de Accidente de Trabajo. (Nombre o razón social de la empresa, o de quien solicita la inspección)........................ con (RUC o DNI Nº) ............................. domiciliada(o) en ............................., debidamente representada por su .............................. (cargo y nombre del representante) (*) ............................., de conformidad con lo señalado en el D. Leg. Nº 910, solicitamos a Ud. la verificación del accidente de trabajo acaecido en .........................(lugar del accidente).................... el día ................. (fecha del accidente) ....................... en circunstancias que ....................... (descripción de la forma en que tuvo lugar el accidente) ................... y cuya consecuencia fue .......................... (consecuencias del accidente) .............................. POR TANTO: Rogamos a usted acceder a nuestra solicitud. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (Nombre completo del solicitante o de su representante legal) ––––––––––– (*) Sólo se colocan los datos del representante cuando quien solicita la verificación es la empresa. 44 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 VERIFICACIÓN DE ACCIDENTES DE TRABAJO SEÑOR (a) SUB-DIRECTOR(a) DE INSPECCION LABORAL SSD: Yo, _________________________________________________________, identificado (a) con DNI Nº ____________, con domicilio en ______________________________________________________________________________________________, __________________ ______________________ ante usted respetuosamente expongo: Que, de conformidad con el numeral 16.3 del Decreto Legislativo 910 y su Reglamento el D.S. 020-2001-TR y el artículo 10° inciso i) del D.S. Nº 42-F, solicito se efectúe una VISITA INSPECTIVA ESPECIAL O A PEDIDO DE PARTE en el centro de trabajo, cuya Razón Social o Nombre Comercial es___________________________________________________________________, con RUC. Nº _______________ domiciliada en _____________________________________, a fin de que se verifique el accidente de trabajo que he sufrido en el desempeño de mis labores, debiéndose además verificar lo siguiente: 1. Que, ingresé a laborar con fecha / / , en el cargo u ocupación de ____________________, desempeñando labores de __________________________, percibiendo una remuneración ________, diario ( ), semanal ( ), quincenal ( ) o mensual ( ). 2. Que, la jornada de trabajo es de _________________________________________________ ___________________________. 3. Que, el día / / , a horas ______________, en circunstancias en que me encontraba realizando la tarea de __________ ______________________________, en la máquina (equipo) de___________________, un accidente de trabajo que me ocasionó ___________ ______________________. 4. Recibí atención médica en _____________________________________________________ ______________________. 5. La causa del accidente fue ____________________________________________________ _____________________________. 6. De ser el caso especificar el nombre de la empresa usuaria donde ocurrió el accidente_________________________________ _____________________, y la dirección____ ______________________________________________________________, a fin de llevar a cabo la diligencia. 7. Señalar si la empresa al ingresar le exigió preventivamente un examen médico o evaluación de conocimiento para el cargo que iba a desempeñar: SI ( ) NO ( ). 8. Adjunto los requisitos establecidos en el Numeral 35.2 del Reglamento. POR LO EXPUESTO: Sírvase acceder a mi solicitud por ser de justicia. Lima...........de..........................del 200................. ANEXO PLANO DE UBICACIÓN DE LA EMPRESA EMPRESA: ____________________________________________________________________ DIRECCION: __________________________________________________________________ DISTRITO: __________________________________________________________________ REFERENCIAS DE LA DIRECCION: 1.-___________________________________________________________________________ 2.-___________________________________________________________________________ 3.-___________________________________________________________________________ PLANO: (MARCAR CON X LA UBICACIÓN DE LA EMPRESA EN EL PLANO) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 45 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 VERIFICACIÓN DE CIERRE DE CENTRO DE TRABAJO DECRETO LEY Nº 26135 Anexos: Plano y Hoja de Declaración Jurada SEÑOR (a) SUB-DIRECTOR(a) DE INSPECCION LABORAL S.S.D Yo,.......................................................................................................................................................... identificado con D.N.I. N°..................con domicilio en...................................................................................................................................., me presento ante usted y expongo: Que, solicito a su Despacho se sirva disponer la verificación del cierre de mi centro de trabajo denominado ............................... .................................................... en adelante LA EMPRESA, con domicilio en .......................................................................... de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley Nº 26135, de fecha 29 de diciembre de 1992, el artículo 21º del Decreto Legislativo 910, LEY GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO Y DEFENSA DEL TRABAJADOR y su Reglamento el D.S. 020-2001-TR, precisando los siguientes hechos: 1. Que, ingrese a laborar el día / ................ / 200......, en el cargo u ocupación de .........................................., desempeñando labores de ..........................., percibiendo como última remuneración la cantidad de: ...................., diario ( ), semanal ( ), quincenal ( ) o mensual ( ). Y habiendo laborado hasta el día / / 200 , es el caso que mi empleador ha procedido a cerrar el centro de trabajo con fecha / / 200 , con el objeto de evadir la obligación de otorgarme los beneficios sociales con arreglo a Ley. 2. A usted solicito se verifique que se nos adeuda lo siguiente: a) Remuneración Mínima Vital ….............…. b) Asignación Familiar……................………. c) C.T.S. ………...............……………………. d) Gratificaciones: Julio (…..…) Diciembre (…....) e) Vacaciones ………………...……………………. f) Remuneraciones adeudadas ……....…………. g) Otros .............................................................. 3. Una vez verificada la falta de depósito de la Compensación por Tiempo de Servicios, en adelante CTS, de conformidad con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado mediante D.S. Nº 001-97-TR solicito se proceda a efectuar el cálculo sobre el monto aproximado a que asciende la obligación del empleador por conceptos de CTS, para cuyo efecto adjunto las Boletas de Pago. 4. Adjunto los requisitos establecidos en el Numeral 35.2 y el 55.3 del D.S. 020-2001-TR. POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Señor(a) Sub-Director(a) acceder a nuestra solicitud por ser de justicia. Lima, ..........de...................del 200 46 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 PLANO DE UBICACIÓN DE LA EMPRESA EMPRESA: ____________________________________________________________________ DIRECCION: ____________________________________________________________________ DISTRITO : ____________________________________________________________________ REFERENCIAS DE LA DIRECCION: 1.-_____________________________________________________________________________ 2.-_____________________________________________________________________________ 3.-_____________________________________________________________________________ PLANO: (MARCAR CON X LA UBICACIÓN DE LA EMPRESA EN EL PLANO) DECLARACIÓN JURADA Yo, __________________________________________________________________________, identificado con D.N.I. ______________, en aplicación del numeral 55.3 del Decreto Supremo 020-2001-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, DECLARO BAJO JURAMENTO que la sede y/o ubicación de mi centro laboral es el que preciso en la presente solicitud, expresando asimismo que desconozco la existencia de filiales o sucursales de mi centro de trabajo a nivel de Lima o Provincias. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 47 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 VISITA INSPECTIVA ESPECIAL O A PEDIDO DE PARTE POR INCUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LABORALES Y/O CONVENCIONALES Anexo: Plano de Ubicación SEÑOR (a) SUB-DIRECTOR(a) DE INSPECCION LABORAL S.S.D. Yo, ____________________________________________________________, identificado con D.N.I. Nº __________________, con domicilio en ______________________ __________________________ante Ud. respetuosamente expongo: Que, de conformidad con el numeral 16.3 del Decreto Legislativo 910 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, solicito se efectúe una visita inspectiva de carácter especial o no programada en el centro de trabajo cuya razón social /nombre comercial es ___________________________________________ con R.U.C. Nº _________________, ubicado en _______________________________ _____________________________ , con el objeto de que se establezcan el incumplimiento de las obligaciones laborales siguientes: a) _________________________________________________________________ b) _________________________________________________________________ c) _________________________________________________________________ d) _________________________________________________________________ 1.- Que, en la actualidad existe vínculo laboral con mi empleador, habiendo ingresado a laborar con fecha / / 200 , en el cargo u ocupación de _________________percibiendo un remuneración de ___________ diario ( ), semanal ( ), quincenal ( ), mensual ( ). 2.- Que la jornada de trabajo es de ______________________________. 3.- Que adicionalmente a la jornada de trabajo, laboro los días _________________, en el horario de _____________________ y el empleador no cumple con abonarme las horas extras. 4.- Solicito a usted que la visita inspectiva se programe para el/los día(s) ___________________, a horas__________________, de ser el caso, adjunto un croquis de mi ubicación dentro de la empresa. 5. Que adjunto los requisitos establecidos en el numeral 35.2 del D.S. Nº 020-2001-TR modificado por D.S. N° 010-2004-TR. POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Señor(a) Sub-Director(a) acceder a lo solicitado por ser de justicia. Lima...........de..........................del 200 ............ PLANO DE UBICACIÓN DE LA EMPRESA EMPRESA: ______________________________________________________________________ DIRECCION: ___________________________________________________________________ DISTRITO: ___________________________________________________________________ REFERENCIAS DE LA DIRECCION: 1.-___________________________________________________________________ 2.-___________________________________________________________________ 3.-___________________________________________________________________ PLANO: (MARCAR CON X LA UBICACIÓN DE LA EMPRESA EN EL PLANO) 48 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 VISITA INSPECTIVA ESPECIAL O A PEDIDO DE PARTE POR VÍNCULO LABORAL Anexo: Plano de Ubicación SEÑOR (a) SUB-DIRECTOR(a) DE INSPECCION, HIGIENE Y SEGURIDAD OCUPACIONAL S.S.D. Yo, ____________________________________________________________, identificado con L.E./D.N.I. Nº __________________, con domicilio en ________________________________________________ante Ud. respetuosamente expongo: Que, de conformidad con el numeral 16.3 del Decreto Legislativo 910 y su Reglamento el Decreto Supremo 020-2001-TR, solicito se efectúe una visita inspectiva de carácter especial o no programada en el centro de trabajo cuya razón social /nombre comercial es ___ ____________________________________________ con R.U.C. Nº _________________, ubicado en ______________________________ _____________________________ , con el objeto de que se establezcan el incumplimiento de las obligaciones laborales siguientes: a) _______________________________________________________________________________ b) _______________________________________________________________________________ c) _______________________________________________________________________________ d) _______________________________________________________________________________ 1.- Que, en la actualidad existe vínculo laboral con mi empleador, habiendo ingresado a laborar con fecha / / 200 , en el cargo u ocupación de ________________ percibiendo un remuneración de __________ diario ( ), semanal ( ), quincenal ( ), mensual ( ). 2.- Que la jornada de trabajo es de ______________________________. 3.- Que adicionalmente a la jornada de trabajo, laboro los días _________________, en el horario de _____________________ y el empleador no cumple con abonarme las horas extras. 4.- Solicito a usted que la visita inspectiva se programe para el/los día(s) ___________________, a horas__________________, de ser el caso, adjunto un croquis de mi ubicación dentro de la empresa. POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Señor(a) Sub-Director(a) acceder a lo solicitado por ser de justicia. Lima...........de.............................. del 200............. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 49 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 VISITA INSPECTIVA ESPECIAL O A PEDIDO DE PARTE Anexo: Plano de Ubicación SEÑOR (a) SUB-DIRECTOR(a) DE INSPECCION, SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Yo, ____________________________________________________________, identificado con L.E./D.N.I. Nº __________________, con domicilio en ______________________ __________________________ante Ud. respetuosamente expongo: Que, de conformidad con el numeral 16.3 del Decreto Legislativo 910 y su Reglamento el Decreto Supremo 020-2001-TR, solicito se efectúe una visita inspectiva de carácter especial o no programada en el centro de trabajo cuya razón social /nombre comercial es _______________________________________________ con R.U.C. Nº _________________, ubicado en ______________________ _________________________ ______________ , con el objeto de que se establezcan el incumplimiento de las obligaciones laborales siguientes: a) _______________________________________________________________________________ b) _______________________________________________________________________________ c) _______________________________________________________________________________ d)_______________________________________________________________________________ 1.- Que, en la actualidad existe vínculo laboral con mi empleador, habiendo ingresado a laborar con fecha / / 200 , en el cargo u ocupación de __________________percibiendo un remuneración de ___________ diario ( ), semanal ( ), quincenal ( ), mensual ( ). 2.- Que la jornada de trabajo es de ______________________________. 3.- Que adicionalmente a la jornada de trabajo, laboro los días _________________, en el horario de _____________________ y el empleador no cumple con abonarme las horas extras. 4.- Solicito a usted que la visita inspectiva se programe para el/los día(s) ___________________, a horas__________________, de ser el caso, adjunto un croquis de mi ubicación dentro de la empresa. POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Señor(a) Sub-Director(a) acceder a lo solicitado por ser de justicia. Lima...........de.............................. del 200............. PLANO DE UBICACIÓN DE LA EMPRESA EMPRESA: __________________________________________________________________________ DIRECCION: ___________________________________________________________________ DISTRITO: ___________________________________________________________________ REFERENCIAS DE LA DIRECCION: 1.-___________________________________________________________________ 2.-___________________________________________________________________ 3.-___________________________________________________________________ PLANO: (MARCAR CON X LA UBICACIÓN DE LA EMPRESA EN EL PLANO) 50 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 MODELO DE SOLICITUD DE AMPLIACIÓN O ACLARACIÓN DE LA VISITA INSPECTIVA (*) SEÑOR SUBDIRECTOR DE INSPECCIÓN HIGIENE Y SEGURIDAD OCUPACIONAL Yo, ................................................................., identificado con DNI Nº ....................... solicito a su despacho ordene a quien corresponda se efectúe una visita de ampliación o aclaración del punto ..................................... del acta de inspección Nº: ..........................., realizada con fecha ........................, en que el inspector(a) omitió consignar los datos de fecha de despido y el modo (verbal o escrito) en que fue realizado. Así como, la fecha última laborada en forma efectiva para mi empleador (a). POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Señor Sub Director, acceder a mi solicitud por ser de justicia. Atentamente, Lima, ............ de ................................ del 200.... –––––––––––––––––––––– (Firma del Trabajador) –––––––––– (*) Modelo proporcionado por el MTPE MODELO DE DENUNCIA POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DEL INSPECTOR DE TRABAJO Señor(a) Subdirector(a) de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional. ...............(Razón social de la Empresa)............................con domicilio en.............................debidamente representada por su ......... (cargo)................, el Sr(a). .....................identificado con DNI N° .................. domiciliado en .................., ante usted respetuosamente expongo: Que, habiendo sido objeto de una visita inspectiva con fecha .................. y en la que el(la) Inspector(a) ............(nombre del inspector de trabajo).................. identificado con DNI .................. incumplió las siguientes obligaciones al momento de la inspección las que se encuentren tipificada en el artículo 9º, 10º, 11º, del D.Leg. Nº 910. a. .............................. b. .............................. c. .............................. Por lo expuesto: Solicito se sirva recepcionar la presente denuncia aplicando la sanción correspondiente, teniéndolo en cuenta para el procedimiento inspectivo iniciado a la empresa. Lima, ......... de .................. de 200... ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (Firma representante legal de la empresa) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 51 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 MODELO DE RECURSO DE APELACIÓN (INTERPUESTO CONTRA EL ACTA DE INSPECCIÓN) (Lugar),......de.................de 200.... Señor Subdirector de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional (o funcionario que haga sus veces) Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ...............(Razón social).............................................................................con domicilio en ............................. debidamente representado por ..............(nombre del representante legal)................, identificado con DNI Nº .................., ante usted respetuosamente me presento y digo: Que, habiendo sido objetos de una inspección por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (o dependencia que haga sus veces) llevada a cabo con fecha .........de.....................de............, con el correspondiente levantamiento de acta. Que, en virtud del presente escrito y dentro del plazo legal establecido por el artículo 17º del D. Leg. Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, venimos a interponer recurso impugnativo de apelación contra el acta de inspección de fecha...............de................de 200...., por no encontrarse acorde a derecho, según los argumentos que exponemos a continuación: ERRORES DE HECHO El acta de inspección levantada el ...........de..............de.........., en la cual expresamos nuestra disconformidad, no se encuentra acorde a derecho, por los hechos que a continuación detallamos: (En este apartado deberá especificar cuál es el vicio que contiene el acta de inspección, es decir vicios de competencia, vicios en la finalidad perseguida por el acto, también podrá sustentarse aquí los temas relacionados con las prohibiciones y facultades del inspector o inspectores que tuvieron a su cargo la inspección. No podrá realizarse mención alguna al contenido del acta de conciliación. Deberá tenerse en cuenta que al momento de presentar la apelación deberá remitir nuevas pruebas que demuestren que los hechos alegados se dieron en la realidad). Conforme a lo antes descrito solicito se actúen las siguientes pruebas: 1. Prueba A mediante la cual sustento (descripción breve del hecho que sustenta) 2. Prueba B mediante la cual sustento...................................................................... ERRORES DE DERECHO El acta de inspección contiene los siguientes vicios que se encuentran recogidos en las siguientes normas: En este apartado deberá tener en cuenta las leyes especiales aplicables a este procedimiento administrativo contenidas en el D. Leg. N° 910 y su reglamento, el D.S. N° 020-2001-TR. Al citar la normativa correspondiente deberá concordarla con los hechos alegados en el apartado de Errores de derecho. FUNDAMENTACIÓN DEL AGRAVIO Interpongo recurso impugnativo de apelación contra el acta de inspección de fecha ........... de ............... de ........... debido a que ella, ha causado agravio, tal como pasamos a explicar: 1. El acta en mención, ha causado agravio debido a que........................................................... (Esta parte del escrito del recurso de apelación es importante debido a que, ella expresará el error que contiene el acta de inspección, y cuál es el efecto perjudicial para la parte que interpone el recurso. Deberá ser una descripción precisa del error que contiene el acta.) Por lo expuesto: Solicito a usted se sirva conceder la apelación formulada y elevar el expediente a la Dirección de Prevención y Solución de los Conflictos (o funcionario que haga sus veces) para que declare fundada la apelación y ordene la realización de una nueva visita inspectiva. OTROSÍ DIGO: Anexo a la presente copia de las siguientes documentos: 1-A Copia de la tasa correspondiente para trámite de impugnación, equivalente al 2% de la UIT. 1-B Copia del RUC de la empresa. 1-C Copia de los nuevos medios de prueba que presentan..... –––––––––––––––––––––––––––– Firma (*) ––––––––– (*) El D.Leg. Nº 910 y su reglamento el D.S. Nº 020-2001-TR señalan que no es necesario firma del letrado. 52 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 MODELO DE RECURSO DE QUEJA (POR DENEGATORIA DE APELACIÓN DE ACTA) (Lugar),.......de..............de 200.... Señor Subdirector de Inspección, Higiene y Seguridad Ocupacional (o funcionario que haga sus veces) Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (o dependencia que haga sus veces) .........(Razón social)..............................con domicilio en.............................debidamente representado por .........(nombre del representante legal)................, identificado con DNI Nº .................., ante usted respetuosamente me presento y digo: Que, hemos sido notificados el día ...........de ..........de 200..., con la resolución Nº........de fecha ............ de ............... de 200..... por la cual se deniega el recurso de apelación interpuesto con fecha.........de........de 200.... contra la resolución Nº de fecha........ de.........de 200..... Que, a pesar de los argumentos vertidos en el escrito de apelación su despacho ha negado la admisión de dicho recurso, bajo el argumento de ...................(explicar brevemente el motivo por el cual se denegó el recurso).......... Que, en virtud del presente escrito y dentro del plazo establecido por el inciso c) del artículo 20° del D. Leg. N° 910, interponemos recurso de queja debido a los fundamentos que exponemos a continuación: FUNDAMENTOS DE HECHO La resolución (número de la resolución en caso se señale) de fecha ...........de..............de 200...., mediante la cual se señala que ...... ........................................................................., denegando mi solicitud de recurso de apelación, sin tener en cuenta lo siguiente: En este apartado deberá esgrimir los hechos que sustentan el amparo del recurso de apelación que fue denegado. FUNDAMENTOS DE DERECHO La resolución (número de la resolución en caso se señale) de fecha ..................de............de 200........, no ha tomado en cuenta para su expedición las siguientes normas: En este apartado deberá tener en cuenta las leyes especiales aplicables a este procedimiento administrativo contenidas en el D. Leg. Nº 910 y su reglamento, el D.S. Nº 020-2001-TR. Al citar la normativa correspondiente deberá concordarla con los hechos alegados en el apartado de Fundamentos de derecho. Por lo expuesto: Solicito a usted se sirva tener presente el recurso de queja interpuesto, a fin de concedernos la apelación interpuesta. OTROSÍ DIGO: Anexo a la presente copia de las siguientes documentos: 1-A Copia de la tasa correspondiente para trámite de impugnación, equivalente al 2% de la UIT. 1-B Copia del RUC de la empresa 1-C Copia de los nuevos medios de prueba que presentan..... ––––––––––––––––––––––––––––– Firma EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 53 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 Modelo de SOCILITUD DE REDUCCIÓN DE MULTA SIN APELACIÓN PREVIA EXPEDIENTE N° ………….. SUMILLA: Solicita reducción de multa SEÑOR SUBDIRECTOR DE INSPECCIONES DE …..(indicar lugar)….. DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO ……………..(nombre o denominación social del empleador)………….. con …....(DNI o RUC)……. N° …….., domiciliado en ……………………………………, dedicado a la actividad de ………………………, y debidamente representado por ……………. (indicar nombre del representante legal)……………….. , identificado con DNI N° …………………, ante usted con el debido respeto me presento y expongo: Que, mediante RESOLUCIÓN SUBDIRECTORAL N° …………………, notificado con fecha ……(indicar fecha)………, hemos sido sancionados con una multa inspectiva equivalente a S/. …….(monto en números)……………………(monto en letras)………. nuevos soles. De acuerdo con esta resolución, la multa nos ha sido impuesta por el incumplimiento –debidamente acreditado por el inspector de trabajo– de las siguientes infracciones laborales: – Infracción N° 1: …Indicar las infracciones contenidas en la resolución de multa)….. – Infracción N° 2: ……………………………………………………….………………………. – Infracción N° 3: …………………………………………………….…………………………. Que, según el artículo 50° del D.S. N° 020-2001-TR (29.06.2001), Reglamento de la Ley General de Inpección y Defensa del Trabajador y la Directiva N° 007-2004-DNRT, la multa inspectiva puede reducirse al 50% de la suma original cuando el empleador acredita la subsanación de las infracciones detectadas, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha en que quedó consentida la resolución de primera instancia que impone la multa, es decir después de los 3 días hábiles siguientes de notificada la resolución. Que, estando dentro del plazo antes señalado, y con la finalidad de obtener la reducción de la multa, acreditamos la subsanación de las infracciones cometidas y adjuntamos las pruebas pertinentes (1), tal como detallamos a continuación: – Con relación a la Infracción N° 1: ….(indicar en que consiste la subsanación)………… para lo cual presentamos …….(adjuntar el medio probatorio mediante el cual se acredita la subsanación)………………. – Con relación a la Infracción N° 2:……………………………………………………………. – Con relación a la Infracción N° 3:………………………………………………………………. POR TANTO: En aplicación de los disposiciones legales vigentes, solicitamos a Ud. la reducción de la multa contenida en la Resolución Subdirectoral N° …………………….. Lima, ……… de ……………….de 200… –––––––––––––––––––––– (Firma del empleador) –––––––––– (1) En caso la documentación presentada por el empleador no acreditara la subsanación de los incumplimientos detectados y sancionados, la Autoridad Administrativa de Trabajo emitirá una resolución denegando la reducción de la multa. Esta resolución podrá ser apelada dentro de tercer día hábil de notificada. 54 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 Modelo de SOLICITUD DE REDUCCIÓN DE MULTA LUEGO DE LA PRESENTACIÓN DE UN RECURSO DE APELACIÓN EXPEDIENTE N° ………….. SUMILLA: Solicita reducción de multa SEÑOR SUBDIRECTOR DE INSPECCIONES DE …..(indicar lugar)….. DEL MINSTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO …………(nombre o denominación social del empleador)………….. con …..(DNI o RUC)……. N° …….., domiciliado en ……………………………………, dedicado a la actividad de ………………………, y debidamente representado por ……………. (indicar nombre del representante legal)……………….. , identificado con DNI N° …………………, ante usted con el debido respeto me presento y expongo: Que, mediante RESOLUCIÓN SUBDIRECTORAL N° …………………, notificado con fecha ……(indicar fecha)………, fuimos sancionados con una multa inspectiva. Con fecha …….(indicar fecha)……. presentamos un recurso de apelación, el mismo que fue resuelto mediante RESOLUCIÓN DIRECTORAL N°…………………..., y que nos ha sido notificado con fecha ……(indicar fecha)………. En aplicación de dicha resoluciones, hemos sido sancionados con una multa inspectiva equivalente a S/. …….(monto en números)……… ……………(monto en letras)………. nuevos soles. Dicha multa nos ha sido impuesta por el incumplimiento –debidamente acreditado por el inspector de trabajo– de las siguientes infracciones laborales: – Infracción N° 1: ……(Indicar las infracciones contenidas en la resolución de multa)….. – Infracción N° 2: ……………………………………………………………. – Infracción N° 3: ……………………………………………………………. Que, según el artículo 50° del D.S. N° 020-2001-TR (29.06.2001), Reglamento de la Ley General de Inpección y Defensa del Trabajador y la Directiva N° 007-2004-DNRT, la multa inspectiva puede reducirse al 75% de la suma original, cuando resuelto el recurso de apelación interpuesto por el empleador, confirmando la multa, éste acredita la subsanación de las infracciones detectadas dentro de los 10 días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que resuelve la apelación. Que, habiendo sido notificado de la resolución mediante la cual se ha resuelto la apelación presentada, y encontrándonos dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, y con la finalidad de obtener la reducción de la multa, acreditamos la subsanación de las infracciones cometidas y adjuntamos las pruebas pertinentes (1), tal como detallamos a continuación: – Con relación a la Infracción N° 1: ….(indicar en que consiste la subsanación)………… para lo cual presentamos …….(adjuntar el medio probatorio mediante el cual se acredita la subsanación)………. – Con relación a la Infracción N° 2:……………………………………………………………. – Con relación a la Infracción N° 3:……………………………………………………………. POR TANTO: En aplicación de los disposiciones legales vigentes, solicitamos a Ud. la reducción de la multa contenida en la resoluciones emitidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Lima, ……… de ……………….de 200… –––––––––––––––––––––– (Firma del empleador) –––––––––– (1) En caso la documentación presentada por el empleador no acreditara la subsanación de los incumplimientos detectados y sancionados, la Autoridad Administrativa de Trabajo emitirá una resolución denegando la reducción de la multa. Esta resolución podrá ser apelada dentro de tercer día hábil de notificada. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 55 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 ACTA DE VERIFICACIÓN DE DESPIDO ARBITRARIO (Formato aprobado por R.D. Nº 073-2007-MTPE/2/11/4) Por medio de la presente acta y en cumplimiento de la Orden de Inspección Nº ………………. se deja constancia de las actuaciones inspectivas sobre verificación de despido arbitrario dentro de los alcances del Art. 45 del D.S. Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo – Decreto Legislativo Nº 728, en el centro o lugar de trabajo de la empresa que se identifica, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con el artículo 6º del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobada por el Decreto Supremo N° 019-2006-TR, y modificada por el Decreto Supremo Nº 019-2007-TR, en los siguientes términos: UBICACIÓN GEOGRAFICA: Nombre o razón social del empleador: Dirección donde se verifica las actuaciones inspectivas: …………………………………………………………………..………………… …………………………………………………………………………………………………….. Departamento: Provincia: Distrito: DATOS DEL TRABAJADOR: 1) Nombres y apellidos: 2) D.N.I., carnet de extranjería: 3) Fecha de Ingreso: 4) Fecha de Cese: 5) Cargo u Ocupación: 6) Última Remuneración percibida: HECHOS Y DOCUMENTOS VERIFICADOS EN RELACIÓN AL DESPIDO ARBITRARIO: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………………………………................ MANIFESTACION DE LAS PARTES: El EMPLEADOR: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………………………………................ EL TRABAJADOR: ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… ………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… …………………………………………………………………………………………………………………………………………................ Siendo las ……… horas del día …………. se concluyó con la diligencia, firmando los asistentes en señal de conformidad. ––––––––––––––––––– Firma Trabajador DNI Nº 56 ––––––––––––––––––––– Firma Empleador o Representante Legal DNI Nº –––––––––––––––––––––––––– Firma y sello del Inspector EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 ORDEN DE ORIENTACIÓN/ASESORAMIENTO TÉCNICO Número de Orden Concreta : ___________ En relación con el presente expediente proceda a realizar actuaciones de orientación o asesoramiento técnico que se indican en la empresa, centro de trabajo o ámbito que se identifica a continuación, de conformidad por lo dispuesto en la Ley General de Inspección del Trabajo, en el centro de trabajo de la empresa que se identifica a continuación, practicando las diligencias de investigación y adoptando las medidas que procedan de conformidad con la Ley Nº 28806 - "Ley General de Inspeccion del Trabajo" y su "Reglamento" el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR. En a EL JEFE DE LA INSPECCIÓN LABORAL fdo..................................... Inspección Programada Operativo : ---- IT : Inspector(a)-res : Supervisor EMPLEADOR Nombre o Razon Social : Nombre Comercial : Domicilio Fiscal : Departamento : Provincia : Distrito : Ubigeo : RUC Registro MYPE : Actividad Económica : CIIU : CENTRO DE TRABAJO Domicilio Departamento : Provincia : Distrito : Ubigeo : Trabajadores : Total en Planilla : Hombres : Mujeres : Nacionales : Extranjeros Menores Discapacitados : MATERIAS OBJETO DE ASESORAMIENTO: EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 57 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 ORDEN GENÉRICA DE INSPECCIÓN Número de Orden Genérica : ___________ En relación a la presente orden orden prócedase a realizar actuaciones inspectivas de investigación o comprobatorias en el centro de trabajo que se identifica a continuación y lugares en donde se ejecute prestación laboral, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con la Ley Nº 28806 - "Ley General de Inspección de Trabajo" y su "Reglamento" el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR En a EL JEFE DE LA INSPECCIÓN fdo..................................... UBICACIÓN GEOGRÁFICA Inspector(a)-res : Supervisor Tipo de Empresa : Departamento : Provincia : Distrito : Ubigeo : Actividad Económica : CIIU : Plazo: null dia(s) DIRECCIÓN DE INSPECCIÓN LABORAL 58 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 ORDEN GENÉRICA DE ORIENTACIÓN Número de Orden Genérica : ___________ En relación a la presente orden procedase a realizar actuaciones de orientación o asesoramiento técnico que se indican en la empresa, centro de trabajo o ámbito que se identifica a continuación, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con la Ley Nº 28806 - "Ley General de Inspección de Trabajo" y su "Reglamento" el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR En a EL JEFE DE LA INSPECCIÓN fdo..................................... UBICACIÓN GEOGRÁFICA Inspector(a)-res : Supervisor Tipo de Empresa : Departamento : Provincia : Distrito : Ubigeo : Actividad Económica : null CIIU : Plazo: null dia(s) MATERIAS OBJETO DE ORIENTACIÓN: EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 59 EL SISTEMA DE INSPECCIÓN LABORAL CAPÍTULO 1 ORDEN DE INSPECCIÓN Número de Orden Concreta : ___________ En relación a la presente orden procédase a realizar actuaciones inspectivas de investigación o comprobatorias en el centro de trabajo que se identifica a continuación y lugares en donde se ejecute prestación laboral, practicando las diligencias que correspondan, de conformidad con la Ley Nº 28806 - "Ley General de Inspección de Trabajo" y su "Reglamento" el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR En a EL JEFE DE LA INSPECCIÓN LABORAL fdo..................................... Interno Operativo : ---- IT : Externo Registro de Entrada : Fecha: Número : --Plazo: Inspector(a)-res : Supervisor EMPLEADOR Nombre o Razón Social : Nombre Comercial : Domicilio Fiscal : Departamento : Provincia : Distrito : RUC Registro MYPE : Ubigeo : Actividad Económica : CIIU : CENTRO DE TRABAJO Domicilio Departamento : Provincia : Trabajadores : Total en Planilla : Nacionales : Extranjeros Distrito : Ubigeo : Hombres : Mujeres : Menores Discapacitados : MATERIAS OBJETO DE INSPECCIÓN Y PERIODO: 60 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 2 CAPÍTULO 2 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES Inspecciones a cargo de otras Administraciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Inspecciones a cargo de la ONP –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La Oficina de Normalización Previsional (ONP) en cumplimiento de sus atribuciones de control, revisión, verificación y fiscalización, está facultada para realizar inspecciones en las instalaciones de las entidades empleadoras y solicitar información de cualquier persona natural o jurídica que tenga derechos u obligaciones de carácter pensionario; también tiene facultades para determinar e imponer las sanciones y medidas cautelares pertinentes de acuerdo a las normas legales vigentes. Mediante Resolución Jefatural Nº 120-2000-JEFATURA/ONP (20.07.2000) se aprobó el procedimiento para la aplicación de multas por parte de la ONP a los empleadores que dificulten y/o imposibiliten las funciones de fiscalización y/o verificación en el proceso de calificación de derechos pensionarios y confirmación de los Bonos de Reconocimiento, correspondientes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP). 1.1. Entidades responsables Son responsables de aplicar el proceso en cuestión, las siguientes divisiones de la Gerencia de Operaciones de la ONP: • La División de Calificaciones: Encargada del proceso de control, revisión y verificación de derechos pensionarios, efectuadas mediante visitas inspectivas a los empleadores que tengan derechos u obligaciones para con el SNP. • La División de Reconocimientos: Encargada del proceso de control, verificación y confirmación de los Bonos de Reconocimiento, mediante visitas inspectivas a los empleadores que tengan derechos u obligaciones para con el SNP. • La División de Recaudación: Encargada del proceso de acotación y cobranza de las multas inspectivas, mediante la emisión de Resoluciones Administrativas de Multa. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 1.2. Conductas sancionables: infracciones Se considera como conducta sancionable que dificulta e imposibilita los procedimientos de inspección y verificación llevados a cabo por parte de la ONP, y por tanto como una infracción, la negativa u omisión por parte del empleador de presentar o exhibir planillas, boletas de pago, liquidación de beneficios sociales, u otros documentos exigidos por los servicios inspectivos de la ONP o por el Órgano de Auditoría interna, dentro de los procesos de calificación o fiscalización de solicitudes de pensión o de Bono de Reconocimiento. 1.3. Acciones La División de Calificaciones o la de Reconocimientos de la ONP solicitará a los empleadores la documentación necesaria para practicar la inspección mediante un primer requerimiento otorgándole un plazo para que ésta sea puesta a disposición. En caso de incumplimiento en el término indicado, se efectuará un segundo requerimiento, concediéndole esta vez un nuevo plazo. Si existiera negativa de recepción, ésta se cumplirá por vía notarial. Asimismo, en caso de encontrarse no habido al empleador, se notificará el requerimiento a través de la publicación en el diario encargado de los avisos judiciales. De persistir el incumplimiento luego de verificados ambos requerimientos, la División afectada emitirá un informe, anexando los cargos de recepción del empleador de los requerimientos practicados, dirigido a la División de Recaudación la que expedirá la Resolución Administrativa de Multa correspondiente y la notificará al empleador. 1.4. Sanciones El monto de las multas que se apliquen como consecuencia del procedimiento 61 INSPECCIONES A CARGO DE OTRAS ADMINISTRACIONES CAPÍTULO 2 antes descrito dependerá del número de trabajadores respecto de los cuales se ha programado la verificación, de acuerdo al siguiente cuadro: NÚMERO DE TRABAJADORES Menos de 5 De 5 en adelante UIT: Unidad Impositiva Tributaria MONTO DE LA MULTA 50% UIT 150% UIT Las multas antes señaladas, se aplicarán sin perjuicio de mantenerse subsistente la obligación del empleador de no dificultar e imposibilitar las funciones de fiscalización y verificación en los procesos de calificación de los derechos pensionarios y de confirmación de los Bonos de Reconocimiento correspondientes al SNP que lleve a cabo la ONP y de la facultad que dicha entidad tiene de iniciar las acciones penales correspondientes contra las personas naturales o los representantes legales de las personas jurídicas responsables del incumplimiento (artículos 242° y 368° del Código Penal). Una vez emitida la multa, la ONP podrá requerir nuevamente la información necesaria para la verificación que pretende efectuar, pudiendo emitir una nueva multa ante cada nuevo requerimiento, hasta que se cumpla con entregar la información solicitada o se sustente la imposibilidad de su entrega. 1.5. Régimen de incentivos Las sanciones de multa antes mencionadas, podrán ser rebajadas en un 90% si luego de notificadas las Resoluciones de Multa respectivas, y con anterioridad al inicio de los procesos de cobranza coactiva correspondientes, el obligado cumple con presentar y exhibir los documentos exigidos por los servicios inspectivos de la ONP; ello siempre que no interponga medio impugnatorio alguno. 1.6. Pago El pago de las multas impuestas por la ONP deberá efectuarse dentro del mes siguiente al de la fecha de notificación de la resolución de acotación respectiva. 62 Dicho pago se hará efectivo mediante el denominado Sistema de Pago Fácil, regulado en la Res. Nº 125-2003/SUNAT (25.06.2003). El incumplimiento del pago de las multas en cuestión dará lugar al inicio de un procedimiento de cobranza coactiva respecto de éstas, conforme a lo establecido en la Ley Nº 26979 (23.09.98), Ley del Procedimiento de Cobranza Coactiva, y su reglamento aprobado mediante el D.S. N° 069-2003-EF (27.05.2003). 1.7. Reclamaciones y recursos impugnativos El procedimiento para las reclamaciones y recursos impugnativos contra las resoluciones de la ONP que impongan multas de acuerdo a lo anterior, deberá sujetarse a lo señalado en la Ley N° 27444 (11.04.2001), Ley del Procedimiento Administrativo General. a. Reconsideración Se interpone ante el mismo órgano que dictó la resolución que se pretende impugnar, debiendo necesariamente sustentarse en nueva prueba instrumental. Este recurso es opcional y su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Debe interponerse dentro del plazo de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de haber sido emitida la resolución que se pretende impugnar; y deberá ser resuelto en un plazo máximo de 30 días hábiles. b.Apelación Se interpone cuando la impugnación se sustenta en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió la resolución, a fin de que ésta eleve lo actuado a su superior jerárquico. Sólo puede interponerse una sola vez, sin que sea requisito previo la presentación del recurso de reconsideración. El plazo EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 para interponer este recurso es de 15 días hábiles, y deberá resolverse en un plazo máximo de 30 días hábiles. Este recurso agota la vía administrativa. c. Revisión Recurso excepcional, que se interpone ante una tercera instancia en los casos en que las dos anteriores hubieran sido resueltas por autoridades que no tienen competencia nacional. Este recurso se presenta dentro del plazo de 15 días hábiles y deberá ser resuelto en el plazo máximo de 30 días hábiles. La interposición de cualquier recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, salvo que una disposición legal establezca lo contrario; o que la autoridad a quien compete resolver, la suspenda de oficio o a instancia de parte si existen razones atendibles para ello. Una vez agotada la vía administrativa, el administrado podrá iniciar un proceso contencioso-administrativo regulado por la Ley Nº 27584 (07.12.2001), Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; o un proceso constitucional de Amparo, si es que se le ha vulnerado un derecho constitucional. Para efectos de todo lo antes mencionado actuarán como primera instancia administrativa, la División de Recaudación y, como segunda instancia definitiva, la Gerencia de Operaciones de la ONP. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Inspecciones a cargo de la SBS –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), como entidad encargada de la supervisión de la AFP, está facultada para realizar inspecciones en los centros de trabajo con la finalidad de verificar el cumplimiento de las obligaciones formales y sustanciales del empleador relativas al Sistema Privado de Pensiones (SPP). El procedimiento de inspección se encuentra regulado en la Res. Nº 213-99-EF/SAFP (19.06.99), EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Res. Nº 009-2000-EF/SAFP (08.01.2000) y la Res. N° 136-2001-SBS (28.02.2001). 2.1. Facultades de los inspectores Son facultades de los inspectores: – Ingresar a todo centro de trabajo sujeto a inspección, previa notificación debidamente efectuada. Deberán identificarse ante los empleadores mostrando la correspondiente credencial. – Solicitar la presentación de las planillas de pago de remuneraciones, planillas de pago de aportes previsionales, documentos que evidencian la situación laboral de los trabajadores afiliados, entre otros. – Señalar el plazo de subsanación de las observaciones detectadas. – Otras que de modo expreso fije la SBS. Artículo 4º, Res. Nº 213-99-EF/SAFP (19.06.99) 2.2. Prohibiciones de los inspectores Los inspectores están prohibidos de: – Revelar cualquier información sobre asuntos materia de la inspección o de aquellos de los que hubiera tomado conocimiento durante la realización de la inspección. – Practicar inspecciones en centros de trabajo donde tuvieran interés directo o indirecto, o parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, bajo sanción de nulidad del acta de inspección correspondiente. Artículo 6º, Res. Nº 213-99-EF/SAFP (19.06.99) 2.3. Obligaciones de los inspectores Son obligaciones de los inspectores: – Identificarse ante los empleadores mostrando la correspondiente credencial. – Mantener en reserva el origen de cualquier denuncia por el incumplimiento de las disposiciones legales de las que hubiera tomado conocimiento. – Realizar las visitas de inspección dispuestas por la SBS. 63 INSPECCIONES A CARGO DE OTRAS ADMINISTRACIONES CAPÍTULO 2 – Presentar con periodicidad y en las condiciones que establezca la SBS, los informes sobre el resultado de las visitas realizadas. Artículo 5º, Res. Nº 213-99-EF/SAFP (14.06.99) 2.4. Clases de inspección Las inspecciones pueden ser de dos tipos: las programadas y las no programadas. – Programadas: Son las consideradas en el plan de visitas inspectivas elaboradas por la SBS. – No programadas: Son consecuencia de denuncias o reclamos interpuestas por afiliados, beneficiarios, terceros con interés, las AFP, la autoridad judicial correspondiente, o de oficio, siempre que dichas denuncias impliquen el incumplimiento de obligaciones previsionales. Artículos 7º, 8º y 9º, Res. Nº 213-99-EF/ SAFP (19.06.99) 2.5. Procedimiento a. Notificación El procedimiento de inspección se inicia con la comunicación que deberá cursar la SBS al empleador de la visita inspectiva, con una anticipación no menor de 3 días (se entienden días hábiles) a la fecha de realización de ésta. Cuando la SBS lo estime conveniente, se adjuntará a esta notificación un formato con carácter de declaración jurada que deberá ser llenado por el empleador y entregado al inspector al inicio de la visita. Su no entrega no invalida el procedimiento de inspección. b.Representación del empleador Durante ella se requerirá la participación del empleador o su representante legal, y sólo a falta de éstos del funcionario de mayor nivel jerárquico que en ese momento se encuentre en el establecimiento, los cuales deberán prestar todas 64 las facilidades del caso para la realización de la visita inspectiva. c. Abandono de la diligencia Si iniciada la inspección el representante del empleador abandonara la diligencia, ésta proseguirá hasta su conclusión sin ser invalidada, debiendo el inspector dejar constancia de ello en el acta correspondiente. d.Acta de inspección Terminada la diligencia el inspector levantará un acta, por triplicado, en la que se hará constar los hechos verificados en el centro de trabajo. El original y una de las copias de dicha acta quedarán en poder de la SBS, siendo entregada la otra copia al empleador. Adicionalmente a ello, en un documento anexo el inspector deberá tomar todas las manifestaciones efectuadas por el representante del empleador, debiendo ser suscrito dicho documento, así como el acta de inspección, por el inspector y por el representante o el funcionario de mayor nivel jerárquico del empleador. La negativa de estos últimos de firmar el acta no la invalida, debiendo el inspector dejar constancia de este hecho y de la motivación. Artículos 10º, 11º, 12º, 13º y 14º, Res. Nº 213-99-EF/SAFP (19.06.99) 2.6. Sanciones En los casos en los que se detecte mediante una inspección llevada a cabo por la SBS la existencia de alguna de las infracciones previstas en la ley, la SBS impondrá al empleador la multa correspondiente (ver Capítulo 30). Asimismo, señalamos que el cumplimiento de la sanción por el infractor no importa ni significa la convalidación de la situación irregular, debiendo el infractor cesar de inmediato los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 Artículo 7º de la Resolución SBS Nº 816-2005 2.7. Criterios para la graduación y aplicación de sanciones La Superintendencia graduará y aplicará las sanciones considerando los siguientes criterios: 2.7.1. Atenuantes – Se considera un atenuante el que el infractor subsane la conducta infractora por propia iniciativa. La Superintendencia podrá reducir el monto de la sanción hasta en un 60% siempre y cuando el infractor subsane espontáneamente la infracción antes que se le notifique el inicio del procedimiento sancionador. Si la conducta es subsanada antes que se dicte la resolución que resuelve el procedimiento sancionador, la sanción podrá ser reducida hasta en un 40%. La referida reducción no procede si se hubiere producido un beneficio en la comisión de la infracción o algun efecto negativo o daño producido por la infracción. – Se considerará como criterio atenuante el que el infractor colabore remitiendo la información que le sea solicitada en forma completa y dentro del plazo que se le haya otorgado para ello. 2.7.2. Agravantes – Ocultamiento de la infracción.- Se considera un criterio agravante que el infractor haya evitado que se tome conocimiento de la infracción, bien sea ocultando información o dilatando su entrega, dificultando las acciones de control, o de cualquier otra forma. – Cometer la infracción para ejecutar u ocultar otra infracción. – Constituye un agravante el que el infractor haya obtenido beneficios propios o para terceros con la comisión de la infracción. – Efectos negativos o daños producidos por la infracción.- Se tendrá en cuenta como EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE – – – – – criterio agravante los efectos negativos que la infracción hubiese producido a empresas supervisadas, a los usuarios del sistema y/o a terceros. Asimismo, se considerará como agravante la afectación de la confianza del público en el ámbito en el que el infractor desarrolla sus actividades. Reincidencia en la comisión de la infracción.- Se considera que existe reincidencia cuando quien ha sido sancionado por resolución firme de esta Superintendencia comete nuevos actos u omisiones que constituyan la o las mismas infracciones sancionadas, dentro de los 5 años siguientes a la fecha en que fue emitida la referida resolución de sanción. Naturaleza de la obligación infringida. Características del infractor.-Tratándose de personas jurídicas, se tomará en cuenta como criterio agravante la capacidad técnica y operativa con la que cuente el infractor frente a la infracción cometida.Tratándose de personas naturales se tendrá en cuenta el cargo y las funciones del infractor, en relación con la responsabilidad específica respecto al hecho que constituye infracción. Antecedentes del infractor.- Se tomará en cuenta como criterio agravante la existencia de una o más sanciones firmes que esta Superintendencia hubiere impuesto al infractor en los últimos 5 años por infracciones distintas a la que sea materia del procedimiento sancionador. Hacer participar o utilizar a otras empresas para cometer la infracción. Artículo 9º de la Resolución SBS Nº 816-2005. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Inspecciones a cargo de la SUNAT –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La SUNAT es la entidad encargada de la recaudación y administración de los tributos que gravan las remuneraciones tales como las contribuciones al Régimen Contributivo a la Seguridad Social en Salud a cargo del ESSALUD y al SNP, así como del Impuesto a la Renta de quinta categoría. 65 INSPECCIONES A CARGO DE OTRAS ADMINISTRACIONES CAPÍTULO 2 Para cumplir con estas funciones, la SUNAT puede valerse de las facultades que, de manera general, le corresponden a la administración tributaria. 3.1. Facultades de la Administración Tributaria Las facultades de la administración tributaria están reguladas en el TUO del Código Tributario, aprobado por el D.S. N° 135-99-EF (19.08.99). Entre éstas tenemos la facultad de fiscalización que reconoce a la inspección como una forma de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributarias. 3.2. Procedimiento El TUO del Código Tributario no contiene regulación específica sobre los procedimientos de inspección, limitándose a conceder mediante el artículo 62º, una serie de facultades discrecionales a favor de la administración en actos de fiscalización, las mismas que se realizarán respetando los derechos de los administrados y observando los principios generales del Derecho Tributario. A continuación, se señalan algunas de estas facultades discrecionales reguladas en el artículo 62º del código antes mencionado, que si bien son aplicadas de manera general, tienen directa relación con las inspecciones que realiza la SUNAT: – Practicar inspecciones en los locales ocupados, bajo cualquier título, por los deudores tributarios, así como en los medios de transporte. Para realizar las inspecciones cuando los locales estuvieren cerrados o cuando se trate de domicilios particulares, será necesario solicitar autorización judicial, la que deberá ser concedida en forma inmediata y por el plazo necesario para el cumplimiento de dichas inspecciones, sin correr traslado a la otra parte. – En el acto de inspección la SUNAT podrá tomar declaraciones al deudor tributario, a su representante o a los terceros que 66 se encuentren en los locales o medios de transporte inspeccionados. – Requerir el auxilio de la fuerza pública para el desempeño de sus funciones, que será prestado en forma inmediata bajo responsabilidad. Respecto del procedimiento de inspección, también serán de aplicación –en lo que corresponda– las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (11.04.2001), toda vez que el artículo II de su Título Preliminar consigna la aplicación supletoria de la ley general en los aspectos no regulados por la ley especial. 3.3. Obligaciones de los administrados Entre las obligaciones de los administrados, el numeral 5 del artículo 87° del TUO del Código Tributario señala que los deudores tributarios deben facilitar las labores de fiscalización, entre las que se incluyen las inspecciones. Asimismo, el artículo 177° establece las infracciones aplicables a los administrados, relacionadas con la obligación de permitir el control de la administración, informar y comparecer ante la misma. 3.4. Inspecciones de Sunat de Relevancia Laboral En virtud a las nuevas obligaciones asumidas por Sunat respecto a las Declaraciones Digitales de Planillas de Pago debemos considerar que se consideran infracciones – Presentar otras declaraciones o comunicaciones en forma incompleta o no conformes con la realidad. – Presentar más de una declaración rectificatoria relativa al mismo tributo y período tributario. – Presentar las declaraciones, incluyendo las declaraciones rectificatorias, sin tener en cuenta la forma, lugares u otras condiciones que establezca la Administración Tributaria. Artículo 176° del TUO del Código Tributario, D.S. N° 135-99-EF EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 INFRACCIONES RELACIONADAS CON LOS PROCEDIMIENTOS DE INSPECCIÓN A CARGO DE LA SUNAT Art. 177º del Código Tributario TABLA I RG 0.3% de los IN(11) SANCIONES TABLA II TABLA III RUS RER Y PN 0.3% de los Cierre (12) IN(11) 16. Impedir que funcionarios de la Administración Tributaria efectúen inspecciones, toma de inventario de bienes, o controlen su ejecución, la comprobación física y valuación y/o no permitir que se practiquen arqueos de caja, valores, documentos y control de ingresos, así como no permitir y/o no facilitar la inspección o el control de los medios de transporte. 0.6% IN de los IN(10) 0.6% de los IN(10) 0.6% de los I o cierre (2) (3) 17. Impedir u obstaculizar la inmovilización o incautación no permitiendo el ingreso de los funcionarios de la Administración Tributaria al local o al establecimiento o a la oficina de profesionales independientes. 0.6% de los IN(10) 0.6% de los IN(10) 0.6% de los I o cierre (2) (3) INFRACCIONES 12. Violar los precintos de seguridad, cintas u otros mecanismos de seguridad empleados en las inspecciones, inmovilizaciones o en la ejecución de sanciones. (10)Cuando la sanción aplicada se calcule en función a los IN anuales no podrá ser menor a 10% de la UIT ni mayor a 25 UIT. (11)Cuando la sanción aplicada se calcule en función a los IN anuales no podrá ser menor a 10% de la UIT ni mayor a 12 UIT. (12)No se eximirá al infractor de la aplicación del cierre. (2) La multa que sustituye al cierre señalada en el inciso a) del cuarto párrafo del artículo 183º no podrá ser menor a 50% de la UIT. (3) Para las infracciones sancionadas con multa o cierre, excepto las del artículo 174º, se aplicará la sanción de cierre, salvo que el contribuyente efectúe el pago de la multa correspondiente antes de la notificación de la resolución de cierre. Artículo Pertinente: Art. 180º Código Tributario: (*) Artículo 180º.- TIPOS DE SANCIONES La Administración Tributaria aplicará, por la comisión de infracciones, las sanciones consistentes en multa, comiso, internamiento temporal de vehículos, cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes y suspensión temporal de licencias, permisos, concesiones, o autorizaciones vigentes otorgadas por entidades del Estado para el desempeño de actividades o servicios públicos de acuerdo a las Tablas que, como anexo, forman parte del presente Código. (**)Las multas se podrán determinar en función: a) UIT: La Unidad Impositiva Tributaria vigente a la fecha en que se cometió la infracción y cuando no sea posible establecerla, la que se encontrara vigente a la fecha en que la Administración detectó la infracción. b) IN: Total de Ventas Netas y/o ingresos por servicios y otros ingresos gravables y no gravables o ingresos netos o rentas netas comprendidos en un ejercicio gravable. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Para el caso de los deudores tributarios generadores de rentas de tercera categoría que se encuentren en el Régimen General se considerará la información contenida en los campos o casillas de la Declaración Jurada Anual del ejercicio anterior al de la comisión o detección de la infracción, según corresponda, en las que se consignen los conceptos de Ventas Netas y/o Ingresos por Servicios y otros ingresos gravables y no gravables de acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta. Para el caso de los deudores tributarios acogidos al Régimen Especial del Impuesto a la Renta, el IN resultará del acumulado de la información contenida en los campos o casillas de ingresos netos declarados en las declaraciones mensuales presentadas por dichos sujetos durante el ejercicio anterior al de la comisión o detección de la infracción, según corresponda. Para el caso de personas naturales que perciban rentas de primera y/o segunda y/o cuarta y/o quinta categoría y/o renta de fuente extranjera, el IN será el resultado de 67 INSPECCIONES A CARGO DE OTRAS ADMINISTRACIONES CAPÍTULO 2 acumular la información contenida en los campos o casillas de rentas netas de cada una de dichas rentas que se encuentran en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta del ejercicio anterior al de la comisión o detección de la infracción, según sea el caso. Si la comisión o detección de las infracciones ocurre antes de la presentación o vencimiento de la Declaración Jurada Anual, la sanción se calculará en función a la Declaración Jurada Anual del ejercicio precedente al anterior. Cuando el deudor tributario haya presentado la Declaración Jurada Anual o declaraciones juradas mensuales, pero no consigne o declare cero en los campos o casillas de Ventas Netas y/o Ingresos por Servicios y otros ingresos gravables y no gravables o rentas netas o ingresos netos, o cuando no se encuentra obligado a presentar la Declaración Jurada Anual o las declaraciones mensuales, o cuando hubiera iniciado operaciones en el ejercicio en que se cometió o detectó la infracción, o cuando hubiera iniciado operaciones en el ejercicio anterior y no hubiera vencido el plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual, se aplicará una multa equivalente al cuarenta por ciento (40%) de la UIT. Para el cálculo del IN en el caso de los deudores tributarios que en el ejercicio anterior o precedente al anterior se hubieran encontrado en más de un régimen tributario, se considerará el total acumulado 68 de los montos señalados en el segundo y tercer párrafo del presente inciso que correspondería a cada régimen en el que se encontró o se encuentre, respectivamente, el sujeto del impuesto. Si el deudor tributario se hubiera encontrado acogido al Nuevo RUS, se sumará al total acumulado, el límite máximo de los ingresos brutos mensuales de cada categoría por el número de meses correspondiente. Cuando el deudor tributario sea omiso a la presentación de la Declaración Jurada Anual o de dos o más declaraciones juradas mensuales para los acogidos al Régimen Especial del Impuesto a la Renta, se aplicará una multa correspondiente al ochenta por ciento (80 %) de la UIT. c) I: Cuatro (4) veces el límite máximo de cada categoría de los Ingresos brutos mensuales del Nuevo Régimen Único Simplificado (RUS) por las actividades de ventas o servicios prestados por el sujeto del Nuevo RUS, según la categoría en que se encuentra o deba encontrarse ubicado el citado sujeto. d) El tributo omitido, no retenido o no percibido, no pagado, el monto aumentado indebidamente y otros conceptos que se tomen como referencia. e) El monto no entregado. (**) Párrafo considerando la sustitución del artículo 47º del D.Leg. Nº 981, publicado el 15.03.2007, vigente a partir del 01.04.2007. (*) Artículo considerando la sustitución del artículo 91º del D.Leg. Nº 953, publicado el 05.02.2004, vigente a partir del 06.02.2004. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 3 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CONCILIACIÓN LABORAL –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Debido a la lentitud de nuestro sistema judicial, el legislador nacional ha optado por regular los denominados "mecanismos alternativos de solución de conflictos". Entre ellos tenemos a la conciliación, la mediación y el arbitraje. El procedimiento de conciliación se caracteriza porque las partes exponen sus posiciones ante un tercero que sólo se limita a ayudar a que éstas superen sus diferencias, cooperando en la identificación de las áreas de desacuerdo y propiciando el diálogo para que sean ellas mismas quienes alcancen un acuerdo satisfactorio a sus intereses. Este tercero no propone soluciones sino que son las propias partes quienes deciden en qué términos resolverán su controversia. En nuestra legislación laboral, se han regulado diversas posibilidades mediante las cuales las partes pueden acudir a un procedimiento de conciliación para resolver un conflicto. Así tenemos la conciliación en un procedimiento de negociación colectiva, regulada en el Texto Único Ordenado del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (05.10.2003). A nivel judicial, la Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636 (24.06.96) ha dispuesto que en la audiencia única, el juez invite a las partes a conciliar. Mediante el Decreto Legislativo Nº 910 (1) (17.03.2001), Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 020-2001-TR (29.06.2001), se han regulado los diversos servicios que brinda el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) referidos a la Defensa Legal Gratuita y Asesoría del Tra- bajador. Una de sus áreas es la encargada de la conciliación administrativa, la cual se realiza ante el Centro de Conciliación y Arbitraje del MTPE (CENCOAMITP). A continuación se procederá a detallar el procedimiento de conciliación administrativa laboral, de acuerdo con lo establecido en las normas anteriormente mencionadas y en el Estatuto del CENCOMITP aprobado mediante la Resolución Ministerial Nº 050-2001-TR (08.05.2001). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Finalidad –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual un funcionario de la administración pública, denominado conciliador, facilita la comunicación entre el empleador y el trabajador, teniendo como finalidad ayudar a resolver las controversias que surjan de la relación laboral en todos sus aspectos, y así lograr que arriben a una solución justa y beneficiosa para ambos. Artículo 27º.1., D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) y artículo 69º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Solicitantes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Pueden solicitar una conciliación administrativa las siguientes personas sujetas al régimen laboral de la actividad privada: – El trabajador. – El ex trabajador. – Jóvenes o personas en capacitación para el trabajo. – El empleador. – La organización sindical. – El trabajador y el empleador, en forma conjunta. – Cooperativas de trabajadores y sus socios trabajadores. ––––––––– (1) Mediante la Ley N 28806 (22.07.2006) se ha derogado parcialmente el Decreto Legislativo N° 910, en la parte referida al procedimiento de inspección laboral. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 69 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 Artículo 2º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001), artículo 71º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículo 21º, R.M. N° 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Conciliador –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3.1. Requisitos Para ser conciliador se deben cumplir con los siguientes requisitos: – Estar acreditado como tal ante el Ministerio de Justicia. – Tener Título de Abogado colegiado. – Un año de experiencia como mínimo en materia laboral y seguridad social. – Una sólida formación ética y moral. Artículo 23º inciso a. y b., D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) y artículo 58º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) 3.2. Ingreso El ingreso del conciliador es mediante concurso público, siéndole de aplicación el régimen laboral de la actividad privada. Artículo 23º incisos a. y d., D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) y artículo 40º, R.M. N° 050-2001-TR (08.05.2001) – – – – – 3.3. Prohibiciones y régimen disciplinario Los conciliadores tienen las mismas prohibiciones y régimen disciplinario establecido para los inspectores de trabajo. Artículo 23º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) 3.4. Obligaciones El conciliador está sujeto a las siguientes obligaciones: – Analizar la solicitud de conciliación. – Informar a las partes sobre el procedimiento de la conciliación, sobre su naturaleza, características, fines y ventajas, debiendo señalar a las partes la normas de conducta que deben observar. – Facilitar el diálogo entre las partes. – Preguntar a las partes, con la finalidad de aclarar el sentido de alguna afirmación o para obtener mayor información que beneficie el procedimiento de concilia70 ción. En tal sentido tiene libertad de acción dentro de los límites del orden público, buenas costumbres y la ética en el ejercicio de la función de conciliador. Identificar los problemas centrales y concretos de la conciliación, tratando de ubicar el interés de cada una de las partes. Incentivar a las partes a buscar soluciones satisfactorias dentro del marco de los derechos laborales irrenunciables que asisten a los trabajadores o ex trabajadores. En dicho sentido, propondrá fórmulas conciliatorias no obligatorias. Reunirse con cualquiera de las partes por separado cuando las circunstancias puedan afectar la libre expresión de las ideas de algunas de ellas. Informar a las partes sobre el alcance y efectos del acuerdo conciliatorio antes de su redacción final, la cual se redactará en forma clara y precisa. En ningún caso, bajo responsabilidad administrativa, podrán constituirse en depositarios de sumas de dinero o títulos valores correspondientes a los beneficios sociales de los trabajadores, debiendo únicamente dar fe de la entrega de los mismos en el acta que se redacte en presencia de ambas partes. Cualquier pago posterior al día de la realización de la conciliación debe constar expresamente en el acta, indicándose el día, el lugar y la hora del mismo, según sea el caso. Artículo 70º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Temas que pueden ser materia de un procedimiento de conciliación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Los temas que pueden ser tratados en un procedimiento de conciliación laboral son: – Temas del régimen laboral de la actividad privada. – Temas de regímenes laborales especiales privados. – Pago de subsidios por incapacidad temporal para el trabajo a cargo del empleador. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 – Beneficios concedidos por los programas de capacitación para el trabajo. – Cualquier tema generado con motivo de una relación laboral. Artículo 72º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Presentación de la solicitud –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Para que se inicie un procedimiento de conciliación, será necesaria la presentación de una solicitud, la cual puede ser verbal –deberá constar en un acta entregada en el CENCOAMITP– o escrita; en ambos supuestos se le asignará un número correlativo y se clasificará según su especialidad. Dicha solicitud deberá estar previamente autorizada por un consultor o liquidador adscrito al Servicio de Defensa Legal Gratuita y Asesoría del Trabajador, quien está obligado a orientar a las partes sobre los alcances de la conciliación, sus fines y objetivos. A la solicitud se adjuntará la siguiente documentación: – Copia simple del documento de identidad del solicitante o solicitantes, y cuando corresponda, del representante del empleador o de la organización sindical. – El documento que acredita la representación del empleador o de las organizaciones sindicales. – Copia simple de documentos relacionados con el conflicto, así como la hoja de cálculo de beneficios sociales en caso haya sido practicado por el servicio de liquidación del MTPE, y otros que estime conveniente. PLAZOS EN UN PROCEDIMIENTO DE CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA LABORAL PROCEDIIMIENTO plazos –Plazo para que el coordinador del área designe al conciliador. El mismo día de recibida la solicitud de conciliación. –Plazo para que el solicitante de la conciliación pueda recusar u objetar la designación del conciliador. Dos días hábiles siguientes desde que fue informado de la designación del conciliador. –El plazo para que la parte que no presenta la solicitud de conciliación sea informada por escrito de la solicitud de conciliación y del nombre del conciliador. Dos días hábiles contados desde que fue recibida la solicitud. –Plazo que tiene la parte que no presentó la solicitud de conciliación, en base a los motivos señalados en el artículo 307º del Código Penal Civil, para objetar la designación del conciliador. Dos días hábiles desde que se le comunica el nombre el conciliador. –Plazo para que el coordinador invite a conciliar. Al quinto día hábil de recibida la solicitud y de no haber objeción a la disposición del conciliador. –Plazo entre la fecha de recepción de la invitación y la audiencia. No mediarán menos de 10 días hábiles. –Plazo para que la parte que no pudo asistir a la audiencia justifique su ausencia por escrito ante el conciliador. De no presentar su justificación, se el impondrá una multa de hasta una UIT. Dentro del segundo día hábil a la fecha señalada para la audiencia. –Plazo para que el empleador pueda solicitar al Secretario Técnico General del Centro la reconsideración de la resolución de multa. Dentro del tercer día hábil de notificado con la resolución de multa. –Plazo máximo para que sea resuelto el recurso de reconsideración de multa. Cinco días hábiles desde su presentación. –Plazo para apelar la resolución de multa. Dentro del tercer día hábil de notificada la resolución de multa o dentro de los dos días hábiles siguientes de notificada con la resolución que resuelve la reconsideración. –Plazo para resolver la apelación. Dentro de los 10 días hábiles desde su presentación. –Plazo para el inicio de la audiencia de conciliación. Dentro de los 10 días hábiles de recepcionada la invitación a conciliar. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 71 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 – Tantas copias de la solicitud, y sus anexos, como invitados haya a conciliar. Una vez solicitada la conciliación, ésta es obligatoria para las partes. Artículo 27º.1., D. Leg. Nº 910 (17.03.2001), artículos 71º y 73º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículo 19º y 20º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Costo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Los procedimientos de conciliación administrativa son totalmente gratuitos. Artículo 22º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) y artículo 37º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. Designación de los conciliadores –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El mismo día de recibida la solicitud de conciliación, el coordinador del área designará al conciliador administrativo, cuyo nombre será informado al solicitante para que éste pueda recusarlo dentro de los 2 días hábiles siguientes, de presentarse algunas de las causales establecidas en el artículo 307º del Código Procesal Civil. De acuerdo con esta norma procesal, las partes pueden solicitar que el conciliador designado no participe de la conciliación de presentarse los siguientes supuestos: – Si es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, lo cual debe ser demostrado por hechos inequívocos. – Si el conciliador o su cónyuge o concubino o su pariente en línea directa o en línea colateral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público. – Si el conciliador o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes. – Si ha intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor. – Si tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso. 72 – Si existe proceso vigente entre el conciliador o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio de proceso. La otra parte será informada por escrito de la solicitud de conciliación y del nombre del conciliador en un plazo de 2 días hábiles contados desde que fue recibida la solicitud, disponiendo de 2 días hábiles para objetar la designación del conciliador. Simultáneamente a la notificación a la otra parte, el Coordinador del Area entregará al conciliador designado copia de la solicitud de conciliación y de los documentos anexados. El conciliador deberá expresar, en el día, si se encuentra incurso en algún impedimento para dirigir la conciliación. Artículo 22º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) • Dispensa Si el conciliador señala que está incurso en una causal de recusación, las partes podrán acordar en forma expresa dispensarlo para que continúe en el proceso; para tal efecto, este acuerdo deberá constar en el expediente de conciliación. No cabe la dispensa cuando una de las partes sea quien haya interpuesto una recusación. Artículo 24º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. Notificación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Al quinto día hábil de recibida la solicitud, y de no haber objeción a la designación del conciliador o de no haber éste manifestado algún impedimento, el coordinador del área de conciliación notificará a las partes señalando el día y la hora para la audiencia, el motivo de la misma, y los documentos a presentar, con una anticipación no menor de 10 días hábiles a su realización. La notificación debe redactarse en forma clara, sin emplear abreviaturas y debe contener: – El nombre, o denominación o razón social de la persona o personas a invitar y el domicilio. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 – El nombre, denominación o razón social del solicitante de la conciliación. – El asunto sobre el cual se pretende conciliar. – Copia simple de la solicitud de conciliación. – Información relacionada con la conciliación en general y sus ventajas en particular. – Día y hora para la audiencia de conciliación. – Fecha de la invitación. – La sanción en caso de inasistencia del empleador. – Firma del Encargado del Servicio de Defensa Legal. La notificación para la audiencia de conciliación se realiza en concordancia a lo establecido en la Ley Nº 27444 (11.04.2001), Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo 27º.2., D.Leg. Nº 910 (17.03.2001), artículo 74º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículo 23º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9. Audiencia Única –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Recepcionada la notificación mediante la cual se invita a las partes a conciliar, se llevará a cabo la audiencia de conciliación en un plazo no menor de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la notificación. La audiencia es un acto único y comprende una o varias sesiones; de realizarse más sesiones, se procederá a levantar una acta de postergación de audiencia, en la cual se indicará la hora y el motivo de la postergación, la misma que será firmada por las partes. En términos generales la audiencia no durará más de 30 días calendarios contados desde la primera citación a las partes. Artículo 75º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículo 28º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA LABORAL SOLICITUD DE CONCILIACIÓN DESIGNACIÓN DEL CONCILIADOR 2 días hábiles 2 días hábiles OBJETAR DESIGNACIÓN – Dispensa procede por acuerdo de las partes cuando el conciliador manifiesta la recusación. – No procede la dispensa cuando alguna de las partes interpuso recusación. 5 días hábiles desde la solicitud de conciliación 3 días hábiles NOTIFICACIÓN DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 10 días hábiles RESOLUCIÓN DE MULTA POR NO PROCEDER LA JUSTIFICACIÓN RECONSIDERACIÓN (3 días hábiles) 2 días hábiles desde la notificación APELACIÓN (2 días hábiles) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE JUSTIFICACIÓN POR AUSENCIA DE ALGUNA DE LAS PARTES 2 días hábiles AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN LEVANTAMIENTO DE ACTA DE CONCILIACIÓN 73 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10.Concurrencia de las partes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El empleador y el trabajador deben concurrir en forma obligatoria y personal a la audiencia de conciliación, o a través de apoderados o representantes. 10.1.Representación Para efectos de la representación de las partes en un procedimiento de conciliación, serán de aplicación las reglas que se detallan a continuación. • Personas jurídicas: Pueden acudir a la audiencia de conciliación: – Representantes legales. – Apoderados con facultades expresas para conciliar de acuerdo con los poderes otorgados por su representados. – Personas designadas para la conciliación, en cuyo caso deberán presentar una carta poder simple en el que conste la facultad expresa para conciliar. En estos supuestos, al momento de realizarse la audiencia se mostrará el original del poder del otorgante y una copia simple del mismo (2), documento este último se anexará al expediente administrativo. • Personas naturales En caso de personas naturales, los empleadores podrán delegar su representación con carta poder simple, mientras que respecto de los trabajadores, ex trabajadores y personas en capacitación para el trabajo, su firma será legalizada por la Subdirección de Defensa Gratuita y Asesoría del Trabajador en formatos preestablecidos, y en los que constará expresamente la facultad de conciliar, de cobrar beneficios sociales y recoger cualquier documentación que pueda corresponder a sus poderdantes. • Personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero La representación legal deberá constar en Poder Notarial debidamente autenticado por el Fedatario del CENCOAMITP. También puede apersonarse su apoderado. 10.2.Procuradores Públicos Los Procuradores Públicos que defienden los intereses del Estado no requieren de resolución ministerial que autorice su participación en una conciliación. Solamente deberán adjuntar una copia simple de la resolución que los designe como Procuradores. 10.3.Asesores Las partes podrán ser asistidas por asesores (letrados o no) durante la conciliación, pero sin derecho a voz; tampoco pueden intervenir o sustituir en la toma decisiones a las partes. El conciliador no permitirá la presencia de estos asesores en el ambiente donde se lleva a cabo la audiencia si a su juicio perturban o impiden el desarrollo de la misma, o cuando la otra parte, incluso sin expresión de causa, objete su presencia. Artículo 29º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001), artículo 76º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículo 21º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 11.Ausencia de las partes a la audiencia –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Dentro del segundo día hábil a la fecha señalada para la audiencia, la parte que no pudo asistir ––––––––– (2) Según el artículo 21º de la R.M. N° 050-2001-TR, “La representación constará en una Carta Poder Simple con la facultad expresa para conciliar, acompañada de la copia legalizada del poder del otorgante.” En los formatos de invitación para conciliar se señala que "en el caso de personas jurídicas se deberá exhibir bien el testimonio en original, copia legalizada o copia literal de los registros públicos, donde conste las facultades del representante legal". 74 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 a la audiencia deberá justificar su inasistencia por escrito ante el conciliador, adjuntado la documentación pertinente. Las causales que justifican la ausencia a una audiencia son las siguientes: – Incapacidad física. – Caso fortuito. – Fuerza mayor. Aceptada la justificación, se notificará a las partes con una anticipación no menor de 24 horas, para una segunda y última audiencia de conciliación. 11.1.Multa Si no se presentara ninguna justificación en el plazo señalado o esta fuera desestimada por el conciliador, el Secretario Técnico General del CENCOAMITP, podrá imponer una multa de hasta una UIT, en función a la condición de persona natural o jurídica del empleador y la naturaleza de la materia a conciliar. 11.2.Reconsideración Dentro del tercer día hábil de notificado, el empleador podrá solicitar al Secretario Técnico General del CENCOAMITP la reconsideración de la resolución de multa. Este recurso deberá contener nueva prueba instrumental y será resuelto en un plazo máximo de 5 días hábiles desde su presentación. 11.3.Apelación El empleador también podrá apelar la resolución de multa dentro del tercer día hábil de notificada ésta, o dentro de los 2 días hábiles siguientes de notificado con la resolución que resuelve la reconsideración presentada. En este caso resolverá el Director del CENCOAMITP en un plazo máximo de 10 días hábiles desde su presentación. Por último, no es necesario interponer una reconsideración como requisito para plantear una apelación, recurso con el cual se agota la vía administrativa. Artículo 30º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001), artículo 77º inciso c., D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículos 25º, 26º y 27º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 12. Acta de Conciliación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Si las partes llegan a un acuerdo parcial o total, referida a una obligación cierta, expresa y exigible, se levantará un Acta de Conciliación, la misma que no puede ser impugnada en vía administrativa. Sólo si existe un acuerdo de por medio se expedirá este documento, bajo sanción de nulidad. El acta constituye un título ejecutivo según lo señalado en el inciso 1 del artículo 72º de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, con mérito de instrumento público. EXP. Nº 3892-2006-MTPE/2/12.220 MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO SUB DIRECCIÓN DE DEFENSA GRATUITA Y ASESORÍA DEL TRABAJADOR CONSTANCIA DE ASISTENCIA A CONCILIAR SIN ACUERDO DE PARTES Conste por el presente que, a las 11:10 AM horas del día .... de....... de 200.... se hicieron presentes ante la Conciliadora que suscribe, de una parte como peticionante ........................, identificado(a) con D.N.I. Nº .......................; y de la otra parte actuando como invitado (a) .............................., con R.U.C. Nº ................, representada por ........................., identificado(a) con D.N.I. Nº ....................., acreditado con carta poder con firma legalizada de fecha 17.07.2006 y copia literal de la inscripción registral de nombramiento y facultades como Gerente General del poderdante, cuya copia se adjunta en autos. Informadas las partes sobre el procedimiento de conciliación, su naturaleza, características, fines y ventajas; así como sobre el alcance y efectos del acuerdo conciliatorio, facilitado y establecido el diálogo, se invitó a las partes a conciliar; y no existiendo acuerdo, corresponde tener por concluido el procedimiento de conciliación peticionado, expidiéndose la presente constancia, de conformidad con el artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 910 y el inciso b) del artículo 77º del Decreto Supremo Nº 020-2001-TR. Leída que fue la presente, firman las partes en señal de conformidad y se procede a otorgar la constancia respectiva a cada una de ellas, de los cual DOY FE. –––––––––––––––– PETICIONANTE –––––––––––––––– INVITADO NOTA: Se deja constancia que ...................... se negó a firmar la presente constancia. 75 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 De no llegarse a acuerdo alguno, no se levantará ningún acta, correspondiéndole al Secretario Técnico General del CENCOAMITP expedir una constancia de asistencia (ver modelo). En caso una de las partes se negara a firmar este documento, también se dejará constancia de tal hecho, dándose por concluida la conciliación. • Formalidad Este acuerdo deberá contener la siguiente información: – Número del expediente y el número del Acta de Conciliación, el cual se registra en el archivo del área de conciliación administrativa. – Lugar, fecha y hora en que se suscribe. – Nombre e identificación del conciliador. – Los acuerdos totales o parciales, estableciéndose de manera precisa los derechos, deberes u obligaciones. – Firma y huella digital de las partes o de sus representantes legales cuando asistan a la audiencia. En caso de personas que no sepan firmar será suficiente la huella digital. – Nombre y firma del conciliador, quien en su condición de abogado colegiado, verificará la legalidad de los acuerdos. En ningún caso el acta debe contener propuestas o la posición de una de las partes respecto de éstas. • Copias del acta de conciliación Las partes pueden solicitar copias del acta, presentando una solicitud dirigida al Subdirector o funcionario que haga sus veces del CENCOAMITP, acompañando copia de dicha acta y el pago del derecho respectivo, las mismas que deben ser expedidas en el plazo de 3 días hábiles siguientes a la fecha de presentación. Artículo 32º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001), artículos 77º, 78º, 79º y 80º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) y artículo 29º, R.M. Nº 050-2001-TR (08.05.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 13.Conclusión del procedimiento de conciliación por inasistencia de las partes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La inasistencia de una de las partes a dos sesiones da lugar a la conclusión del procedimiento de conciliación. En tal caso, se expide una constancia de asistencia a la parte presente y se aplica una multa de hasta 1 UIT a la parte ausente, según lo establecido en el numeral 11. También concluye el procedimiento ante la inasistencia de ambas partes a una sesión, en cuyo caso el conciliador emite el correspondiente informe. Artículo 27º.1, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) y artículo 69º, D.S. Nº 020-2001-TR (29.06.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 14. Plazo de caducidad –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El plazo de caducidad en materia laboral se suspende a partir de la fecha en que cualquiera de las partes presenta una solicitud de conciliación, y hasta la fecha en que concluya el procedimiento. Artículo 28º, D.Leg. Nº 910 (17.03.2001) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 15.Principio de irrenunciabilidad de derecho –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Dentro de un procedimiento de conciliación no se puede perder de vista que la mayoría de los dispositivos que conceden derechos y beneficios a los trabajadores son normas imperativas, que no pueden ser desconocidas ni siquiera por los mismos trabajadores; esto en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, según el cual los actos de renuncia de los trabajadores a beneficios concedidos por normas imperativas carecen de eficacia. Por tanto, el conciliador debe ser un severo observador de la aplicación de este principio (3). ––––––––– (3) No hay norma legal que señale en forma expresa que en un procedimiento de conciliación administrativa deba observarse el principio de irrenunciabilidad. Sin embargo, en el artículo 26° de la Constitución se señala que en toda relación laboral se debe respetar el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. Entendemos que esta disposición constitucional también deberá ser aplicada por los funcionarios del Ministerio de Trabajo en los procedimientos de conciliación. 76 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 Modelo de solicitud de conciliación SOLICITUD PARA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN (Decreto Legislativo Nº 910; Decreto Supremo Nº 020-2001-TR) Motivo: ___________________________ ___________________________ ___________________________ ___________________________ Pago de Beneficios Sociales Indemnización por Despido Arbitrario Remuneraciones Insolutas (No Percibidas) Otros (especificar) ______________________________ ______________________________________________ Empleador o Emplazado: Nombre/Razón Social __________________________________________________________ R.U.C. Nº _________________________________________________________________ Domicilio _________________________________________________________________ Recurrente: Nombre _________________________________________________________________ L.E./D.N.I. _________________________________________________________________ Domicilio _________________________________________________________________ Adjunta los siguientes documentos: ( ) Copia de L.E./D.N.I./Partida de Nacimiento y/o Carta Poder en el caso de ser iletrado (01 copia) ( ) Copia del Consolidado de Beneficios Sociales del MTPE (Dos copias) ( ) Documentos relacionados con el conflicto (01 copia) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Firma y sello del funcionario que autoriza ––––––––––––––––––––––––––– Firma del recurrente Nota: Formato proporcionado por el MTPE. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 77 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 Modelo de solicitud de dispensa de recusación SEÑOR(a) SUBDIRECTOR(a) DE DEFENSA GRATUITA Y ASESORÍA DEL TRABAJADOR Atención: Jefe de la Oficina de Conciliación Nosotros, ............................(nombre o razón social de las partes que se encuentran sometidas a conciliación).............. ante Ud. respetuosamente exponemos: Que, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 910 y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, y el artículo 307º del Código Procesal Civil solicitamos se dispense de la recusación al Sr. ...............(nombre completo del conciliador que aparece en la notificación).............a pesar de encontrarse inmerso en una de las causales de recusación, puesto que al analizar tal hecho no hemos encontrado impedimento alguno para que pueda llevar a cabo la conciliación, llegando al acuerdo correspondiente, tal como se puede observar en el documento adjunto. POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Jefe del Área de Conciliación efectuar la dispensa correspondiente, por los argumentos antes expuestos. Lima, ............ de ................................ de 200.... ––––––––––––––––––––––––– Firma de A (*) ––––––––––––––––––––––––– Firma de B (*) (*) Partes sometidas a conciliación. 78 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 Modelo de invitación para conciliar INVITACIÓN PARA CONCILIAR (Decreto Legislativo Nº 910; Decreto Supremo Nº 020-2001-TR) Señor(es): ............................................................... Domicilio: ............................................................... Presente.Por medio de la presente se deja constancia que la Sub Dirección de Defensa Legal y Asesoría del Trabajador ha recibido la Solicitud del Señor (es) ..............................., identificado con L.E./D.N.I. Nº .........................., ha tomado conocimiento de la invitación a la Audiencia de Conciliación que se realizará el día ............., a horas ............. en la oficina Nº ..............., Piso ..........., del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, sito en Av. Salaverry Nº 655 – Jesús María, por el motivo de .................................., debiendo acreditar su identidad y/o representación jurídica con estricta sujeción a la establecido en los artículos 29º y 30º del Decreto Legislativo Nº 910 y el art. 76º del D.S. Nº 020-2001-TR, bajo apercibimiento de aplicársele la multa establecida, en caso de inconcurrencia. El empleador podrá intervenir en la Conciliación a través de sus apoderados o representantes o por la persona que designe para tal efecto; en este último caso, dicha designación deberá constar en una carta poder simple con las facultades expresas para conciliar, acompañada de la copia simple del Poder del otorgante documento último que se anexará al expediente administrativo. (En caso de registros públicos, deberá exhibir bien el testimonio, en original, copia legalizada o copia literal de los registros públicos, donde conste sus facultades como representante legal y una copia simple del mismo, documento último que se anexará al expediente). Las partes podrán ser asistidas durante la diligencia, sin que la intervención de los Asesores pueda sustituirlas en la toma de decisiones, buscando la conciliación una solución armoniosa de las partes, sobre el tema materia de conciliación. Lima, ............ de ............. de ............. Nota: Formato proporcionado por el MTPE. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 79 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 CÉDULA DE NOTIFICACIÓN DE CONCILIACIÓN EXPEDIENTE Nº .................................. Dependencia Administrativa: SUB DIRECCIÓN DE DEFENSA GRATUITA Y ASESORÍA DEL TRABAJADOR DESTINATARIO: ......................................................................................... DOMICILIO: ................................................................................................ Se hace saber que en el procedimiento de: CONCILIACIÓN (artículo 30º del Decreto Legislativo Nº 910) Se ha expedido con fecha: Lo siguiente: Invitación para conciliar, lo que se notifica a Ud. con arreglo a ley. Se anexa lo siguiente: Invitación a Conciliación para el: ......................., copia de la solicitud para Audiencia de Conciliación, copia de la carta de renuncia, copia de la constatación policial y copia del consolidado de Beneficios Sociales. Con un total de cinco (05) folios. El día .... de .... de 200……, horas ...... me constituí en el domicilio del destinatario requiriendo su presencia y respondió una persona que dijo llamarse: .............., que se identificó con L.E./D.N.I. Nº ............... a quien procedí a entregarle el original de la presente notificación y enterado de la misma, firmo esta copia. –––––––––––––––––––––––––––––– Firma OBSERVACIONES: Se dejó aviso No se encontró dirección Se trasladó a: ( ) ( ) Nota: Formato proporcionado por el MTPE. 80 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 MODELO DE CARTA PODER (PARA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN) Carta Poder para Audiencia de Conciliación (*) (D. Leg. N° 910, D.S. N° 020-2001-TR, art. 76º) Yo, .........................................................................., identificado con DNI Nº .................., domiciliado (a) en ................................ ............ otorgo poder con amplias facultades a ........................................ identificado con DNI Nº ................para conciliar, cobrar beneficios sociales y recoger cualquier documento en la audiencia de conciliación programada para el ........... de ...................del 200...., a horas ..................., en la Oficina de Conciliaciones (Oficina 110 - Primer piso), del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Av. Salaverry Nº 655 Jesús María). –––––––––––––––––––––––––––––– Firma del poderdante (*) Modelo que se encuentra accesible en la página web del MTPE: http//:www.mintra.gob.pe MODELO DE POSTERGACIÓN DE AUDIENCIA MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO SUB DIRECCION DE DEFENSA GRATUITA Y ASESORÍA DEL TRABAJADOR Ref. Not. Nº ........................ POSTERGACIÓN DE AUDIENCIA En Lima, siendo las ................. horas del día ........ se hicieron presente ante el (la) Conciliador (a) que suscribe de una parte como recurrente .......... identificado con ........ y de la otra parte en calidad de emplazada ......... debidamente representado por ............... identificado con ........... de acuerdo a ............. MOTIVO DE LA POSTERGACIÓN ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________ A LA FIRMA DE LA PRESENTE LAS PARTES QUEDAN DEBIDAMENTE NOTIFICADAS PARA LA REALIZACION DE LA AUDIENCIA EN LA FECHA SEÑALADA BAJO LOS MISMOS APERCIBIMIENTOS DE LEY DE CONFORMIDAD CON EL ART. 75 DEL D.S. Nº 020-2001-TR –––––––––––––––––––––– RECURRENTE –––––––––––––––––––––– EMPLAZADA Nota: Sólo si existe convenio para esta postergación. (*) Modelo proporcionado por el MTPE. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 81 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 MODELO DE SOLICITUD DE SEGUNDA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN SEÑOR(a) JEFE DE LA OFICINA DE CONCILIACIÓN Atención: Sr(a). Conciliador (Nombre del trabajador, ex trabajador o empleador (1)) ......................................................., identificado(a) con L.E./DNI Nº .......................con domicilio en .................................................. ante Ud. respetuosamente expongo: Que, de conformidad con el D.Leg. Nº 910 y su Reglamento, el D.S. Nº 020-2001-TR, solicito a su despacho se sirva disponer el día, fecha y hora para que se lleve a cabo la segunda audiencia de conciliación debido a mi inasistencia, justificada en la siguiente situación: (a continuación se debe detallar si la inasistencia se debió a incapacidad, caso fortuito o fuerza mayor, adjuntando, de ser necesario, la documentación que sustente la inasistencia) a) ____________________________________________________________ b) ____________________________________________________________ c) ____________________________________________________________ d) ____________________________________________________________ POR LO EXPUESTO: Sírvase usted Sr(a) Conciliador(a) fijar fecha, día y hora para que se lleve a cabo la audiencia de conciliación, por los argumentos antes expuestos. Lima, ............ de ................................ de 200.... ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Firma del solicitante (o del representante legal de ser el caso) (1) En este caso, se deberá colocar la razón social de la empresa, el RUC, el nombre del representante legal y el domicilio de la empresa. 82 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 Modelo de recurso de apelación (Lugar),......de.................de 200.... Señor Subdirector de Defensa Gratuita y Asesoría del Trabajador Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (Nombre o razón social)..............................con domicilio en.............................debidamente representado por ......... (nombre del representante legal, en caso de ser el empleador quien interponga el recurso) ................, identificado con DNI Nº .................., ante usted respetuosamente me presento y digo: Que habiendo sido notificado con la Resolución de Multa Nº ..................... de fecha ...................., emitida por ..................., por no encontrarse acorde a derecho, en el plazo correspondiente interponemos el presente recurso de apelación, por lo siguiente: FUNDAMENTOS DE HECHO En este apartado deberá realizar una enumeración de los hechos relevantes que sustenten su posición, es decir la explicación de los hechos fácticos que desvirtuarán lo recogido en la resolución de multa. Deberá tener en cuenta que al momento de presentar la apelación deberá remitir pruebas que demuestren que los hechos alegados se dieron en la realidad. Conforme a lo antes descrito solicito se actúen las siguientes pruebas: 1. Prueba A mediante la cual sustento (descripción breve del hecho a sustentar) 2. Prueba B mediante la cual sustento...................................................................... FUNDAMENTOS DE DERECHO En este apartado deberá tenerse en cuenta las leyes especiales aplicables a este procedimiento administrativo contenidas en el D.Leg. Nº 910 y su reglamento, el D.S. Nº 020-2001-TR. Al citar la normativa correspondiente deberá concordarla con los hechos alegados en el apartado de Fundamentos de Derecho. FUNDAMENTACIÓN DEL AGRAVIO Interpongo recurso impugnativo de apelación contra la Resolución de Multa Nº .................. de fecha ........... de..................de................ debido a que ella, ha causado agravio, tal como pasamos a explicar: 1. La resolución en mención, ha causado agravio debido a que..................................................... Esta parte del escrito del recurso de apelación es importante debido a que, ella expresará el error que contiene la resolución y cuál es el efecto perjudicial para la parte que interpone el recurso. Deberá ser una descripción precisa del error que contiene el acta. Por lo expuesto: Solicito a usted se sirva conceder la apelación formulada, por los argumentos antes descritos. OTROSÍ DIGO: Anexo a la presente copia de las siguientes documentos: 1-A Copia de la tasa correspondiente para trámite de impugnación, equivalente al 1% de la UIT. 1-B ….. (otros documentos que se adjuntan) …………… –––––––––––––––––––––– Firma (*) –––––––––––––––––––––– Firma de letrado (*) Firma del Representante legal de la empresa según sea el caso. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 83 CONCILIACIÓN LABORAL CAPÍTULO 3 Modelo de demanda de impugnación de acta de conciliación (demanda contencioso administrativa) Exp. Nº Secretario Escrito Nº Sumilla : : : : Demanda de nulidad de acta de conciliación. SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO LABORAL ..............................................(Nombre o razón social del solicitante).............identificado con DNI Nº o RUC Nº................, debidamente representado por..................domiciliado en ................................................................., y señalando domicilio procesal en ....................... ..................................................., en los seguidos contra ....... (Nombre del demandado)............................, respetuosamente digo: 1. Petitorio En la vía procesal ordinaria acudo a su despacho para solicitar la nulidad del acta de conciliación administrativa Nº..............., llevada a cabo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, en contra de................(nombre del demandado)......................, debidamente representada por....... (nombre del representante legal) .................... en su calidad de .......... (cargo que ocupa) ......................, a quienes deberá notificársele en la dirección indicada en la demanda. 2. Fundamentos de hecho a. En este apartado deberá realizarse un breve resumen de los datos principales de la relación laboral, es decir fecha de inicio, de cese, de los beneficios pagados o adeudos que tenga la empresa, y la última remuneración percibida. b. En los siguientes apartados deberá explicar las circunstancias en que se llevó a cabo la conciliación y el contenido del acta de conciliación, a fin de presentar los hechos por los que el acta de conciliación debe declararse nula. 3. Fundamentos de derecho En este apartado se deberá indicar los artículos de las normas correspondientes, entre ellas, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, y las normas sustantivas, en caso de existir adeudos laborales. 4. Medios probatorios En este apartado realizará una descripción de los medios probatorios que se están ofreciendo, y qué es lo que se pretende probar con cada medio probatorio ofrecido. 5. Anexos 1-A Fotocopia del DNI del solicitante o del RUC si es empleador 1-B Copia del poder del representante legal 1-C Copia del acta de conciliación administrativa 1-D Medios probatorios ofrecidos Por lo tanto: Solicito a su despacho se sirva declarar fundada la demanda, declarando la nulidad del acta de conciliación por los fundamentos antes expuestos. Lima, ......de.....................de 200..... 84 ––––––––––––––––––––––––––––––– Firma del solicitante ––––––––––––––––––––––––––––––– Firma del letrado EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 4 CAPÍTULO 4 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES multas del MTPE Mediante el Decreto Supremo N° 002-2006-TR (02.03.2006) se ha establecido el sistema de multas que puede imponer el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo así como el acceso a beneficios como el aplazamiento o fraccionamiento de multas. Este reglamento deroga el D.S. N° 06-99-TR así como todas las disposiciones contrarias a dicha norma. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Definición de multa –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Se define como la sanción administrativa de carácter pecuniario impuesta al deudor por el incumplimiento de disposiciones legales, convencionales o administrativas. Es exigible coactivamente y de carácter personal. Está compuesta por la multa propiamente dicha, los intereses moratorios y de aplazamiento o fraccionamiento y, por último, los gastos y las costas procesales generales en el procedimiento de cobranza coactiva, de ser el caso. Artículo 6°, D.S. N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Ámbito de aplicación subjetivo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2.1. Deudor de la multa Es el empleador en el más amplio sentido del término, es decir comprende a las persona naturales o jurídicas, oficinas de profesionales independientes, sociedades conyugales, sociedades de hecho o similares, cooperativas de trabajo, comunidades de bienes, patrimonios autónomos, sucesiones indivisas, fideicomisos u otros entes que tengan la calidad de empleadores. El obligado debe consignar su domicilio fiscal y real ente los trámites que realice ante el MTPE, debiendo informar cualquier modificación en un plazo máximo de 2 días hábiles. 2.2. Acreedor de la multa Se configura como acreedor de la multa el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Artículos 3°, 4° y 5°, D.S. N° 002-2006-TR. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Origen de la multa –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El MTPE impone la multa por las causales siguientes: a. Incumplimiento de disposiciones legales, convencionales o administrativas. b. Presentación fuera de plazo, presentación en forma incompleta o conteniendo datos falsos, de la información ante el MTPE. c. Incumplimiento de otras medidas dispuestas por el MTPE. Artículo 7°, D.S. N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Cuantía de la multa –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Las multas se imponen de acuerdo con los criterios y límites establecidos en el D. Leg. Nº 910 y el D.S. Nº 020-2001-TR, modificado por el D.S. Nº 010-2004-TR, o normas legales modificatorias que sobre la materia vayan a expedirse. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Contenido del Acto Administrativo (1) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La resolución que impone la multa contendrá necesariamente la siguiente información: – El número que identifica la multa; – Apellidos y nombres del titular, en caso de ser el deudor persona natural, o la razón social del obligado, en caso de ser persona jurídica; – El domicilio del obligado, teléfono, telefax y correo electrónico; – El número del RUC, o, en su defecto, el ––––––––– (1) Son válidos los actos y procedimientos administrativos emitidos o efectuados conforme con las normas de la materia y con los principios de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 85 MULTAS DEL MTPE CAPÍTULO 4 número del documento de identidad del obligado; – Determinación de la infracción y la base legal que fundamenta la sanción correspondiente; – El monto de la multa; y, – Mención al plazo de pago (adicionando los intereses que se generen) o impugnación fundamentada, y el apercibimiento de iniciarse el procedimiento coactivo correspondiente. Artículo 9°, D.S. N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Notificación de los actos administrativos (2) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La notificación de todos los actos administrativos se efectuarán de acuerdo con el siguiente orden de prelación y no podrán suplirse, bajo sanción de nulidad: – La notificación personal en el domicilio que tuviere fijado el obligado, en su defecto; – Por telegrama, correo certificado, telefax, correo electrónico u otro medio mediante el cual se pueda contar con una constancia fehaciente e indubitable de su recepción e identificación del receptor (siempre y cuando el obligado haya autorizado es uso de estos medios), en su defecto; – Por publicación en el Diario Oficial El Peruano o en uno de mayor circulación en el territorio nacional. Artículo 11°, D,S, N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. Pago –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– – El pago se imputará en principio a los gastos y costas procesales, de ser el caso, en segundo lugar, al interés moratorio, de aplazamiento o fraccionamiento y, por último, a la multa. – El pago de la deuda se efectuará en el Banco de la Nación en la cuenta "Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo". – En el recibo se consignará el nombre completo o razón social del deudor y el número que identifica la multa que es cancelada o pagada a cuenta. Si el pago se realiza bajo la modalidad de aplazamiento o fraccionamiento, se consignará también el número de la Resolución que la concedió. Asimismo, si el pago se realiza por concepto de gastos o costas procesales, deberá además consignar el número del expediente coactivo. – Una resolución del Titular del Ministerio de Trabajo fijará la Tasa de Interés Moratorio (TIM-MTPE) por las sanciones pecuniarias administrativas. – El pago se imputará en principio a los gastos y costas procesales, de ser el caso, en segundo lugar, al interés moratorio, de aplazamiento o fraccionamiento y, por último, a la multa. Artículos 12° y 13°, D.S. N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. Interés –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Las multas impuestas por el MTPE están sujetas a la Tasa de Interés Moratorio (TIM-MTPE) que asciende a 2,2% mensual. R.M. Nº 050-2000-TR (08.06.2000) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9. Aplazamiento y/o Fraccionamiento –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9.1. Requisitos Presentar una solicitud dirigida a la Oficina de Administración conteniendo los siguientes datos: a. Nombre completo o razón o denominación social del obligado; b. Domicilio fiscal, domicilio real del obligado, número de teléfono y correo electrónico; c. Monto de la multa, con los intereses calculados hasta la fecha de presentación de la referida solicitud; d. Identificación de la multa a fraccionar, consignando el número de resolución o auto; e. Plazo de aplazamiento y/o fraccionamiento solicitado; ––––––––– (2) De no haber realizado la notificación de acuerdo a lo dispuesto en el presente artículo, las multas no podrán ser derivadas a la Unidad de Cobranza Coactiva. 86 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 4 f. Declaración de compromiso a la presentación de la garantía de acuerdo con lo previsto en el numeral 8.5. g. Firma del obligado o del representante legal, en caso de ser persona jurídica. de la deuda al día de la presentación de la misma, así como, por la totalidad de lo adeudado por concepto de gastos y costas procesales, si se encuentra en cobranza coactiva. Asimismo se adjuntará la siguiente documentación: a. Legalizadas por un notario o autenticadas por un fedatario del MTPE: – Copia del DNI del obligado o de su representante legal, en caso de personas jurídicas; – Para los representantes de las personas jurídicas, copia de la designación como tales en la escritura pública de constitución; – En caso que la deuda haya sido objeto de recurso de impugnación que se encuentre en trámite en la vía administrativa o en la vía Judicial, se adjuntará copia del escrito de desistimiento, y de la resolución judicial de ser el caso. b. La constancia de pago por un monto equivalente al 5% en caso de aplazamiento y 10% en caso de fraccionamiento o aplazamiento con fraccionamiento, 9.2. Pronunciamiento del órgano administrativo La Unidad de Control de Multas se pronunciará otorgando o denegando lo solicitado mediante Resolución, en un plazo máximo de 30 días, contados a partir del día siguiente de presentada la solicitud o de subsanada la documentación. La Resolución que otorgue una respuesta afirmativa proveniente de la Administración consignará en su contenido las condiciones del mismo, el monto de la deuda, la tasa de interés aplicable y el calendario de pago. 9.3. Cuotas y Pagos – La cuota no será inferior al 5% de la UIT vigente al momento de la emisión de la Resolución, a la cual debe agregarse el interés de fraccionamiento, el que no será inferior al 80% ni superior al 100% de la tasa TIM-MTPE. – La cuota pagada fuera del plazo generará APLAZAMIENTO O FRACCIONAMIENTO Solicitud de aplazamiento o fraccionamiento. Por mesa de partes dirigida a la Oficina de Administración Unidad de control de multas evalúa la solicitud 30 días útiles (desde que es presentada o subsanada la documentación EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Resolución Otorga el beneficio del aplazamiento o fraccionamiento de la multa Deniega el beneficio del aplazaRecurso miento o de fracciona- 5 días Apelación miento de hábiles la multa Otorga el beneficio (estima la solicitud) 15 días hábiles Resolución Deniega el beneficio (desestima la solicitud) 87 MULTAS DEL MTPE CAPÍTULO 4 además, por cada día de retraso, un interés del 100% de la TIM-MTPE diaria. 9.4. Plazos e interés del Aplazamiento y/o fraccionamiento a. Se podrá solicitar aplazamiento hasta por 5 meses adicionales a la fecha de pago, otorgando para este efecto carta fianza a favor del MTPE con una tasa de interés aplicable al 100% de la tasa TIM-MTPE. b. Se podrá solicitar fraccionamiento hasta por 36 meses, de acuerdo a las siguientes consideraciones: – Deuda de hasta 10 UIT hasta 24 meses, con una tasa de interés aplicable del 80% de la tasa TIM-MTPE; – Deuda mayor a 10 UIT hasta 36 meses con una tasa de interés aplicable del 90% de la tasa TIM-MTPE; y, – Podrán ser solicitados plazos mayores a los establecidos presentando una carta fianza, en estos casos, se aplicará una tasa de interés equivalente al 100% de la TIM-MTPE. c. Se podrá solicitar aplazamiento hasta por 5 meses con fraccionamiento de hasta 31 meses garantizando la deuda, siendo aplicables los intereses conforme a lo establecido, diferenciando el período de aplazamiento y el de fraccionamiento. 9.5. Garantía de aplazamiento y/o fraccionamiento – Emitida(s) por una entidad bancaria o financiera reconocida por la SBS a favor del MTPE a solicitud del obligado o de un tercero. – Características: solidaria, irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, por un monto equivalente a la deuda con un 10% adicional y estableciendo un plazo de vencimiento hasta por 30 días posteriores a la última fecha de pago prevista. – La garantía aludida en el párrafo anterior 88 deberá ser renovada por un plazo similar en caso de ampliación adicional otorgada o de los pagos que se realicen fuera de las fechas programadas. – La carta fianza será presentada por el obligado en un plazo máximo de 20 días calendario después de la presentación de la solicitud. 9.6. Pérdida del Aplazamiento o Fraccionamiento La pérdida del aplazamiento o fraccionamiento de multa se aplicará: a. En caso de fraccionamiento, el incumplimiento total o parcial de 3 cuotas sucesivas o alternadas en un año calendario. Ello dará inicio o ejecución de las medidas del procedimiento de cobranza coactiva por el saldo pendiente de pago, a mérito de la resolución de pérdida respectiva. b. En caso de aplazamiento con fraccionamiento, por el incumplimiento de pago de la primera cuota o por el incumplimiento de pago de 3 cuotas consecutivas o alternadas. c. En caso de aplazamiento, se perderá el beneficio con el incumplimiento del pago de la deuda total a la fecha de vencimiento del plazo otorgado mediante la Resolución. d. En caso que la carta fianza otorgada como garantía por el obligado no haya sido debidamente renovada antes de su vencimiento y puesta de conocimiento a la Unidad de Control de Multas. 9.7. Impedimento para la presentación de nueva solicitud No podrá solicitar nuevo aplazamiento o fraccionamiento respecto de una misma deuda, o por una nueva multa, habiendo sido objeto de una pérdida anterior, salvo que presente carta fianza garantizando el pago. Tampoco podrá presentar nueva solicitud aquel obligado que tenga un aplazamiento vigente, o un fraccionamiento vigente con el 20% o más del número de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 4 cuotas otorgadas pendiente de cancelación. Artículos 15°, 16°, 17°, 18°, 19°, 20° y 21°, D.S. N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10.Recurso de Impugnación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– – Procede el Recurso de Apelación contra la Resolución de primera instancia que deniega o declara la pérdida del Fraccionamiento o Aplazamiento. – Se interpone la apelación en un plazo de 5 días hábiles, contados a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución correspondiente. – Se resolverá en un plazo de 15 días hábiles contados a partir de su interposición o subsanación. – Para la admisión del recurso de apelación se deberá cumplir con los siguientes requisitos (3): a. Presentar escrito dirigido al Órgano que emitió el acto a ser impugnado, indicando nombre o razón social del impugnante, debidamente acreditados; b. Adjuntar el comprobante del pago de la Tasa correspondiente; c. Exponer los fundamentos de hecho y derechos que sustenten su recurso; d. Anexar los comprobantes de pago efectuados, de ser el caso; e. Las pruebas instrumentales, de ser el caso; y, f. Firma del impugnante o de su representante legal. Artículo 22°, D.S. N° 002-2006-TR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 11.Agotamiento de la vía administrativa –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Queda agotada la vía administrativa con la expedición del acto administrativo que resuelve los recursos de apelación o cuando el administrado no interpone dentro del plazo los recursos de impugnación respectivos. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 12. Vigencia –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Rige a partir del día siguiente de su publicación (03.03.2006) y se aplicará a las solicitudes que se presenten a partir de dicha fecha. Asimismo, para las solicitudes que se encuentren en trámite, se aplicarán las disposiciones comentadas en los párrafos anteriores, siempre que estas resulten más beneficiosas al administrado. –––––––––– (3) En caso de omisión de algunos de estos requisitos, la Entidad emplazará al administrado a efectos que éste subsane la omisión en un plazo máximo de 2 días contados a partir del siguiente hábil de notificado. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 89 MULTAS DEL MTPE CAPÍTULO 4 Modelo de solicitud de aplazamiento y/o fraccionamiento de la deuda ante el MTPE SOLICITUD DE APLAZAMIENTO Y/O FRACCIONAMIENTO DE LA DEUDA MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCION DEL EMPLEO Nº INGRESO……………………………… Señores Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo: UNIDAD DE CONTROL DE MULTAS Yo, (apellidos y nombres del obligado o Representante Legal)…………………………… ………………………………………………… ….……………………………………………………………………….identificado con documento…..……Número………………………, en representación de ……………………………………………………………………………….(sólo en caso de representantes legales), domiciliado en (detallar domicilio fiscal y real del obligado) …………………..………………………………………………… …………………………………… con teléfono número……………………, E-Mail…………………………………….SOLICITO se me conceda: (marcar con aspa solo la opción deseada y el número de meses que solicita). 1.- Fraccionamiento 2.- Aplazamiento 3.- Aplazamiento ( ( ( ) por ( ) por ( ) por ( ) ) ) meses meses meses y Fraccionamiento ( ) por ( ) meses Respecto a la multa detallada en el anexo adjunto, cuyo monto asciende a la suma de S/. …………………….......................... (…………………………….……… y 00/100 NUEVOS SOLES) (consignar monto total de la multa e intereses a la fecha de presentación de la presente, calculados con la Tasa de Interés Moratorio del 2.2% mensual). Por lo que ofrezco garantizar el cumplimiento de lo solicitado, otorgando Carta Fianza en el plazo de 20 días calendario (marcar con aspa): SI ( ) NO ( ) Asimismo, declaro bajo juramento que la deuda indicada no se encuentra impugnada en la vía administrativa y/o judicial o que, en caso de haber sido impugnada, dicha resolución ha sido materia de desistimiento. Se adjunta a la presente solicitud, la siguiente documentación: (marcar con aspa) • Copia legalizada o autenticada del documento de identidad del obligado o de su representante legal. ( ) • Copia legalizada o autenticada de la designación como Representante Legal en la Escritura Pública. ( ) • Copia legaliada o autenticada del escrito de desistimiento de recurso impugnatorio en trámite ante la vía administrativa o Judicial, presentado ante quien corresponda. ( ) • Constancia de pago original de costas procesales y gastos en Cobranza Coactiva (previa liquidación efectuada por la Oficina de Cobranza Coactiva). ( ) • Constancia de pago original del 10% de la deuda a fraccionar (Banco de la Nación - Tributo 05290). ( ) • Constancia de pago original del 5% de la deuda a aplazar (Banco de la Nación - Tributo 05290). ( ) • Constancia de pago original del 10% de la deuda a aplazar y fraccionar (Banco de la Nación - Tributo 05290). ( ) • Constancia de pago de Tasa original del 1% de la UIT (Banco de la Nación- Tributo 06254). ( ) En caso de encontrarse la multa en proceso de Cobranza Coactiva, se requerirá mediante Esquela, la Constancia de Pago Original por Costas y Gastos Procesales. Atentamente, –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Nombre y Firma del obligado o Representante Legal y sello de la empresa ……………..,…….de……….del Teniendo este documento carácter público de declaración jurada, conforme lo establecido por el artículo 7º del D.S. Nº 006-99-TR, asumimos responsabilidad por la veracidad de la información contenida en él, y nos sometemos a las acciones legales pertinentes en caso de incumplimiento o falsedad. 90 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 4 IMPORTANTE D.S. Nº 006-99-TR (publicado el 16 de noviembre de 1999) Artículo 16º .- Resoluciones de Fraccionamiento y/o aplazamiento. La modalidad de pago aplazado y/o fraccionado será autorizada mediante Resolución, la que determinará las condiciones del mismo, el monto de la deuda, la tasa de interés aplicable y el calendario de pago. Dicha resolución suspende el procedimiento de cobranza coactiva, de ser el caso. Del mismo modo, la solicitud será denegada mediante resolución si no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 15º del presente reglamento o si, habiendo señalado garantía, no cumple con presentar la carta fianza con los requisitos establecidos en el plazo de 20 días calendario después de la presentación de la solicitud. Tanto el acogimiento como los plazos del aplazamiento y/o fraccionamiento se otorgan a criterio del MTPS, teniendo en cuenta los límites establecidos en el artículo 15º y 18º de la presente norma. Artículo 17º .- Cuotas y Pagos. La cuota no podrá ser inferior a 5% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente al momento de la emisión de la resolución que aprueba la solicitud, a la cual debe agregarse el interés de fraccionamiento, el que no será inferior al 80% ni superior al 100% de la TIM-MTPS. El interés para cada cuota se calculará al rebatir sobre el saldo de la deuda. Para el cálculo de la primera cuota el interés se computará desde el día siguiente de la emisión de la resolución que concede el fraccionamiento hasta el primer pago. Para los pagos posteriores el interés se calculará desde el día siguiente al último pago efectuado hasta la fecha que se pague nuevamente. La cuota pagada fuera de plazo generará además, por cada día de retraso, un interés del 100% de la TIM-MTPS diaria. Se considera el pago efectuado en plazo si se realiza hasta 30 días calendario posteriores a la fecha indicada. Artículo 18º .- Plazos e intereses de Aplazamiento y/o Fraccionamiento. Se podrá solicitar aplazamiento hasta por cinco (5) meses otorgando necesariamente para ello, carta fianza a favor del MTPS, con una tasa de interés aplicable al 100% de la TIM-MTPS. Se podrá solicitar fraccionamiento hasta por 36 meses, de acuerdo a las siguientes consideraciones: – Deuda de hasta 10 UIT hasta 24 meses, con una tasa de interés aplicable del 80% de la TIM-MTPS. – Deuda mayor a 10 UIT hasta 36 meses, con una tasa de interés aplicable del 90% de la TIM-MTPS. Podrán ser solicitados plazos mayores a los establecidos presentado una carta fianza; en estos casos, se aplicará una taza de interés equivalente al 100% de la TIM-MTPS. Se podrá solicitar aplazamiento hasta por 5 meses de fraccionamiento de hasta teintiún (31) meses garantizando la deuda, siendo aplicable los intereses conforme a lo establecido, diferenciando el período de aplazamiento y el de fraccionamiento. Artículo 19º .- Garantía de Aplazamiento y/o Fraccionamiento. Se podrá otorgar como garantía una o varias cartas fianza, la cual será emitida a favor del MTPS por una entidad bancaria financiera reconocida por la Superintendencia de Banca y Seguros a solicitud del obligado o de un tercero, de forma solidaria, irrevocable, incondicional y de ejecución inmediata, por un monto equivalente a la deuda consignada en la solicitud con un 10% adicional y estableciendo un plazo de vencimiento de la misma de por lo menos treinta (30) días posteriores a la última fecha de pago prevista. De ser el caso, será renovada con treinta (30) días de anticipación a la fecha de vencimiento de la carta fianza que sustituye. La carta indicará la deuda que garantiza, así como las condiciones bajo las cuales se otorga el beneficio. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 91 MULTAS DEL MTPE CAPÍTULO 4 ANEXO I-C DETALLE DE LA DEUDA MATERIA DE LA SOLICITUD DE APLAZAMIENTO Y/O FRACCIONAMIENTO OBLIGADO: TIPO DE DOC. DE IDENTIFICACIÓN: __________________________ NÚMERO: _____________________ Resolución Expediente Expediente Monto de la Multa Intereses Monto de Pagos Total o Auto Nº Administrativo Nº Coactivo ( Emisión) Efectuados * PAGOS EFECTUADOS Resolución Fecha de Recibo Nº Monto o Auto Nº Pago Pagado ––––––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––––– Nombre y Firma del Obligado o Representante Legal y sello de la Empresa 92 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 5 CAPÍTULO 5 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES Servicios que ofrece el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), brinda servicios de asesoría y orientación a los trabajadores y empleadores en lo referido al conocimiento, cumplimiento y aplicación de la normatividad laboral vigente, esencialmente del Decreto Legislativo Nº 910 (17.03.2001), Ley General de Inspección de Trabajo y Defnsa del Terabajador. En esta oportunidad desarrollaremos los principales servicios que ofrece el MTPE, tales como la conciliación administrativa laboral, el patrocinio judicial, el cálculo de beneficios sociales y la absolución de consultas tanto para el empleador como para el trabajador de acuerdo con la información que el MTPE ha puesto a disposición en su página web (www.mintra.gob.pe). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Absolucion de consultas a trabajador y al empleador –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La absolución de consultas se realiza de manera directa y a través de otros medios adecuados. Asimismo, se promueve la difusión de la legislación laboral y seguridad social. La absolución de consultas de manera directa se realiza con la presencia del interesado, sea trabajador o empleador. En caso de tratarse de un tercero, podrá hacer su consulta mediante la presentación de una carta poder simple. 1.1. Procedimiento Para llevar a cabo la absolución de la consulta es necesario seguir el siguiente procedimiento: – Recabar el boleto de atención en la sala Nº 100, ubicada en el primer piso del MTPE. – Llenar la ficha de atención de orientación legal en materia laboral que le será proporcionada. – Al ser llamados según el Nº de boleto, ingresarán de manera ordenada a la EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Oficina Nº 111 (también ubicada en el primer piso del MTPE) y luego de ser registrado en el sistema de cómputo, será atendido por el abogado consultor. 1.2. Tipo de consultas Los motivos de la consulta pueden ser por los siguientes conceptos: – Beneficios sociales, tales como CTS, despido arbitrario, contrato de trabajo, remuneración, hostilidad, vacaciones, gratificaciones, cierre de empresa, asignación familiar, utilidades, cese colectivo, accidentes de trabajo y otros. Debe tenerse en cuenta que la orientación legal sobre estas consultas son de trabajadores pertenecientes al régimen laboral de la actividad privada. No es competencia de este servicio de consultas, absolver casos de trabajadores o ex trabajadores pertenecientes al régimen de la carrera pública (Decreto Legislativo Nº 276), ni monto de pensiones, ni trámites de jubilación. 1.3. Requisitos Los documentos que deben proporcionar los usuarios para acceder al servicio de consulta son los siguientes: – Si se encuentra registrado en planillas, deberán acreditarlo con sus respectivas boletas de pago. – Si se le ha sancionado por alguna falta, llevar el memorando u otro documento para acreditarla. – Si ha renunciado debe llevar la carta de renuncia debidamente recepcionada por su empleador. – Si no le otorgan boletas de pago, el caso será analizado por el consultor y de acuerdo con ello se le indicará las acciones a tomar. 93 Servicios que ofrece el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo CAPÍTULO 5 – Es recomendable en la medida de lo posible, traer documentos que permitan acreditar el vínculo laboral (memorando, carta de sanciones, contrato de trabajo, certificado de trabajo, constancia de trabajo, recibos de pago, recibo de caja, y otros) a fin de agilizar el servicio. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Cálculo de liquidacion de beneficios sociales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2.1. Requisitos Para el cálculo de derechos y bene-ficios laborales se requiere de la presentación de documentación idónea por el trabajador o ex-trabajador, así como acreditar el término de la relación laboral, de conformidad con el artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 910 Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador y el artículo 63º del Reglamento Decreto Supremo Nº 020-2001-TR. Asimismo, se deberán llevar los siguientes documentos: – Carta de renuncia o certificado de trabajo; carta de despido, acta de inspección o constatación policial (donde se pueda advertir de parte del empleador la fecha de inicio de la relación laboral, su última remuneración, la fecha de cese, motivo de cese y jornada de trabajo). – Boletas de pago (originales), desde la fecha de ingreso hasta la fecha de cese, ordenadas secuencialmente. – Movimiento histórico de depósito de CTS (se solicita en la agencia principal del Banco depositario). – Documento de reclamo del recurrente a su empleador, en el que se indica derechos que no han sido pagados en su oportunidad como las vacaciones, gratificaciones, entre otros más (especificándose el período al cual pertenece), dicho documento debe estar debidamente recepcionado por el empleador (sello y firma del empleador o por conducto notarial). 94 2.2. Procedimiento Para llevar a cabo el cálculo de la liquidación es necesario seguir el siguiente procedimiento: – Solicitar el boleto de atención en la sala Nº 106, ubicada en el primer piso del MTPE. – Al ser llamado según el número de boleto, el usuario ingresará de manera ordenada a la oficina Nº 109 (también ubicada en el primer piso del MTPE) y luego de ser registrado en el “Sistema Automatizado de Liquidaciones de Beneficios Sociales – SALBS”, será atendido por el liquidador. – El usuario proporcionará la documentación idónea al liquidador, quién procederá al cálculo de la liquidación por beneficios sociales. Es recomendable, en la medida de lo posible, traer los requisitos antes indicados a fin de que se le pueda efectuar el cálculo de liquidación de conformidad con la normatividad laboral vigente. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Conciliacion administrativa laboral –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos laborales, mediante la cual las partes en una audiencia de conciliación exponen sus posiciones ante un tercero llamado conciliador, que colabora a que éstas superen sus diferencias, identificando los intereses de las mismas. El conciliador puede proponer soluciones no obligatorias a las partes, quienes en última instancia deciden en qué términos resolverán su controversia de la manera más justa para ambas. 3.1. Ambito de aplicación La audiencia de conciliación puede ser solicitada por el trabajador, ex trabajador, jóvenes en formación o personas en capacitación para el trabajo, la organización sindical, por el empleador o por ambas partes. 3.2. Características – Es gratuita. – Es consensual. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 5 – – – – Es obligatoria para el empleador. Es única. El acuerdo debe ser voluntario. Es extra-procesal. 3.3. Principales temas La conciliación, según lo establecido en el Decreto Legislativa Nº 910 y su reglamento el Decreto Supremo N° 020-2001-TR tiene por finalidad dar solución a los conflictos derivados del régimen laboral de la actividad privada. Los principales temas que debe ver la conciliación son los siguientes: 1. Beneficios sociales: CTS, vacaciones, gratificaciones legales, remuneraciones, indemnización por despido, etc.). 2. Subsidios a cargo del empleador. 3. Beneficios concedidos por los programas de capacitación para el trabajo. (practicantes, formación juvenil, aprendices del SENATI, etc. 4. Cualquier otro generado con motivo de una relación laboral. 3.4. Procedimiento Para llevar a cabo la conciliación se deberá seguir el siguiente procedimiento: – Presentar una solicitud autorizada por un consultor o liquidador del servicio adjuntando la documentación pertinente según el caso. – Notificar de la invitación a conciliación (anticipación de 10 días a la fecha de realización de la audiencia de conciliación). – Realización de la audiencia única (una o varias sesiones que no exceda de 30 días calendarios). Al concluir la audiencia se puede tener los siguientes resultados: a) Acta de conciliación acuerdo parcial o total. – Constancia de asistencia de ambas partes y puede ocurrir que no haya un acuerdo conciliatorio. – Inasistencia de ambas partes a una sesión. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE – Constancia de asistencia a una sola parte, luego de no haberse justificado o habiéndose desestimado el pedido de nueva audiencia, por no acreditar su inasistencia por incapacidad física, caso fortuito o fuerza mayor, dentro del segundo día hábil posterior a la fecha de la audiencia. – Si en el plazo señalado de 48 horas, el empleador no presenta justificación pertinente o esta es desestimada, se aplica una multa de hasta 1 Unidad Impositiva Tributaria vigente, según los criterios que establece el Reglamento. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Patrocinio juridico gratuito –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El servicio de patrocinio judicial gratuito, tiene como función brindar el servicio de defensa legal de trabajadores y extrabajadores de escasos recursos económicos, respecto del reclamo judicial de derechos y beneficios originados en una relación laboral. Artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 910 Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador. En ese sentido, comprende el asesoramiento y patrocinio ante el Poder Judicial en todas las instancias, desde la interposición de la demanda hasta la ejecución de la sentencia. Artículo 64º del Decreto Supremo Nº 020-2001-TR Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador. 4.1. Requisitos Son requisitos para acceder al Area de Patrocinio Judicial Gratuito: – Contar con documento de identidad legible y con constancia de haber sufragado. – El monto de la última remuneración del usuario no debe superar 2 remuneraciones mínimas vitales y que el total de la pretensión, sin incluir intereses, no exceda de 70 Unidades de Referencia Procesal - URP (cada URP equivale al 10% de la UIT) o monto que disponga el Poder Judicial para exonerar a los trabajadores del pago de tasas judiciales. 95 Servicios que ofrece el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo CAPÍTULO 5 – Presentar documentación u ofrecer pruebas idóneas que sustenten su pretensión. – Suscribir convenio de asesoramiento gratuito que contiene datos personales, remunerativos y de tiempo de servicios; que son consignados como declaración jurada. Artículo 65º del D.S. Nº 020-2001-TR Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador. 4.2. Procedimiento Para llevar a cabo la conciliación se deberá seguir el siguiente procedimiento: 1. Sacar su boleto de atención para el Area de Consultas al Trabajador. 2. Efectuada la consulta laboral, el consultor, liquidador o conciliador, adscritos a la Sub Dirección de Defensa Gratuita, asignará el pase para Patrocinio Jurídico Gratuito, a fin de que se le asigne un abogado defensor laboral de oficio. 3. Suscribir el convenio para el patrocinio judicial. 4. Presentar los documentos originales que acrediten su pretensión. Los usuarios del servicio se obligan a permanecer pendiente de la tramitación e impulso del proceso y coadyuvar a que éste concluya positivamente. Asimismo, se debe colaborar con la defensa proporcionando oportunamente la información que sea requerida y permita al defensor laboral de oficio cumplir con su labor. Si el proceso se archiva por responsabilidad del usuario, pierde su derecho de acceso al servicio. Artículos 67º y 68º del Decreto Supremo 020-2001-TR Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador. 4.3. Pretensiones reclamadas Entre las principales pretensiones reclamadas tenemos: 96 – Pago de indemnización especial por despido arbitrario. – Pago de remuneraciones y beneficios sociales, siempre que no excedan de 70 URP. – Cese de actos de hostilidad del empleador. – Incumplimiento de disposiciones y normas laborales. – Ejecución de acta de conciliación. – Entrega de certificado. – Indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento del contrato y normas laborales, etc. Tratándose de beneficios sociales, pago de remuneraciones, cese de actos de hostilidad se deben presentar los siguientes documentos: – Boletas de pago. – Recibos por honorarios profesionales. – Carta de renuncia. – Carta de aceptación de renuncia de la empresa. – Carta de requerimiento y las de contestación al requerimiento efectuado por el servidor o ex servidor – Certificados, constancias y memorando. – Constatación policial. – Acta de visita de inspección especial u otro. – Cualquier otro documento indubitable que acredite el vínculo laboral con el ex empleador. Tratándose de un caso de despido, además de los documentos precedentemente indicados u otros que acrediten vínculo laboral con su ex empleador, se deberá presentar: – La constatación policial y el acta de visita de inspección especial, tratándose de despido de hecho (impedimento de ingreso al centro laboral), despido injustificado o arbitrario. – La carta de pre aviso o carta de despido y carta de descargo, en cuyo caso deberá EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 5 evaluarse si se trata de un despido injustificado. Tratándose de la Indemnización de daños y perjuicios a consecuencia de accidente de trabajo se deben presentar los siguientes documentos: – La prueba de vínculo laboral. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE – La constatación policial. – Acta de visita de inspección especial. – Certificado de incapacidad temporal o definitiva expedido por ESSALUD, Área de Salud o autoridad respectiva. – Certificados médicos, recetas, boletas o facturas de compra de medicinas, gastos hospitalarios u otros. 97 CAPÍTULO 1 CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Notificación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La notificación como tal es un acto administrativo llevado a cabo por la Administración Tributaria, dentro de la cual se incluye a la SUNAT, frente a los deudores y/o responsables tributarios y marca el inicio en muchos casos de determinados procesos que ésta ejecuta como por ejemplo el inicio de un proceso de fiscalización, la comunicación de un requerimiento de información, la entrega de determinados valores como la Orden de Pago, la Resolución de Multa Tributaria o la Resolución de Determinación. Las reglas que regulan el acto de notificación se encuentran contenidas en el artículo 104º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF y normas modificatorias (en adelante CT), debiendo mencionarse que aún cuando dicha norma habilita a la Administración Tributaria a utilizar cualquiera de las formas de notificación allí previstas, el hecho de optar por una u otra forma dependerá del caso concreto a seguir y cumpliendo con el respeto de manera escrupulosa de cada uno de los requisitos que la norma determine. Debemos precisar que la notificación de por sí constituye un acto reglado, con lo cual la Administración Tributaria se limita a aplicar una norma que determina el contenido del acto por lo cual se otorga seguridad jurídica al contribuyente y en cierto modo también cierta predictibilidad del accionar del fisco. Si los administrados tienen pleno conocimiento de las actuaciones propias de la Administración Tributaria, ello constituye una garantía para el deudor tributario precisamente para que éste ejerza plenamente sus derechos. Así, el deudor podrá cumplir con pagar la deuda tributaria que se le exija, presentará la documentación solicitada mediante un requerimiento, interpondrá los recursos que las normas le permitan frente a EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE actuaciones que considera contrarias a él, podrá recurrir a la vía administrativa o judicial, de ser el caso. Como se observa todo ello se podrá realizar si es que se cuenta con una notificación de un acto administrativo dentro de los parámetros que la norma determine, evitándose de este modo la indefensión del deudor tributario. Hay un tema recurrente para el caso de las empresas y es el relacionado a determinar si la persona que recepcionó la notificación entregada por la Administración Tributaria labora o no para la mencionada empresa o si es una persona conocida por ésta, ya que se alega en muchos casos como un mecanismo de defensa frente al fisco que quien recepcionó la documentación es una persona desconocida o que no labora para la empresa, entre otras explicaciones. Sin embargo se debe tener presente que el hecho que la notificación se lleve a cabo en el domicilio fiscal del contribuyente, constituye un acto válido aún cuando ésta manifieste que la persona que recepcionó la documentación no trabaje para ella, conforme desarrollamos a continuación. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. El domicilio fiscal del contribuyente –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El domicilio fiscal del contribuyente constituye aquel lugar fijado por éste dentro del territorio nacional para todo efecto tributario. Dicho domicilio debe ser informado a la Administración Tributaria al momento de solicitar el Registro Único de Contribuyentes y debe ser actualizado ante el fisco cada vez que se produzca un cambio del mismo. La Administración Tributaria considerará como válido el domicilio fiscal que haya sido consignado en la ficha RUC del contribuyente y se considera como subsistente mientras su cambio no sea comunicado a ésta en la forma que el fisco establezca. 101 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 Razón por la cual, si una determinada empresa ha efectuado un cambio de domicilio fiscal y no ha realizado la comunicación al fisco, cualquier notificación efectuada por el ente recaudador en el domicilio que figura en su base de datos se entenderá válida aún cuando en dicho domicilio exista rechazo de las personas que habitan en él, al momento de recepcionar la documentación entregada a nombre del contribuyente o este se encuentre cerrado, no existiendo la posibilidad que el contribuyente formule algún reparo a la notificación alegando entre otros hechos el que no se encuentre en dicha ubicación al momento de haberse llevado a cabo la mencionada actuación. Debe diferenciarse claramente que el domicilio fiscal es un concepto distinto al domicilio para la legislación civil o también al llamado domicilio procesal. De conformidad con lo establecido en el artículo 33º del Código Civil el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar. En dicho lugar la persona determina el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. En cambio el domicilio procesal es aquel que a indicación del contribuyente se consigna en los escritos presentados ante la Administración, cada vez que inicia un procedimiento tributario, ya sea una reclamación, una apelación o una queja ante el Tribunal Fiscal. Tengamos presente que “si el derecho tributario toma en cuenta el domicilio, lo es principalmente, a los efectos de: a) la verificación y atribución del hecho imponible, y b) a más segura y rápida recaudación. Lo primero se vincula al contribuyente, según sea el sistema adoptado por el respectivo tributo. Lo segundo se relaciona más con aquellos sujetos a quienes la ley impone la obligación de ingresar al fisco el importe del tributo” (1). Cabe precisar que las modalidades de notifi- cación se encuentran reguladas en el artículo 104º del Código Tributario, sin embargo para efectos del presente informe solo haremos una referencia a tres de estas modalidades, siendo éstas las más usuales en el caso de notificaciones efectuadas por la Administración Tributaria, a saber: (i) La notificación por correo certificado o por mensajero, (ii) la notificación por cedulón y (iii) la notificación por publicación en la página web de la SUNAT y además en el Diario Oficial “El Peruano”. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. La notificación por correo certificado o por mensajero –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Esta modalidad de notificación se encuentra regulada en el literal a) del artículo 104º del CT y constituye la forma más usual y común de llevar a cabo el acto de notificación. La misma puede ser realizada mediante el uso del correo certificado o por intermedio de un mensajero (2) con destino al domicilio fiscal del contribuyente. Debemos mencionar que si bien la notificación se puede entregar mediante el uso del correo certificado o a través de la presencia de un mensajero, siempre debe existir la entrega de una constancia que indique el acuse de recibo y sirva de medio probatorio en caso se necesite conocer detalles de la notificación, a efectos de validar la misma. ¿Ante quién se debe entender realizada la notificación" Se debe tener presente que la notificación se entiende válida si es que se realiza en el domicilio fiscal que el contribuyente ha consignado ante la Administración Tributaria, independientemente de quien recepcione la documentación entregada, siempre que se trate una persona capaz (3). Existen casos de empresas que solo permiten –––––––––– (1) LUQUI, Juan Carlos. “La Obligación Tributaria”. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1989. pp. 231 a 232. (2) Debemos precisar que cuando se hace mención a la utilización de un mensajero, la norma no realiza una distinción a si éste labora para la Administración Tributaria como empleado o es un tercero que pertenece a una empresas de mensajería que ha sido contratada para la entrega de documentación diversa a contribuyentes. (3) En el caso que la recepción que la documentación realizada en el domicilio fiscal sea realizada por un menor de edad o un incapaz, dicho acto de notificación es nulo, no surtiendo efecto alguno sobre el contribuyente. 102 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 que el Representante Legal sea quien recepcione la documentación cuando se realiza la diligencia de notificación por parte de la SUNAT argumentando que sólo dicha persona es la autorizada a llevar a cabo dicha diligencia, lo cual no es correcto. A continuación se presenta un cuadro que permitirá apreciar algunos de los supuestos, a guisa de ejemplo, en los cuales se entiende realizada la notificación en el domicilio fiscal del contribuyente. Persona ante quien se realiza el acto de notificación Efecto –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El Representante Legal Notificación válida –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El Contador o su asistente Notificación válida –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El Apoderado Notificación válida –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– SUNAT notifica El Gerente Notificación válida al contribuyente en el –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El Director Notificación válida domicilio fiscal –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– consignado en El Asesor Legal Notificación válida su ficha RUC –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El Empleado Notificación válida –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La Secretaria Notificación válida –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El Obrero Notificación válida Es importante resalta en esta modalidad de notificación que lo que realmente trasciende es que dicha diligencia se lleva a cabo en el domicilio fiscal independientemente de con quien se materializó la misma. Es por ello que aún cuando la empresa haya negado el vínculo laboral con la persona que haya firmado el cargo de recepción de la notificación realizada en el domicilio fiscal de la misma, la Administración Tributaria la entenderá como válida y surtirá todos sus efectos. Lo que debe verificarse siempre en los actos de notificación es que los datos de identificación de la persona que recepciona los documentos entregados por el ente recaudador sean realmente los que correspondan, ya que de no cumplirse esta indicación el acto se encontraría viciado de nulidad. Este criterio ha sido recogido por el Tribunal Fiscal al emitir la RTF Nº 07284-1-2005 que señala lo siguiente: “De la revisión de la constancia de notificación se aprecia que fue recibida por Mirtha Hurtado con DNI Nº 09317444, sin embargo, según se observa del reporte de Reniec dicho DNI no corresponde a tal persona sino a la señora Virginia Carrasco, comprobándose la inconsistencia de la información de la constancia, procede declarar la nulidad del acto...”. Pero también puede presentarse el caso en EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE el cual exista una negativa de la recepción de la documentación por entregar, cuyo supuesto debe quedar constancia de dicho hecho ante el notificador que efectúa la diligencia, debiendo para ello completar algunos datos como: – Apellidos y nombres, denominación o razón social del deudor tributario. – Número de RUC del deudor tributario o número de RUC del deudor tributario o número del documento de identificación que corresponda. – Número del documento que se notifica. – Nombre de la persona que recibe la notificación, así como la firma o constancia de la negativa. Cabe precisar que si la notificación se efectúa en el domicilio fiscal del deudor tributario, aún cuando éste o un tercero, rechacen su recepción y se encuentren inmersos en cualquiera de los supuestos descritos de la norma, la notificación se considerará como válida, surtiendo plenos efectos. Así, los supuestos descritos en la norma (literal a del artículo 104º del CT), son los siguientes: i) Cuando el deudor tributario o tercero a quien está dirigido la notificación o cualquier persona mayor de edad y capaz se encuentre en 103 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 el domicilio fiscal del destinatario, rechace la recepción del documento. ii) Cuando cualquiera de los sujetos antes descritos que se encuentren en el domicilio fiscal reciban la notificación pero se niegan a suscribir la constancia respectiva. iii) Cuando la persona que se encuentra en el momento de la diligencia de la notificación no cumple con proporcionar sus datos de identificación. Cabe advertir que en cualquiera de los supuestos antes detallados, resulta irrelevante el motivo del rechazo que se alegue. Ello se apreciará en el siguiente esquema. Notificación con certificación de la negativa a la recepción se produce cuando: Deudor tributario o tercera quien va dirigido la notificación o persona mayor de edad y capaz ubicada en el domicilio fiscal. Rechace recepción del documento. Recibiéndola no la sussuscribe la constancia y/o no proporcione datos de identificación. El motivo de rechazo alegado por los sujetos señalados es irrelevante. Tengamos presente que de cumplirse los supuestos antes mencionados en los cuales haya existido negativa a la recepción de la documentación efectuada por la SUNAT, la notificación surte plenos efectos, toda vez que la misma se considera válida. Es interesante verificar el criterio que estableció la SUNAT sobre los motivos de rechazo de una persona capaz al rehusarse a recibir una notificación, ello se puede apreciar en el INFORME N° 130-2004-SUNAT/2B0000 de fecha 17.08.2004 que determinó que “Cualquier manifestación emitida por persona capaz en el domicilio del deudor tributario, que tenga por objeto rehusarse a recibir la 104 notificación, como por ejemplo señalar que el contribuyente se mudó de domicilio o que no conoce al contribuyente, puede ser considerada como una causal de negativa para efecto de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 104° del TUO del Código Tributario”. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. La notificación por cedulón –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Esta modalidad de notificación se emplea cuando en el domicilio fiscal consignado por el contribuyente ante la Administración Tributaria no se encuentre una persona capaz en el momento de llevarse a cabo el acto de notificación o el mismo estuviere cerrado. Es por ello que ante estas circunstancias se deberá fijar un cedulón en dicho domicilio y también se deberá dejar por debajo de la puerta en un sobre cerrado, todos aquellos documentos que son objeto de la notificación. Sobre este tema es pertinente citar la RTF Nº 1489-3-2003, en la cual el Tribunal Fiscal determinó que "en caso de no encontrarse persona capaz en el domicilio del contribuyente, es válida la notificación del cierre del requerimiento mediante cedulón". Cabe precisar que la fijación del Cedulón no se realiza en cualquier lugar sino que debe ser en el acceso principal al domicilio fiscal del deudor tributario, es decir en la puerta principal y no en una puerta o acceso lateral. Su inobservancia permitiría más adelante que el contribuyente pueda deducir la nulidad del acto de notificación. En concordancia con lo anteriormente mencionado podemos citar el pronunciamiento del Tribunal Fiscal cuando emitió la RTF Nº 2047-4-2003 (16.04.2003), en la cual ha plasmado el siguiente criterio: “... ordena la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva y el levantamiento de los embargos trabados, toda vez que no se encuentra debidamente acreditada la notificación de los valores materia de la cobranza, pues no obra en la constancia de notificación la firma ni el nombre del funcionario que certifica que la recurrente se negó a firmar el cargo de recepción ni que el mismo se haya fijado en la puerta principal del EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 domicilio fiscal, tal como lo prevé el artículo 104º del TUO del Código Tributario.” Como mecanismo de seguridad las empresas deberán procurar que se cumplan a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 104º del Código Tributario, específicamente en el caso de la notificación mediante cedulón, en el sentido de verificar que se haya cumplido con dejar bajo la puerta principal del domicilio fiscal el sobre que contiene los documentos a entregarse al contribuyente y además que se haya fijado el cedulón en la mencionada puerta. Hasta antes de la modificatoria realizada por el Decreto Legislativo Nº 981 (15.03.2007) al artículo 104º del CT que regula el tema de la notificación por cedulón, se presentaban situaciones en las cuales era necesaria la acreditación material de la fijación en la puerta de acceso del domicilio fiscal del llamado “cedulón” recurriendo al auxilio de las fuerzas policiales, con la finalidad que otorgue fehaciencia de tal hecho, con la emisión de una constancia. Ahora esta situación ya no se produce toda vez que el legislador incorporó como requisito que debe contener el acuse de la notificación efectuada por cedulón, precisamente la indicación expresa que se ha procedido a fijar éste en el domicilio fiscal y que los documentos a notificar se ha dejado en sobre cerrado, bajo la puerta. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. La notificación por publicación en la página web de la SUNAT y además en el diario oficial "El Peruano" –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Esta modalidad se encuentra consagrada en los últimos párrafos del literal e) del ar­tículo 104º del Código Tributario y se efectúa mediante la publicación en la página web de la Administración Tributaria y además en el Diario Oficial o en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o, en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad. Esta forma de notificación se realiza cuando existen razones o motivos imputables al deudor tributario que impide que el acto de notificación pueda materializarse. Puede ser por ejemplo que EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE el deudor tributario nunca se encuentre en su domicilio fiscal, resultando infructuosa la notificación realizada por la Administración Tributaria bajo la modalidad de correo certificado. En ese caso, el ente recaudador al analizar la situación y ante la imposibilidad de lograr que el deudor tributario tome conocimiento de la documentación que se le deberá entregar opta por una modalidad en la que a ciencia cierta no se sabe si el deudor tributario se enterará de tal hecho. Además, es casi seguro que no lea las páginas del Diario Oficial o las del diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o, en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad. Existe el Principio de Publicidad que tiene su correlato en la presunción del tipo “jure et de jure”, según la cual no se admite prueba en contrario frente a la afirmación que todos efectúan la lectura de las publicaciones efectuadas en el diario oficial, razón suficiente para señalar que no se podrá alegar el desconocimiento o ignorancia de lo que aparece publicado en el mencionado diario. En ese caso, las empresas deben estar alertas de cualquier notificación que se realice en el Diario Oficial o en la página web, lo cual obligará a revisar tanto el portal de la propia Administración Tributaria como la lectura del diario oficial o del diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o, en su defecto, en uno de mayor circulación de dicha localidad, generando en algún modo incertidumbre en el contribuyente. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Conclusión respecto de las notificaciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A manera de conclusión debemos señalar que en tanto el domicilio fiscal no sea variado por parte del contribuyente la Administración Tributaria lo considerará válido para todos sus efectos, incluyendo también para el caso de las notificaciones. Es por ello que la Administración al momento de realizar el acto de notificación en dicho domicilio lo realizará con quien se encuentre 105 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 en el mismo, sea o no el propio contribuyente, bastará que exista una persona capaz para que se entienda realizada la notificación inclusive hasta con la negativa de recepción. En tal sentido no resultaría válido para las empresas argumentar que la persona que recepcionó la documentación no labora en la empresa, resultando irrelevante tal hecho frente al fisco. Asimismo, las empresas deberán ser más cuidadosas en la revisión las formalidades existentes en los actos de notificación llevados a cabo en su domicilio fiscal, sobre todo en el caso de plantear las nulidades, de presentarse éstas, ya que ello le permitirá al contribuyente no caer en un estado de indefensión y también contar con una herramienta capaz de enfrentar al fisco, ejerciendo su derecho de defensa. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. Algunos supuestos en los que cabe invocar la nulidad de las notificaciones efectuadas por SUNAT –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El acto administrativo, como declaración unilateral emanada de la autoridad estatal competente, constituye el resultado jurídico vinculante capaz de producir efectos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta, los cuales surtirán efecto a partir del día hábil siguiente al de su recepción, entrega o depósito, según sea el caso (4). Para muchos este acto procedimental suele pasar inadvertido, sin embargo, ello resulta ser crucial para el impulso del procedimiento administrativo, así como para el accionar del contribuyente en el supuesto que la decisión del órgano resolutor no le fuera favorable. Los medios a través de los cuales se constatará el efectivo conocimiento del acto administrativo se encuentran establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo General aprobada por la Ley Nº 27444 (11.04.2001) y en forma especial, en el Código Tributario cuyo TUO fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF (19.08.99) y normas modificatorias. Ahora bien, en el ámbito de la Administración Tributaria, existen diversos actos administrativos a través de los cuales el Ente Fiscal, en cumplimiento de su función recaudadora y fiscalizadora se encuentra facultado a emitir. A guisa de ejemplo, cabe citar de caso de la Orden de Pago; la Resolución de Determinación y la Resolución de Multa Tributaria; los Requerimientos o Mandatos de Fiscalización; las Citaciones y las conocidas Esquelas, las cuales en la actualidad han cobrado fuerza, en tanto sirven como un medio del que se vale el Fisco para informar al contribuyente de la omisión de alguna obligación formal. Todos estos actos surtirán efecto en tanto el contribuyente tenga conocimiento efectivo de los mismos, a través de una correcta notificación, de acuerdo a lo previsto en las reglas establecidas en el Código Tributario. En este contexto, no es ajeno ni extraño que el acto de notificación en algunos supuestos se encuentre viciado por lo que en la práctica suceden a menudo hechos o circunstancias que van a generar la nulidad de este acto procedimental, muchas veces por error humano o por inobservancia del procedimiento legal de los funcionarios de la propia Administración Tributaria al momento de realizar la diligencia de notificación. Estos hechos traen como consecuencia no solo la vulneración del Principio de Legalidad, sino también del Derecho de Defensa que le confiere la Ley al administrado para poder plantear los actos procesales necesarios para salvaguardar sus derechos e intereses. –––––––––– (4) El último párrafo del artículo 106º del TUO del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF y modificatorias, considera una excepción a dicha regla, al mencionar que la notificación surtirá efectos al momento de su recepción cuando se notifiquen resoluciones que ordenan trabar medidas cautelares, requerimientos de exhibición de libros y documentación sustentatoria de operaciones de adquisiciones y ventas que se que se deben llevar conforme a las disposiciones pertinentes y en los demás actos que se realicen en forma inmediata de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario. 106 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 De esta manera, resulta de vital importancia conocer de qué herramientas se puede valer el contribuyente para advertir si una notificación en particular ha sido realizada observando los requisitos y exigencias dispensadas en la norma. Para ello será necesario contar con la respectiva “Constancia de Notificación” emitida por la Administración Tributaria, la misma que deberá ser proporcionada por ésta a efectos de poder contar con el sustento probatorio fehaciente del acto procedimental realizado, de corresponder. A continuación abordaremos las formas más frecuentes de notificación utilizadas por la Administración Tributaria, para dar a conocer al contribuyente los actos administrativos emitidos por ésta, los mismos que en la práctica, se pueden producir en forma defectuosa por el incumplimiento de lo previsto en la normativa, acarreando la nulidad del acto administrativo. Debemos precisar en este punto, que ha sido el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Fiscal el que, sobre la base de lo expuesto, ha abordado el tema de la nulidad advirtiendo en los asuntos de controversia el incumplimento de los requerimientos legales permitidos, llegando incluso a emitir pronunciamiento con carácter de observancia obligatoria. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. ¿En qué consiste la notificación? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Debemos entender por "notificación" a la acción y efecto de hacer saber o comunicar de modo formal, a la parte interesada o al tercero, un acto y el documento que lo contiene, quedando claro que el hecho o acto de notificación es distinto e independiente del acto administrativo (o contenido, propiamente dicho) a notificar, por lo que, podría ocurrir que el acto adolezca de un vicio de nulidad pero su notificación no, o viceversa. El basamento legal se encuentra regulado en el artículo 15º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando dispone la independencia de los vicios del acto administrativo. En virtud a lo expuesto, y considerando el contenido de tales actos resulta imperativo para la Administración Tributaria ponerlos en conocimiento de los interesados, cobrando así fuerza la figura de la “Notificación”. La notificación, además de ser un requisito para la eficacia de los actos (5), es una garantía para el deudor tributario en defensa de sus derechos frente a la Administración Tributaria. Sobre el particular, LARA MÁRQUEZ, señala que “... la notificación tiene por propósito dar a conocer a los interesados el contenido de los actos administrativos objeto de notificación y en garantía de que ese conocimiento efectivamente se produzca, la notificación se halla rodeada de una serie de formalidades bajo sanción de nulidad, que en buena cuenta constituyen garantías de la eficacia del acto emitido y del derecho de defensa del contribuyente; de forma tal que, el solo conocimiento no determina una notificación válida, es necesario cumplir con las formalidades establecidas, pero contrariamente, el cumplimiento de las formalidades si determina la realización de una notificación válida, aún cuando el conocimiento no se produzca, toda vez que, el conocimiento corresponde al fuero interno del individuo notificado ya que el Derecho Tributario forma parte del Derecho Administrativo, que se rige por el Principio de Objetividad” (6). Tal como se puede apreciar de la definición precedentemente indicada, la notificación tiene como objetivo central dar a conocer al contribuyente las decisiones que emana del ente administrativo, a fin de que aquél pueda ejercer –––––––––– (5) Claro esta partiendo de la premisa que los actos administrativos son plenamente válidos, conforme los artículos 103, 109 y 129 del Código Tributario cuyo TUO fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 135-99-EF y normas modificatorias. (6) LARA MARQUEZ, Jaime. “La Notificación según el Código Tributario”. Publicado en la revista Derechovirtual.com Año I Nº 2 Julio - Setiembre 2006. Esta información puede consultarse en: www.derechovirtual.com EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 107 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 su derecho de defensa; sin embargo, dicho acto (la notificación) tiene que cumplir con ciertas formalidades para que sea catalogado como válido y surta plenos efectos. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9. Las nulidades de los actos de la Ådministración Tributaria susceptibles de ser invocadas por el contribuyente. La nulidad y la anulabilidad –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Como lo señala DROMI “Un acto administrativo debe satisfacer todos los requisitos relativos al objeto, competencia, voluntad y forma, así como producirse con arreglo a las normas que regulan el procedimiento administrativo, pues la exclusión de alguno de los requisitos esenciales o el incumplimiento total o parcial de ellos, expresa o implícitamente por el orden jurídico, constituyen la fórmula legislativa común para definir los vicios del acto administrativo, esto es, que el acto viciado es el que aparece en el ámbito jurídico por no haber cumplido los requisitos esenciales que atañen a su existencia, validez o eficacia” (7). Se debe precisar que de acuerdo con la gravedad de la infracción que se presente contra el ordenamiento jurídico, existen distintos grados de invalidez del acto de la Administración Tributaria, conforme se detallan a continuación: a. La nulidad absoluta, conocida también como nulidad plena o de pleno derecho Esta modalidad de nulidad se presenta cuando el acto de la Administración Tributaria no puede convalidarse ni subsanarse, porque el vicio del que adolece es grave, y cuya invalidez opera desde el inicio del acto declarado (ex nunc). Ello significa que sus efectos se retrotraen hasta el momento en el cual el acto viciado se dictó. La regulación de esta modalidad se encuentra detallada en los cuatro supuestos señalados en el primer párrafo del artículo 109º del Código Tributario. b. La nulidad relativa o anulabilidad Esta modalidad de nulidad se presenta cuando el acto administrativo puede ser subsanado, ello porque el vicio del que adolece es leve, y la declaración de nulidad, en caso de no ser subsanado dicho vicio, produce efectos sólo para el futuro, esto es, desde el momento en el cual la declaración de nulidad se produce (ex tunc), ello significa que los efectos no son retroactivos. La regulación de esta modalidad se encuentra detallada en el segundo párrafo del artículo 109º del Código Tributario. c. La nulidad de las notificaciones Conforme lo establece el numeral 2 del artículo 109º del Código Tributario, es causal de nulidad del acto de la Administración aquel que es “dictado prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido”, vale decir, aun cuando se trate de un acto administrativo válido su puesta en conocimiento al administrado ha sido realizado de manera defectuosa, ello significa que no se habría utilizado de manera correcta los mecanismos jurídicos previstos en la norma, lo que genera que el procedimiento administrativo seguido no produzca los efectos jurídicos para lo cual fue emitido el acto administrativo. En este punto, es preciso señalar que, producto de los diversos pronunciamientos realizados por el Tribunal Fiscal se ha dotado de datos muy importantes para los contribuyentes, que en el ejercicio de su derecho de defensa, han sido útiles para la declaración de la nulidad de la notificación de un acto administrativo, siendo algunos de estos los siguientes: (i) lugar exacto en el que se realizó la notificación (dirección); (ii) si el domicilio fiscal se encontró cerrado; (iii) si el domicilio fiscal no existe; y (vi) si la persona con quien se entendió el acto de la notificación. –––––––––– (7) DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Editorial Astrea. Página 158. 108 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10.Modalidades de notificación más frecuente –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Preliminarmente al desarrollo del tema que en esta oportunidad nos ocupa, es importante señalar que la notificación de los actos administrativos emitidos por la Administración Tributaria se realizarán por cualquiera de las formas que se indican en los artículos 104º y 105º del Código Tributario. Si bien dichos artículos mencionan diversas formas de notificación, en el presente informe nos limitaremos a desarrollar las formas de notificación más frecuentes que contempla nuestro Código Tributario. a. Notificación por correo certificado o por mensajero Esta forma de notificación prevista en el literal a) del artículo 104º del Código Tributario, resulta ser la más usada por la Administración Tributaria para la comunicación de un determinado acto administrativo dirigido al contribuyente. El uso habitual de esta modalidad permite, de alguna manera, constatar la existencia del su domicilio fiscal y determinar si el contribuyente tiene la condición de hallado para la SUNAT. Su regulación establece el uso del correo certificado o la delegación de la diligencia a un mensajero a quien se le encargará dicha labor. Ahora bien, la norma no realiza distinción alguna sobre si el mensajero deberá ser trabajador de la Administración Tributaria o un tercero que pertenece a una empresa de mensajería contratado por ésta; es por ello que, sobre los hechos, observamos la presencia de compañías que prestan el servicio de courier encargadas de cumplir con la entrega de las notificaciones. Como en todo acto procedimental, el cumplimiento de la diligencia deberá sustentarse en un documento o constancia en el cual se indique el acuse de recibo o la certificación de la negativa de recepción. Como vemos, se trata así de 2 supuestos. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE • En el caso que la constancia de notificación señale un acuse de recibo la norma ha dispuesto datos mínimos que deberá contener el documento tales como: (i) los apellidos y nombres, (ii) denominación o razón social del deudor tributario, (iii) su número del RUC o número del documento de identificación, de ser el caso, (iv) el número del documento que se notifica, (v) el nombre de la persona que recibe la notificación y su firma. En este tópico, es importante resaltar que la norma no limita a que la notificación deba ser recibida por el mismo deudor tributario o personal del contribuyente notificado, por lo que bien podría ser recepcionada por una persona mayor de edad (entiéndase al sujeto mayor de 18 años y con capacidad de goce y ejercicio) que no tiene vinculo laboral con éste. Al respecto, existen pronunciamientos del Tribunal Fiscal en los cuales se establece dicho criterio, a guisa de ejemplo citamos: RTF Nº 6409-5-2004 (27.08.2004): “Se declara infundada la queja interpuesta contra la SUNAT por haberle trabado un embargo en forma de intervención en información, pues los valores que sustentan la medida fueron notificados válidamente, bastando para ello con que se notificasen a una persona capaz en el domicilio fiscal señalado por la interesada, no exigiéndose que quien la recibiese tuviese algún vínculo laboral con ésta, según lo dispuesto por el inciso a) del artículo 104º del Código Tributario vigente a la fecha de notificación de los citados valores, lo que concuerda con el artículo 11º (según el cual el domicilio fiscal es el lugar fijado por el deudor tributario para todo efecto tributario). Se indica que la deuda tributaria contenida en los valores citados tiene carácter de exigible coactivamente, no habiendo acreditado la quejosa la interposición de recurso de reclamación, por lo que no se ha infringido el Código Tributario”. 109 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 RTF Nº 01320-5-2007 (22.02.2007) referido a la notificación de una resolución que declaró la pérdida del fraccionamiento en donde el notificador no especificó los datos del departamento que se encuentra registrado como domicilio fiscal del contribuyente ante la SUNAT habiendo señalado únicamente la dirección del domicilio donde éste se ubica. Ante este defecto, el Colegiado fue de la opinión de declarar la nulidad de la notificación por no haberse realizado de acuerdo a Ley, lo que implicó dejar sin efecto el acto administrativo emitido. A continuación glosamos el criterio vertido en la resolución de marras: “Se revoca la apelada, que declaró inadmisible la reclamación presentada fuera del plazo de 20 días previsto en el artículo 137º del Código Tributario, atendiendo a que el acto reclamado (resolución que declaró la pérdida del fraccionamiento) no ha sido notificado con arreglo a ley, pues la descripción del domicilio fiscal que se consigna en el acuse respectivo no coincide con su domicilio (que es un departamento), sino con el edificio donde se encuentra ubicado”. De igual forma mencionamos el criterio verido en la RTF Nº 02285-1-2007 (13.03.2007) en la que se deja sin efecto la Resolución de Intendencia emitida por la SUNAT declarando inadmisible el recurso de reclamo presentado por el contribuyente, debido a que en la notificación se evidencia que la persona que recepcionó el documento no figura en el padrón o Registro Único de Personas Naturales de la RENIEC. Obviamente al declararse nulo el acto administrativo emitido se ordenó a la Administración Tributaria a admitir el recurso de reclamación presentado por el contribuyente toda vez que éste (el recurso de reclamo) fue interpuesto oportunamente. Es importante mencionar que, el Tribunal Fiscal determina en este caso el supuesto de la notificación tácita regulado en el literal e) del artículo 104º 110 del Código Tributario, por cuanto el hecho de presentar el recurso de reclamación acredita que el contribuyente toma en ese momento conocimiento del acto administrativo, por lo que su eficacia procede desde dicho momento. El criterio en mención dice lo siguiente: "Se revoca la apelada que declaró inadmisible el recurso de reclamación interpuesto contra la resolución de intendencia que a su vez declaró la pérdida de fraccionamiento otorgado al amparo del artículo 36º del Código Tributario, y en consecuencia la Administración debe admitir a trámite el recurso de reclamación interpuesto. Se indica que según el Registro Único de Personas Naturales del RENIEC, la persona que supuestamente recibió la notificación de la resolución que declaró la pérdida de fraccionamiento, no aparece en sus archivos, lo cual le resta fehaciencia a la diligencia de notificación, tal como se ha dejado establecido por este Tribunal en las Resoluciones Nºs. 03220-2-2006 y 05471-2-2005". • Por otro lado, en el caso de la certificación de negativa de recepción, la norma no exige minuciosidades respecto a dicho documento, únicamente se indicará que el deudor tributario o persona mayor de edad y capaz se negó a recepcionar el documento o recibiéndolo se negó a suscribir la constancia respectiva y/o no proporcionó sus datos de identificación; ello sin importar el motivo del rechazo. a.1. Cambios introducidos a partir del 01.04.2007 A partir del 1 de abril de 2007, con la entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 981, se han precisado los supuestos en los cuales se presenta la constancia de negativa de recepción, subsanando con ello uno de los mayores problemas suscitados en las notificaciones de este tipo, y que motivaron que se invoque la nulidad por parte de los contribuyentes. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 Estos supuestos son: • Cuando el deudor tributario o tercero a quien está dirigido la notificación o cualquier persona mayor de edad y capaz que se encuentre en el domicilio fiscal del destinatario, rechace la recepción del documento. • Cuando cualquiera de los sujetos antes descritos que se encuentren en el domicilio fiscal reciban la notificación pero se niegan a suscribir la constancia respectiva. • Cuando la persona que se encuentra en el momento de la diligencia de la notificación no cumple con proporcionar sus datos de identificación. Cabe precisar que, en cualquiera de los supuestos antes descritos, resulta irrelevante el motivo del rechazo que se alegue, ya que bastará que se produzcan los mismos. Lamentablemente, y a la vista de lo efectuado sobre la praxis, se puede advertir que una gran parte de las notificaciones efectuadas por las empresas contratadas por la SUNAT para el reparto de las notificaciones tienden a ser defectuosas, lo cual trae como consecuencia la presentación de recursos de impugnación por parte de los contribuyentes a efectos de salvaguardar su derecho y no verse perjudicados al iniciarse un procedimiento administrativo tributario. b. Notificación por Cedulón Esta modalidad de notificación contemplada en el literal f) del artículo 104º del Código Tributario se emplea cuando en el domicilio fiscal no hubiera persona capaz alguna o estuviese cerrado. Evidentemente, de presentarse este supuesto corresponderá fijar un cedulón en dicho domicilio, dejando por debajo de la puerta en sobre cerrado los documentos materia de notificación. Ahora bien, debemos precisar que la referida modalidad advierte que dicho documento (cedulón) deberá contar con datos mínimos, EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE de lo contrario su inobservancia acarrearía la nulidad del acto. Entre estos requisitos se encuentran: (i) los Apellidos y nombres; (ii) denominación o razón social del deudor tributario; (iii) su número de RUC o número del documento de identificación, según corresponda; (iv) el Número de documento que se notifique; (v) la fecha en que se realiza la notificación; (vi) el número de Cedulón; (vii) el motivo por el cual se utiliza esta forma de notificación y la indicación expresa de que se ha procedido a fijar el Cedulón en el domicilio fiscal; y (viii) que los documentos a notificar se han dejado en sobre cerrado, hubiera negativa a la recepción. Sobre lo expuesto, conviene citar el citerio del Tribunal Fiscal vertido en la RTF Nº 2047-4-2003 (16.04.2003). Así, el Tribunal Fiscal razonó como sigue: “Se ordena la suspensión del procedimiento de cobranza coactiva y el levantamiento de los embargos trabados, toda vez que no se encuentra debidamente acreditada la notificación de los valores materia de la cobranza, pues no obra en la constancia de notificación la firma ni el nombre del funcionario que certifica que la recurrente se negó a firmar el cargo de recepción ni que el mismo se haya fijado en la puerta principal del domicilio fiscal, tal y como lo prevé el artículo 104º del Código Tributario”. c. Por constancia administrativa Otra modalidad muy frecuente es la notificación por constancia administrativa, la cual se encuentra contemplada en el literal c) del artículo 104º del Código Tributario, cuya eficacia se producirá cuando por cualquier circunstancia el deudor tributario, su representante o apoderado, se haga presente en las oficinas de la Administración Tributaria. Respecto de esta modalidad de notificación, la constancia administrativa deberá cumplir con determinada formalidad como es el consignar como mínimo, los siguientes datos: (i) Apellidos y nombres; (ii) denominación o razón social del deudor tributario; (iii) número del RUC del deudor tributario o número 111 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 del documento de identificación que corresponda; (iv) número del documento que se notifica; (v) nombre de la persona que recibe la notificación y su firma o constancia de negativa; (vi) así como también mencionar que se efectuó la notificación por constancia administrativa. Nótese que, a diferencia de otras formas, la norma exige que sea el deudor tributario, o el representante legal o apoderado quien deba recepcionar la notificación, por lo que si ésta es recepcionada por sujetos distintos a aquellos se configura la nulidad de la diligencia. Sobre el particular conviene traer a colación lo resuelto por la RTF Nº 6886-4-2003 (27.11.2003). Así, en el caso materia de controversia, la Administración Tributaria no tomó en cuenta esta formalidad exigida para notificar por constancia administrativa un requerimiento al deudor tributario solicitándole la presentación de sus comprobantes (constancias, entendemos) de pago de la deuda contenida en las órdenes de pago impugnados, habiendo efectuado la diligencia con la secretaria de la empresa quien se apersonó en las oficinas de la SUNAT. A continuación extraemos parte del pronunciamiento del Colegiado respecto a este punto: ...”Que si bien el inciso c) del artículo 104º del referido Código señala que una de las formas de notificación es la de la constancia administrativa en las Oficinas de la Administración Tributaria, la misma que debe ser entregada, conforme lo dispone la misma norma al deudor tributario, toda vez que como se aprecia del comprobante de Información Registrada que obra en el expediente no tiene la calidad de representante legal de la recurrente”... ...”Al haberse emitido la apelada sin haberse notificado válidamente a la recurrente con el requerimiento de subsanación, dicha resolución deviene en nula, conforme a lo regulado en el numeral 2 del artículo 109º del Código en mención, según el cual son nulos los actos de la Administración Tributaria dictados con prescindencia del procedimiento legal establecido”. Cabe mencionar que existe una excepción a lo anteriormente señalado, en el caso del deudor tributario que tenga la condición de “no hallado” (8) o de “no habido”(9), en donde la notificación por constancia administrativa se hará a la persona que se constituye en SUNAT para realizar el trámite de subsanación de la acreditación de representación, de la admisibilidad del recurso de reclamación y de apelación, regulados en los artículos 23º, 140º y 146º del Código Tributario. d. Por publicación en página web de la SUNAT y/o en el Diario Oficial Esta modalidad se encuentra regulada en el literal d) y numeral 2 del literal e) del artículo 104º y el artículo 105º del Código Tributario siendo utilizada por la Administración Tributaria en los supuestos que citamos a continuación: 1) En los casos de extinción de deuda tributaria por ser considerada de cobranza dudosa o de recuperación onerosa (inciso d) del artículo 104º). 2) Cuando el deudor tributario tenga la condición de “no hallado” o “no habi- –––––––––– (8) El contribuyente “no hallado” es aquel que no ha podido ser notificado por la SUNAT, por diversas razones, como por ejemplo, el haber consignado un domicilio fiscal inexistente o simplemente se mudó y no efectuó la comunicación de dicho cambio al fisco. Por esa razón, este contribuyente se encontrará impedido de imprimir nuevos comprobantes de pago. (9) Respecto de aquellos contribuyentes que teniendo la calificación de “no hallado” y que no han cumplido con actualizar la información de su domicilio ante la SUNAT dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha en la cual recibieron tal calificación; pasarán a la condición de “no habido”, con lo cual los comprobantes de pago que emitan no podrán ser utilizados para hacer uso del crédito fiscal para el IGV ni para sustentar costo o gasto. La principal consecuencia que se deriva de esta calificación es que para sus clientes será más oneroso adquirir mercadería o comprarles a ellos que a su competencia, existiendo de este modo el riesgo que prefieran irse a la competencia además de perderlos. Asimismo, el contribuyente que es declarado como “no habido” tampoco podrá emitir nuevos comprobantes. 112 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 do” (numeral 2 del literal e) del artículo 104º). 3) Cuando por cualquier otro motivo imputable al deudor no pueda notificarse de alguna otra forma (10). 4) Cuando los actos administrativos afecten a una generalidad de deudores tributarios de una zona o localidad (artículo 105º). Para el primer supuesto, la norma ha dispuesto que en primer lugar se utiliza la notificación en pagina web de la SUNAT, y en defecto de la misma, deberá utilizarse la publicación en el Diario Oficial y en el diario de la localidad encargada de los avisos judiciales o, en su defecto, en una de mayor circulación en dicha localidad. Respecto a los supuestos regulados en los numerales 2, 3 y 4, la notificación usualmente realizada por la Administración Tributaria corresponde a la publicación en la pagina web y/o Diario Oficial o en el diario de la localidad encargado de los avisos judiciales o, en su defecto, en uno de mayor circulación en dicha localidad, en el entendido que por la naturaleza de la misma resultaría más viable y expeditiva. ESQUEMA DEL PROCEDIMIENTO DE NOTIFICACIÓN AL CONTRIBUYENTE DE UN ACTO ADMINISTRATIVO FORMAS DE NOTIFICACIÓN MÁS FRECUENTES – Por mensajero o correo certificado. – Por cedulón. – Por constancia administrativa. – Por publicación en página web de la SUNAT y/o en el Diario Oficial o de mayor circulación. Base Legal: Literales a), c), d) y e) del artículo 104º y del artículo 105º del Código Tributario. Administración Tributaria Emite Acto Administrativo Notificación al contribuyente INVÁLIDO VÁLIDO ACTO ADMINISTRATIVO EFICAZ NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA Surte efectos jurídicos desde el día hábil siguiente al de su notificación, salvo último párrafo del artículo 106º del TUO del Código Tibutario. Produce efectos retroactivos al momento de la notificación del acto (ex nunc). Produce efectos solo para el futuro, desde el momento en que se declaró la nulidad (ex tunc), salvo la convalidación del acto. –––––––––– (10) Si bien es cierto que el literal e) del artículo 104º de Código Tributario establece que el uso de dichas formas se podrá efectuar a criterio de la Administración Tributaria; indistintamente mediante acuse del recibo o publicación en la página web de la SUNAT, por la naturaleza de dichos supuestos, en la práctica, se utiliza la publicación en la página web de la SUNAT. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 113 NOTIFICACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA CAPÍTULO 1 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 11.Conclusión respecto de la nulidad de los actos administrativos –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A manera de conclusión, debemos manifestar que de una revisión de los casos expuestos y que fueron resueltos por el Tribunal Fisal, advertimos que será el contribuyente el sujeto indicado a velar por el debido respeto de la legalidad de los actos administrativos y de su notificación. De no ser así, al contribuyente le asiste invocar la nulidad del referido acto conforme se lo permite el Código Tributario, así como, supletoriamente, la Ley del Procedimiento Administrativo General. Por ello, el contribuyente, en el ejercicio de su derecho de defensa, buscará neutralizar los efectos negativos que se originen por una notificación defectuosa, siendo los casos citados en el presente tópico, herramientas de sustento ante una posible vulneración de sus derechos e intereses. Por último, no debemos olvidar que el conocimiento por parte del contribuyente del procedimiento de notificación de un determinado acto permite a éste no caer en un estado de indefensión (11) frente al fisco, toda vez que ello le faculta contar con una herramienta capaz de enfrentarlo, ejercer su derecho de defensa y de ser el caso, cuando se ha incumplido el procedimiento establecido para efectuar la notificación, proceder a cuestionar el propio acto de notificación vía la nulidad, precisamente por haberse quebrantado el ordenamiento legal vigente. –––––––––– (11) De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, el término indefensión significa: “Situación en que se coloca a quien se impide o se limita indebidamente la defensa de su derecho en un procedimiento administrativo o judicial”. Fuente: www.rae.es 114 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 2 CAPÍTULO 2 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. La Administración Tributaria y el ejercicio discrecional de su facultad fiscalizadora –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La determinación de la obligación tributaria efectuada por el deudor tributario está sujeta a fiscalización (1) por parte de la Administración Tributaria, la que podrá modificarla cuando constate la omisión o inexactitud en la información proporcionada por los contribuyentes al momento de declarar sus obligaciones tributarias. De tal manera, los órganos administradores de tributos constituyen entes administrativos que obligatoriamente encuentran en la facultad de fiscalización uno de sus principales mecanismos para el control del estricto cumplimiento de las obligaciones tributarias; sean estas obligaciones tributarias a cargo de los contribuyentes (2); sean estas obligaciones sustantivas o adjetivas (formales). Al respecto, es pertinente recordar que la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria se ejerce en forma discrecio­nal (3), y la misma incluye la inspección, investigación y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectación, exoneración o beneficios tributarios. Para tal efecto, nuestro Código Tributario ha otorgado a la Administración Tributaria un elevado número de facultades discrecionales, las mismas que van desde exigir a los deudores tributarios y/o terceros la exhibición y/o presentación de sus libros, registros, correspondencia comercial y/o documentos que sustenten la contabilidad y/o que se encuentren relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias, solicitar la comparecencia de los deudores tributarios y/o terceros, efectuar tomas de inventario de bienes, practicar inspecciones en los locales, hasta practicar incautaciones de libros, archivos, documentos, registros en general y bienes, de cualquier naturaleza, incluidos programas informáticos y archivos en soporte magnético o similares, que guarden relación con la realización de hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias. Como se puede apreciar, resulta claro que la Administración Tributaria cuenta con un elevado número de facultades para ejercer su función fiscalizadora, las cuáles además pueden ser ejercidas por ésta de manera discrecional, es decir, existe una “libertad de acción” en aras del “interés público”. Sin embargo, resulta claro también que encontrándonos en un estado de derecho en el que se reconoce a los ciudadanos una serie de prerrogativas inherentes a su condición de sujetos de derecho, toda actuación del Estado que emane de sus Ius Imperium, debe encontrar una serie de restricciones en cuanto a su desarrollo y correcta aplicación. –––––––––– (1) La elección de la medida cautelar dependerá de cada caso concreto y será determinada por el Ejecutor Coactivo procurando siempre velar por los intereses de la Municipalidad a efectos que la deuda pueda ser recuperada en el menor tiempo posible. (2) La coacción es directa y objetiva, además constituye un mecanismo de presión sobre un determinado individuo, que puede ser en nuestro caso el contribuyente. Es el Estado quien pone énfasis a su poder de Autotutela para lograr poner orden. La coerción es en cambio indirecta y subjetiva, también constituye un mecanismo de presión pero específicamente va dirigido al resto de contribuyentes. Podemos citar como ejemplos de coerción el hecho que la Administración Tributaria realice acciones de cobranza coactiva con la media cautelar de extracción de bienes, sobre los contribuyentes que son deudores, utilizando para ello por ejemplo a la policía cuando efectúa labores de detención por las órdenes de captura de los vehículos”. (3) CALVO ORTEGA, Rafael. “Curso de Derecho Financiero”. I. Derecho Tributario. Parte General. Editorial Thomson Civitas. Madrid, 2004. Página 317. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 115 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 En este orden de ideas, se observa que la facultad discrecional en el ejercicio de la facultad de fiscalización, no implica que ésta constituya una potestad autárquica “sin freno” alguno, sino que la misma, también en aplicación del concepto “interés público” inclusive, debe llevarse a cabo en estricto respeto de los derechos de los administrados, contemplados de manera enunciativa en el artículo 92º del Código Tributario, toda vez que si bien el interés público en el procedimiento de fiscalización, de una parte se encuentra dirigido a salvaguardar los intereses fiscales, de otro lado, el concepto del cual emana lo anterior (entiéndase interés público), también comprende el respeto por la prerrogativas que ostenta todo administrado inmerso en un procedimiento de tal naturaleza –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. El Requerimiento de Fiscalización y sus Resultados: Algunos aspectos a tener en cuenta –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La notificación del requerimiento de fiscalización constituye el punto de partida de dicha facultad con la que cuenta la Administración Tributaria (para los efectos del presente Informe, SUNAT) a fin de auscultar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de cargo de los administrados. Dentro de las características propias de la solicitud de información al contribuyente o a un tercero, la doctrina manifiesta que la Administración Tributaria puede citar a cualquiera de las partes mencionadas (contribuyente o tercero), con la finalidad de “…informar, dentro de un plazo que se debe fijar prudencialmente, sobre los requerimientos que se le hagan respecto de ventas, ingresos y egresos y, en general, las operaciones que estén vinculadas al hecho imponible previsto por las leyes respectivas” (4). El solo hecho de exigir al contribuyente que presente información vía un requerimiento importa, de algún modo, una suerte de mecanismo de coerción hacia éste, lo cual se puede traducir en un riesgo, que de manera clara, obliga al cumplimiento de las obligaciones tributarias. De esta manera, al ser el requerimiento el vehículo a través del cual se solicita información al contribuyente, otorgándole un plazo debido para el cumplimiento del mismo, se requiere que éste reúna ciertas formalidades. De igual forma, resulta relevante aquellos aspectos vinculados, entre otros, a la notificación de dicho requerimiento como primer tema a dilucidar, sobre todo ante qué persona de la empresa debe ser notificado, si puede ser un empleado, un auxiliar o solo el representante legal. Asimismo, otra temática a observar resulta ser el del denominado cierre del requerimiento y la viabilidad de la notificación de sucesivos requerimientos habiéndose cerrado o no uno anterior. A continuación, abordaremos algunos tópicos adicionales que permitirán al administrado cautelar por un correcto proceso de fiscalización de conformidad con la normativa pertinente, así como también los aspectos más relevantes a tener en cuenta cuando se recepciona un requerimiento de fiscalización emitido por la Administración Tributaria (SUNAT). 2.1. El Requerimiento En aplicación del artículo 62º del TUO del Código Tributario, aprobado por D.S. Nº 135-99-EF y normas modificatorias, la Administración en el ejercicio de su facultad de fiscalización, que incluye la investigación, inspección y control del cumplimiento de obligaciones tributarias, dispone de facultades discrecionales pudiendo exigir a los deudores tributarios la exhibición de libros, registros contables y demás documentación relacionada con hechos que sustenten el cumplimiento de las obligaciones tributarias –––––––––– (4) ZICCARDI, Horacio. “Derecho Tributario Administrativo o formal”. Parte IV. En: Tratado de Tributación. Tomo I. volumen 2. Derecho Tributario. Obra dirigida por Horacio García Belsunce. Buenos Aires, 2003. Página 218. 116 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 y para tal efecto emite requerimientos al contribuyente. Sobre el particular José Maria Lago señala que la referida facultad otorgada a la Administración está referida a buscar el “… examen exhaustivo de la situación tributaria del contribuyente en el tributo concreto que se ha analizado, a fin de evaluar el cumplimiento o incumplimiento por el sujeto inspeccionado de sus deberes materiales y formales”. (5) Siendo ello así, la Administración Tributaria en lo que al cumplimiento de sus funciones de fiscalización se refiere emite los denominados requerimientos, los cuales constituyen actos administrativos tendientes a solicitar al deudor tributario o a terceros el cumplimiento de obligaciones formales y/o deberes tributarios que se encuentran contenidos en las disposiciones fiscales. (Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444) Parte pertinente Artículo 104.- Inicio de oficio 104.1 Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposición de autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia. 104.2 El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo en caso de fiscalización posterior a solicitudes o a su documen- tación, acogidos a la presunción de veracidad. La notificación incluye la información sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación. 104.3 La notificación es realizada inmediatamente luego de emitida la decisión, salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el interés público. 2.2. Definición de Requerimiento bajo la Legislación Fiscal De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por el D.S. Nº 085-2007-EF, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29.06.2007, se define al Requerimiento de la siguiente manera: Mediante el Requerimiento se solicita al Sujeto Fiscalizado, la exhibición y/o presentación de informes, análisis, libros de actas, registros y libros contables y demás documentos y/o información, relacionados con hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o para fiscalizar inafectaciones, exoneraciones o beneficios tributarios (6). De igual modo el artículo en mención determina que el requerimiento también será utilizado para: a) Solicitar la sustentación legal y/o documentaria respecto de las observaciones e infracciones imputadas durante el transcurso del Procedimiento de Fiscalización; o, –––––––––– (5) LAGOS MONTERO, José María. En: “El procedimiento de liquidación”. Tratado de Derecho Tributario, dirigido por Andrea Amatucci. Tomo II, Editorial Temis, Bogotá – 2001, página 381. (6) Los beneficios tributarios constituyen tratamientos de tipo normativo a través de los cuales se busca disminuir o reducir la base imponible o la tasa (alícuota) de algún tributo en específico. En estos casos la obligación tributaria nace, pero con un importe menor o en todo caso con un plazo mayor para efectuar el pago del mismo. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 117 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 b) Comunicar, de ser el caso, las conclusiones del Procedimiento de Fiscalización indicando las observaciones formuladas e infracciones detectadas en éste, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75º del Código Tributario. 2.3. ¿Qué formalidades debe contener el Requerimiento? Conforme lo establece el artículo 2º del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT, durante el procedimiento de fiscalización, SUNAT podrá emitir, entre otros, Cartas, Requerimientos, Resultados de Requerimiento y Actas. En el mismo artículo se detallan los requisitos mínimos que deben contener cada uno de dichos documentos, los cuales se detallan a continuación: a) Nombre o razón social del Sujeto Fiscalizado; b) Domicilio fiscal; c) RUC; d) Número del documento; e) Fecha; f) Objeto o contenido del documento; y g) La firma del trabajador de la SUNAT competente. Dicho artículo también precisa la modalidad de notificación de los citados documentos, la cual se ceñirá a lo dispuesto en los artículos 104º al 106º del Código Tributario. No olvidemos que además de los requisitos antes mencionados, el Requerimiento deberá indicar el lugar y la fecha en que el Sujeto Fiscalizado debe cumplir con dicha obligación. De igual modo, toda aquella información y/o documentación que sea exhibida y/o presentada por el Sujeto Fiscalizado, en cumplimiento de lo solicitado en el Requeri- miento, deberá mantenerse a disposición del Agente Fiscalizador hasta que éste culmine su evaluación. 2.4. La notificación del Requerimiento a. ¿Ante quién se debe entregar? Partimos del hecho que dentro del universo de contribuyentes el deudor tributario puede ser una persona natural o una persona jurídica. En el primero de los supuestos antes señalados, si la Administración Tributaria decide efectuar la notificación de un requerimiento a la persona natural lo podría hacer directamente en el domicilio fiscal consignado por éste en la ficha RUC expedida por la SUNAT previa inscripción en dicho registro por el contribuyente. En el caso de las personas jurídicas, en principio, las notificaciones del requerimiento normalmente se llevan a cabo en las oficinas de los propios contribuyentes, ello equivale a decir, en su propio domicilio fiscal. Allí la notificación puede ser entregada a cualquier dependiente de la empresa. Solo en el caso que los representantes legales se acerquen a las oficinas de la propia SUNAT, será posible que allí se produzca la notificación por medio de una constancia administrativa. Nótese que este último supuesto es excepcional. Nótese que de la lectura de lo glosado no sería correcto que el requerimiento se entregue a un auxiliar contable cuando éste se acerque a las oficinas de la Administración Tributaria a presentar un recurso de reclamación. Lo anterior es criterio compartido por el Tribunal Fiscal según la RTF Nº 0652-3-1997 (7) de fecha 24.07.97. –––––––––– (7) El Tribunal Fiscal desestimó el argumento de la Administración Tributaria que estimaba que conforme a lo dispuesto en el artículo 23º del Código Tributario se había considerado a la notificación al auxiliar contable como de mero trámite asumiendo que la representación se presume otorgada, lo cual no reviste tal calificación debido a que las notificaciones de actos administrativos no pueden ser consideradas como de mero trámite, debido a que al ser llevadas a cabo por el fisco revisten una importancia formal y que de presentarse algún supuesto en el cual se verifica la inobservancia de los requisitos para realizarla se acarrea la nulidad del procedimiento, motivo por el cual al ser la notificación una garantía del administrado ésta se llevará a cabo conforme a la formalidad señalada en el artículo 104º del Código Tributario. 118 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 Recordemos que las notificaciones, al ser actos administrativos, requieren para su validez la certeza del conocimiento de su contenido por parte de los administrados, de este modo, las reglas que deben seguirse resultan ser sumamente restrictivas. Al respecto, la doctrina especializada, advierte que el riguroso sistema descrito para las notificaciones está señalado por la ley como una garantía del administrado exclusivamente y debe ser interpretado y aplicado desde esa perspectiva (8). b.El Requerimiento de fiscalización ¿Débe ser recepcionado por cualquier trabajador o por el representante legal? Considerando que el requerimiento de información emitido por la Administración Tributaria es un acto administrativo, el mismo constituye un acto reglado que debe cumplir necesariamente con una serie de requisitos incluyendo por supuesto aquellos vinculados con la forma de notificación prevista en los artículos 104º al 106º del Código Tributario. De este modo, si la Administración Tributaria tiene la oportunidad de notificar al deudor tributario un requerimiento de fiscalización, entendemos que lo hará en el domicilio fiscal que éste previamente ha consignado en la denominada ficha RUC, reputándose como válida la notificación en tanto no se haya variado dicho domicilio. En consecuencia, si se efectúa la notificación de un requerimiento en el domicilio fiscal señalado por el deudor tributario y en dicho lugar un miembro del personal de la empresa recepciona la notificación y no el representante legal, entendemos que la notificación resulta válida, siempre que exista acuse de recibo o también negativa de recepción. El caso típico de la figura del representante legal lo apreciamos por citar un ejemplo en las sociedades anónimas. En efecto, conforme lo establece el numeral 2) del artículo 188º de la Ley General de Sociedades el aludido funcionario representa a la sociedad contando para ello con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil y las facultades previstas en la Ley de Arbitraje. En atención a lo expuesto, podemos inferir que no sólo el representante legal es el único sujeto a recepcionar las notificaciones efectuadas por la SUNAT en el domicilio fiscal de la empresa. c. ¿Lo puede recepcionar una persona con la cual el contribuyente no tiene vinculación laboral alguna? Cabe además preguntarse lo siguiente: ¿Qué sucede si el deudor tributario consigna un domicilio fiscal que se encuentre en un inmueble sometido a propiedad horizontal, es decir un edificio?, ¿La notificación debe llegar necesariamente al propio domicilio?. Al respecto la RTF Nº 07646-1-2004 del 07.10.2004 se pronunció sobre un caso de “notificación defectuosa” respecto de personas con las que el contribuyente no tenía vinculación alguna. El Tribunal señaló que de la constancia de notificación que remitió la Autoridad tributaria, se advertía que los valores (por ejm. resoluciones de determinación, resoluciones de multa) fueron dejados por el notificador en el domicilio del quejoso (contribuyente) siendo recibidos por un sujeto que manifestó ser el vigilante, sin precisar si era el vigilante del domicilio fiscal en el que se ubica la oficina del edificio al que acudió el notificador. En atención a ello, el colegiado concluyó que los valores en cuestión no se deja- –––––––––– (8) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. En: Curso de Derecho Administrativo. Página 567. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 119 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 ron en la oficina del contribuyente, por tanto, en aplicación de la normatividad del Código Tributario relacionada con la suspensión del proceso de cobranza coactiva correspondía suspender dicho proceso, dado que la aludida constancia no acreditaba fehacientemente que la diligencia de notificación se hubiera efectuado conforme a lo prescrito en el artículo 104º del Código Tributario. Si bien en el caso planteado anteriormente se hace referencia a la entrega de valores al deudor tributario, entendemos que el mismo razonamiento puede ser aplicable a la entrega de requerimientos. De allí que si la persona que recepciona la documentación no tiene ninguna vinculación con el deudor tributario (nos referimos fundamentalmente a una relación de subordinación), no existirá fehaciencia en la realización de dicha actuación, lo cual restaría seguridad jurídica a dicho acto. A mayor abundamiento podemos citar el criterio recogido en la RTF Nº 05961-4-2006 del 03.11.2006, la cual precisó que “No es válida la notificación efectuada al portero del edificio donde se encuentra situado el domicilio fiscal cuando sólo cuenta con sello de portería sin ninguna firma de recepción”. En tal sentido, para que la notificación del requerimiento sea válida, la misma debe ser efectuada directamente al deudor tributario o con alguna persona que tenga vinculación con la empresa y en el domicilio fiscal, en el presente caso. 2.5. ¿El Requerimiento debe contar con requisitos de validez? Con anterioridad a la publicación del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por el Decreto Supremo Nº 085-2007-EF, ha sido el desarrollo de la jurisprudencia del Tribunal Fiscal la que incorporó “determinados requisitos” para que el requerimiento tenga validez, los cuales al no ser observados por la Administración Tributaria precipitarían que el mismo sea posteriormente declarado nulo. A título ilustrativo citamos algunos criterios jurisprudenciales (9): Criterios relacionados con el contenido del requerimiento • Se debe precisar que el requerimiento no puede exigir alguna conducta del contribuyente que no guarde coherencia con la normatividad legal vigente que ampara la labor de fiscalización de la Administración Tributaria. En ese sentido la RTF Nº 0114-4-1998 del 11.02.1998 declaró la nulidad del requerimiento, toda vez que se exigía al contribuyente el traslado de los libros contables a las oficinas del fisco a efectos que proceda a exhibirlos allí y no en el establecimiento de la empresa. • La RTF Nº 578-5-2000 del 11.08.2000 consideró que la determinación de la obligación tributaria, mediante la cual el fisco exige el pago de la deuda tributaria, solo puede hacerse mediante Resolución de Determinación, ya que así se pueden verificar los aumentos o disminuciones del crédito fiscal, no siendo correcto para tal fin (determinación de obligación tributaria) el uso de un requerimiento, el cual solo sirve para solicitar información que será posteriormente verificada. • La RTF Nº 1013-3-2000 del 10.05.2000 declaró fundada la queja planteada por el contribuyente, toda vez que en los requerimientos de fiscalización la Administración no ha señalado expresamente las condiciones para la presentación de la documentación requerida, como –––––––––– (9) Estos criterios representan guías para el contribuyente y se encuentran vigentes en tanto no entren en contradicción con la normatividad tributaria o no hayan sido variados por el propio Tribunal Fiscal. 120 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 tampoco ha precisado que la misma fuera presentada en las oficinas fiscales, en aplicación a lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 87° del Código Tributario, por lo que se debieron cerrar en el domicilio fiscal del quejoso. En ese sentido, al haberse vulnerado el procedimiento regulado en el Código Tributario, el Tribunal Fiscal declaró fundada la queja interpuesta, ordenándose a la Administración dejar sin efecto los resultados de los requerimientos en cuestión. Criterios relacionados con la emisión y cierre del requerimiento • La RTF Nº 8382-5-2001 del 10.10.2001 determina que un requerimiento no puede ser emitido y cerrado en la misma fecha. Para tal efecto se cita uno de los considerandos de la mencionada RTF, cuando precisa que “…de lo expuesto se observa que el Requerimiento Nº 97000002694M, en que se sustentan las Resoluciones de Multas Nº 064205514 a 064205522, giradas por no presentar las declaraciones del Impuesto General a las Ventas de enero a septiembre de 1996 y ser detectada por la Administración, fue emitido y cerrado en la misma fecha, no obstante que de acuerdo con lo previsto en el artículo 106º del Código Tributario, las notificaciones surten sus efectos desde el día hábil siguiente al de su recepción o publicación, lo que determina que dicho requerimiento, su resultado y las multas emitidas a su amparo sean nulos, en virtud de lo prescrito en el numeral 2) del artículo 109º del mismo cuerpo legal, criterio recogido en la RTF Nº 161-2-2000 del 25.02.2000.” Criterios relacionados con la notificación del requerimiento La RTF Nº 5839-1-2005 del 10.10.2001 determina que el requerimiento necesariamente debe ser válidamente notificado, caso contrario se incurre en nulidad. EfectivamenEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE te, el Tribunal Fiscal en uno de los considerandos de la mencionada RTF determina que “…si bien existirían irregularidades en la notificación el Requerimiento Nº 00136079 y de su resultado, al haberse notificado conforme a ley el Requerimiento Nº 00079811, que se refiere a los mismos tributos y comprende los períodos y documentación solicitada por el primer requerimiento, no puede entenderse como un acto sucesivo vinculado al mismo, sino uno independiente, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 24444, los vicios de la notificación del Requerimiento Nº 00136079 y de su resultado, no afectan la validez de las demás actuaciones en el procedimiento de fiscalización.” La RTF Nº 926-4-2001 del 23.07.2001 que constituye Jurisprudencia de Observancia Obligatoria permite que la notificación se efectúe en día inhábil. El criterio establecido precisa que: “De conformidad con lo previsto en el artículo 106° del Código Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo Nº 816, las notificaciones que hayan sido efectuadas de conformidad con el artículo 104° surten efecto el primer día hábil siguiente al de su recepción, siendo irrelevante que las mismas se hayan realizado en día inhábil”. Dicha Jurisprudencia se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 18-8-01. 4.6. Cierre de Requerimiento: ¿Cuándo se produce? Conforme lo determina el artículo 6º del Reglamento de Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT, aprobado por D.S. Nº 085-2007-EF, el documento que comunica el resultado del requerimiento es aquel por el cual “... se comunica al Sujeto Fiscalizado el cumplimiento o incumplimiento de lo solicitado en el Requerimiento. También puede utilizarse para notificarle los resultados de la evaluación efectuada a los descargos que hubiera presentado respecto de las observaciones formuladas e 121 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 infracciones imputadas durante el transcurso del Procedimiento de Fiscalización”. El segundo párrafo del referido artículo precisa que este documento se utilizará “... para detallar si, cumplido el plazo otorgado por la SUNAT de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 75º del Código Tributario, el Sujeto Fiscalizado presentó o no sus observaciones debidamente sustentadas, así como para consignar la evaluación efectuada por el Agente Fiscalizador de éstas”. Ahora bien, el cierre de requerimiento es la etapa en la cual la Administración Tributaria ha culminado la revisión de la documentación entregada por parte del deudor tributario dentro del plazo que le fuera proporcionado por ésta, incluyendo el plazo adicional en caso fuera solicitado por la persona notificada. A manera de ejemplo se puede citar, en el Derecho Comparado, la experiencia alemana; en este tema, allí “El resultado de la revisión debe ser comunicado al contribuyente, en cuanto deba esperarse una evaluación de rectificación. Ello tiene lugar en forma de entrevista final, en la cual deben comunicarse al contribuyente las comprobaciones efectuadas y debe dársele un resumen sobre la repercusión de la revisión de empresa y deben discutirse los hechos que hayan permanecido controvertidos y las cuestiones jurídicas suscitadas durante la revisión.”(10) En la actualidad, es común verificar que la notificación del cierre del requerimiento de fiscalización es entregado personalmente al propio deudor tributario por el agente fiscalizador que se encargó de la revisión de la documentación solicitada en dicho documento. Sin perjuicio de ello, el último párrafo del artículo 2º del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización, determina que la notificación del requerimiento se ceñirá a lo dispuesto en los artículos 104º al 106º del Código Tributario, es decir bajo las distintas modalidades de notificación previstas en el mencionado cuerpo legal. Bajo la modalidad de notificación personal, el deudor tributario al recepcionar el documento que contiene el cierre del requerimiento deberá rubricar en el cargo respectivo que le alcancen como mecanismo que acredita la recepción, sin embargo ello no significa que debe considerarse la aceptación del contenido del mismo. Vale decir que, recepción no equivale a conformidad. Tan es así que el deudor tributario puede formular sus observaciones al cierre del requerimiento en el plazo que el agente fiscalizador le indique por escrito en el mismo documento. Pero ¿qué sucede si el cierre de requerimiento no tiene fecha? Al respecto, conviene recurrir a lo señalado por el Tribunal Fiscal según RTF Nº 9665-2-2001 del 05.12.2001, enn virtud de la cual se establece que “A través del cierre del requerimiento, la Administración pone en conocimiento del contribuyente, los resultados del mismo y, de ser el caso, las observaciones efectuadas respecto de la información y la documentación solicitada, siendo preciso señalar que, la falta de consignación de la fecha de cierre en el resultado del requerimiento, no significa que éste continué abierto indefinidamente, cuando exista evidencia que el contribuyente tomó conocimiento del resultado del mismo en algún momento del proceso de fiscalización, debiendo considerarse a este momento como la fecha de cierre del requerimiento. Por otro lado, cabe precisar que no existe norma legal alguna que obligue a la Administración a comunicar al contribuyente los resultados de la evaluación de los descargos que éste hubiera presentado con posterioridad al cierre de los requerimientos, lo que en ningún caso significa vulnerar su derecho de defensa, máxime cuando el contribuyente tomó conocimiento de las observaciones –––––––––– (10) WILHELM KRUSE, Heinrich. Derecho Tributario: Parte General. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1978. Página 462. 122 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 que le fueron efectuadas, presentó sus descargos y éstos fueron evaluados”. Existen casos en los cuales el deudor tributario no está de acuerdo con el resultado del requerimiento y al momento de su recepción al rubricar su firma agrega un texto en el reverso del documento que contiene dicho cierre, se deja constancia así de su "disconformidad". Es interesante revisar el comentario de HUAMANÍ CUEVA cuando señala que en estos resultados “... se harán constar con claridad y precisión (RTF Nros. 2439-4-96, 209-3-2000 y 2272-3-2002) todos los hechos (incluyendo sin duda la constancia del cumplimiento o no de lo requerido), reparos u observaciones si hubiesen, que luego, si correspondiese, se materializarán como deuda en los respectivos valores (RTF Nº 728-3-98); asimismo, deberá hacerse constar las observaciones, si las plantease, del deudor a aquellos reparos u observaciones”(11). Es pertinente mencionar que en el segundo párrafo del artículo 75º del Código Tributario se precisa que previamente a la emisión de los valores (entendidos estos como la Resolución de Determinación, Resolución de Multa Tributaria u Orden de Pago, de ser el caso), la Administración Tributaria podrá comunicar sus conclusiones a los contribuyentes, indicándoles expresamente las observaciones formuladas y, cuando corresponda, las infracciones que se les imputan, siempre que a juicio la complejidad del caso tratado lo justifique. De presentarse el supuesto mencionado en el párrafo anterior y dentro del plazo que la Administración Tributaria establezca en dicha comunicación; el que no podrá ser menor a tres (3) días hábiles; el contribuyente o responsable podrá presentar por escrito sus observaciones a los cargos formulados, debidamente sustentadas, a efecto que la Administración Tributaria las considere, de ser el caso. La documentación que se presente ante la Administración Tributaria luego de transcurrido el mencionado plazo no será merituada en el proceso de fiscalización o verificación. Cabe que agregar que, cuando se cierra el requerimiento el funcionario de la SUNAT le entrega al contribuyente una copia de las observaciones que dicha entidad formuló a la documentación solicitada, permitiéndole a aquel, en un plazo determinado por el fisco, formule sus observaciones. Debemos precisar que el plazo lo consigna la Administración y no es prerrogativa del administrado solicitar una prórroga a este plazo. En este mismo sentido se pronuncia el Informe Nº 064-2008-SUNAT/2B0000, del 24.04.2008 el cual señala que “No es posible que, a solicitud del sujeto fiscalizado, se prorrogue el plazo otorgado a éste para la presentación de sus observaciones a las conclusiones comunicadas por la Administración Tributaria en el Requerimiento emitido en virtud de lo dispuesto en el artículo 75° del TUO del Código Tributario.” Por parte de la empresa, quien debe suscribir el cierre del requerimiento es el contribuyente, el representante legal o el apoderado que cuente con la debida autorización, inclusive el Tribunal Fiscal no cuestionó que sea el contador técnico de la empresa quien atendió determinados requerimientos al representar al contribuyente, conforme lo determina la RTF Nº 685-5-2001 del 18.07.2001. a. De la exhibición y/o presentación de la documentación (12) El artículo 7º del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización habida cuenta regula los “plazos ampliatorios”, por decirlo de alguna manera, que puede solicitar el sujeto fiscalizado para efectos de cumplir con la exhibición y/o presen- –––––––––– (11) HUAMANÍ CUEVA, Rosendo. Ob. Cit. Páginas 423 a 424. (12) Al respecto recomendamos revisar el Informe Especial titulado: “¿Conoce las nuevas implicancias al solicitar un plazo de prórroga durante una fiscalización?: El novísimo Reglamento de Fiscalización de la SUNAT”, publicado en el Informativo Caballero Bustamante correspondiente a la segunda quincena de agosto de 2007, páginas A1 hasta A5. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 123 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 tación de la documentación exigida por la Administración Tributaria. De la lectura de dicho artículo, se detallan claramente tres (3) supuestos típicos, en virtud de los cuales cabe solicitar un “plazo ampliatorio”, a saber: a.1 Primer supuesto: Cuando la Administración Tributaria requiere la exhibición y/o presentación de la documentación de manera inmediata y el contribuyente justifique la aplicación de un plazo mayor para la realización de la misma En este supuesto, frente al requerimiento inmediato que realiza el fisco, si el contribuyente justifica (13) la aplicación de un plazo debido, ente otras cosas, al hecho que le es materialmente imposible acceder a la presentación de la documentación exigida, el Agente Fiscalizador deberá elaborar un Acta, la cual debe contener: • Las razones comunicadas por el contribuyente y la evaluación de éstas. • La nueva fecha en la que debe cumplirse o requerido. De ser procedente la solicitud por extensión del plazo, la SUNAT en virtud a dicha Carta (14) deberá otorgar un plazo no menor de dos (2) días hábiles para que cumpla con lo requerido. En la hipótesis que el sujeto fiscalizado no solicite la prórroga del plazo para la presentación de los documentos exigidos en el requerimiento, el agente fiscalizador procederá a elaborar el resultado del requerimiento (15). De igual modo, se elaborará el documento en mención (resultado de requerimiento) cuando las razones esgrimidas por el contribuyente no justifican el otorgamiento de la prórroga, motivo por el cual el agente fiscalizador deberá indicar en el Resultado del Requerimiento la evaluación efectuada. Casuística aplicativa A título ilustrativo podemos señalar, el siguiente caso: un contribuyente debido al volúmen de sus operaciones cuenta con información que respalda las mismas, pero que ocupa demasiado espacio en su local, y en atención a las reducidas dimensiones le es imposible guardar todos los documentos, razón por la cual parte de los mismos han sido enviados a un almacén especializado en la conservación de documentos. Frente al requerimiento de exhibición inmediata de la documentación por parte de la SUNAT, el contribuyente por obvias razones no cuenta con la documentación solicitada en el momento, ya que efectuará una solicitud previa al Almacén (entendemos que debe mostrarse documentación que acredite la remisión al almacén de los documentos del contribuyente, tales como contrato de la empresa que custodiará el acervo documental del contribuyente, conformidad de entrega, factura de la empresa que custodia el acervo documentario del contribuyente, guías de remisión, entre otros) para que éste pueda entregársela, lo que posibilitará que el contribuyente pueda cumplir con el requerimiento de la SUNAT. –––––––––– (13) En realidad el tema es altamente casuístico debido a que las justificaciones variarán en cada caso concreto. En ese sentido, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Fiscal la que ha establecido criterios orientadores. Así, al revisar la RTF Nº 433-1-1998 de fecha 26.05.1998 en donde se precisó “Que teniendo en cuenta la naturaleza y las dimensiones del negocio de la recurrente, al tratarse de una botica, se advierte que por razones justificadas se encontraba imposibilitada de cumplir con la exhibición solicitada en la fecha señalada para tal efecto, por, lo que debió de otorgársele un plazo hasta que culminara el período vacacional del que iba a hacer uso”. (14) Véase la definición de Carta en el artículo 3º del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización. (15) Véase la definición de Resultado de Requerimiento en el artículo 6º del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización. 124 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 a.2 Segundo supuesto: Cuando la exhibición y/o presentación de la documentación debe cumplirse en un plazo mayor a los tres días hábiles de notificado el requerimiento De presentarse este caso, si el sujeto fiscalizado considera necesario presentar una solicitud de prórroga, deberá cumplir con entregar un escrito en el cual sustentará sus razones con una anticipación no menor a tres (3) días hábiles anteriores a la fecha en que debe cumplirse con lo requerido. Veamos a continuación, mediante un caso práctico, el cómputo del referido plazo para efectos de un debido cumplimiento. Casuística aplicativa La empresa “Inversiones del Monte S.A.” es notificada el 7 de octubre de 2010 de la carta de presentación del agente fiscalizador así como del primer requerimiento, otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar la información solicitada. Así pues, tenemos que el plazo vence el día 22 de octubre de 2010. Ahora bien, advirtiendo que el requerimiento de información es voluminoso y la empresa se demorará más tiempo de lo normal en recopilarla debido a que su personal se encuentra de vacaciones, esta (empresa) considera que ello es razón suficiente para solicitar la ampliación del plazo a fin de poder cumplir con presentar la información solicitada. Ello significa que si la empresa “Inversiones del Monte S.A.” desea solicitar una prórroga para la entrega de la información, solo podrá hacerlo hasta el día 18 de octubre de 2010 y no el último día del vencimiento que es el 22 de octubre de 2010. A continuación mostramos un gráfico para mayor ilustración: Requerimiento de información Plazo otorgado: Diez (10) días hábiles Fecha límite para presentar escrito de solicitud de la ampliación del plazo (Anticipación no menor a tres días hábiles anteriores a la fecha que se debe cumplir con lo requerido). Puede haberse presentado el escrito incluso del día 7 al 18 de octubre de 2010. Día feriado (inhábil) Octubre 2010 Domingo Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado 31 1 2 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3 4 5 6 7 8 9 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 11 12 13 14 15 16 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 17 18 19 20 21 22 23 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 24 25 26 27 28 29 30 Fecha de notificación del requerimiento. a.3 Tercer supuesto: Cuando la exhibición y/o presentación de la documentación debe cumplirse dentro de los tres (03) días hábiles de notificado el requerimiento En este supuesto, si el sujeto fiscalizado EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Último día de presentación de la información requerida (10 días hábiles). considera necesario solicitar una prórroga debería advertir que sólo podrá realizarla hasta el día hábil siguiente de llevada a cabo la diligencia de notificación. A continuación mostramos un gráfico para mayor ilustración: 125 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 Requerimiento de información Dentro del plazo otorgado: tres (03) días hábiles de notificado el requerimiento Fecha límite para poder solicitar la ampliación del plazo (Hasta el día hábil siguiente de realizada la notificación). Puede incluso presentarse el escrito de solicitud el mismo día de la notificación del requerimiento. Día feriado (inhábil) Octubre 2010 Domingo Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado 31 1 2 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3 4 5 6 7 8 9 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 11 12 13 14 15 16 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 17 18 19 20 21 22 23 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 24 25 26 27 28 29 30 Fecha de notificación del requerimiento. b.Efectos que se producen cuando no se cumplen los plazos para solicitar la ampliación del plazo del requerimiento: En el segundo y tercer supuestos planteados anteriormente, la SUNAT al verificar que el sujeto fiscalizado no cumple con la presentación de la solicitud de prórroga hasta las fechas límite que correspondan, considerará como no presentada la referida solicitud, salvo que se alegue la existencia de caso fortuito o fuerza mayor debidamente sustentada. Pero ¿qué significado tienen los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor”? Por “caso fortuito”, podemos entender a aquel “… suceso inopinado, que no se pudo prever ni resistir” (16). Como ejemplos de ello se puede mencionar los hechos producidos por la naturaleza, tales como los terremotos, el desborde de los ríos, un huracán, el brote de epidemias, los incendios forestales, derrumbes de paredes, etc. En cambio, cuando se hace mención a “fuerza mayor” verificamos que es aquel Último día de presentación de la información. “…acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse” (17). Los casos de fuerza mayor se originan en hechos en los cuales el hombre participa, tales como: la guerra, la coacción material, las capturas, una huelga y otros hechos similares. Para estos efectos el artículo 7º del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización, deberá tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1315º del Código Civil. Asimismo, también se considerará como no presentada la solicitud de prórroga cuando se alegue la existencia de caso fortuito o fuerza mayor y no se sustente dicha circunstancia. Aquí se aprecia que no es suficiente cumplir con la presentación de la solicitud de prórroga y la alegación del caso fortuito o fuerza mayor sino que se requiere la debida probanza no señalando la norma cuál es el medio probatorio adecuado, el que quedará a criterio de la evaluación que realice SUNAT debiendo ser ésta (evaluación) una razonable. –––––––––– (16) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. Editorial Heliasta SRL. Buenos Aires, 1982. Página 47. (17) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Ob. Cit. Página 138. 126 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 c. ¿Cómo responde la sunat a la solicitud de ampliación de plazo presentada por el sujeto fiscalizado? La Administración Tributaria dará a conocer su decisión al sujeto fiscalizado por intermedio de una Carta y no una Resolución. Aquella no es materia de impugnación. Esta Carta podrá ser notificada hasta el día anterior a la fecha de vencimiento del plazo originalmente consignado en el requerimiento, lo cual en la práctica no le deja posibilidades reales al sujeto fiscalizado para saber a ciencia cierta si se le otorgará un plazo mayor o no, creándose una situación de incertidumbre que se elimina solo el día anterior al vencimiento del plazo para la presentación de la documentación solicitada. Nótese que se utiliza el vocablo “podrá” y no la palabra “deberá”. Ello nos permite apreciar, además, que en realidad es opción de la Administración Tributaria el hecho de contestar la solicitud de ampliación del plazo de requerimiento de información planteada por el sujeto fiscalizado. De otro lado, del texto del último párrafo del artículo 7º del Reglamento de Procedimiento de Fiscalización se podría inferir que si la notificación de la Carta se efectuase el mismo día del vencimiento del plazo originalmente señalado en el requerimiento se tendrá por concedida la prórroga. La consecuencia de la falta de notificación se desarrolla en el numeral siguiente. d.¿Qué sucede si la sunat no notifica su respuesta al sujeto fiscalizado? De presentarse el caso que la SUNAT no realice la notificación de su respuesta, hasta el día anterior a la fecha de vencimiento del plazo originalmente consignado en el requerimiento, el sujeto fiscalizado considerará que se le han concedido automáticamente los siguientes plazos: EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Cuando la prórroga solicitada sea menor o igual a dos (2) días hábiles Cuando el sujeto fiscalizado no hubiera indicado el plazo de la prórroga Cuando el sujeto fiscalizado solicitó un plazo de tres (3) hasta cinco (5) días hábiles Cuando el sujeto fiscalizado solicitó un plazo mayor a los cinco (5) días hábiles Dos (2) días hábiles Un plazo igual al solicitado Cinco (5) días hábiles Casuística aplicativa Veamos un ejemplo que puede demostrar la aplicación de los plazos máximos otorgados por la SUNAT en un tiempo debido. La empresa “Comercial IKASA S.A.” recepciona una notificación de requerimiento de información el día 6 de octubre de 2010 otorgándosele un plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar la información solicitada, cuyo vencimiento es el día 21 de octubre de 2010. Como el requerimiento de información es voluminoso y la empresa se demorará más tiempo de lo normal en recopilarla y ordenarla, motivo por el cual solicita la ampliación del plazo para poder cumplir con presentar la información solicitada. Ello significa que si la empresa “Comercial IKASA S.A.” desea solicitar la ampliación del plazo para entregar la información, solo podrá hacerlo hasta el día 15 de octubre de 2010 y no el último día del vencimiento que es el 21 de octubre de 2010. Es por ello que la empresa en mención solicita una ampliación de diez (10) días hábiles adicionales a los ya concedidos, con la finalidad de poder contar con la información solicitada y cumplir con el 127 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 requerimiento de la SUNAT. Siendo ello así, cumplió con formular por escrito la ampliación de dicho plazo el día 15 de octubre de 2010, al presentar en mesa de partes de la SUNAT el escrito correspondiente donde indica la prórroga señalada. En la hipótesis que la SUNAT no le contestó a la empresa “Comercial IKASA S.A.” ello acarrea una situación de incertidumbre a la empresa en mención debido a que esperará un pronunciamiento del fisco hasta el penúltimo día del vencimiento que se le otorga para la presentación de la documentación solicitada, el cual en el caso planteado sería el día 20 de octubre de 2010. Es por ello que, al no existir respuesta por parte del fisco, se entenderá que se otorga un plazo máximo el cual se deberá ampliar hasta en cinco (05) días hábiles siguientes a la fecha original de presentación de la documentación. Ello implica que la empresa deberá consi- derar como plazo máximo el día 28 de octubre de 2010. Consideramos que la regulación dispensada a este tópico, vulneraría principios de carácter constitucional y administrativos tales como el Derecho a la Defensa y al Debido Procedimiento, debido sustancialmente a la forma en que otorgan los plazos y las consecuencias de la falta de pronunciamiento de la Administración, pues en rigor sus efectos perjudicarían ostensiblemente al contribuyente. Así, resulta discutible que la Administración Tributaria considere como plazo máximo para emitir un pronunciamiento sobre la solicitud de ampliación del plazo para el requerimiento, precisamente el penúltimo día del plazo otorgado al sujeto fiscalizado, de tal manera que si se deniega la solicitud éste deberá hacer lo imposible para cumplir con presentar la documentación solicitada al no encontrar respuesta favorable del fisco para el otorgamiento de la prórroga. Requerimiento de información Plazo otorgado: Diez (10) días hábiles Plazo adicional: Cinco (05) días hábiles al no existir pronunciamiento por parte de la SUNAT Fecha límite para poder solicitar la ampliación del plazo (Anticipación no menor a tres días hábiles anteriores a la fecha que se debe cumplir con lo requerido). Fecha de notificación del requerimiento. Octubre 2010 Domingo Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado 31 1 2 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3 4 5 6 7 8 9 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 11 12 13 14 15 16 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 17 18 19 20 21 22 23 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 24 25 26 27 28 29 30 Nueva fecha de presentación de la información (5 días hábiles) al aplicarse el plazo máximo debido a que la Administración Tributaria no se pronunció. 128 Día feriado (inhábil) Último día de presentación de la información (10 días hábiles). EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 e. ¿Si la Administración Tributaria cursa nuevos requerimientos ello implica el otorgamiento de plazos ampliatorios para la presentación de información? De conformidad con lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 4º del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT el Requerimiento deberá indicar el lugar y fecha en que el sujeto obligado deberá cumplir con la obligación a su cargo, esto es, para el caso que nos ocupa, la información solicitada. Lo anterior no hace sino confirmar lo que a nivel jurisprudencial, a título de antecedente, se establecía como criterio mínimo de un debido proceso lo que posibilita que el contribuyente pueda ejercer su derecho de defensa. Así, el Tribunal Fiscal consideraba, con gran acierto, como correspondía, y con anterioridad a la dación del Reglamento del Procedimiento de Fiscalización de la SUNAT que los requerimientos debían señalar como plazo mínimo para la presentación de libros, registros y documentación susceptible de generar obligaciones tributarias, el de dos (2) días hábiles. Por otro lado, en lo referente a la posibilidad que le asiste a la SUNAT de reiterar la exhibición y/o presentación de la documentación mediante la notificación de sucesivos requerimientos (29) somos de la opinión que aquella es una prerrogativa, intrínseca por cierto, de la SUNAT sustentada en la facultad discrecional de la que goza, toda vez que la intencionalidad del Ente impositor no es otra que velar por el estricto cumplimiento de las obligaciones tributarias y proceder, de ser el caso, a determinar su cuantía, por lo que resulta previsible que agote todos los medios para lograr ello. f. Alcances del cierre del requerimiento La norma no señala que la Administración Tributaria al emitir un requerimiento, deba cerrar el mismo antes de emitir otro; ello, es comprensible toda vez que dentro de la fiscalización que la Administración esté efectuando podría requerir información relacionada con la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributarias que no solicitó en el primer requerimiento por lo que resulta necesaria la evaluación y verificación de otros documentos relacionados con la información solicitada en el requerimiento anterior. En consecuencia, la Administración Tributaria, ejerciendo su facultad de fiscalización puede emitir más de un requerimiento sin que necesariamente deba cerrar el requerimiento anterior para poder emitir un nuevo requerimiento. Lo que debe mencionarse es que el artículo 8º del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT considera determinadas reglas que guardan relación con el cierre de requerimiento. Dichas reglas se puede esquematizar de la siguiente manera: Si el día señalado para la exhibición y/o –––––––––– (18) Conviene citar aquí el criterio de observancia obligatoria sentado por el Tribunal Fiscal (RTF Nº 04794-1-2005) el cual si bien hace referencia a la comisión de una infracción tributaria, se alude a la prórroga del plazo para el cumplimiento de la exhibición de la información debido a la notificación de un requerimiento posterior. La citada RTF estableció el siguiente criterio de observancia obligatoria: “La infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 177º del Código Tributario, se configura cuando el deudor tributario no cumple con exhibir en su domicilio fiscal la documentación solicitada por la Administración Tributaria al vencimiento de plazo otorgado para tal efecto; sin embargo, se entenderá prorrogado el plazo señalado cuando dentro de la misma fiscalización se cursen nuevos requerimientos solicitándose la misma información sin que haya procedido al cierre del requerimiento inicial”. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 129 LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y SU FACULTAD FISCALIZADORA CAPÍTULO 2 NOTIFICACIÓN DEL PRIMER REQUERIMIENTO La Administración Tributaria notifica el primer Requerimiento al deudor tributario Se fija una fecha para el cumplimiento de la exhibición y/o presentación de la documentación solicitada Al vencimiento de dicha fecha se debe efectuar el cierre, salvo que exista una prórroga Si el deudor tributario solicita una prórroga para el cumplimiento del requerimiento y la Administración Tributaria la concede Primera posibilidad No cumple con exhibir y/o presentar la información Segunda posibilidad Cumple con exhibir y/o presentar la información Parcial La Administración Tributaria puede requerir nuevamente la presentación de la información con la emisión de otro requerimiento. Total La Administración Tributaria debe efectuar el cierre presentación el Agente Fiscalizador no asiste al lugar fijado para ello (en principio entendemos deberían ser las oficinas del contribuyente), se entenderá en dicho día, iniciado el plazo a que se refiere el artículo 62-A del Código Tributario, es decir el plazo de un año en el cual la Administración debe llevar a cabo la fiscalización, siempre que el sujeto fiscalizado exhiba o presente la totalidad de lo requerido en la nueva fecha que la SUNAT le comunique mediante Carta (19). Es en esta última fecha en la cual se deberá realizar el cierre de Requerimiento. Notificación de los demás requerimientos El literal b) del artículo 8º del Reglamento de Fiscalización de la SUNAT precisa que en los demás requerimientos que deban notificarse al contribuyente, se procederá al cierre una vez que haya vencido el plazo consignado en el Requerimiento o, la nueva fecha otorgada en caso de haberse otorgado una prórroga; y culminada la evaluación de los descargos del sujeto fiscalizado a las observaciones imputadas en el Requerimiento. ¿Qué sucede si el contribuyente no exhibió o no presentó la totalidad de los documentos requeridos en la fecha solicitada? La Administración Tributaria procederá en dicho momento a efectuar el cierre del Requerimiento. g.¿Cuántas ampliaciones del requerimiento se pueden efectuar? Entendiendo que la Administración Tributaria tiene la facultad discrecional de fiscalización, puede efectuar la ampliación del requerimiento solicitándole al contribuyente mayor información documental, ello es válido por el propio accionar del proceso de fiscalización el cual tiene por finalidad efectuar una exaustiva revisión de información. –––––––––– (19) Nótese que la Administración Tributaria a diferencia de la primera comunicación que es el Requerimiento, emitirá ahora una Carta, en donde comunicará la fecha en la cual el contribuyente deberá cumplir con exhibir y/o presentar la información solicitada. 130 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 En tal sentido, tratándose de una fiscalización se requiere necesariamente de más tiempo, toda vez que se debe efectuar cruces de información, análisis de operaciones, comparación de ratios, entre otros datos, motivo por el cual se justifica la ampliación del requerimiento. Se puede agregar también que en muchos casos dentro del proceso de fiscalización una información obliga a la obtención de otra sea, por relación o complementariedad, de tal manera que si el agente fiscalizador necesita mayor EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE información simplemente ampliará el requerimiento tantas veces sea necesario a fin de cumplir con el objetivo que se trazó al inicio de la fiscalización. Un efecto importante es que mientras más requerimientos se soliciten, el requerimiento inicial no se puede cerrar, permaneciendo abierto hasta el momento final en que se concluya con la presentación de toda la documentación solicitada al contribuyente. Es por ello que no existe un número mínimo ni máximo de ampliaciones de requerimientos de información. 131 CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 3 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CRITERIOS JURISPRUDENCIALES –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Comentarios de principales criterios jurisprudenciales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1.1. ¿Qué hacer ante notificaciones indebidamente efectuadas? RTF :07646-1-2004 EXPEDIENTE :7146-2004 ASUNTO :Queja PROCEDENCIA : Santiago de Surco – Lima FECHA :Lima, 7 de octubre de 2004 I. Criterio adoptado por el Tribunal Fiscal El Tribunal Fiscal a través de la resolución materia del presente comentario ha establecido el siguiente lineamiento: “Procede Recurso de Queja contra resoluciones notificadas por la Administración Tributaria, efectuadas: (i) a personas con las que el contribuyente no tenga vinculación alguna y; (ii) la constancia de notificación no acredite fehacientemente que dicha diligencia se hubiera efectuado acorde a ley”. II. Planteamiento del problema En el presente caso, la controversia se focalizó en determinar si la notificación de valores realizada por la Administración Tributaria se enmarcaba a ley y; en ese sentido si la queja planteada por el contribuyente resultaba viable o no, en la medida que la notificación, si bien se efectuó en la dirección del edificio en donde se encuentra ubicada la oficina del contribuyente, la misma se “entregó” al vigilante de la unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva y propiedad común, sin especificarse si la citada persona, lo era del domicilio EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE fiscal del contribuyente declarado ante la Administración Tributaria. III.Argumentos esbozados por el Órgano Colegiado Según los antecedentes de la controversia surgida y, dada la peculiaridad del caso, el Tribunal Fiscal optó por declarar fundado el Recurso de Queja interpuesto por el contribuyente, en la medida que la misma se había producido sin observarse el marco legal aplicable. ¿Cuáles fueron los antecedentes del caso?. En resumen, la autoridad tributaria a través de proveído administrativo manifiesta que mediante la constancia de notificación se acreditaba que los valores materia de cobro fueron recibidos por el vigilante del edificio en el que se encuentra el domicilio fiscal del recurrente, el cual coincide con el declarado en los registros de la Administración Tributaria. Atendiendo a la queja interpuesta, el colegiado refiere que acorde con lo prescrito en el artículo 155° del Texto Único Ordenado del Código Tributario aprobado por el Decreto Supremo N° 135-99-EF y normas modificatorias, el Recurso de Queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho Código. En esa línea, sostiene que a la luz de lo prescrito en las normas que regulan el procedimiento de cobranza coactiva, el obligado podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del ejecutor o auxiliar que lo afecten directamente o infrinjan el debido procedimiento de ejecución coactiva. Precisando, que acorde con las normas glosadas, se considera deuda exigible 133 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 coactivamente a la establecida mediante resolución de determinación o de multa, emitida por la entidad conforme a ley, debidamente notificada y no reclamada en el plazo de ley, y la que conste en una orden de pago también emitida conforme a ley. Atendiendo a lo anterior, en el presente caso se visualizó que de la constancia de notificación que remitió la autoridad tributaria, se advertía que los valores fueron dejados por el notificador en el domicilio del quejoso siendo recibidos por un sujeto que manifestó ser el vigilante, sin precisar si era el vigilante del domicilio fiscal en el que se ubica la oficina del edificio al que acudió el notificador. En atención a ello, el colegiado concluye que los valores en cuestión no se dejaron en la oficina del quejoso, por tanto, en aplicación de las normas anteriormente expuestas, correspondería suspender el procedimiento de cobranza coactiva, dado que dicha cons­tancia no acreditaba fehacientemente que la diligencia de notificación se hubiera efectuado conforme con lo prescrito en el artículo 104º del Código Tributario. IV.Nuestros Comentarios Dados los antecedentes del caso, no nos queda más que adherirnos al criterio adoptado por el Tribunal Fiscal en la presente controversia, pues tratándose de un tema tan álgido como es el relacionado con las cobranzas coactivas, la observancia de aspectos de naturaleza formal devienen en consideraciones imperativas que la autoridad tributaria debe verificar con suma rigurosidad, a fin de evitar perjudicar patrimonialmente a los contribuyentes. Prueba tangible de ello, lo constituye el caso de las notificaciones como actos administrativos (1) emanados de la autoridad tributaria. ¿pero qué son las notificaciones y en que radica su importancia?. En principio, como consideración matriz debemos partir por indicar que los actos y procedimientos de la Administración Pública en general, deben observar una serie de parámetros como fundamentalmente son los del Debido Procedimiento Administrativo, por el cual conforme con lo prescrito en el numeral 1.2 del Artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), los administrados tienen derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Inmerso en el aludido precepto, se encuentra el hecho que el acto administrativo emanado por la autoridad tributaria debe gozar de plena validez, lo cual significa que únicamente será válido el acto dictado conforme con el ordenamiento jurídico; el que adicionalmente gozando de una Presunción de Veracidad, determina que todo acto administrativo se considerará válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. Ello quiere decir, que si el acto o la actuación administrativa no ha seguido el cause legal correspondiente, corre el riesgo de ser cuestionado e invalidado. Ahí radica la importancia en la observancia de los aspectos formales que –––––––––– (1) A la luz de lo prescrito en la LPAG, son actos administrativos, las declaraciones de la entidades que, en el marco de las normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta, descartándose dentro de este concepto a los actos de administración interna. 134 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 los actos administrativos deben seguir, pues de lo contrario se quebrantaría el ordenamiento legal vigente en cada caso en particular, debiéndose agregar que acorde con lo prescrito en el artículo 10° de LPAG, constituyen causales de nulidad de los actos administrativos, aquellos que tengan defecto o la omisión de algunos de sus requisitos de validez. En función a lo anterior, resulta claro que la notificación como acto que forma parte del procedimiento administrativo, no se encuentra ajeno a los lineamientos expuestos. Pues, tanto la LPAG como el Código Tributario (en adelante CT), contemplan al acto de notificación, el que en palabras del profesor Moron Urbina vienen a ser “aquellos actos que tiene por objetivo transferir conocimiento de algún acto procesal a quien debe conocer o debe hacérsele conocer para el desarrollo ordenado del procedimiento integrando al mismo todos los pareceres determinados o determinables que en resguardo de sus derechos constitucionales o legales correspondan (2)”. Ahora, no debe perderse de vista que la obligación de notificar debe ser practicada de oficio y su debido diligenciamiento será de competencia de la entidad que lo dictó, siendo a través de la propia entidad, o por servicios de mensajería especialmente contratados para el efecto; constituyendo una de las modalidades previstas en la LPAG la efectuada al administrado interesado o afectado por el acto, en su domicilio. Ello de manera similar se prevé en el CT, cuando en su artículo 104° prescribe como forma de notificación, la realizada a través de correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción efectuada por el encargado de la diligencia. Trasladando lo expuesto a la situación suscitada, era evidente que existían serías dudas en torno a la validez de la notificación efectuada, pues ésta no se había dirigido directa y específicamente a la oficina ubicada en la unidad inmobiliaria de propiedad exclusiva y propiedad común declarada como domicilio fiscal y, menos entregada a algún sujeto que tuviera relación inmediata con la misma. Situación que a todas luces, precipitó que el contribuyente, destinatario interesado en el acto administrativo emanado de la autoridad tributaria, no tuviera conocimiento de los alcances de éstos, vulnerándose de esa manera, otro precepto fundamental del Derecho Administrativo, como es el Derecho de Defensa o Contradicción (3). Bajo esa óptica, somos de la opinión que la única vía a fin de contrarrestar y enmarcar la circunstancia surgida, era la posibilidad de accionar el Recurso de Queja como medio idóneo para cuestionar el actuar de la autoridad fiscal. En efecto, tal como el propio colegiado ha reseñado en múltiples resoluciones, tales como al RTF N° 02632-2-2004, la queja, acorde a su naturaleza doctrinal y legislativa se constituye en un remedio –––––––––– (2) MORON URBINA, Juan Carlos.- “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”, Editorial Gaceta Jurídica, Tercera Edición, Mayo 2004, página 175. (3) El Derecho de Defensa, derecho de vieja data y con soporte constitucional, que en palabras de Bernales “se constituye en un derecho esencial en todo ordenamiento jurídico, ya que mediante él se protege una parte medular del debido proceso”. BERNALES BALLESTEROS, Enrique.- “La Constitución de 1993. Análisis comparado”, Editora RAO, quinta edición, julio 1999, página 656. Nótese la simbiosis entre el Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa, pues no son preceptos aislados, sino que los unos convergen con los otros en aras de salvaguardar los derechos de los administrados frente a los actos y actuaciones de la Administración Pública inmersos en un Procedimiento Administrativo. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 135 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 procesal, el cual a la par de lo dispuesto en el CT, procede en los casos de vulneración de derechos o intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas o irregulares de la Administración Tributaria, o por la sola contravención de las normas de carácter procedimental que inciden en la relación jurídica tributaria, siendo su finalidad enmarcar el indebido accionar de la autoridad impositiva. Haciendo un paréntesis, debemos hacer una salvedad al término “remedio”; pues en este caso consideramos que la queja en el plano que nos ocupa, se circunscribe a la vía administrativa, toda vez que en instancia jurisdiccional y en términos procesales, la queja se constituye en un recurso impugnatorio contra actos contenidos en resoluciones, mientras que los remedios son dirigidos a cuestionar actos no contenidos en resoluciones. No obstante ello, el propio CT la reconoce como un recurso autónomo y no como un remedio propiamente dicho. Empero, más allá de las disquisiciones que sobre la naturaleza o procedencia de la queja se pudiera suscitar, lo que si debemos destacar es que el referido recurso no se circunscribe únicamente a la violación de normas contenidas expresamente en el CT, sino que su campo de acción y protección es suceptible de expansión, en virtud a que la misma procede ante la contravención de normas de naturaleza tributaria que afectan al deudor tributario y cuyos efectos inciden directamente en el normal desarrollo de la relación jurídica tributaria sustancial y/o procedimental. En atención a las consideraciones esgrimidas, las cuales tienden a enriquecer la decisión adoptada por el colegiado, resultaba acertada la suspensión de la cobranza coactiva iniciada por la autoridad tributaria así como, el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en 136 contra del patrimonio del deudor tributario. Finalmente, un aspecto que los funcionarios de la Administración Tributaria en general no deben dejar de considerar, es que su accionar, en caso no se enmarque dentro de los cánones normativos que la ley franquea, pueden acarrear serias responsabilidades que no solo se limitarían al ámbito administrativo, que por decirlo de alguna manera resulta “benigno”, sino que la misma puede trascender al de la responsabilidad penal, toda vez que, según sea el caso, se podrían configurar los delitos de Abuso de Autoridad y el de Incumplimiento de Deberes Funcionales; ilícitos penales tipificados en los artículos 376º y 377º del Código Penal aprobado por el D.L. Nº 635 y normas modificatorias; tipos penales sancionados hasta con dos años de Pena Privativa de la Libertad, además de inhabilitación para el funcionario público como pena accesoria; sin perjuicio que el administrado afectado, pueda evaluar ejercitar la acción indemnizatoria en la vía civil por el perjuicio material que se le hubiera ocasionado. 1.2. Falta de diligencia en las notificaciones: efectuada a persona “inexistente” en los registros oficiales RTF :02285-1-2007 EXPEDIENTE :1080-2006 ASUNTO :Pérdida de Fraccionamiento PROCEDENCIA : Lima FECHA :Lima, 13 de marzo de 2007 I. Criterio adoptado por el Tribunal Fiscal “Si en la constancia de notificación se verifica que la resolución se efectuó a persona que no figura en el archivo magnético del Registro Único de personas naturales del RENIEC y; además en el EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 citado documento, aparecen dos fechas de notificación distintas; es notoria la falta de diligencia en la realización del acto, lo cual le resta plena fehaciencia”. II. Planteamiento del problema El asunto en controversia giró en torno a cuestionar la validez del acto administrativo emanado por la SUNAT (resolución) en el que la constancia de notificación, que teóricamente sustentaba la realización del citado acto (notificación de resolución), advertía claras causales que cuestionaban su viabilidad. III.Argumentos esbozados por el Órgano Colegiado Conforme con el último párrafo del artículo 135º del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF, según el texto sustituido por el artículo 64º del Decreto Legislativo Nº 953, señala que serán reclamables, entre otras, las resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento de carácter general o particular. En esa línea, el numeral 2 del artículo 137º del citado código, (texto sustituido por el artículo 65º del referido decreto legislativo), tratándose de reclamaciones contra resoluciones de determinación, resoluciones de multa, resoluciones que resuelven las solicitudes de devolución y resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento general o particular, éstas se presentarán en el término improrrogable de veinte (20) días hábiles computados desde el día hábil siguiente a aquel en que se notificó el acto o resolución recurrida, agregando que de no interponerse las reclamaciones contra las resoluciones que determinan la pérdida del fraccionamiento general o particular dentro del plazo antes citado, éstas resoluciones quedarán firmes. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Ahora, conforme con el inciso a) del artículo 104º del Código Tributario, la notificación de los actos administrativos se realizará, por correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción efectuada por el encargado de la diligencia, y el acuse de recibo deberá contener, como mínimo: (i) apellidos y nombres, denominación o razón social del deudor tributario, (ii) número de RUC del deudor tributario o número del documento de identificación que corresponda, (iii) número de documento que se notifica, (iv) nombre de quien recibe la notificación, así como la firma o la constancia de la negativa, y fecha en que se realiza la notificación. Entrando a tema, el colegiado precisa que de los actuados (específicamente constancia de notificación) se advierte que la notificación habría sido efectuada en el domicilio fiscal de la recurrente, habiendo sido recibida por un determinado sujeto quien se identificó con su Documento Nacional de Identidad. A la par de ello, el Tribunal observa que en la constancia de notificación aparecen dos fechas de notificación. Por consiguiente, concluye, que obrando la documentación del RENIEC, en la que consta que la persona que recibió la notificación de la Resolución de Intendencia no aparece en el archivo magnético del Registro Único de personas naturales de la citada entidad y advirtiéndose dos fechas de notificación; ambas circunstancias restan fehaciencia a la diligencia de notificación efectuada, permitiendo inferirse que la notificación de la resolución no se realizó conforme a ley. IV.Nuestros comentarios Nuevamente la forma en que operativamente la SUNAT viene llevando a cabo la realización de las notificaciones 137 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 vuelve a ser materia de cuestionamiento por parte de los administrados, y que en el presente caso el Tribunal Fiscal con acertado razonamiento jurídico oportunamente ha sabido merituar y enmendar. En ese sentido, no debe perderse de vista que la notificación de los actos administrativos, dentro de un procedimiento de la citada naturaleza, es uno que responde a claros lineamientos de índole formal, los cuales deben ser observados con suma rigurosidad, pues su inobservancia puede, no solo perjudicar al procedimiento administrativo en sí, sino también quebrantar derechos sustanciales de los contribuyentes; situación esta última que ha sido verificada en anteriores circunstancias. Bajo esa óptica, como es conocido, nuestro ordenamiento administrativo, en su norma especifica, regula los alcances del trascendental acto de notificación. En ese sentido, dispone la eficacia y efectos de los actos administrativos a partir de la notificación legalmente realizada. Ello quiere decir, que el acto administrativo (notificación u otros) que ha sido llevado a cabo, o como se denomina en el argot procedimental “diligenciado”, en observancia de las formalidades que sobre las mismas la ley prescribe para asegurar su absoluta y plena validez; per se resulta valido y eficaz para todo los efectos jurídicos y legales, sobre los cuales incide el acto administrativo. Dentro de ese contexto, de igual parecer lo reconoce la doctrina nacional al establecer que “los actos de transmisión o de comunicación, son aquellos actos que tienen por objetivo transferir conocimiento de algún acto procesal a quien debe conocer o debe hacérsele conocer para el desarrollo ordenado del procedimiento integrando al mismo todos los pareceres determinados que en resguardo de derechos constitucionales o legales correspondan (4)”. Debiéndose incidir que la “la notificación es el acto a través del cual se pone de conocimiento del interesado el contenido de un acto administrativo (5)”. Queda demostrada entonces la relevancia del acto de notificación para efectos administrativos, en ese sentido, en la controversia suscitada somos de la opinión que lo resuelto por el Tribunal Fiscal, a toda luces resulta destacable y plausible, en la medida que si el acto de notificación llevado a cabo en el presente caso, advertía serias y notorias deficiencias (persona oficialmente inexistente y dos fechas de notificación, consignadas en la constancia de notificación), era evidente que el mismo, y los actos administrativos posteriores en que sustentarían éstos, potencialmente podían verse perjudicados. Por consiguiente, para fines administrativos, tributarios e incluso jurisdiccionales, la notificación es un acto de gran importancia el cual debe observar con suma rigurosidad las formalidades que se prescriban para los efectos; pues de lo contrario como bien lo ha señalado el colegiado, circunstancias como las acontecidas en la presente oportunidad –––––––––– (4) MORON URBINA, Juan Carlos.- “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Editorial Gaceta Jurídica, primera edición - 2001, pág.107. (5) GUZMAN NAPURI, Christian.- “La Administración Pública y el Procedimiento Administrativo General”. Página blanca editores, primera edición - 2004, pág. 212. En ese sentido, no debe perderse de vista la opinión de Guzmán Napurí, cuando refiere que el acto de notificación, responde a una garantía en beneficio de los administrados. Garantía que en nuestra opinión, encuentra basamento de naturaleza Constitucional consagrada en el Principio al Debido Proceso que plena e indiscutiblemente resulta trasladable al ámbito administrativo. 138 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 les resta fehaciencia a la “diligencia de notificación”, hecho que implica el quebrantamiento de una serie de principios administrativos (v.gr. celeridad, economía, debido procedimiento, etc.). Cabe indicar que con relación al “sujeto inexistente”, el Tribunal Fiscal en anteriores resoluciones ha resuelto en dirección al tenor expuesto en la resolución materia de comentario. Así, en la RTF Nº 03220-2-2006 el colegiado declaró fundada la Queja interpuesta por un contribuyente en base a que la persona que figuraba en el documento de notificación (constancia de notificación) “no aparece en el archivo magnético del Registro Único de personas naturales del RENIEC”, lo cual le resta fehaciencia y por tanto no puede considerarse como notificación válidamente efectuada”. De igual modo, como antecedentes primigenios a los citados, el Tribunal Fiscal en las RTF Nº 5757-5-2005 dispuso “que de la constancia de notificación (...), se aprecia que la firma y el número de documento nacional de identidad de la persona que recibió el documento no corresponde a (...), quien supuestamente recibió el documento, pese a que en dicha constancia se consigna su nombre, lo cual le resta fehaciencia y por tanto no puede considerarse como válidamente efectuada”. En esa misma línea, en la RTF Nº 5471-2-2005, el colegiado declaró fundada la Queja interpuesta por el administrado en la medida que se advertían situaciones confusas relacionada con el cargo de notificación de los actos administrativos materia de notificación (entre otras, relacionadas con el Documento Nacional de Identidad y “sujetos inexistentes” en los registros pertinentes). Ahora bien, como reflexión final podemos indicar que a la luz de los antecedentes expuestos, claramente se puede inferir cual viene siendo la tendencia interpretativa del Tribunal Fiscal en situaciones como la suscitada; por consiguiente, consideramos conveniente que el citado NOTIFICACIÓN POR CORREO CERTIFICADO O MENSAJERO (FORMALIDADES) CÓDIGO TRIBUTARIO FORMAS DE NOTIFICACIÓN ENTRE OTRAS CORREO CERTIFICADO O MENSAJERO ARTÍCULO 104º CT ACUSE DE RECIBO – Apellidos y nombres, denominación o razón social del deudor tributario. – Número de RUC del deudor tributario o número del documento de identificación que corresponda. – Número de documento que se notifica. – Nombre de quien recibe y su firma, o la constancia de la negativa. – Fecha en que se realiza la notificación. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE DOMICILIO FISCAL ACUSE DE RECIBO CERTIFICACIÓN DE LA NEGATIVA DE RECEPCIÓN “Identidad de quien recibe” conforme con RTF Nº 02285-1-2007 y otras, debe figurar en el archivo magnético del RENIEC. 139 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 colegiado, en base a lo prescrito en el artículo 154º del Código Tributario, tenga en proyección la emisión de un Precedente o Jurisprudencia de Observancia Obligatoria; jurisprudencia cuyo criterio rector se traducirá en beneficio y garantía de los contribuyentes y una autocrítica reflexiva a la Administración Tributaria, a efectos que la citada entidad tienda a optimizar los mecanismos que emplea en el “diligencimiamiento” de las notificaciones de sus actos (sobre todo de valores). Con ello se evitarían excesos y criterios contradictorios asociados con las notificaciones, como los que se pueden advertir en la cuestionable Resolución de Sala Nº 03548-4-2007. 3.3. Cuando la excesiva interpretación Pro – Fisco violenta derechos sustanciales de los contribuyentes. La no valoración de las deficiencias incurridas en las notificaciones de la SUNAT Expediente :03548-4-2007-PA/TC Expediente :10849-2005 ASUNTO :Impuesto a la Renta y Multa Procedencia :Cañete FECHA :Lima, 18 de abril de 2007 I. Criterio adoptado por el Tribunal La resolución materia de análisis, objetivamente esboza el siguiente y criticable lineamiento: “Si el recurrente no interpone reclamación en el plazo de ley (pese a existir circunstancias sui generis que debieron ser valoradas (6)), el recurso de reclamo será declarado inadmisible. No siendo posible evaluar el fondo de la controversia surgida” “Conforme con reiterada jurisprudencia fiscal, si en la constancia de notificación se consigna el término “rechazado”, ello se equipara a la negativa de recepción de las resoluciones materia de notificación, tal cual lo dispone el Código Tributario”. II. Planteamiento del problema El aspecto en discusión, a nuestro juicio, se enmarcó en determinar si la notificación de las resoluciones efectuadas por la autoridad tributaria se encontraba arreglada a ley y, si éstas no incurrían en vicios que determinaran su nulidad. Ahora, tal cual se advierte del tenor de la resolución, en el presente caso mediaban una serie de circunstancias que valoradas en su conjunto, a todas luces repercutían en la aparente no validez de los actos de notificación practicados por la autoridad tributaria. Circunstancias que abordaremos en el tópico analítico de la presente sección, no y que no fueron observados por la Administración Tributaria como primera instancia resolutoria y menos aún, por el Tribunal Fiscal, al momento de emitir pronunciamiento ya en segunda instancia del procedimiento contencioso tributario. III. Argumentos esbozados por el Órgano Colegiado a. Breve marco legal de las notificaciones en materia tributaria El artículo 104º del Código Tributario establece que la notificación de los actos administrativos se realizará por correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción efectuada por el encargado de la diligencia. Ahora, acorde con el precitado cuerpo legal las resoluciones de multa o determinación son reclamables en el plazo de 20 días hábiles computados desde el día hábil siguiente a aquél en –––––––––– (6) Comentario agregado por nuestra parte. 140 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 que hubieran sido notificados. Vencido el referido plazo, debe acreditarse el pago de la totalidad de la deuda que se reclama. b. Situación de las notificaciones y reclamación extemporánea Según las constancias de notificación, se aprecia que el encargado de la notificación se apersonó al domicilio fiscal de la recurrente, dando cuenta que no se entregaron tales documentos por haber sido “rechazados”, consignándose el código, el número de documento de identidad y firma del notificador que efectúo tales diligencias. Se refiere que conforme con precedentes jurisprudenciales, el término “rechazado” en la constancia de notificación se equipara a la negativa de recepción de los documentos materia de notificación. En ese sentido, el colegiado arguye que al haberse consignado: (i) el término “rechazado” en las constancias de notificación, así como, (ii) los datos del notificador quien da cuenta de la negativa a la recepción; tales diligencias han sido efectuada acorde a ley. Ahora, que posteriormente la notificación se hubiera efectuado a través de publicación y por constancia administrativa, en modo alguno invalida las diligencias efectuadas en el domicilio fiscal en las que se constató el “rechazo”. Bajo esos alcances, el Tribunal Fiscal, a su cuestionable juicio, determinó que la notificación y lo resuelto por la autoridad tributaria, había sido efectuado acorde a ley. Es más, señala que la autoridad fiscal cumplió con requerir la subsanación del pago de la deuda reclamada extemporánea, exigencia que según refiere no fue cumplida por el administrado. Recapitulando nuevamente el extremo EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE relacionado a la notificación vía publicación, infiere que el argumento de la recurrente no resulta procedente, por cuanto la notificación se realizó en el domicilio fiscal, situación que consta en las constancias de negativa a la recepción. Por consiguiente, que la notificación a la par de haberse efectuado en el domicilio fiscal y luego por publicación en modo alguno invalidaba la primera de las formas de notificación efectuada. Que respecto a lo indicado por la recurrente en cuanto a que no hubo negativa a la recepción de los valores, toda vez que anteriormente había aceptado la fiscalización y facilitado información al auditor; el colegiado sostiene que el hecho que se hayan atendido los requerimientos dentro del procedimiento de fiscalización practicado, no desvirtúan la notificación realizada por la SUNAT y que constaba con certificación de negativa a la recepción, más aún cuando a su entender la notificación había sido realizada conforme con los lineamientos exigidos por el Código Tributario. c. Descarte de los precedentes jurisprudenciales invocados por el recurrente A la luz de lo expuesto por el colegiado, el Tribunal Fiscal descarta los criterios plasmados en las RTF´s Nºs 310-4-96 y 1232-3-96 invocados por el contribuyente, por cuanto, a su juicio, se tratan de temas no aplicables a la controversia suscitada. De igual manera, no meritua los alcances de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 372-99-AA/TC. En atención a las consideraciones expuestas en los tópicos anteriores, el Tribunal Fiscal confirma la resolución apelada, omitiendo pronunciamiento 141 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 sobre el fondo del asunto al advertirse una hipótesis de inadmisibilidad. IV.Nuestros Comentarios Sin entrar a mayor preámbulo, a todas luces resultan cuestionables y criticables los argumentos vertidos por el Tribunal Fiscal a fin de resolver la controversia suscitada. Partiendo de esa premisa, en los siguientes párrafos expondremos cómo el absurdo formalismo puede llegar a perjudicar derechos sustanciales de los administrados. a. Las notificaciones y su importancia Nuestra legislación administrativa, específicamente la Ley del Procedimiento Administrativo General en su artículo 16º, reconoce la eficacia y efectos de los actos administrativos a partir de la notificación legalmente realizada. Bajo esos lineamientos, la doctrina toda es unánime al reconocer que “los actos de transmisión o de comunicación, son aquellos actos que tienen por objetivo transferir conocimiento de algún acto procesal a quien debe conocer o debe hacérsele conocer para el desarrollo ordenado del procedimiento integrando al mismo todos los pareceres determinados que en resguardo de derechos constitucionales o legales correspondan (7)”. En esa misma línea, puede indicarse que “la notificación es el acto a través del cual se pone de conocimiento del interesado el contenido de un acto administrativo (8)”. Habiéndose advertido a nivel doctrinal la importancia de las notificaciones dentro de un procedimiento administrativo, cuyos alcances son similares a uno de naturaleza jurisdiccional, nuestra legislación administrativa y tributaria, sancionan con nulidad o invalidez los actos administrativos cuyas notificaciones no observen los cánones que los dispositivos normativos vigentes y aplicables así lo exijan. En ese sentido, no debe perderse de vista la opinión de Guzmán Napurí, cuando refiere que el acto de notificación, responde a una garantía en beneficio de los administrados. Garantía que en nuestra opinión, encuentra basamento de naturaleza Constitucional consagrada en el Principio al Debido Proceso que plena e indiscutiblemente resulta trasladable al ámbito administrativo. b.Razonamiento que quebranta derechos sustanciales de los administrados A lo anteriormente especificado, el aspecto que a nuestro juicio debió ser materia de discusión y dilucidación, se enmarcó en determinar si la notificación de las resoluciones efectuadas por la autoridad tributaria, se encontraba arreglada a ley y si ésta no incurría en vicios que determinaran su nulidad. Empero, del tenor de la propia resolución, en el presente caso se advertían una serie de circunstancias que en rigor precipitaban la nulidad de las resoluciones notificadas por la SUNAT. Causales de nulidad y vicios expuestos por el recurrente, que en ningún extremo de la resolución materia de comentario, fueron valorados y merituados en su real dimensión. Restrin- –––––––––– (7) MORON URBINA, Juan Carlos.- “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Editorial Gaceta Jurídica, primera edición - 2001, pág.107. (8) GUZMAN NAPURI, Christian.- “La Administración Pública y el Procedimiento Administrativo General”. Página blanca editores, primera edición - 2004, pág. 212. 142 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 giéndose el colegiado, simplemente a “sustentar” su decisión en la postura de la Administración Tributaria y en una literal interpretación de la normatividad aplicable al caso. b.1. Peculiares circunstancias suscitadas con relación a la notificación De los alcances de la resolución, se observa que la SUNAT llevo a cabo un procedimiento de fiscalización al recurrente. Dicho procedimiento, fue realizado íntegramente en el domicilio fiscal del administrado ubicado en un zona, que si bien era rural, la autoridad tributaria en todo momento tuvo acceso al mismo. Lo cual, a toda luces acreditaba con meridiana claridad que su labor de fiscalización fue llevada a cabo sin mayores percances ni inconvenientes, pues si ello no hubiera sido así, la Administración Tributaria bien pudo solicitar el cambio de domicilio fiscal en aplicación del artículo 11º del Código Tributario (9). Pues lo anterior, no aconteció hecho que per se acreditaría que la SUNAT ejecutó en forma plena y sin percance alguno sus labores de fiscalización. b.2. Pero ¿qué sucedió con la notificación de las resoluciones? Como es conocido, la notificación de los valores implica la culminación del procedimiento de fiscalización. En ellos se sustentan las observaciones a las que ha arribado la autoridad tributaria como consecuencia del procedimiento llevado a cabo (en base a la información plasmada y recogida en los cierres de los denominados requerimientos de información y/o do- cumentación, constancias de verificación, “tomas de dicho”, “constancias de manifestación”). De lo expuesto en la RTF, el recurrente adujo que dichos valores (Resolución de Determinación y Multa), no fueron notificados en su domicilio fiscal y que la forma de notificación empleada a través de publicación no le resultaba de aplicación, pues como bien especificó, la SUNAT tenía pleno conocimiento de su domicilio fiscal y, peor aún, nunca se encontró en un contexto de “no habido” o “no hallado” que hubiera habilitado la notificación vía publicación. Ahora bien, no obstante la autoridad tributaria tener pleno conocimiento y certeza del domicilio fiscal del contribuyente, el personal encargado de la notificación plasmó en la constancia de notificación el término “rechazado”; aduciéndose -como dicho de parte de la SUNAT- que se apersonó al domicilio fiscal en tres oportunidades. Cayendo absurdamente el colegiado, en extremo formalismo al sostener que únicamente: (i) el término “rechazado” en las constancias de notificación, así como, (ii) los datos del notificador quien da cuenta de la negativa a la recepción; fueron diligencias efectuadas acorde a ley; constituyéndose en elementos que justifican la cuestionable postura adoptada por el colegiado en la controversia suscitada. Ahora bien, dadas las consideraciones expuestas, resulta del caso formularse las siguientes interrogantes: 1. Resulta lógico que el contribuyente, que en todo momento participó activamente en el procedimiento de fiscalización, absolvió las exi- –––––––––– (9) Artículo 11º del Código Tributario: (...) La Administración Tributaria está facultada a requerir que se fije un nuevo domicilio fiscal cuando, a su criterio, éste dificulte el ejercicio de sus funciones (...). EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 143 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 gencias de la autoridad tributaria e interactuó directamente con los agentes fiscalizadores; ¿no quisiera conocer las conclusiones de la fiscalización efectuada y contradecirlas de no encontrarse conforme? 2. El solo dicho del notificador al plasmar el término “rechazado” en la constancia de notificación así, como los datos relacionados al citado sujeto ¿constituyen un argumento válido y prueba absoluta para entender bien efectuada la diligencia de notificación?; en esa línea, ¿con qué mecanismos legales contaría el contribuyente a fin de contradecir dicha “afirmación”?; en ese contexto, ¿basta el solo dicho del empleado encargado de la notificación para entender “rechazada” la notificación? • ¿Tiene sentido que el contribuyente no quisiera conocer las conclusiones? Con relación a la primera interrogante, debemos indicar que en efecto, no resiste mayor lógica sostener la negativa de recepción de los valores por parte del contribuyente, pues resulta absurdo para el administrado negarse, hasta en tres oportunidades, a recepcionar los valores y conocer los resultados de la fiscalización efectuada, si durante el transcurso de todo el procedimiento desarrollado, el mismo tal cual se puede inferir de la resolución objeto de comentario, tuvo una participación activa y cumplió cabalmente con las exigencias de la autoridad tributaria. Es más, atendiendo a la naturaleza del procedimiento de fiscalización el cual comprende una serie de actos sucesivos (10) y teleológicos (que van desde la notificación de varios “sub requerimientos”, absoluciones y cierres), entendemos que el contribuyente ya se iba formando una idea de los potenciales reparos a los que arribaría la autoridad tributaria, los que bajo una lógica simple cualquiera legítimamente los cuestionaría a través de un procedimiento contencioso tributario. Esta situación se corrobora en la medida que el asunto de fondo a discutir, y que tal cual se visualiza en la propia resolución materia de critica, era el determinar si en su caso las adquisiciones constituían simples piezas de recambio o mejoras de carácter permanente, por tanto activables contablemente. Ese era el asunto de fondo por dilucidar, el que bajo todo punto de visto lógico - racional debía discutirse y definirse, sin limitarse el colegiado a dispensarle erróneamente una gran dimensión a un aspecto de forma, que peor aún, encontraba claros visos de nulidad que determinaron un abierto quebrantamiento al Derecho de Defensa y Debido Procedimiento del contribuyente. Situación adicional, que entendemos agrava aún mas lo resuelto por el colegiado, se observa en el hecho que el propio contribuyente habiendo tomado conocimiento del inicio de la cobranza forzosa de la deuda en litis (notificación de resolución de ejecución coactiva), puso en conocimiento de la autoridad tributaria la omisión en la notificación de los valores, que previamente hubiera podido impugnar si éstos le hubieran sido notificados conforme a ley (11). –––––––––– (10) Actualmente hacía una primera aproximación reglamentaria vía las modificaciones recientemente introducidas por el D. Leg. Nº 981 al Código Tributario así como, por el D.S. Nº 085-2007-EF. (11) Claro recorte al constitucional y administrativo Derecho de Defensa y Debido Procedimiento. 144 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 Atendiendo a todo lo anteriormente expuesto, somos de la opinión que no queda duda que la postura adoptada por el Tribunal Fiscal, lejos de responder a consideraciones razonables acordes a la real naturaleza de los hechos descritos y en base a una interpretación sistemática de la normatividad vigente; resultan un absoluto despropósito, que en el presente caso se tradujeron en un claro perjuicio de los derechos del contribuyente. Dicho ello, debemos agregar que este excesivo formalismo, vulnera derechos elementales de los administrados, quienes en buena cuenta quedan a merced de lo que un notificador pudiera consignar en un acta de recepción; con el agravante que la realización del acto de notificación muchas veces es encargado a terceros. Por consiguiente, ante la criticable decisión del Tribunal Fiscal adoptada en el presente caso, consideramos que a futuro el referido colegiado, advirtiendo circunstancias como las desarrolladas en los párrafos anteriores, se encuentra en la obligación de evaluar las mismas en su real dimensión y enmendar aquellos yerros de la Administración Tributaria que abiertamente resulten insalvables, pues en las decisiones de éstas se encuentran involucrados derechos de los contribuyentes, que en modo alguno pueden verse perjudicados por circunstancias como las descritas. Finalmente, pese a que frecuentemente nos adherimos y compartimos los criterios expuestos por el Tribunal Fiscal, pues su profesionalismo técnico al resolver controversias ha quedado demostrada en impecables fallos cuyos fundamentos dilucidaban asuntos de suma complejidad; en el presente caso no deja de sorprendernos la postura adoptada. • ¿Gran relevancia de lo consignado por el notificador? De otro lado, con relación al grado EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE de validez y trascendencia del término “rechazado” en la constancia de notificación así, como los datos que identifican al notificador, como argumentos a fin de resolver en perjuicio de los derechos de fondo del administrado. Debemos indicar que dichas formalidades, dadas las circunstancias descritas, no revierten mayor asidero que viabilicen y legitimen una decisión adversa. En efecto, si bien es cierto los actos y actuaciones de la Administración Pública y de los administrados en general se encuentran investidos de la presunción de veracidad, conducta procedimental, buena fe y verdad material; trasladados a la controversia ¿hasta qué punto la actuación de un notificador puede tener tal grado de relevancia que pueda perjudicar sobremanera los derechos sustanciales de los contribuyentes?, en esa misma línea ¿de qué modo o con qué mecanismo legal cuentan los contribuyentes para desvirtuar o contradecir el dicho de un tercero o el de verificar si en los hechos, efectivamente la diligencia se realizó bajo los parámetros que la ley exige? Como se observa, las respuestas a estas interrogantes no son sencillas y en ese sentido, dadas las peculiaridades suscitadas en la controversia analizada y que fácilmente se pueden presentar en situaciones futuras, somos de la opinión que el Tribunal Fiscal no debió considerar el accionar del notificador y las formalidades asociadas al mismo, en estricto, como uno de los fundamentos tendentes a resolver en perjuicio del contribuyente. Por consiguiente, en contraposición a lo sostenido por el colegiado, somos de la opinión que lo plasmado por el notificador en la constancia de notificación de valores, únicamente debería tener un matiz referencial y no consti145 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 tuir una prueba absoluta, en la que su aplicación estricta, literal y simplista, implique vulneración de derechos tributarios sustanciales en controversia, máxime si se tiene en cuenta que en los hechos, los sujetos a quienes se les encomienda la ejecución del acto de notificación, en la mayoría de los casos desconocen la gran trascendencia que encierra el acto de notificación dentro de un procedimiento administrativo. Finalmente, observando los alcances de las RTF´s y STC (12) invocadas por el recurrente, somos de la opinión que las mismas en un alto grado si resultan de plena aplicación a la controversia analizada; pues las circunstancias ahí surgidas y los criterios resueltos por el colegiado en dichas situaciones, validamente son parangoneables al presente caso. Sobre ellos, del tenor de la presente resolución, no observamos que el Tribunal Fiscal haya efectuado un análisis concienzudo, situación que hubiera sido la ideal. 1.4. ¿Puede la Administración Tributaria negar el acceso del expediente de fiscalización al contribuyente? RTF :00213-1-2006 Expediente :9947-06 Asunto :Queja Procedencia:Arequipa Fecha :Lima, 13 de enero de 2006 I. Criterio adoptado por el Tribunal Fiscal “No se afecta el derecho del contribuyente de tener acceso al expediente de fiscalización si la Administración Tributaria restringe el acceso a las manifestaciones (denuncia) de la comisión de delito tributario efectuadas por trabajadores y extrabajadores del contribuyente”. II. Planteamiento del problema En el presente caso, el asunto objeto de la controversia, se enmarcó en establecer si la Administración Tributaria violó el derecho del contribuyente de conocer los procedimientos que sustentan un proceso de fiscalización, toda vez que el contribuyente argumentó que no se le permitió el acceso al expediente de fiscalización en la parte correspondiente a las manifestaciones (13) rendidas por terceros. Sobre el particular el contribuyente interpuso un recurso de queja contra la actuación de la Administración Tributaria, aduciendo que no existe razón para que le niegue el acceso a las manifestaciones de 10 trabajadores y ex trabajadores, siendo ello necesario para sustentar su recurso de reclamación, y que debe aplicarse el principio de contradicción de la prueba, que significa que la parte contra quien se opone una prueba debe tener la oportunidad de conocerla y discutirla, principio que se cumple cuando se pone en conocimiento del administrado las conclusiones sobre los hechos recreados en función de dichas pruebas, para que así tenga la oportunidad de contradecirlos. A continuación desarrollaremos nuestros comentarios en torno al fallo emitido por el máximo Tribunal. III.Argumentos esbozados por el Órgano Colegiado a. La naturaleza del recurso de queja en materia tributaria En nuestro ordenamiento jurídico la queja en materia tributaria se encuentra regulada en el artículo 155º del Código Tributario, el cual señala que procederá su interposición cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten de –––––––––– (12) Sentencia del Tribunal Constitucional. (13) En términos jurídicos entendemos como manifestación a aquella declaración formal que realiza una persona con efectos jurídicos, especialmente la que hacen las partes, testigos o peritos en un proceso o denuncia. 146 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 manera directa o infrinjan lo establecido en el Código Tributario. b.Los derechos de los contribuyentes de conocer el estado de los expedientes en los que sea parte Conforme lo establece el literal e) del artículo 92º del Código Tributario, se establece que los deudores tributarios tienen derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos en que sea parte, así como de la identidad de las autoridades de la Administración Tributaria encargadas de éstos y bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos; considerándose que de acuerdo al artículo 131º del referido Código, se debe permitir el acceso a los expedientes a los contribuyentes, en la medida que éstos sean parte y que además el proceso se encuentre culminado. Existiendo expresa mención acerca de la información de terceros que se encuentre comprendida en la reserva tributaria. c. La posibilidad de efectuar denuncias Cualquier persona puede formular denuncias ante la Administración tributaria respecto de tla existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros. A su turno, el texto del artículo 18º del Decreto Legislativo Nº 815 establece que la SUNAT realizará las acciones necesarias a fin de mantener en reserva la identidad del denunciante (14), es decir, de aquel que pone en conocimiento de la SUNAT, la comisión, mediante actos fraudulentos, de las infracciones contempladas en el artículo 178º del Código Tributario. d.Nuestros comentarios Concordamos con la posición adoptada por el Tribunal Fiscal en torno al asunto en cuestión, toda vez que de considerarse lo contrario se entorpecerían las investigaciones que lleva a cabo la Administración Tributaria y se beneficiaría al contribuyente de tal modo que se perdería la reserva propia de toda investigación, elemento necesario para proceder a detectar distintas maniobras o conductas evasivas. d.1. El derecho del contribuyente al acceso y consulta del contenido del expediente de fiscalización Conforme lo determina el literal e) del artículo 92º del Código Tributario, los deudores tributarios tienen el derecho de conocer el estado de tramitación de los procedimientos en el que ellos sean parte, al igual que conocer la identidad de las autoridades pertenecientes a la Administración Tributaria encargadas de éstos y bajo cuya responsabilidad se tramiten aquellos. En este sentido, el poder analizar el contenido del expediente se traduce en una manifestación del debido proceso, el cual se encuentra consagrado en el numeral 3) del artículo 139º de la Constitución Política de 1993. Siendo así, la Administración Tributaria debe permitir el acceso al expediente que contiene los elementos que respaldan el proceso de fiscalización y ponerlos en conocimiento del contribuyente. Así, el contribuyente podrá contar con los medios suficientes para ejercer su derecho de defensa y por ende contradecir con mayores –––––––––– (14) La obligación de mantener en reserva la identidad del denunciante también existe en la normatividad laboral, ello puede apreciarse en la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 910 (17.03.2001) en cuyo literal d) del artículo 9º considera como una obligación de los Inspectores de Trabajo el guardar estricta reserva y confidencialidad de los procedimientos, información, libros y documentación que conozca, así como el hecho de mantener en reserva la identidad del denunciante. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 147 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 argumentos jurídicos la actuación propia de la SUNAT. Ello denotaría la exteriorización del principio de contradicción de la prueba, inherente al derecho de defensa que ostenta todo administrado. • Principio de contradicción En esa misma línea de pensamiento, debemos mencionar que el principio de contradicción de la prueba constituye un derivado del principio de contradicción de todo proceso en general y también del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, en virtud del cual la parte contra la que se oponga un determinado elemento de prueba debe estar en plena capacidad de conocerla a efecto de elaborar los argumentos de su respuesta, la cual será apreciada por el órgano resolutor al momento de resolver el caso en discusión. De manera obvia, si el ente recaudador impide el acceso al expediente de fiscalización y/o a la documentación que lo respalde, el proceso se vería viciado de nulidad, con lo cual el contribuyente podría presentar una queja tributaria ante el Tribunal Fiscal a efectos que se deje sin efecto el proceso. Pero, ¿realmente el fisco puede mantener reserva de alguna parte de la documentación y no comunicar determinados hechos al contribuyente?. La respuesta es afirmativa, y ello se traduce en el hecho que la Administración Tributaria puede conservar para sí, dentro del proceso de investigación que lleve a cabo, determinadas manifestaciones o documentación vinculada con la denuncia de supuestos actos de evasión tributaria. Dichas manifestaciones 148 o denuncias se encuentran bajo la cobertura de la denominada “reserva tributaria”. d.2. ¿Qué incluye la Reserva Tributaria? Conforme lo determina el primer párrafo del artículo 85º del Código Tributario “Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192º”. El artículo glosado nos indica que la Administración Tributaria guardará para sí determinada información que no compartirá con los contribuyentes, los particulares u otros entes estatales, toda vez que le sirve a ésta para sus fines propios, sobre todo si éstos se encuentran vinculados con el proceso de fiscalización y determinación de la deuda. Sin embargo, dicha reserva tributaria admite determinadas excepciones, las cuales se encuentran reguladas en el mismo texto del artículo 85º (recomendamos revisar el cuadro anexo al final del comentario). Para PEREZ UNZUETA “La reserva tributaria puede ser conceptualizada como secreto tributario y es aquella institución en cuya virtud los datos, los informes y los demás elementos relacionados con la situación económica de los contribuyentes, sólo pueden utilizarse para fines propios de la Administración Tributaria, considerándose para todo lo demás que tiene carácter de “reservado” o sea, EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 que no puede ser utilizado en otros sectores de la Administración. A su vez constituye una garantía a favor del contribuyente, con excepciones explicables por la naturaleza de los asuntos como por ejemplo en los casos de proceso penal por delito tributario, alimentos y demás que la ley señale. (15) En esa misma línea de pensamiento BRAVO CUCCI, citado por Alonso Gonzáles Rubio manifiesta que “La reserva tributaria “[...] puede ser concebida como el régimen aplicable a las relaciones jurídicas instituidas entre el fisco y el contribuyente, en virtud del cual: i) por un lado, el órgano administrador del tributo tiene la obligación de no divulgar a terceros ajenos a dicha relación, la información obtenida del contribuyente a través de la autodeterminación efectuada por el propio contribuyente o del resultado de procesos de fiscalización, o por la información proporcionada por terceros; y ii) por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha información que el contribuyente posee”. (16) Como se observa, la reserva tributaria constituye una garantía a favor del contribuyente, pero también se convierte en una facultad inherente al fisco para poder acumular información y procesarla en su lucha contra la evasión tributaria en procesos vinculados con delitos (17) tributarios. d.3. La Ley de exclusión o reducción de pena, denuncias y recompensas en los casos de delito e infracción tributaria El Decreto Legislativo Nº 815 (18), publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, aprobó la Ley de exclusión o reducción de pena, denuncias y recompensas en los casos de delito e infracción tributaria y dentro de su articulado contiene normas relacionadas con la posibilidad de formular denuncias y obtener recompensas por ello. Así, entre los artículos 11º al 17º se regulan temas vinculados con la posibilidad de formular denuncias por parte de cualquier persona que ponga en conocimiento de la SUNAT, la comisión de actos fraudulentos respecto de las infracciones contempladas en el artículo 178º del Código Tributario, otorgándose una recompensa al denunciante, siempre que la información proporcionada sea veraz, significativa y determinante para la detección de la infracción tributaria. –––––––––– (15) PEREZ UNZUETA, Karla Maciel. “Las Excepciones a la Reserva Tributaria”. Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?action=read&idart=665&warproom=articles (16) GONZÁLES RUBIO, Alonso. “Derecho a la Intimidad y Reserva Tributaria: A Propósito de las recientes modificaciones al Código Tributario”. Esta información puede consultarse en la siguiente página web: http://www.cda.org.pe/cda/index. php?option=com_docman&task=doc_view&gid=30&Itemid=78 (17) Entendemos por Delito aquella “... acción humana típicamente antijurídica y culpable. El análisis de este concepto revela la existencia de un elemento sustancial: la acción. Las características que permiten distinguir la acción constitutiva del delito del resto de las acciones humanas están señaladas por el adverbio “típicamente” y los adjetivos “antijurídicas y culpable”. Esta información se pude consultar en: CARCAMO PÉREZ, Pedro y PAREDES LAZCANO, Gastón. “Manual de Auditoría Contable - Tributaria”. P. Cárcamo & Asociados Ltda. Editores. Santiago de Chile, 1978. Páginas 214 a 215. (18) El Congreso de la República mediante Ley Nº 26557 (26.12.1995), delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre las normas relacionadas con impuestos, contribuciones, aportaciones y demás tributos y normas tributarias, a fin de introducir ajustes técnicos, simplificar y uniformizar los procedimientos, precisar la vigencia y cobertura de los regímenes especiales, entre otros aspectos, así como armonizar las normas relativas al delito tributario y los cambios que estos demanden en el Código Penal y demás normas pertinente, entre otras materias. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 149 CRITERIOS JURISPRUDENCIALES CAPÍTULO 3 Para CALVO ORTEGA “...la denuncia inicia una actuación de la Inspección de los Tributos de carácter específico más que un verdadero procedimiento de inspección. A la vista de la denuncia se iniciarán las correspondientes actuaciones si la Inspección considera que existen indicios suficientes de veracidad en los hechos imputados.” (19) Cabe precisar que la recompensa a otorgarse se establecerá en función del monto efectivamente recaudado por la SUNAT, respecto de la deuda tributaria que haya sido materia de la denuncia y en ningún caso podrá exceder al 10% de dicho importe, motivo por el cual este es el límite para su otorgamiento (20). PAREDES CASTAÑEDA precisa que “... la entrega de la recompensa, está condicionada a que la información proporcionada sea veraz, significativa y determinante para la detección del ilícito tributario busca incrementar el riesgo en los contribuyentes, al ser pasibles de ser denunciados por las personas de su entorno, creando un escenario tal, en el que se evite cometer delitos que tengan por finalidad evadir el pago de deudas tributarias, así como recurrir a terceras personas para la realización de tales conductas” (21). • Reserva de la identidad del denunciante Existe una característica importante en todo proceso en el cual se for- mulen denuncias y es el relacionado con la identidad del denunciante. Entendemos que por una cuestión de principios, la identidad en mención debe mantenerse en reserva, de lo contrario, el efecto sorpresa sería inexistente o también que el propio proceso de investigación se viera truncado; ello se puede apreciar de la lectura del artículo 18º de la Ley de exclusión o reducción de pena, denuncias y recompensas en los casos de delito e infracción tributaria, cuando menciona que la SUNAT, realizará las acciones necesarias a fin de mantener en reserva la identidad del denunciante. Debemos precisar que al igual que se debe proteger la identidad de la persona que formula la denuncia debe también guardarse reserva respecto del contenido de la manifestación que ésta haya entregado al fisco en un proceso de denuncia. Como se aprecia del presente caso, al existir trabajadores y ex trabajadores de la empresa materia de investigación, que formulan una denuncia, merecen el amparo de la Administración Tributaria, por ello las manifestaciones e información que el fisco obtiene de terceros ajenos al Grupo Empresarial, debe ser considerada como reserva tributaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 85º del Código Tributario. Entendemos que la obligación de mantener en reserva la identidad del denunciante obedece también a –––––––––– (19) CALVO ORTEGA, Rafael. “Curso de Derecho Financiero. I. Derecho Tributario Parte General”. Editorial Thomson - Civitas, Octava edición. Madrid, 2004. Páginas 272 a 273. (20) Es necesario mencionar que el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 815 (20.04.1996) fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 037-2002-JUS (31.10.2002) y el procedimiento para el otorgamiento de la recompensa fue aprobado mediante Resolución de Superintendencia Nº 075-2003/SUNAT (31.03.2003). (21) PAREDES CASTAÑEDA, Enzo Paolo. “Los Delitos Tributarios en el Perú: Aspectos sustantivos y procesales”. Editorial Cultural Cuzco. Lima, 2007. Páginas 123 a 124. 150 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 una labor de protección de la integridad del mismo y también prevenir cualquier posibilidad de represalia contra él. Conclusión Por estas consideraciones, entendemos que la negativa de la Administración Tributaria de proporcionar al contribuyente las manifestaciones (entendidas como declaraciones formales en un proceso de denuncia) y la identidad de los denunciantes guarda coherencia con el actuar propio del fisco en un proceso de investigación, cumpliéndose así con lo dispuesto por el artículo 18º del Decreto Legislativo Nº 815, no advirtiéndose violación alguna de derechos del contribuyente. Lo que sí debe quedar claro, conforme lo señala el Tribunal Fiscal, es que si las manifestaciones contenidas en el expediente sirven de sustento para la emisión de los valores (22) por parte de la Administración Tributaria, es procedente que se informe sobre el contenido de éstas al recurrente omitiendo los datos vinculados a la identidad del denunciante, a efectos que pueda ejercer su derecho a la defensa. Las solicitudes de información, exhibiciones de documentos y declaraciones tributarias que ordene el Poder Judicial, el Fiscal de la Nación en los casos de presunción de delito, o las Comisiones Investigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisión respectiva siempre que se refiera al caso investigado. Se tendrá por cumplida la exhibición si la Administración Tributaria remite copias completas de los documentos ordenados debidamente autenticadas por Fedatario. Los expedientes de procedimientos tributarios respecto de los cuales hubiera recaído resolución que ha quedado consentida, siempre que sea con fines de investigación o estudio académico y sea autorizado por la Administración Tributaria. La publicación que realice la Administración Tributaria de los datos estadísticos, siempre que por su carácter global no permita la individualización de declaraciones, informaciones, cuentas o personas. EXCEPCIONES A LA RESERVA TRIBUTARIA CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 85º DEL CÓDIGO TRIBUTARIO La información de los terceros independientes utilizados como comparables por la Administración Tributaria en actos administrativos que sean el resultado de la aplicación de las normas de precios de transferencia. Esta información solamente podrá ser revelada en el supuesto previsto en el numeral 18 del Artículo 62º y ante las autoridades administrativas y el Poder Judicial, cuando los actos de la Administración Tributaria sean objeto de impugnación. Las publicaciones sobre Comercio Exterior que efectúe la SUNAT, respecto a la información contenida en las declaraciones referidas a los regímenes y operaciones aduaneras consignadas en los formularios correspondientes aprobados por dicha entidad y en los documentos anexos a tales declaraciones. Por decreto supremo se regulará los alcances de este inciso y se precisará la información susceptible de ser publicada. La información que solicite el Gobierno Central respecto de sus propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cuya recaudación se encuentre a cargo de la SUNAT, siempre que su necesidad se justifique por norma con rango de Ley o por Decreto Supremo. La información reservada que intercambien los órganos de la Administración Tributaria, y que requieran para el cumplimiento de sus fines propios, previa solicitud del jefe del órgano solicitante y bajo su responsabilidad. La información reservada que se intercambie con las Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de lo acordado en convenios internacionales La información que requiera el Ministerio de Economía y Finanzas, para evaluar, diseñar, implementar, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política tributaria y arancelaria. En ningún caso la información requerida permitirá la identificación de los contribuyentes. –––––––––– (22) Ya sean Órdenes de Pago, Resoluciones de Determinación o Resoluciones de Multa Tributaria, emitidas de acuerdo a las reglas del Código Tributario. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 151 CAPÍTULO 1 CAPÍTULO 1 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Todas las empresas necesitan de personal para poder desarrollar sus actividades, y por ende, les resulta imperioso conocer los conceptos sobre los cuales se debe practicar la retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría a sus trabajadores, a fin de no incurrir, entre otras, en la infracción tributaria tipificada en el artículo 177º numeral 13) del Código Tributario (consistente en no efectuar las retenciones establecidas por ley), ni ser pasibles de imputación de responsabilidad solidaria (acorde con lo dispuesto en el artículo 18º numeral 2) del Código Tributario). Cabe resaltar que, debido a la autonomía del Derecho Tributario, el concepto de renta de quinta categoría, consignado en la Ley del Impuesto a la Renta, difiere del establecido en la normativa laboral. No obstante, dicha pretendida autonomía no puede desconocer el principio consolidado en el Derecho Laboral que dicta que “Las condiciones de trabajo no son remuneración porque no constituyen ventaja patrimonial de libre disponibilidad para los trabajadores”. En razón a lo anterior, el presente capítulo pretende efectuar un análisis de los conceptos “remuneración” y “condición de trabajo”, procurando delimitar la definición de ambos términos, desarrollar sus diferencias y por último revisar la incidencia en el Impuesto a la Renta. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Concepto de remuneración en el ámbito laboral –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL en adelante), aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, indica en su artículo 6º que “Constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición”. Al respecto, Mónica Pizarro ha señalado que “La remuneración es la ventaja patrimonial otorgada como contraprestación global o genérica, principalmente conmutativa, pero con rasgos aleatorios, a la puesta a disposición de la fuerza de trabajo por parte del trabajador” (1). Es más, a nivel doctrinario se ha estipulado que existe una presunción de que todos aquellos importes que perciba el trabajador como consecuencia de la relación laboral, son remunerativos (2). Sin embargo el artículo 7º de la LPCL considera como conceptos “no remunerativos” para ningún efecto legal (3), a los previstos en los artículos 19º y 20º del Decreto Legislativo Nº 650 (Ley de Compensación por Tiempo de Servicios). El artículo 19º del T.U.O. de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (Ley de CTS en adelante), aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, considera como no remunerativos, entre otros, a los siguientes conceptos: i) gratificaciones extraordinarias, ii) cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa, iii) el valor de las condiciones de trabajo, iv) la canasta de Navidad, v) el valor del transporte supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que cubra razonablemente el respectivo traslado, vi) el refrigerio que no constituya alimentación principal, vii) la alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo, y viii) las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. –––––––––– (1) PIZARRO, Mónica. “La Remuneración en el Perú”, Estudio Gonzáles Asociados, Lima, 2006, p. 167. (2) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. 2da ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 310-311. (3) Téngase en cuenta la excepción prevista en el artículo 10º del D.S. Nº 001-96-TR. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 155 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Concepto de renta de quinta categoría en la Ley del Impuesto a la Renta –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El T.U.O. de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en lo sucesivo) contempla como renta de quinta categoría a las obtenidas por “El trabajo personal prestado en relación de dependencia, incluidos cargos públicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación, y, en general, toda retribución por servicios personales”. De esta manera, el legislador tributario se aparta de los conceptos “no remunerativos” dispuestos en la normativa de CTS (y por ende, laboral), e integra, como renta de quinta categoría, a todo aquello que retribuya los servicios personales del trabajador bajo relación de dependencia en principio. En efecto, dicho distanciamiento encuentra respaldo en lo regulado por el artículo 10º del Decreto Supremo Nº 001-96-TR (que aprueba el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo) el cual estipula que “El concepto de remuneración definido por los artículos 39º y 40º de la Ley (actualmente, artículos 6º y 7º de la LPCL) es aplicable para todo efecto legal, cuando sea considerado como base de referencia, con la única excepción del Impuesto a la Renta que se rige por sus propias normas”. Sin embargo, el artículo 34º inciso a) segundo párrafo de la LIR excluye como rentas de quinta categoría a “Las cantidades que percibe el servidor por asuntos en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de evadir el impuesto”. Sobre el particular, es de señalar que la RTF Nº 5217-4-2002 ha resaltado que este inciso se refiere específicamente a las condiciones de trabajo. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Definición de condición de trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3.1. Perspectiva laboral Conforme ya lo habíamos anotado, la Ley de CTS considera como “remuneración no computable” al valor de las condiciones de trabajo. En el ámbito doctrinario laboral, Jorge Toyama ha indicado que “La remuneración se entrega como contraprestación de los servicios del trabajador. En cambio, las condiciones de trabajo suelen otorgarse para que el trabajador cumpla los servicios contratados, ya sea porque son indispensables y necesarios o porque facilitan la prestación de servicios” (4). A su vez, Mónica Pizarro ha señalado que “En los casos en los cuales el trabajador recibe de su empleador un bien o servicio con el propósito de satisfacer una necesidad originada por la prestación del trabajo, no podrá sostenerse que nos encontremos frente a una ventaja patrimonial; ya que estos bienes no se habrán incorporado en ningún momento al patrimonio del trabajador, simplemente habrán transitado por sus manos rumbo a su destino final” (5). Y finalmente, Martínez Emperador acota que “Las condiciones de trabajo en manera alguna son remuneraciones de los servicios prestados o de la puesta a disposición para cumplirlos, ya que con ellos se resarce al trabajador de gastos que le ocasiona el cumplimiento del débito laboral y que necesariamente son imputables al empleador” (6). –––––––––– (4) TOYAMA MIYAGUSUKU, ob.cit., p. 322. (5) PIZARRO, Mónica, ob.cit., p. 171. (6) MARTINEZ EMPERADOR, Rafael. “La nueva regulación del salario en AAVV. La reforma del Estatuto de Trabajadores en especial”, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994, Tomo I, volumen I, pp. 37-38. 156 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 3.2. Perspectiva tributaria Ya dentro del ámbito tributario, la SUNAT mediante el Oficio Nº 724-2006-SUNAT/200000 ha señalado que no constituyen renta de quinta categoría las “condiciones de trabajo”, definiéndolas como “Los montos o bienes entregados al trabajador, indispensables para la prestación del servicio en virtud del vínculo laboral existente y siempre que no constituyan un beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. A su vez, el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 560-4-1999, dejó sentado que “Las sumas que las empresas abonan a sus trabajadores con la finalidad de facilitar o posibilitar su labor no constituyen rentas de quinta categoría, sino una condición de trabajo, ya que al no ser de su libre disposición, no representan un beneficio económico para éstos”, concluyendo de la siguiente manera “Las condiciones de trabajo se entregan para la prestación del servicio, a diferencia de las remuneraciones que se otorgan por la prestación del mismo”. Asimismo, en la RTF Nº 5217-4-2002 se ha definido a la condición de trabajo como “Aquellos bienes o pagos indispensables para viabilizar el desarrollo de la actividad laboral en la empresa, montos que se entregan para el desempeño cabal de la función de los trabajadores, sean por concepto de movilidad, viáticos, representación, vestuario, siempre que razonablemente cumplan tal objeto y no constituyan un beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. De acuerdo con lo señalado por la Doctrina Laboral y en armonía con los criterios orientadores tanto de la Administración Tributaria como del Tribunal Fiscal, podemos concluir que para efectos laborales la condición de trabajo constituye un rubro no remunerativo en función a que el trabajador no obtiene una ventaja patrimonial como consecuencia de su percepción, en consecuencia tampoco debe constituir una mayor renta de quinta categoría, bajo el ámbito tributario. Sin embargo, conocer bajo qué supuestos la entrega de un bien al trabajador constituye una condición de trabajo no es de fácil dilucidación. Mónica Pizarro aclara el panorama, indicando que: “Debe considerarse que un pago es indispensable para la prestación del servicio: a) cuando la propia prestación del servicio impida al trabajador satisfacer por sí mismo sus necesidades personales (como ocurriría en el caso de la alimentación y vivienda proporcionadas a trabajadores que prestan servicios en lugares alejados), lo que las convierte indirectamente en necesidades empresariales; o b) cuando la satisfacción de las necesidades personales del trabajador por sus propios medios dejaría insatisfechas las necesidades empresariales, como ocurre en el caso del uniforme, ya que si bien los trabajadores podrían adquirir su propia ropa, esto dificultaría a la empresa brindar la imagen corporativa que desea” (7). Estando a lo expuesto, tenemos que: –––––––––– (7) PIZARRO, Mónica, ob.cit., p. 173. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 157 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 Título Definición Base legal Resumen Renta de quinta categoría Las obtenidas por el trabajo personal prestado en relación de dependencia, incluidos cargos públicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general, toda retribución por servicios personales. Artículo 34º inciso a) primer párrafo del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta. Se entregan por la prestación del servicio del trabajador. Condición de trabajo Las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de evadir el impuesto. Son parámetros para definir si la entrega de un bien al trabajador constituye condición de trabajo: a) Cuando la propia prestación del servicio impida al trabajador satisfacer por sí mismo sus necesidades personales (p. ej. alimentación y vivienda a trabajadores que prestan sus servicios en zonas remotas). b) Cuando la satisfacción de las necesidades personales del trabajador dejaría insatisfechas las necesidades empresariales (p. ej. uniformes a trabajadores). Artículo 34º inciso a) segundo párrafo del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta. Se entregan para la prestación del servicio del trabajador. A continuación, abordaremos algunos tópicos que presentan dudas en torno al carácter remunerativo o no de ciertas prestaciones. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Alimentación de los trabajadores como condición de trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El artículo 20º de la Ley de CTS excluye de la remuneración computable “La alimentación proporcionada directamente por el empleador a sus trabajadores que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de sus servicios”. Existen casos en que debido a las características de las labores, a los trabajadores les resulta imposible satisfacer, por sus propios medios, necesidades de alimentación, razón por la cual el empleador se encuentra obligado a facilitarlas a fin que pueda obtener de ellos un rendimiento adecuado acorde con sus expectativas empresariales, encontrándonos en dichos supuestos ante una condición de trabajo que no constituye renta de quinta categoría para aquellos. Sobre el particular, diversas resoluciones del Tribunal Fiscal han arribado a la conclusión que determinadas prestaciones alimentarias constituyen condición de trabajo. Así, en la RTF Nº 8481-3-2001 se ha dejado establecido que “El gasto incurrido por la empresa con el fin de proporcionar el servicio de refrigerio a sus trabajadores que laboran fuera del horario normal de trabajo, resulta necesario para generar renta gravada, ya que este personal necesita gozar de un refrigerio para continuar trabajando de manera eficiente sin disminuir su capacidad de trabajo”. De similar criterio, la RTF Nº 11704-2-2007 indicó que “De lo expuesto se encuentra acreditado que la empresa brinda servicios complementarios a las empresas pesqueras, proporcionando personal que labora en turnos de ocho horas en altamar o en las instalaciones de las empresas pesqueras con la finalidad de cumplir las labores indicadas, por lo que los gastos de alimentación al personal destacado califican como condición de trabajo”. Y finalmente, en el ámbito laboral, Elmer Arce ha señalado que “Un ejemplo de la consideración de la alimentación como una condición necesaria para ejecutar el contrato de trabajo, viene dada por la Ley Nº 26566 que regula la relación laboral del futbolista profesional con los clubes, la cual en su artículo 8º inciso b) obliga al club a proporcionar raciones alimentarias convenientemente balanceadas durante las concentraciones” (8). –––––––––– (8) ARCE ORTIZ, Elmer. “Configuración jurídica de la remuneración y los beneficios sociales en el Perú”. En: Revista Asesoría Laboral, marzo 2007, p. 36. 158 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 Como se puede observar, en todos estos supuestos la naturaleza del trabajo brindado obliga al empleador a asumir los gastos de alimentación que le corresponden al trabajador. No obstante, en otras ocasiones el Tribunal Fiscal no ha tratado como condición de trabajo a ciertos gastos de alimentación. Así, en la RTF Nº 7223-3-2003 “El hecho que el giro del empleador sea el expendio de alimentos no es razón suficiente para considerar a la entrega de alimentación como condición de trabajo, o que sea indispensable para la prestación de servicios”. 4.1. El valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto Existen determinadas prestaciones económicas que, pese a encontrarse dentro de la definición genérica de remuneración y constituir una ventaja patrimonial para el trabajador, no constituyen conceptos remunerativos al encontrarse excluidos expresamente por el artículo 19º de la Ley de CTS. Una de ellas viene consignada en el inciso j) de dicho artículo, que considera como remuneración no computable a las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a la ley de la materia. La Ley de Prestaciones Alimentarias en Beneficio de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada Ley Nº 28051, establece en su artículo 2º las siguientes modalidades de suministro indirecto de alimentación: i) El que se otorga a través de empresas administradoras que tienen convenios con el empleador, mediante la entrega de cupones, vales u otros análogos, para la adquisición exclusiva de alimentos en establecimientos afiliados. El procedimiento referido podemos esquematizarlo según el Gráfico 1: GRÁFICO 1 Empresa Administradora (inscrita en el Ministerio de Trabajo) paga comisión canjea dinero canjea vales entrega vales comunica a Establecimientos afiliados Empleador Trabajadores entrega alimentos y comprobantes de pago ii) El que se otorga mediante convenio con empresas proveedoras de alimentos debidamente inscritas en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Esquemáticamente, se puede ilustrar de la siguiente manera (Gráfico 2): GRÁFICO 2 Empresas proveedoras de alimentos (inscritas en el Ministerio de Trabajo) canjea dinero canjea vales paga con vales entrega alimentos y comprobantes de pago EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Empleador entrega vales Trabajadores 159 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 El artículo 3º de la Ley Nº 28051 indica que “El valor de las prestaciones alimentarias indirectas constituyen remuneración no computable, y por lo tanto no se tendrá en cuenta para la determinación de derechos o beneficios de naturaleza laboral, sea de origen legal o convencional, ni para los aportes y contribuciones a la Seguridad Social. Lo dispuesto en el presente artículo no será de aplicación para los tributos que tengan como base imponible las remuneraciones y que sean ingresos del Tesoro Público” (en el caso del Impuesto a la Renta de quinta categoría). Como es de conocimiento, dentro de los tributos que financian al Tesoro Público se encuentra el Impuesto a la Renta, por lo que la calificación de “remuneración no computable” dispuesta por la Ley de Prestaciones Alimentarias no alcanza al citado Impuesto a la Renta de quinta categoría del trabajador, por lo que, las prestaciones alimentarias indirectas sí se encuentran gravadas con el IR de quinta categoría. El gravamen de estas prestaciones con el Impuesto a la Renta reposa en que ellas no constituyen propiamente una “condición de trabajo”, sino más bien, como lo anota Elmer Arce, dichos pagos en especie esconden percepciones económicas de carácter remunerativo (9). En efecto, como ya lo habíamos apuntado, el artículo 34º inciso a) de la LIR contiene un concepto de remuneración más amplio que el reconocido para efectos laborales, incluyendo las compensaciones en dinero o en especie, así como toda retribución por servicios personales. De similar opinión es la Administración Tributaria cuando en el Informe Nº 320-2005-SUNAT concluye que el monto de los cupones, vales u otros medios análogos que las empresas otorgan a sus trabajadores mediante suministro indirecto es deducible para la determinación de la renta imponible de tercera categoría, al amparo de lo dispuesto por el inciso l) del artículo 37º del TUO de la LIR, que es precisamente el inciso que admite las deducciones de las retribuciones al personal de la empresa que constituyen rentas de quinta categoría en el ejercicio al que correspondan, siempre que se paguen hasta la fecha de vencimiento de la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta. Además, dicho Informe señala que los cupones y vales emitidos bajo el sistema de prestaciones alimentarias no constituyen comprobantes de pago, por lo que la sustentación del gasto se produce en la forma como se acreditan las otras retribuciones que se otorgan a los trabajadores. Sobre esto último, en nuestra opinión, la erogación del gasto se debe sustentar con la inclusión del monto de las prestaciones alimentarias indirectas en la planilla de remuneraciones y en las boletas de pago de cada trabajador. Valor de Prestaciones Alimentarias (Suministro Indirecto) No califica como remuneración Califica como renta de quinta categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. El valor de la vivienda como condición de trabajo –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5.1. Perspectiva laboral En el artículo 19º de la Ley de CTS no hay una disposición expresa que excluya de los conceptos remunerativos el valor de la vivienda pagada por el empleador. Sin embargo, en la doctrina laboral se ha admitido dicha posibilidad cuando la cesión de la vivienda constituye una condición de trabajo. Así, Elmer Arce ha –––––––––– (9) ARCE ORTIZ, Elmer, ob.cit., p. 38. 160 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 apuntado que “Es condición de trabajo la cesión de vivienda cuando es necesaria para el desempeño de la labor. Por ejemplo: sería el caso de la cesión de un alojamiento en un centro de trabajo ubicado en un lugar remoto, donde el trabajador no tendría ocasión de alquilar un bien inmueble (campamento minero o petrolero)” (10). Del mismo modo, Martín Jiménez ha señalado que “La vinculación de la vivienda al contrato de trabajo no significa que, en todo caso, su calificación haya de ser salario, pues, dependiendo de si retribuye efectivamente el trabajo, o si constituye un gasto necesario para el eficaz desempeño de la prestación laboral, su calificación habrá de ser la de un salario o la de percepción extrasalarial” (11). Y finalmente, Víctor Ferro comenta que “El otorgamiento de vivienda en lugares urbanos por cuenta del empleador debe ser considerada una prestación salarial y sólo por excepción, una condición de trabajo, esto es, cuando la zona de trabajo se ubique en lugares que, por sus características, no resulte razonable exigir al trabajador que solucione por su propios medios sus necesidades de vivienda (campamentos mineros, petroleros, etc.) (12). De la misma forma, a nivel jurisprudencial de la Corte Suprema de la República, en la Casación Nº 1524-2004-Lambayeque, la Primera Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resolvió que “La asignación por concepto de vivienda abonada por la emplazada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente de su naturaleza y regularidad en el tiempo, no sólo por su naturaleza incondicionada sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera de la localidad de Tuman para facilitar el cumplimiento de su débito laboral, por lo que no constituye remuneración para ningún efecto legal”. De la lectura de la sentencia casatoria, podemos concluir que al calificar la asignación por concepto de vivienda como condición de trabajo no se encontraría sujeta a tributos laborales (ONP, Essalud). A nuestro juicio, tampoco gravada con el Impuesto a la Renta de quinta categoría. 5.2. Perspectiva tributaria Sin perjuicio de lo expresado en el subnumeral anterior, desde la óptica tributaria, podemos afirmar que ha sido la jurisprudencia del Tribunal Fiscal la que ha marcado la pauta. Así, el Tribunal Fiscal en recientes ocasiones ha negado el carácter de condición de trabajo a las viviendas otorgadas a los trabajadores. Así, en el caso de una empresa que alegando su cobertura nacional, cancela el alquiler de las viviendas de aquellos funcionarios cuyo labor es itinerante, en la RTF Nº 0054-4-2005 se ha razonado como sigue: “En el caso de autos, el efectivo otorgado por la recurrente a favor de sus trabajadores de dirección y de confianza por concepto de alquileres de vivienda califican como parte de la renta gravada de quinta categoría correspondiente a los trabajadores, toda vez que son los propios trabajadores quienes eligen la vivienda, siendo que la empresa no asume ninguna obligación contractual en los contratos de alquiler suscritos por los funcionarios beneficiados”, concluyendo de la siguiente forma “Los pagos en efectivo destinados al alquiler de vivienda otorgado a los trabajadores no resultan necesarios o indispensables para el cabal desempeño de las funciones de los trabajadores, siendo que más bien resultan un beneficio patrimonial –––––––––– (10) ARCE ORTIZ, Elmer, ob.cit., p. 36. (11) MARTÍN JIMENEZ, Rodrigo. “El Salario en Especie”, Ed. Aranzandi, Navarra, pp. 72-73. (12) FERRO DELGADO, Víctor. “El concepto de remuneración”. En: Asesoría Laboral, Editorial Caballero Bustamante, octubre 1998, Lima, p. 14. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 161 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 del trabajador que es consecuencia de la aceptación de la oferta de trabajo”. De igual forma, el Tribunal Fiscal ha negado la calidad de condición de trabajo a la vivienda otorgada a los trabajadores mediante la RTF Nº 4197-1-2003; se trataba aquí de una empresa de hidrocarburos que pagaba el alquiler de la vivienda a sus trabajadores debido a la lejanía de sus instalaciones. El Tribunal Fiscal se pronunció como sigue: “La prestación de servicios en relación de dependencia tiene su origen en el acuerdo de voluntades entre la empresa y su trabajador, quien evalúa los costos y beneficios antes de aceptarla y perfeccionar el acto jurídico o contrato laboral; y en tal sentido, los gastos que efectúe la empresa por trasladar a sus familiares, así como los que demande vivir en determinada localidad, corresponden a erogaciones que provienen de consideraciones personales ajenas a la actividad gravada, y que forman parte de los costos que demanda el aceptar la oferta de trabajo. El hecho que el empleador asuma el pago de estos conceptos que son de carácter personal del trabajador, representan para este último, un beneficio patrimonial que debe afectarse con el Impuesto a la Renta”. 5.3 Cesión de Vivienda en beneficio de trabajador. Supuesto de “inafectación temporal” A todo lo expuesto, cabe indicar que se ha prescrito en la normativa tributaria un supuesto de inafectación al Impuesto a la Renta de quinta categoría, el cual viene dado por el artículo 20º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, en el cual se prescribe que: “Artículo 20º.- Renta bruta de quinta categoría c) No constituyen rentas de quinta categoría: 1. Las sumas que se paguen al servidor que al ser contratado fuera del país tuviera la condición de no domiciliado y las que el empleador pague por los gastos de dicho servidor, su cónyuge e hijos por los conceptos siguientes: (...) 1.2) Alimentación y hospedaje generados durante los tres primeros meses de residencia en el país. (...) Para que sea de aplicación lo dispuesto en este numeral, en el contrato de trabajo aprobado por la autoridad competente, deberá constar que tales gastos serán asumidos por el empleador”. Del artículo glosado podemos concluir que, desde la perspectiva tributaria se trataría aquí de una “ventaja patrimonial” a favor del trabajador que eventualmente se encontraría gravado con el IR de quinta categoría, pero que sin embargo por disposición legal no es alcanzada por el referido impuesto durante el plazo estipulado reglamentariamente. Empero, desde la perspectiva laboral, consideramos que sí constituirá remuneración computable y por ende sujeta a tributos laborales (ONP, ESSALUD). Remuneración computable Durante tres primeros meses Valor de la vivienda de no domiciliados A partir del cuarto mes 162 No califica como renta de quinta categoría Remuneración computable Califica como renta de quinta categoría EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. El valor del transporte –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6.1. Perspectiva Laboral El artículo 19º de la Ley de CTS considera en su inciso e), dentro de las remuneraciones no computables (para efectos laborales exclusivamente) a “El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados”. El citado “valor del transporte” no debe ser reputado como una condición de trabajo. En efecto, el otorgamiento de una suma dineraria, por citar un ejemplo, bajo el concepto referido (valor de transporte) implica de alguna manera un ahorro para el trabajador, por cuanto le corresponde a éste asumir, de su propio peculio, el costo de su desplazamiento al centro de trabajo. Lo esbozado en el párrafo anterior es criterio compartido por la doctrina nacional. Así, Víctor Ferro apunta como sigue: “Como quiera que corresponde al trabajador poner su fuerza de trabajo a disposición de la empresa, corre a su cargo su traslado dentro de lo que corresponde a condiciones ordinarias, esto es, el desplazamiento susceptible de ser satisfecho a través del transporte público. Si la empresa suple esta necesidad, ha otorgado una ventaja patrimonial que permite al trabajador una mayor disponibilidad de su salario y, por ende, tal beneficio participa de naturaleza salarial” (13). Por su parte, Elmer Arce señala que “A diferencia de la movilidad, el valor del transporte se refiere a las percepciones brindadas al trabajador con el fin que éste se desplace de su casa al lugar habitual de trabajo por estar fuera de la jornada de trabajo, es evidente que no estamos ante una condición de trabajo, sino ante una compensación de gastos o de tiempo en que incurra el trabajador al momento de trasladarse a su centro de trabajo” (14). De otro lado, en lo que a doctrina extranjera se refiere, Vásquez Vialard comenta que “Conceptos tales como la alimentación (en el lugar de residencia del trabajador), gastos de locomoción para acudir al centro de trabajo (cuando reside en la misma localidad) no pueden estimarse ajenos al ámbito salarial. En estos casos, se trata, lisa y llanamente, de una compensación que le ahorra al empleado un gasto de su exclusivo cargo; en consecuencia, es salario, no obstante el artilugio que al efecto pretende utilizarse” (15). 6.2. Perspectiva Tributaria Por otro lado, para efectos del Impuesto a la Renta (IR) y atendiendo a la esencia del concepto materia de estudio, somos de la opinión que, el valor del transporte supeditado a la asistencia al centro de trabajo constituye renta de quinta categoría de los trabajadores afecta al citado Impuesto. Ello, por calificar como una suerte de “ahorro patrimonial”. Al respecto, refuerza nuestra opinión el hecho que el trabajador, para efectos de evaluar el importe de su remuneración, hubo de considerar el importe que le irrogaría el trasladarse desde su residencia al centro de labores. Sin embargo, en contraposición a lo hasta aquí expuesto, puede presentarse el caso en el que el transporte tendrá que ser proporcionado por el empleador, con lo cual ello –––––––––– (13) FERRO DELGADO, Víctor, ob.cit., p. 14. (14) ARCE ORTIZ, Elmer, ob.cit., p. 37. (15) VASQUEZ VIALARD, Antonio. “Aspectos de la remuneración no computados como salariales por la doctrina laboral argentina”. En: El Salario. Estudios en homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez, Montevideo: Amalio M. Fernández, 1987, tomo I, p. 551. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 163 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 denotaría la característica de una condición de trabajo, y por ende, no gravada con el Impuesto a la Renta (de quinta categoría, se entiende). Nos referimos aquí al supuesto en que el transporte hacia el centro de trabajo no puede ser atendido por el transporte público, por tratarse de zonas remotas o de difícil acceso; ante dicha circunstancia, viéndose el empleador “obligado” a facilitar el medio de traslado, se confirma la tesis de que nos encontramos ante una condición de trabajo por cuanto de no adoptar el empleador dicha medida no le sería posible al trabajador cumplir con la prestación a su cargo (llevar a cabo el trabajo para lo cual fue contratado). Nótese que aquí no hay forma alguna con la cual el trabajador pueda solventar con sus propios medios, el traslado hacia su centro de labores, por lo que el empleador cuenta con la necesidad de cubrir personalmente dichos gastos a fin que el trabajo de estos servidores le rinda los frutos esperados. Un ejemplo lo constituyen las empresas mineras que asumen el traslado al interior del campamento minero. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. El valor de la movilidad –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La exclusión de la movilidad como concepto remunerativo viene dada por el artículo 19º inciso i) de la Ley de CTS que comprende a “Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador”. En el ámbito tributario, el artículo 34º segundo párrafo de la LIR indica que no constituyen rentas de quinta categoría “Las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gasto de alimentación y hospedaje, gastos por movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de 164 evadir el impuesto”. De la misma forma, el inciso a1) del artículo 37º de la LIR agrupa dentro de los gastos deducibles a “Los gastos por concepto de movilidad de los trabajadores que sean necesarios para el cabal desempeño de sus funciones y que no constituyan beneficio o ventaja patrimonial directa de los mismos”. Los gastos por concepto de movilidad son incurridos por la empresa durante la jornada de trabajo con ocasión del desempeño de las actividades empresariales, como es el caso de los importes percibidos por los trabajadores para realizar gestiones de cobranza, pago de cuentas, trámites de mensajería, efectuar diligencias judiciales, o la suma que reciben las visitadoras médicas o los ejecutivos de ventas para promocionar la venta de productos. A diferencia de lo anterior, el gasto por concepto de transporte es prestado fuera de la jornada de trabajo y se otorga por consideraciones ajenas a la actividad empresarial. 7.1. Gastos de movilidad que superan diariamente el 4% de la remuneración mínima vital. ¿Renta de quinta categoría o condición de trabajo? Antes de la expedición del Decreto Legislativo Nº 970, con vigencia desde el 1 de enero de 2007, no había una norma expresa que regulase lo referente a la deducción de los gastos de movilidad del personal de la empresa, por lo que resultaba imprescindible recurrir al principio de causalidad, reflejándose los importes abonados al trabajador en la denominada “Planilla de Movilidad”, en la medida que no se contara con los respectivos comprobantes de pago. Dicho comportamiento empresarial encontró eco en la RTF Nº 5794-5-2003 cuando en ella el Tribunal Fiscal sostuvo que “Los montos entregados por las empresas a sus trabajadores por gastos de movilidad a fin que desempeñen las labores encomendadas constituyen un gasto vinculado al personal, pues cumplen con las características para ser una condición de trabajo, en tanto que se trata de montos que se entregan al trabajador para el cabal desempeño de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 sus funciones y no constituyen beneficio o ventaja patrimonial de éste, ello en concordancia con lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 650, y por tanto, se encuentra sustentado en la relación existente con los trabajadores y en la razonabilidad del gasto, no exigiéndose bajo esos términos el respectivo comprobante de pago, bastando la planilla respectiva”. Sin embargo, a partir del ejercicio gravable 2007, se introduce un límite fijo a los gastos por concepto de movilidad que se pueden sustentar con la “Planilla de Movilidad”, consistente en un importe diario del 4% de la remuneración mínima vital (RMV en lo sucesivo) por cada trabajador. Cabe resaltar que este límite permanece invariable a pesar de las variaciones de tamaño y de operaciones de las empresas, por lo que puede darse el caso de gastos de movilidad que no obstante ser razonables y proporcionales con los ingresos del contribuyente, sean reparables a efectos del Impuesto a la Renta; situación criticable, considerando la imperiosa necesidad de las empresas de incurrir en ellos. Ante esto, surge la siguiente interrogante: ¿el exceso al límite diario del 4% de la RMV que perciben los trabajadores con motivo de dichos gastos de movilidad, constituye renta afecta de quinta categoría? Sobre el particular, la misma Administración Tributaria, según Informe Nº 046-2008-SUNAT/2B0000 ha concluido que “Los importes entregados a los trabajadores por concepto de gastos de movilidad no constituyen retribuciones por servicios personales y, por ende, no califican como renta de quinta categoría; sin importar si tales montos superan o no el equivalente diario del 4% de la RMV”. Compartimos la opinión de la Administración Tributaria. Empero, permítasenos efectuar las siguiente precisión. Es claro que la evaluación del importe a ser entregado por el empleador a título de “gasto de movilidad” debe cumplir ineludiblemente el calificativo de “condición de trabajo”, es esta la premisa sobre la cual se parte para efectos de verificar qué concepto se tiene al frente, por lo que la opinión de la Administración Tributaria, entendemos va en esa dirección, es por ello que aún cuando el importe otorgado bajo el concepto de “gasto de movilidad” supere el porcentaje dispuesto por la norma (4% diario de la RMV) ella no perderá su calidad de “condición de trabajo” en tanto en rigor así sea, por que de lo contrario hubo de ser considerado dicho importe otorgado por el empleador bajo el título de “gasto de movilidad” como un importe remunerativo y consecuentemente sujeto a imposición. Por otro lado, de contar la empresa con vehículos, sean de propiedad de ella o no, destinados al uso de sus trabajadores para que éstos puedan desempeñar cabalmente sus funciones, el gasto incurrido en dichos vehículos no calificará bajo el concepto de gasto de movilidad, por ende no susceptible de sustentación mediante la “planilla de movilidad”. Ello, por así disponerlo el último párrafo del inciso a1) del artículo 37º de la LIR. CONCEPTO CARACTERÍSTICAS TRATAMIENTO LABORAL TRATAMIENTO TRIBUTARIO Gasto de transporte Facilitado por el empleador fuera de la jornada de trabajo por consideraciones ajenas a la actividad empresarial. Concepto no remunerativo (artículo 19º inciso e) de la Ley de CTS). Renta de quinta categoria (artículo 34º inciso a) primer párrafo de la LIR). Gasto de movilidad Incurridos por los trabajadores durante la jornada de trabajo con ocasión del desempeño de las actividades empresariales. Concepto no remunerativo (artículo 19º inciso i) de la ley de CTS). Condición de trabajo no afecto al impuesto a la renta de quinta categoria (artículo 34º inciso a) segundo párrafo de la LIR). EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 165 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. ¿De qué manera puede sustentar la empresa los gastos incurridos en vehículos de propiedad de los trabajadores destinados a los fines de ella? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Las empresas deben contar con algún título legítimo sobre los vehículos que posee, a fin de sustentar los gastos incurridos en ellos. Así las cosas, dichos títulos legítimos pueden consistir en un contrato de compraventa, de arrendamiento financiero, de arrendamiento operativo, o un contrato de comodato (cesión en uso a título gratuito). En lo tocante a los gastos relacionados con el uso de vehículos, conviene remitirse a los criterios vertido por el Tribunal Fiscal. Así, mediante RTF Nº 9013-3-2007 dicho órgano colegiado ha concluido que “Cuando el contribuyente no tiene ningún vehículo registrado como activo fijo, ni ha presentado contrato de alquiler de los vehículos, ni recibo por arrendamiento por la cesión en uso de dichos bienes, entonces no cumple con el requisito de causalidad los gastos de gasolina y accesorios incurridos en dichos autos”. Acorde con la interrogante formulada en el epígrafe, optamos aquí por señalar 2 de las formas más frecuentes en virtud de las cuales la empresa se encontraría en la disyuntiva de definir si cabe la asunción de determinados gastos. Así, tenemos que: i) En caso el trabajador arriende su auto a la empresa, cabría indicar que éste se encontrará en la obligación de emitir un recibo por arrendamiento (constituido por la Guía de Pagos Varios en donde el arrendador cancela su pago a cuenta de primera categoría), el mismo que permitirá sustentar el gasto por arrendamiento. ii) En caso el trabajador ceda en uso a título gratuito su vehículo a favor de la empresa, resultará suficiente el contrato de comodato (respecto del cual no es exigible su previa legalización, pero sí recomendable con motivo de dar mayor fehaciencia a la operación), no resultando procedente la emisión del comprobante de operaciones no habituales, ya que no se transfiere la propiedad del bien. 166 Cabe señalar que, para la deducibilidad de los gastos que pudiera requerir el auto (a guisa de ejemplo, es el caso del combustible, servicio de mantenimiento, entre otros que correspondan) se debe cumplir con el principio de causalidad. En ambos supuestos, respecto de los gastos por combustible, seguros, lubricantes y demás en que incurra la persona jurídica, estos deben hallarse sustentados con comprobantes de pago que observen las formalidades exigidas y ser emitidos a nombre de la empresa. 8.1. Cuando en el contrato de trabajo se estipule que el trabajador va a utilizar su propio vehículo para cumplir con la prestación de sus servicios, ¿pueden formar parte de los “gastos de movilidad?, ¿son deducibles los gastos de combustible, mantenimiento, reparación, SOAT, etc., en que incurre la empresa? En relación a la interrogante del epígrafe, y trayendo a colación lo esbozado en el numeral 7 del presente informe, dichos gastos no calificarán como “gasto de movilidad”. En ese orden de ideas, los aludidos gastos recogidos en el interrogante del epígrafe no son tales (gastos de movilidad). Por otro lado, en lo referente a los gastos de combustible, mantenimiento, reparación, SOAT y otros similares asumidos por la empresa, nos permitimos señalar que siendo éstos, en principio, de cargo de los trabajadores que emplean sus vehículos, se estaría asumiendo gastos que corresponden a un tercero (el trabajador, en nuestro caso). En ese sentido, o bien es tratado dicho desembolso destinado a cubrir los conceptos antes indicados (gastos de combustible, mantenimiento, reparación, SOAT y otros similares) como una liberalidad o por el contrario como una renta para el trabajador (“pago en especie”) dado que éste experimentaría un ahorro y consecuentemente una ventaja patrimonial. Sobre el particular, la Administración Tributaria mediante Informe Nº EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 046-2008-SUNAT/2B0000 ha concluido que: “(…) 2. Los gastos de combustible, mantenimiento, reparación, llantas, seguro, SOAT, entre otros, en los que pueden incurrir los trabajadores que laboran con sus propias unidades de transporte, no constituyen gastos de movilidad ni tampoco son gastos incurridos en vehículos automotores deducibles al amparo de los incisos a1) y w) del artículo 37º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, respectivamente. (…) 5. “En caso los trabajadores empleen sus propias unidades de transporte para realizar las funciones y labores asignadas por su empleador, ello no constituye una cesión de bienes a este último, por lo que no se configuraría el supuesto para aplicar la renta presunta contenida en el segundo párrafo del inciso b) del artículo 23º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta.” 8.2. En caso el trabajador ceda en uso su vehículo a la empresa (ya sea mediante arrendamiento o comodato) para que esta última desarrolle con ella sus actividades empresariales, ¿estamos ante una renta de quinta categoría del trabajador? García Mullín ha señalado que “En las rentas de quinta categoría, la persona arrienda su fuerza de trabajo a otro, normalmente un empresario, que es quien combina ese factor productivo con el capital. Debido a tal carácter de renta pura del trabajo es que la renta obtenida por el trabajador constituye renta neta”. De otro lado, Luis Durán Rojo ha sostenido que “Si no nos encontramos frente a una condición de trabajo, es claro que no puede interpretarse que estamos en todos los casos ante una renta de quinta categoría, pues los literales a) y b) del artículo 34º de la LIR no establecen una presunción iuris tantum de que todo beneficio económico (de libre disposición) realizado por empresa a favor de un ciudadano que ostenta la calidad de su trabajador, tiene que ser considerado como renta de quinta categoría” (16). En la misma línea de pensamiento, Teodoro Nichtawitz indica que “Para que sea renta gravada de quinta categoría, el pago debe representar un beneficio económico para el trabajador. No constituye renta de quinta categoría si es un mero reembolso de un gasto incurrido por razón del servicio prestado (17)”. Lo manifestado en los párrafos anteriores nos permite inferir que es factible que un trabajador perciba rentas distintas a las provenientes del trabajo, aún cuando éstas tengan su génesis bajo una relación laboral, en el entendido que dicha relación laboral lo que ha permitido es, si se quiere, lograr únicamente el “acercamiento” entre dos partes interesadas en celebrar un contrato de arrendamiento de raigambre civil (18). Es claro que la renta percibida por el trabajador, en este caso, responde a una obtenida como producto de la explotación de un capital (el arrendamiento de un vehículo de propiedad del trabajador) calificada como renta de primera categoría. Estando a lo expuesto podemos afirmar que, si el trabajador cede temporalmente y a título oneroso el automóvil de su propiedad a favor de la empresa, éste se verá obligado a abonar al Fisco el 12% del valor mensual pactado (tasa efectiva del pago a cuenta del Impuesto a la Renta de primera categoría de cargo del arrendador. –––––––––– (16) “Las Cuotas de Membresías de los Trabajadores como condición de trabajo en el Impuesto a la Renta (primera parte). En: Análisis Tributario, setiembre 2007, p. 8. (17) Manual del Impuesto a la Renta, Tomo I, Editorial Economía y Finanzas., p. 46. (18) El contrato de arrendamiento se encuentra regulado por el Código Civil en sus artículos 1666º a 1712º. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 167 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 Por el contrario, si el trabajador cede gratuitamente de manera temporal su vehículo a la compañía, se genera aquí una renta presunta. Así pues, acorde con el artículo 23º inciso b) de la LIR el referido trabajador (como persona natural que es) generará una renta bruta anual no menor al 8% del valor de adquisición del vehículo (considerando que el vehículo ha sido adquirido previamente por el trabajador). CUADRO DE GASTOS DE VEHÍCULO Trabajador cede vehículo a la empresa Trabajador utiliza su propio vehículo para prestar sus servicios A título oneroso Deducibilidad para la empresa Tipo de Renta para el trabajador – Contrato de arrendamiento. – Más recibos de arrendamiento (Guía de Pagos varios). – Más comprobantes de pago a nombre de la empresa por gastos incurridos en vehículos. Deducibles los gastos de los vehículos siempre que se cumpla el principio de causalidad. Renta de primera categoría por el artículo 23º inciso a) de la LIR. A título gratuito Deducibilidad para la empresa Tipo de Renta para el trabajador – Contrato de comodato (19). – Más comprobantes de pago a nombre de la empresa por gastos incurridos en vehículos. Deducibles los gastos de los vehículos siempre que se cumpla el principio de causalidad. Renta ficta anual de primera categoría conforme al artículo 23º inciso b) segundo párrafo de la LIR. A título gratuito Deducibilidad para la empresa Tipo de Renta para el trabajador Inclusión en la boleta de pagos del trabajador y en el PDT 601-Planillas Electrónicas. Deducible como mayor remuneración del trabajador al amparo del artículo 37º inciso v) de la LIR. Mayor renta de quinta categoría para el trabajador por el artículo 34º inciso a) de la LIR. Sin inclusión en la boleta de pagos del trabajador y tampoco en el PDT 601-Planillas Electrónicas. No deducible al ser un acto de liberalidad dispuesto por el artículo 44º inciso d) de la LIR. No es mayor renta de quinta categoría del trabajador. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9. Análisis Casuístico –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– CASO PRÁCTICO Nº 1 El gerente en la sociedad anónima: Su condición laboral y el tratamiento de su renta Enunciado Un grupo de especialistas en mercadeo y publicidad se han reunido para constituir una empresa especializada en asesoría de imagen empresarial bajo la forma societaria de una sociedad anónima cerrada habiendo instalado ya su Directorio. En ese contexto, el Directorio va a contratar a un gerente para que se encargue de la gestión y representación de la empresa. Se consulta cuáles son las consecuencias tributario-laborales de dicho nombramiento. –––––––––– (19) Se sugiere la legalización del mismo, aún cuando no se exija obligatoriedad. 168 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 I. Ámbito laboral 1.1. ¿Es trabajador el gerente? Si bien la subordinación, que es el elemento esencial más importante en una prestación de servicios regulada por el Derecho del Trabajo, se encuentra bastante relajada o tenue en la prestación de servicios de un gerente, éste es un trabajador subordinado, es decir la prestación de sus servicios se encuentra regulada por la legislación laboral. 1.2. ¿Qué calificación, como trabajador, ostenta el Gerente? De acuerdo con el artículo 43º LPCL, D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97) el gerente es considerado personal de dirección y de confianza. Es trabajador de dirección porque ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquél las funciones de administración y control, o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Asimismo, es trabajador de confianza porque labora en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado. 1.3. ¿Cuál es la importancia de calificar su puesto? La calificación de los gerentes como trabajadores de dirección y confianza tiene importancia para efectos de organización interna de la empresa o entidad y para: – La ampliación del período de prueba (se les puede prolongar el período de prueba hasta sumar un año en total). – El ejercicio de derechos sindicales: no pueden ser miembros del sindicato, salvo que el estatuto de la organización sindical expresamente lo permita, no se les aplican los convenios colectivos y no pueden ejercer el derecho de huelga. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE – Los trabajadores de dirección se encuentran excluidos de la protección de la jornada máxima legal. – No están obligados al registro y control de asistencia. – Los gerentes que decidan no hacer uso de su descanso vacacional no tienen derecho al pago triple en caso de falta de goce vacacional. – No tienen el derecho a exigir ni el descanso sustitutorio ni el pago del descanso semanal obligatorio, cuando el trabajador no goce de su día de descanso en la semana. 1.4. Mitos sobre los gerentes – Se les puede despedir por retiro de confianza: FALSO. “El retiro de confianza al trabajador no representa causa justificada de despido” (Casación Nº 2037-2000-Piura del 22 de febrero de 2001). – El trabajador de dirección puede ser repuesto vía amparo: FALSO. “A quien ejerce un puesto de dirección no le corresponde la reposición, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente para pedir la indemnización correspondiente” (Exp. Nº 4492-2004-AA/ TC del 17 de febrero de 2005). – El gerente puede decidir que la CTS se le pague directamente: FALSO. Al gerente se le deben hacer los depósitos de CTS, salvo que hubiera establecido con el empleador el pacto de remuneración integral. – El gerente, cuando es a su vez propietario (accionista) de la empresa puede decidir el no goce de beneficios tales como seguro de vida, utilidades, asignación familiar: FALSO. Los derechos laborales son irrenunciables. – Si el gerente es a la vez accionista y director ya no se le trata como trabajador: FALSO. Cada una de estas condiciones obedece a relaciones jurídicas diferentes: 169 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 Cargo Condición Relación jurídica Categoría de Renta Propietario de Accionista Relación 2da. la empresa societaria ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Miembro del Director Relación 4ta. directorio civil ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gerente Trabajador Relación 5ta. laboral Cada una de las relaciones son independientes una de otra, no se oponen, ni se implican, cada una genera obligaciones y derechos particulares. II. Ámbito tributario Como quiera que para efectos laborales el Gerente califica como un trabajador subordinado, dicha apreciación no ha sido del todo pacífica en materia tributaria. Ello, tal vez motivado por la lectura de algunos pronunciamientos del Tribunal Fiscal que, deslizaban la idea de que el Gerente podía obtener rentas de cuarta categoría (20), rentas que de suyo corresponden a la labor desarrollada por un "trabajador independiente". 2.1. Categoría de renta que percibe el Gerente (21) Ahora bien, debe considerarse que el Gerente percibe rentas de quinta categoría. En efecto, el inciso a) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) a la letra reza como sigue: "Son rentas de la quinta categoría las obtenidas por concepto de: a) "El trabajo personal prestado en relación de dependencia, incluidos cargos públicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compen- saciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general, toda retribución por servicios personales. No se considerarán como tales las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de evadir el impuesto (...)". 2.2. ¿El Gerente puede percibir la denominada renta de "cuarta-quinta"? Sin menoscabo de lo señalado precedentemente, surge la interrogante siguiente: ¿Puede el Gerente percibir las denominadas, coloquialmente, “rentas de cuartaquinta” (22)? Al respecto, en concordancia con el análisis efectuado en el ámbito laboral, no consideramos que el Gerente perciba rentas de "cuarta-quinta". Sobre el particular, téngase en cuenta lo dispuesto por el inciso e) del artículo antes citado el que a la letra señala que: “los ingresos obtenidos por el trabajador prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos del trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda". Cabe citar que, la Administración Tributaria ha emitido opinión respecto de la calificación de rentas de cuarta o de quinta categoría que puede percibir un –––––––––– (20) Véase al respecto las RTFs N 308-5-2000; 538-1-2001; 507-1-2005. Sugerimos la lectura de dichas RTFs por lo casuístico del tema y por la legislación aplicable a los asuntos resueltos por el Tribunal Fiscal. (21) Para efectos prácticos, asumiremos que el Gerente sólo percibe una contraprestación por el desarrollo de sus actividades como tal. (22) En estricto, para efectos tributarios son rentas de quinta categoría. 170 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 sujeto. Efectivamente, mediante Informe Nº 095-2004-SUNAT/2B0000 el órgano impositor ha opinado que sólo para efectos del Impuesto a la Renta se considera como rentas de quinta categoría, pese a la inexistencia de subordinación, los ingresos obtenidos por el trabajo en forma independiente cuando el servicio reúne las características que indica el inciso e) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta. Como se podrá apreciar, de lo anterior, se desprende que la subordinación, para efectos fiscales, es un elemento determinante en la categorización como renta de quinta categoría de una determinada contraprestación; lo cual no impide que el legislador incorpore además otros supuestos en dicha categoría (5ta.), aún cuando no haya subordinación. A continuación mostramos un cuadro esquemático en el cual apreciaremos las condiciones contenidas en el inciso e) del artículo 34º de la LIR. Elementos que configura la Renta de Cuarta-Quinta Literal } Celebración de Contrato de Prestación de Servicios (legislación civil). Servicio prestado en el horario y lugar e) del designado por el usuario. Artículo 34º LIR Usuario proporciona elementos de trabajo y asume gastos que la prestación de servicios demande. Como lo indicáramos en el tópico anterior, el Gerente percibe rentas de quinta categoría, conforme a lo dispuesto en el inciso a) del artículo 34º de la LIR, y no del inciso e) del mismo artículo, dada la categoría de trabajador subordinado. 2.3. El Gerente ¿está sujeto a los denominados "tributos laborales"? Estando a lo expuesto ut supra, es claro que la remuneración del Gerente, al ser considerado éste como trabajador dependiente y por ende subordinado, se encontrará sujeta a la imposición de los denominados tributos laborales. Ahora bien, permítasenos una acotación; en lo referente a la contribución a la ONP (23) como a la aportación a ESSALUD ha de considerarse como base de cálculo para los tributos antes citados la remuneración asegurable que no es otro importe que el íntegro de lo que percibe el asegurado (trabajador) por sus servicios, sea en dinero o en especie, siempre que sean de su libre disposición (24). Conclusión En consecuencia, y estando a lo manifestado precedentemente, el Gerente de una sociedad anónima cerrada califica como perceptor de rentas de quinta categoría obtenidas bajo una relación laboral (subordinación), por ende, enmarcadas dentro de lo dispuesto por el inciso a) del artículo 34º de la LIR, considerando además que la remuneración se encuentra sujeta a la imposición de los tributos laborales, y con el goce de determinados derechos laborales, tal como se ha manifestado al desarrollar el aspecto laboral. Bajo dicha premisa, es evidente que no podría calificar como “trabajador independiente” y por consiguiente perceptor de rentas de cuarta categoría. Por consiguiente, tampoco percibiría la denominada “renta de Cuarta-Quinta” (en estricto, renta de quinta categoría) prevista en el inciso e) del artículo 34º de la LIR. –––––––––– (23) Recuérdese que el trabajador puede encontrarse afiliados al Sistema Privado de Pensiones (AFP), por consiguiente no sujeto a la referida contribución. (24) Léase el artículo 6º del TUO del D.Leg. 728 y el inciso d) del artículo 6º de la Ley 26790. Téngase en cuenta que, tratándose de aportaciones a ESSALUD, el inciso a) del artículo 6º de la Ley 26790, modificado por Ley 28791, expresamente señala que "la base imponible mínima mensual no podrá ser inferior a la remuneración mínima vigente". EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 171 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 A continuación citamos algunos criterios jurisprudenciales (Resoluciones del Tribunal Fiscal) que refuerzan nuestra conclusión en torno al tema materia de análisis: RTF Nº 05032-5-2002, “...de los estatutos analizados se evidencia que quienes ostentan el cargo de gerentes de la recurrente deben ser personas naturales que lo hacen a título personalísimo, estando obligados a cumplir con los acuerdos del directorio y dar cuenta de su gestión a éste, quien puede removerlos en caso considere que su gestión no es adecuada, lo que evidencia que sus labores las presta en relación de subordinación, aunque atenuada, dado el cargo ejercido”. RTF Nº 07582-5-2004, “... que entre los elementos citados, el de mayor importancia para efecto de determinar la naturaleza laboral de una relación, es el de “subordinación”, el que no siempre es fácil de identificar, siendo necesario por tanto recurrir a los denominados rasgos sintomáticos, conjunto de características típicas que permiten presumir la existencia de una relación laboral, tales como el lugar de trabajo, horario de trabajo y exclusividad o trabajo para un solo empleador, entre otro...que como puede apreciarse la labor de gerente general es efectuada a título personal, estando obligado a cumplir los acuerdos del directorio y dar cuenta de su gestión a éste, quien podía removerlo en el caso que considerase que su gestión no era adecuada, lo que evidencia que sus labores las prestaba en relación de depe ndencia(subordinación)...”. CASO PRÁCTICO Nº 2 ¿Pueden ser deducibles tributariamente como gasto los conceptos de movilidad y refrigerio otorgados en favor de trabajadores? Enunciado La empresa GRANJERITO S.A., que se dedica a la avicultura, nos informa que ha entregado en el mes de abril, a sus trabajadores dependientes 172 determinadas sumas por conceptos de movilidad y refrigerio. Conforme a ello, se nos plantean las siguientes interrogantes: ¿Podrá la empresa deducir como gasto para efectos del impuesto a la renta la movilidad y los refrigerios otorgados a dicho personal? ¿Los importes entregados a los trabajadores dependientes son considerados como remuneración para efectos laborales? I. Tratamiento Laboral 1. La movilidad y el refrigerio como conceptos no remunerativos Según el artículo 6º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27.03.97) constituye remuneración todo lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. En ese sentido, todos aquellos ingresos que perciba el trabajador que no puedan ser considerados dentro del concepto de remuneración antes analizado, no tendrán esa categoría. Ahora bien, en nuestra legislación se ha establecido en forma expresa determinados beneficios que no tienen carácter remunerativo. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º de la LPCL no constituyen remuneración para ningún efecto legal los conceptos previstos en los artículos 19º y 20º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 001-97-TR (01.03.97). En aplicación de los artículos antes señalados y en concordancia con el reglamento de la LPCL, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 004-97-TR (15.04.97), no son remuneración, entre otros: • El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados. Este supuesto está referido al monto de dinero otorgado al trabajador para su traslado, siempre que se cumplan con las siguientes dos condiciones: que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y en montos razonables. El primer requisito implica que no se otorgue dicho beneficio cuando el trabajador no realice trabajo efectivo alguno, sea por inasistencias, licencias o vacaciones. El segundo, se basa en que lo entregado sea proporcional al gasto que realiza el trabajador para el respectivo traslado. Son diversas las formas a través de las cuales se puede otorgar este beneficio: el pago de costo del transporte público, del servicio de taxis u otros medios, mediante un ómnibus de propiedad de la empresa o contratado para estos efectos, e incluso el pago del valor de la gasolina para el auto del trabajador o el concedido por la empresa. Cabe precisar que, no todos los trabajadores tienen el mismo gasto por concepto de movilidad, por lo que resultaría difícil establecer un único monto para todo el personal. • Refrigerio Según el artículo 5º del Reglamento de la LPCL, aprobado mediante D.S. Nº 04-97-TR (15.04.97), y modificado por el D.S. Nº 06-2005-TR (02.09.2005), el refrigerio que no constituya alimentación principal no será considerado como remuneración para ningún efecto legal. 2. La movilidad y el refrigerio como conceptos remunerativos Los conceptos de movilidad que no cumplen con los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, sea bien porque no están condicionados a la asistencia, porque se dan en monto más allá de lo que razonablemente EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE demanda el transporte diario del trabajador, o porque es de libre disposición del trabajador (no da cuenta del gasto), tendrán naturaleza remunerativa. De la misma manera, para el caso del refrigerio, si el importe entregado es suficiente para adquirir una alimentación principal, tendrá naturaleza remunerativa. 3. La movilidad y el refrigerio como condición de trabajo Por condiciones de trabajo se entienden las cantidades de dinero o bienes que el empleador entrega al trabajador para posibilitar o facilitar su labor. En efecto, de acuerdo con el artículo 19º Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de la Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 001-97-TR (01.03.97), se señalan algunos ejemplos: los montos que se otorguen al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. Asimismo, en el artículo 20º de la misma norma se señala que la alimentación directamente otorgada por el empleador también puede ser considerada como una condición de trabajo, cuando sea indispensable para la prestación de los servicios del trabajador. En ese sentido, el empleador deberá estar en capacidad de justificar el otorgamiento de estas condiciones de trabajo, basado ello en criterios objetivos; sin embargo, además de ello deberá cumplirse con el principio de razonabilidad de acuerdo con el servicio específico realizado. Como podemos apreciar, se trata de un concepto cuya calificación dependerá de cada caso en concreto y de las circunstancias que la rodean. De las modalidades de movilidad antes señaladas, aquella otorgada al trabajador para que pueda prestar sus servicios o cumplir con sus funciones, esta ostenta la categoría de 173 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 condición de trabajo. Es el caso de los mensajeros, cobradores o ejecutivos de ventas, y en general aquellos trabajadores que deben salir constantemente del local de la empresa para realizar las labores, respecto de los cuales el empleador les otorga un monto de dinero, usualmente denominado “asignación por movilidad”, con la finalidad que puedan trasladarse de un lugar a otro. En estos casos, este beneficio tiene como finalidad permitir a los trabajadores el cumplimiento de sus labores; de lo contrario, esto implicaría que ellos asuman los gastos para trasladarse, lo cual no sería razonable. Como se puede observar, en ningún caso el dinero otorgado representa un ingreso económico para el trabajador. Sin embargo, este monto por gastos de movilidad, pese a ser un concepto no remunerativo, deberá ser incluido en la planillas de la empresa, en aplicación de lo establecido en el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (28.08.2007) respecto de la planilla electrónica. 4. Registro en la Planilla Electrónica - PDT 601 De acuerdo con la Tabla 22 “Ingresos, Tributos y Descuentos” que es parte del anexo 2 aprobado por la R.M. Nº 250-2007-TR (30.09.2007) mediante la cual se aprueba la información de la planilla electrónica, los montos por movilidad tratados deben registrarse bajo los siguientes conceptos y códigos: Código 0905 0908 0909 0914 0917 Concepto Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) – Libre disponibilidad Movilidad de libre disposición Movilidad supeditada a asistencia y que cubre solo el traslado Refrigerio que no es alimentación principal Condiciones de trabajo II. Tratamiento Tributario La movilidad y refrigerio de los trabajadores dependientes ¿constituyen o no renta de quinta categoría? El artículo 34º de la Ley del Impuesto a la 174 Renta (LIR) define los conceptos que son considerados renta de quinta categoría para su perceptor. De una primera lectura, hemos de señalar que la conceptualización de renta de quinta categoría no sólo considera a la remuneración como una típica renta de esta categoría, sino que por el contrario y en virtud al Principio de Autonomía del Derecho Tributario, el concepto de "renta de quinta categoría" es mucho más amplio, comprendiendo incluso conceptos que la legislación laboral califica como "no remunerativos". Sin perjuicio de lo anterior, es claro que, las denominadas condiciones de trabajo tal como se ha definido bajo la perspectiva laboral, al no tener carácter retributivo, no son susceptibles de calificar como renta. A continuación glosamos el primer y segundo párrafos del inciso a) del artículo 34º de la LIR. a) El trabajo personal prestado en relación de dependencia, incluidos cargos públicos, electivos o no, como sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación y, en general, toda retribución por servicios personales. No se considerarán como tales las cantidades que percibe el servidor por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual, tales como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de evadir el impuesto. 2.1. La Movilidad y sus efectos fiscales Habiéndo citado el artículo 34º de la LIR cabe analizar si, en estricto, la movilidad puede calificar como renta de quinta categoría o no. 2.1.1 La Movilidad como valor del transporte sujeto a la asistencia al centro de trabajo Se ha definido, desde la perspectiva laboEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 1 ral, que el concepto citado en el epígrafe no es concepto remunerativo. Ahora bien, cuando el segundo párrafo del literal a) del art. 34 de la LIR alude a "las cantidades que percibe el trabajador por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual” apreciamos una sutil referencia a la “condición de trabajo”. Sin perjuicio de lo anterior, somos del parecer que deviene en irrelevante que el importe otorgado no revista carácter remunerativo. Tal como hemos afirmado, si bien es cierto el concepto recogido en el epígrafe no califica como remunerativo para efectos laborales no deja de ser menos cierto que ello poco importa para efectos del Impuesto a la Renta (IR). Inferimos que el importe de “movilidad sujeta a la asistencia al centro de trabajo” deviene en un importe complementario de la remuneración principal y por ende configura como renta de quinta categoría. Adviértase que, para efectos del IR lo gravitante es que dicho importe (“movilidad sujeta a la asistencia al centro de trabajo”) consista en un ingreso derivado de la relación laboral aunque, en estricto, no califique como remuneración (bajo la perspectiva laboral), máxime si tenemos en cuenta que el IR no grava, en rigor, únicamente los ingresos provenientes de la remuneración en sí, toda vez que la LIR otorga una definición amplia por renta de quinta categoría. 2.1.2 La movilidad como concepto de “libre disposición” Es claro aquí que, se trata de un concepto que calza, sin mayor dificultad, dentro de la definición de renta de quinta categoría. Ello, conforme a lo prescrito por el artículo 34º de la LIR. 2.1.3 La Movilidad como condición de trabajo Considerando que la concepción de renta de quinta categoría es que se trate del pago de un importe que beneficie al trabajador, más allá que consista en contraprestación EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE por los servicios brindados, no cabe duda que la condición de trabajo no se enmarca dentro de los alcances de la definición de renta de quinta categoría. A mayor abundamiento, el inciso a1) del artículo 37º de la LIR, prescribe que los gastos por concepto de movilidad de los trabajadores que sean necesarios para el cabal desempeño de sus funciones y que no constituyan beneficio o ventaja patrimonial directa de los mismos, son deducibles para efectos del Impuesto a la Renta. Estos gastos por concepto de movilidad podrán ser sustentados con comprobantes de pago o con una planilla suscrita por el trabajador usuario de la movilidad, en la forma y condiciones que se señale en el inciso v) del artículo 21º del Reglamento de la LIR. Los gastos sustentados con esta planilla no podrán exceder, por cada trabajador, del importe diario equivalente al 4% de la Remuneración Mínima Vital Mensual de los trabajadores sujetos a la actividad privada. No se aceptará la deducción de gastos de movilidad sustentados con la planilla a que se hace referencia en el párrafo anterior, en el caso de trabajadores que tengan a su disposición movilidad asignada por el contribuyente. De la normativa glosada podemos apreciar que, la movilidad de los trabajadores resulta necesaria para el desempeño de sus funciones, calificando así como condición de trabajo confiriéndosele, además, la calificación de gasto deducible del IR. 3.1 El refrigerio y sus efectos fiscales 3.1.1 El refirigerio que califica alimentación principal En este caso advertimos que se trata de un importe que califica como renta de quinta categoría. Ello, por cuanto al tener carácter remunerativo es claro que se encuentra comprendido dentro de los alcances de lo previsto por el literal a) del artículo 34º de la LIR. 175 REMUNERACIÓN VS. CONDICIÓN DE TRABAJO: TRATAMIENTO BAJO LA LEGISLACIÓN DEL IR CAPÍTULO 1 3.1.2 El refirigerio que no califica como alimentación principal Se trata aquí de un importe que puede ser entregado a título de liberalidad por parte del empleador y que por ende puede calificársele como una suerte de gratificación extraordinaria la misma que, a nuestro juicio sí califica como renta de quinta categoría, toda vez que se constituye en un pago complementario significando un ingreso derivado del trabajo personal. 3.1.3 El refirigerio como condición de trabajo Es claro aquí que no se trata ni de un pago que beneficie al trabajador ni de un ingreso complementario. Tal como hemos afirmado, de tratarse de una condición de trabajo ésta no es renta de quinta categoría. Sobre el particular, el Tribunal Fiscal ha reputado como condición de trabajo y no como remuneración “los refrigerios pagados al personal por trabajo extraordinario por Balance de fin de año” (Véase la RTF Nº 16928 de 8-1-1982 a título de antecedente). En igual sentido, se ha pronunciado la RTF Nº 3610-4-2003 del 25.06.2003 (25). El refrigerio que no constituye alimentación principal, esto es, que no sea desayuno, almuerzo o refrigerio de mediodía que lo sustituye, ni cena o comida, siempre que se entregue como condición de trabajo (25) o que su entrega se efectúe para facilitar o posibilitar la labor del trabajador en la empresa, aun cuando no constituya remuneración, en la medida que no constituye suma de libre disposición, deviene en gasto deducible para efectos del Impuesto a la Renta, no calificando como renta de quinta categoría. –––––––––– (25) El Tribunal Fiscal razonó como sigue: “...No procede las aportaciones a ESSALUD, toda vez que se ha determinado que el monto gastado en alimentación para los trabajadores no constituye remuneración para efectos del cálculo de las aportaciones al constituir condición de trabajo, puesto que se trata del otorgamiento de desayunos, almuerzos y cenas a los trabajadores de vigilancia y guardianía que no pueden abandonar su puesto, elemento imprescindible para el eficaz desempeño de sus labores. 176 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 2 CAPÍTULO 2 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES SERVICIOS PRESTADOS EN FORMA INDEPENDIENTE Análisis de la categoría de renta a la que corresponden –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Las rentas se distinguen entre las producidas por el trabajo prestado en relación de dependencia (rentas de Quinta Categoría) y las provenientes de la realización de labores en forma independiente o no subordinada (rentas de Cuarta Categoría). Si lo que caracteriza a las primeras es la existencia de un vínculo laboral, la prestación de servicios sin subordinación es lo que caracteriza a las segundas. Así pues, se señala que las rentas de Quinta Categoría se encuentran dentro del ámbito del Derecho Laboral, mientras que las de Cuarta Categoría, bajo el ámbito del Derecho Civil. De este modo el inciso a) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta señala que se consideran rentas de quinta categoría las obtenidas, entre otras, por concepto del trabajo personal en relación de dependencia, condición que es inherente a todo vínculo laboral en atención a lo dispuesto en el Primer Párrafo del artículo 4º del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, según el cual en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Por el contrario, el inciso a) del artículo 33º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que son rentas de cuarta categoría las obtenidas por el ejercicio individual de cualquier profesión, ciencia, arte u oficio, situación que encaja dentro de la definición de locación de servicios, por el cual en virtud al artículo 1764º del Código Civil, el locador se obliga sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. La subordinación también ha sido reconocida por el Tribunal Fiscal como uno de los elementos distintivos esenciales para diferenciar un contrato de trabajo de una prestación personal de servicios independiente. Ahora bien, a fin de determinar si existe o no subordinación, se debe considerar el Principio de Primacía de la Realidad. En atención a ello, en el presente capítulo se refieren los tipos de servicios independientes que bajo la Ley del Impuesto a la Renta calificarían como rentas de quinta categoría. Cabe resaltar que, dada su relevancia, en los próximos capítulos se enfocan los principales aspectos a considerar para una adecuada categorización de la renta que genera el servicio prestado al amparo del Principio de Primacía de la Realidad. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Principio de Primacía de la Realidad (1) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El principio de la primacía de la realidad significa que, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y de lo que surge de los documentos o acuerdos entre las partes, debe otorgarse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Así, en virtud de este principio laboral, aun cuando exista un contrato –formalizado por escrito– de naturaleza civil, lo que determina la naturaleza de una relación contractual entre las partes es la forma como, en la práctica, se ejecuta dicho contrato – preeminencia de la realidad sobre lo estipulado en el contrato. En función a lo expuesto, en principio debemos indicar que independientemente de la forma cómo se haya efectuado la contratación de un trabajador, la Administración Tributaria y el Tribunal Fiscal aplicará el Principio de Primacía de la Realidad, para establecer si se trata de una relación laboral bajo dependencia o una relación de naturaleza civil. La primera de ellas (relación laboral), implica que el trabajador debe estar en planilla y por ende ––––––––––– (1) Toyama Miyagusuku, Jorge. "El Principio de la Primacía de la Realidad… ¿Cómo vienen resolviendo la jurisdicción y administración? Revista Asesoría Laboral Nov. 2000. pág. 20. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 177 SERVICIOS PRESTADOS EN FORMA INDEPENDIENTE CAPÍTULO 2 tener derecho a los Beneficios Sociales, así como también la obligación de la empresa de asumir las contribuciones sociales. INTERRELACIÓN DE LA FORMA VS. FONDO Naturaleza del Contrato Principio de Primacía de la Realidad Contrato Civil: Locación de Servicios Trabajo prestado bajo subordinación CONTRATO DE TRABAJO Trabajador dependiente Efectos: – Ingreso a Planilla – Beneficios Sociales – Pagar Cont. Sociales – Renta de 5ta. Categ. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Servicios prestados en forma independiente –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– De otro lado cabe indicar que, para efectos del Impuesto a la Renta, se regulan supuestos excepcionales, en los cuales bajo la ocurrencia de determinados supuestos, la prestación de servicios en forma independiente –no subordinada– no genera renta de cuarta categoría sino renta de quinta categoría. En función a ello y bajo la premisa que, de acuerdo con el Principio de Primacía de la Realidad, efectivamente se tratan de servicios prestados en forma independiente, referimos a continuación los supuestos en los cuales las rentas se categorizan como rentas de Quinta Categoría. IMPUESTO A LA RENTA – Efectos laborales – Renta de 5ta. Categoría Contrato de Trabajo REGLA GENERAL (sustentado en el Principio de Primacía de la Realidad) – No genera efectos laborales – Renta de 4ta. Categoría Contrato de Locación de Servicios REGLA EXCEPCIONAL Servicios prestados en forma independiente 2.1. Rentas de Cuarta - Quinta Categoría Las denominadas Rentas de Cuarta-Quinta Categoría son los ingresos que se producen por el trabajo en forma independiente bajo contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, y que se categorizan como Rentas de Quinta Categoría de conformidad con lo establecido en el inciso e) del artículo 34º del TUO de la LIR en la medida que se presenten de manera concurrente las circunstancias siguientes: a. Que el servicio sea prestado en el lugar y 178 Rentas de "4ta. - 5ta. Categoría" Renta de 5ta. Categoría Especial horario designado por quien lo requiere (usuario); b. Que el usuario proporcione los elementos de trabajo; y c. Que el usuario asuma los gastos que la prestación del servicio demande. Este tipo de trabajo se encuentra amparado por el Código Civil por el cual se suscribe un contrato de locación de servicios, cuya naturaleza es de carácter civil con incidencia tributaria, no teniendo ninguna incidencia de carácter laboral por lo cual no existe la EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 obligación de comunicar al Ministerio de Trabajo o a alguna otra entidad. En estos tipos de contrato, aparentemente, se encuentran los elementos propios de una relación jurídica con vínculo laboral. Sin embargo, el aspecto distintivo de dichos contratos respecto a una relación laboral lo constituye la ausencia de subordinación del prestador del servicio con respecto al usuario del mismo. Cabe señalar que este tipo de servicios, al no tener efectos laborales, no generan obligaciones laborales, como gratificaciones, compensación por tiempo de servicios, asignación familiar, vacaciones, ni la obligación de realizar aportación a ESSALUD, ONP o AFP. a. Emisión del Comprobante de Pago Tal como lo señala el inciso j) del artículo 21º del Reglamento del TUO de la LIR, los perceptores de la mencionada renta, coloquialmente denominada Cuarta Quinta, no se encuentran obligados a emitir comprobante de pago, no obstante el desembolso de dinero debe sustentarse con el voucher de salida de dinero firmado por el perceptor de la misma. b. Registro de Retenciones De acuerdo a lo establecido en el inciso j) del artículo 21º del Reglamento del TUO de la LIR, las retribuciones pagadas por este tipo de rentas y sus correspondientes retenciones (I.R. 5ta. Categoría) de ser el caso, deberán ser consignadas en un libro denominado "Libro de Retenciones incisos e) y f) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta" precisando la referida norma reglamentaria que dicho registro servirá para sustentar tales gastos. Sin embargo, este artículo fue modificado por el Decreto Supremo Nº 177-2008-EF (30.12.2008), vigente al 01.01.2009, el cual establece que la utilización del EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE presente libro, no será necesaria para los sujetos obligados a llevarla o lo que no están, siempre que ejerzan la opción de declararlos en el PDT 601. 2.2. Renta Quinta Especial De acuerdo con el inciso f) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, incorporado por el artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 945, a partir del 01.01.2004 constituyen renta de quinta categoría, las obtenidas por los ingresos derivados de la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia, la misma que se denomina quinta especial. Al respecto, se puede afirmar que dicho ingreso adicional, tendrá efectos únicamente para el Impuesto a la Renta, dado que dicho concepto no constituye remuneración para fines laborales. a. Emisión del Comprobante de Pago No procede emitir recibo por honorarios respecto de un ingreso que a partir del 01.01.2004 es considerado como renta de quinta categoría. b. Registro Del mismo modo que para las denominadas Rentas Cuarta - Quinta el inciso j) del artículo 21º del Reglamento de la LIR, con la modificatoria producida por el Decreto Supremo Nº 177-2008-EF, establece que la utilización del "Libro de Retenciones" para los sujetos obligados a llevarlo o no, no será necesaria siempre que opten por declararlo en el PDT 601. c. Remuneraciones al Directorio Las rentas obtenidas por los Directores de una empresa, entre otras, señaladas en el inciso b) del artículo 33º del TUO de la LIR, mantienen su categoría de 179 SERVICIOS PRESTADOS EN FORMA INDEPENDIENTE CAPÍTULO 2 Rentas de Cuarta Categoría, aún cuando dichos Directores, también presten servicios bajo dependencia en la misma empresa. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Aplicación práctica –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Contribuyente que percibe conjuntamente de una misma empresa rentas de cuarta y quinta categoría Enunciado El Gerente de Recursos Humanos de una empresa percibe una remuneración mensual por el importe de S/. 4,000. No obstante, adicionalmente en el mes de marzo del 2010 ha prestado servicios de diseño publicitario a la empresa, habiendo cobrado por dicho servicio el importe de S/. 5,000. Al respecto se pide determinar el tratamiento tributario que se debe aplicar. Solución De acuerdo con el inciso f) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, constituyen renta de quinta categoría, las obtenidas por los ingresos derivados de la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia. En tal sentido, al considerar el importe de S/. 5,000 como renta de quinta categoría se debe realizar el cálculo del Impuesto a la Renta que corresponderá retener a dicho funcionario en el mes de setiembre considerando dicho ingreso tal como se presenta a continuación: Retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría Mes de marzo 2010 Renta bruta anual proyectada – Remuneración mes de marzo x 10 meses S/. 4,000 x 10 S/. 40,000.00 – Importe adicional por servicio independiente 5,000.00 Más: Gratificaciones ordinarias del ejercicio: – En julio y diciembre (4,000x2) 8,000.00 Más: Remuneraciones pagadas enero - febrero 8,000.00 Remuneración Bruta Anual Proyectada S/. 61,000.00 Menos: Deducción de 7 UIT (S/. 3,600 x 7) ( 25,200.00) Renta Neta Anual Proyectada S/. 35,800.00 Retención: Impuesto a la Renta (15%) S/. 5,370.00 Impuesto a pagar Impuesto mes de marzo (S/. 5,370.00 ÷ 12 ) S/. 447.50 Redondeando S/. 448.00 Del cálculo realizado se ha podido determinar que el importe que le corresponde retener a la empresa por rentas de quinta categoría incluyendo el ingreso por la prestación de servicios en forma independiente es de S/. 448.00 importe que se debe considerar en el PDT de Planillas. Finalmente cabe señalar que el ingreso adicional tendrá efecto únicamente para el Impuesto a la Renta dado que dicho concepto no constituye remuneración para fines laborales, por lo tanto no se encontrará sujeto a las retenciones y aportaciones a ONP y a Essalud ni beneficios sociales respectivamente. Nota: Para el ejercicio 2009, se deberá consignar la información mínima exigida en el numeral 4.1 del artículo 13º de la Resolución Nº 234-2006/SUNAT (30.12.2006). Además, si se lleva el registro manualmente, se deberá emplear obligatoriamente el formato 4.2 del artículo referido. 180 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 2 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Jurisprudencia e informes de la SUNAT ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– FECHA NÚMERO TÍTULO SUMILLA –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 31.01.1996 Exp. Nº 4003-95-BS Sobre principio de primacía Se ha probado en el proceso que el accionante efectuó de la realidad una labor diaria, remunerada, bajo dependencia y subordinación, lo cual configura una relación de trabajo. Así las modalidades y distingos que establezca el empleador y la unilateral denominación que dé al contrato como de locación de servicios, no enerva los efectos de la relación de trabajo acreditada en el proceso. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 17.09.2000 Cas-2237-98 Conversión de contrato de Se declara fundado el Recurso de Casación por cuanto locación de servicios en los servicios del re currente si bien comenzaron con un contrato laboral contrato de naturaleza civil, al extenderse éste mas del tiempo fijado sin que las partes hayan efectuado una nueva contratación queda desnaturalizado. Por lo que en virtud del artículo 37º del Decreto Legislativo Nº 728, TUO de la Ley de Fomento al Empleo, vigente al momento de realizarse los referidos servicios; establece que en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume, salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 18.10.2001 Exp. Nº 598-2000-AA/TC Sobre principio de primacía Si bien la relación entre el demandante y la demandada de la realidad en contratos por servicios no personales, se advierte que el demandante desempeñó una labor de naturaleza permanente. En virtud del principio de Primacía de la Realidad resulta evidente que la relación tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia, propias de una relación laboral. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 12.11.2004 Exp. Nº 08855-3-2004 Sobre principio de primacía Se declara nula e insubsistente la apelada que declara no de la realidad válido el acogimiento al REFT aprobado por Ley Nº 27344 de las aportaciones a Essalud de agosto a setiembre 2000, toda vez que resulta necesario que la Administración Tributaria verifique si efectivamente los ingresos que percibía el personal constituían rentas de cuarta – quinta categoría según el inciso e) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a Renta. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 09.06.2004 Inf. Nº 095-2004- Diferencia entre Rentas de El hecho que los sujetos que cumplan las condiciones SUNAT/ 2B0000 Cuarta y Quinta Categoría señaladas en el inciso e) del artículo 34º de la LIR presten sus servicios con exclusividad y permanencia durante uno o varios períodos gravables, no convierte a los ingresos que éstos obtengan por la prestación de dichos servicios en rentas de Quinta Categoría por trabajo dependiente. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 181 CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 3 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES La efectiva fiscalización de los denominados "cuarta-quinta" –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Consideraciones generales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Uno de los aspectos que mayor controversia genera entre los agentes económicos (empresas), estriba en la relación contractual que ésta pueda mantener con determinados sujetos dispuestos a ofrecer sus servicios, siendo que estos servicios pueden ser materiales o intelectuales. Así pues, cabe afirmar que la prestación de un servicio puede viabilizarse a través de una relación de dependencia o no. El presente capítulo pretende dar algunos alcances en torno a la eventual contingencia que pudiera afrontar una empresa por el solo hecho de mantener a determinado “personal” bajo una relación que no se condice con la naturaleza del servicio prestado. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. La relación contractual a adoptarse. ¿Bajo la Legislación Civil o bajo la Laboral? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Una de las situaciones más vacilantes por las que pueda atravesar una empresa al momento de requerir los servicios de una determinada persona radica en la elección del tipo de relación contractual que quiera mantener con esta. Así pues, la referida empresa, en la mayoría de los casos, optará por contratar a dicha persona bajo la figura contractual de la “locación de servicios”, por consiguiente, para la referida empresa, es claro que el sujeto contratado es uno que percibirá “rentas de cuarta categoría” y por ende éste último procederá a emitirle el correspondiente Recibo por Honorarios, el cual, probablemente, consigne un importe no mayor a S/. 1,500.00. El escenario descrito, es frecuente en nuestro medio empresarial. Pues bien, ello nos obliga a definir cuándo una relación contractual puede encontrarse comprendida bajo la legislación civil y cuándo bajo la legislación laboral. Las implicancias legales y tributarias dependen sustancialmente de cómo se estructuren contractualmente las operaEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE ciones económicas, vale decir, dependen mucho de los elementos constitutivos o naturales del negocio jurídico, toda vez que son éstos los que al final primarán a efectos de calificar legal y tributariamente el contrato. Ello, aunado a la debida correspondencia o armonización que en el mundo fenoménico debe observarse, vale decir que, no será suficiente la supuesta "realidad documental" sino que los hechos también deben reflejar lo diseñado en dicho plano ("realidad documental"). A continuación damos cuenta de las dos figuras contractuales que por excelencia pueden dar origen a una relación en la cual se comprometan servicios, tanto materiales como intelectuales, a ser brindados por una persona natural en favor de otro sujeto (para el caso que nos ocupa, una empresa). 2.1. Contrato de Locación de Servicios Conforme al artículo 1764º del Código Civil "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución". Siendo los elementos constitutivos de este negocio (i) la obligación de hacer y, subsidiariamente, de no hacer, (ii) una prestación de servicios (materiales o intelectuales) a través de obligaciones de resultado o de medios en forma personal, independiente, autónoma y no subordinada (iii) conforme a la regla contractual libremente configurada por las partes; y (iv) a cambio de una retribución ya que si no se hubiera establecido la retribución y no puede determinarse según las tarifas o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y demás circunstancias de los servicios prestados (artículo 1767º). 2.2. Contrato de Trabajo El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades en virtud del cual el trabajador se obliga personal y voluntariamente a poner su fuerza de trabajo (material o intelectual) a 183 La efectiva fiscalización de los denominados "cuarta-quinta" CAPÍTULO 3 disposición del empleador, en forma subordinada y como retribución a dicha disposición de fuerza de trabajo éste (trabajador) tiene derecho a percibir una remuneración. Por su parte, el objeto del contrato de trabajo es la prestación subordinada de servicios a cargo del trabajador, dicho objeto debe ser determinado o determinable (clase de servicios), lícito (no prohibido por ley) y posible (física y legalmente) (1). Es de señalar que el contrato de trabajo es un típico contrato “realidad” (2). Nos explicamos. Si con motivo de la celebración de un contrato de locación de servicios se encubre formalmente una relación laboral real, ésta (relación laboral) resultará emergiendo; como consecuencia de ello emergerá también la exigibilidad de todos los derechos sociales respectivos, en aplicación del principio de “primacía de realidad”. Es en virtud de este postulado que, cuando no se guarda correspondencia entre lo real y lo formal (documentos contractuales) prevalece “lo real”. Es por ello que afirmamos que, el contrato de trabajo es uno de “realidad”. Lo expuesto evidencia el carácter tuitivo de las normas laborales a favor de la parte más débil de la relación laboral: el trabajador. Procede destacar que, según un reconocido sector de la doctrina laboral nacional, este principio solo se aplica para desentrañar relaciones laborales encubiertas. 2.2.1. Elementos Esenciales para la configuración de una relación laboral La doctrina laboral, al menos la nacional, es unánime al señalar que 3 son los elementos esenciales y concurrentes en toda relación laboral, a saber: – La prestación personal de servicios – La remuneración – La subordinación Dado que hemos señalado que estos 3 elementos esenciales deben concurrir en toda relación laboral, es fácil concluir que la ausencia de uno de ellos desencadenará que no nos encontremos, en estricto, ante una relación de carácter laboral. A continuación, reseñaremos brevemente los elementos esenciales de un contrato de trabajo. a) La prestación personal de servicios: Este elemento supone que el trabajador, como persona natural, es quien de manera individual y directa debe realizar las labores, no pudiendo encomendar a un tercero que preste en su lugar los servicios contratados. La excepción a lo anterior viene dada por la posibilidad que el trabajador pueda ser asistido por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores (véase el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, publicado el 27.03.1997). b) Remuneración: Esta consiste en la contraprestación por los servicios prestados por el trabajador la cual es pagada por el empleador, en dinero o en especie, bajo cualquier forma o denominación que se le dé. Evidentemente, dicha remuneración es de libre disponibilidad (3) para el trabajador. –––––––– (1) Manual del Régimen Laboral. Editorial Economía y Finanzas. Tomo I, página 2. (2) La corriente jurisprudencial uniforme prescribe que para determinar la existencia de vínculo de trabajo dependiente priman el contenido de la relación y la forma en que se presta, sobre los términos del documento suscrito y la denominación que las partes hayan adoptado, por cuanto el contrato de trabajo es un contrato-realidad (Resoluciones del Tribunal de Trabajo del 22-5-80; 26-9-80 y 21-11- 88) . (3) Entendemos por libre disponibilidad a aquel importe respecto del cual el trabajador no rinde cuenta ni califica como condición de trabajo, puesto que esta última supone la entrega, de ser el caso, de una cantidad de dinero con la finalidad de que el trabajador cumpla los servicios contratados, ya sea porque son necesarios, o porque facilitan tal prestación de servicios a cargo del trabajador. Es claro que las condiciones de trabajo sólo se presentan dentro de un marco de carácter laboral. 184 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 c) Subordinación: Esta consiste en el deber de obediencia que asume el trabajador para prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador y el correlativo derecho de éste de disponer de la fuerza de trabajo de aquél. La subordinación se exterioriza bajo tres facultades que ostenta el empleador, a saber: i) Reglamentadora-Directiva: En virtud a dicha facultad el empleador imparte órdenes al trabajador para la debida prestación de servicios en cuanto a lugar, tiempo y modo de ejecutarlos. Asimismo, señala la jornada ordinaria de trabajo y el horario pudiendo modificar la forma y modalidad de la prestación de servicios, siempre y cuando se sujete a criterios de razonabilidad y en consideración a las necesidades del centro de trabajo. Sobre el particular, véase el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Una de las manifestaciones de la facultad reglamentadora-directiva radica en el ius variandi el mismo que consiste en la facultad de modificar sustancialmente el lugar, tiempo, y modo de desarrollo del trabajo, ello siempre que se esté frente a causas objetivas y que los cambios resulten razonables. ii) Fiscalizadora: El empleador ejerce una suerte de supervisión de las labores encomendadas acorde con las órdenes impartidas. Asimismo, se le faculta al empleador a “controlar” la asistencia y puntualidad al centro de trabajo, la cual se materializa a través de marcado de tarjeta o el llenado del respectivo Registro de Control de Asistencia. iii) Disciplinaria: El empleador se encuentra posibilitado a imponer las medidas sancionadoras ante cualquier incumplimiento injustificado del trabaEDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE jador, siempre que exista correspondencia con la magnitud de la falta cometida. Las sanciones pueden ser de tres clases: amonestación; suspensión temporal sin goce de haber; y el despido que implica el cese del vínculo laboral. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. ¿Cuándo nos encontramos ante rentas de “4ta - 5ta categoría”? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– De acuerdo a lo desarrollado ut supra, al definir tanto a la locación de servicios como al contrato de trabajo, se deja en evidencia, la tradicional división de los contratos de prestación de servicios, unos regulado bajo la legislación civil y otros bajo la legislación laboral, respectivamente. Dicha división tradicional merecía un tratamiento paralelo por el Derecho Tributario. En ese sentido, se tenía que dentro de las rentas de cuarta categoría se incluían las retribuciones (honorarios profesionales) derivada de servicios autónomos (contrato civil), mientras que como rentas de quinta categoría se contemplaban a las típicas “remuneraciones” las cuales son las sumas que constituyen contraprestaciones por el servicio prestado en forma subordinada (contrato laboral). Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo anterior, la presencia del inciso e) del artículo 34º de la LIR, ha generado una denominada “quintificación” de aquellas rentas que otrora hubiesen sido comprendidas como rentas de cuarta categoría. 3.1. Componentes estructurales de la denominada “renta de cuarta-quinta” Permítasenos señalar que, la denominada “renta de cuarta-quinta”, es en esencia una renta de quinta categoría, sólo para propósitos del Impuesto a la Renta, claro está. Sin perjuicio de ello, no dejamos de lado su “tradicional” denominación, por el universo de contribuyentes, como la coloquialmente llamada “renta de cuartaquinta”. Por su parte, a nuestro juicio, de la lectura del inciso e) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) se 185 La efectiva fiscalización de los denominados "cuarta-quinta" CAPÍTULO 3 desprenden los siguientes componentes estructurales de la llamada “renta de cuarta-quinta”, a saber: i) Celebración de un contrato de prestación de servicios bajo la legislación civil. ii) Servicio prestado en lugar y horario designado por quien requiere el servicio (usuario). iii)El usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que el servicio demanda. De concurrir los supuestos antes mencionados, es claro que nos encontremos frente a rentas de quinta categoría. Para efectos didácticos, al referirnos al contrato de prestación de servicios lo haremos en alusión, en estricto, al contrato de locación de servicios, sin perjuicio de señalar que otra modalidad del género de los “contratos de prestación de servicios”, la configura también el contrato de obra, entre otros contemplados en la legislación civil. De lo hasta aquí expuesto podemos, como bien lo hace Jorge Toyama, formularnos lo siguiente; ¿Qué implicancias laborales tiene el inciso e) del artículo 34º de la LIR? ¿Una persona que ingresa en el supuesto de la norma tributaria, puede ser amparada por el Derecho Laboral? Ciertamente, verificado el hecho imponible, se debe tributar por renta de quinta categoría (4); sin embargo, esto no es suficiente para determinar si estamos ante una relación laboral tutelada por el Derecho Laboral. En estos casos, nos encontramos frente a las denominadas "zonas grises", donde resulta difícil establecer la existencia de una relación laboral. No basta con acreditar dependencia 3.2. Precisiones a tener en cuenta: "El Horario designado por el usuario" y "la Subordinación" Ahora bien, dos aspectos para finiquitar lo expuesto en el numeral precedente, y respecto de los cuales habrán de tomarse las medidas correctivas y/o preventivas del caso: El primero, referido al horario designado por el usuario del servicio. Sobre el particular entendemos que, la intención del legislador se orienta hacia una flexibilización del horario, mas no así a la configuración de uno rígido o prefijado, esto es, a lo que se aspira es a que no se observe algún medio de “control de asistencia” que por cierto desnaturalizaría la figura “civilista” de la “renta de cuarta-quinta”, sino que por el con relación al lugar y horario de trabajo ni que exista una asunción de materiales y gastos por parte del usuario del servicio, es necesario apreciar otros elementos de laboralidad, tales como el poder sancionador o fiscalizador, el pago de la remuneración, el trabajo por cuenta ajena, la prestación personalísima de los servicios, la dirección técnica, la prestación personal de servicios, la sujeción a las órdenes de la empresa, entre otros.(5). Así, lo dispuesto en el inciso e) del artículo 34º de la LIR no “laboraliza” una relación civil. Las únicas consecuencias que se generan son tributarias. El contrato, pues, seguirá siendo civil. En efecto, es el propio numeral 2 del inciso b) del artículo 20º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta el que prescribe que lo regulado en el inciso e) del artículo 34º de la LIR sólo es de aplicación para efecto del Impuesto a la Renta. –––––––– (4) Ciertamente, se debe comprobar la existencia de los elementos descritos. Al respecto, ya el Tribunal Fiscal ha indicado que se debe comprobar la existencia de los elementos para que se configure una renta de “cuarta-quinta”; en caso contrario, se puede reparar el gasto (Resolución del Tribunal Fiscal Nº 0479-1-2000). (5) El propio Tribunal Fiscal ha analizado estos elementos. Así, mediante Resolución Nº 342-1-98 de fecha 6 de mayo de 1998 indicó que, pese a existir formalmente un contrato de locación de servicios, cuando se aprecia en los hechos la existencia del elemento subordinación, debemos considerar que estamos frente a una relación laboral para efectos, en este caso, de la seguridad social. 186 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 contrario a lo que alude la norma es que el usuario del servicio tenga la posibilidad de establecer cuándo se deberá prestar el servicio, para lo cual bastará que se le exija al prestador del servicio la permanencia de un mínimo de horas (fijas o no) en el local o donde lo designe el usuario del servicio (empresa). Esta circunstancia se corroborará con el hecho de consignar en el documento contractual, a guisa de ejemplo, que “se requiere la presencia diaria del contratado a fin de realizar sus labores”. El segundo, esta referido al concepto de subordinación. Tal como ya habíamos adelantado, este concepto deviene en determinante cuando de una relación laboral se trata. En efecto, de configurarse la figura de la “renta de cuarta-quinta”, es claro que deberá tenerse especial cuidado de no desnaturalizar la figura de la locación de servicios la cual, como hemos indicado, constituye un componente estructural de la “renta de cuarta-quinta”. En efecto, al celebrarse un contrato de locación de servicios la figura de la subordinación es impensable. Con relación a este último concepto (subordinación) nos permitimos extraer uno de los fundamentos del Informe Nº 095-2004-SUNAT/2B0000, en virtud del cual se absuelven diversas consultas respecto a las particularidades de las rentas cuarta y quinta categoría. Al respecto, cabe indicar que el penúltimo párrafo del numeral 2 del citado Informe a la letra señala que: (...) En efecto, de la norma citada puede colegirse que a fin de es- tablecer la existencia de subordinación en la relación jurídica, el empleador deberá necesariamente contar con las siguientes facultades: normativa o reglamentaria (6), directriz (7) y disciplinaria (8); ninguna de las cuales conlleva a afirmar que los elementos de exclusividad y/o permanencia en la prestación de los servicios sean características determinantes de la existencia de subordinación. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. La recaudación de los tributos laborales. Fiscalización a cargo de SUNAT –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Cabe recordar que, a partir de julio de 1999 la SUNAT se encarga de la labor de fiscalización de los tributos laborales, vale decir, aquellos provenientes de los contratos de trabajo, tales como, entre otros, aportes a ESSALUD y ONP. Es en ese contexto que la SUNAT viene implementando una forma de fiscalización laboral, toda vez que partir del año 2003 ese ha sido uno de los objetivos trazados por la Administración Tributaria. La labor de fiscalización llevada a cabo por la SUNAT fundamentalmente consiste en el requerimiento de documentos laborales como suelen ser las planillas de pago, boletas de pago, convenios de formación laboral juvenil y de prácticas pre-profesionales, autorización de la planilla de pagos presentada ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), resumen de las retenciones de rentas de cuarta categoría, controles de asistencia, contratos de locación de servicios y otros vinculados a temas –––––––– (6) A través de ésta, el empleador dicta las normas o reglas básicas reguladoras del comportamiento en la empresa y las pautas fundamentales para la convivencia en el centro de trabajo, cuyo cumplimiento obliga al trabajador. Un claro ejemplo lo constituye el Reglamento Interno de Trabajo. (7) En virtud de ella, el empleador se encuentra facultado a dar órdenes al trabajador para su cumplimiento; es decir, asignar contenido concreto a su actividad, pudiendo disponer variaciones dentro de ciertos límites a la forma y modalidades de la prestación de servicios del trabajador(por ejemplo: la manera cómo deben ser ejecutadas las tareas, el lugar y tiempo en que se van a prestar los servicios). (8) Por esta facultad, el empleador regla la disciplina en la empresa, pudiendo imponer sanciones a los trabajadores por el incumplimiento de normas laborales o de órdenes específicas, pudiendo ser éstas, desde una amonestación verbal hasta el despido. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 187 La efectiva fiscalización de los denominados "cuarta-quinta" CAPÍTULO 3 laborales. Adicionalmente a ello, la SUNAT suele solicitar cierta información la cual viabiliza a través de cuestionarios dirigidos al personal. En efecto, de nuestra experiencia en procesos de fiscalización de este tipo, las preguntas que con mayor frecuencia formula el ente impositor son, a guisa de ejemplo las que a continuación citamos: ¿A partir de que fecha ocupa el cargo?; ¿Cuáles son las labores que realiza? indique quién le proporciona los materiales para la ejecución de su labor; ¿Cuál es la relación que existe entre Ud. y el contribuyente (la empresa)?; ¿Quién es el responsable del pago de su remuneración? ¿con qué periodicidad le pagan?; ¿Le han practicado algún descuento?; ¿Ha percibido gratificaciones?; entre otras. 4.1. Objetivo de la fiscalización Es claro que el objetivo de la fiscalización radica en determinar si las personas que laboran en un centro de trabajo (empresa) mantienen una relación de carácter laboral con la empresa fiscalizada. En ese escenario, las preguntas señaladas en el numeral anterior (4) se encuentran orientadas a desentrañar la naturaleza de la relación contractual mantenida por ambas partes (trabajador y empresa) pretendiendo desterrar la formalidad que pudiese encubrir, en el fondo, a un contrato de trabajo; para tales efectos deberá la SUNAT determinar la existencia o no de la subordinación o dependencia jurídica, entre otros elementos esenciales, propios de un contrato de trabajo. En ese sentido, la SUNAT pretendería apreciar si, en los hechos, existe un contrato de trabajo para con posterioridad determinar la existencia de un adeudo por los tributos laborales que recauda. Sin perjuicio de lo delineado en el párrafo anterior, y como bien señala Jorge Toyama (9) la información que recabe SUNAT sólo perseguirá identificar si es que se realizó o no la contribución correspondiente, pero no para advertir a los trabajadores que la contribución realizada les brinda derechos a determinadas prestaciones, entre ellas, la de seguridad social. Ciertamente, en virtud del convenio celebrado entre SUNAT y el MTPE, es posible que se utilice las fiscalizaciones laborales de la SUNAT para efectos de que el MTPE aprecie el cumplimiento de la normativa laboral. Empero, lo que consideramos que sí debe quedar claro es que dado que a la SUNAT se le ha conferido la facultad de recaudación de los tributos laborales es indudable que para lograr ello deberá previamente evaluar si la relación jurídica que mantiene una empresa con un trabajador califica como una relación laboral, esto es, será la propia Administración Tributaria la que deberá determinar la existencia de un contrato de trabajo, para efectos fiscales, mas no así laborales. El hecho que SUNAT pueda determinar la existencia de un contrato de trabajo es a todas luces necesario, por cuanto de no ser así resultaría impracticable la exigibilidad de los tributos laborales. 4.2. Planilla electrónica La finalidad de la instauración de la Planilla Electrónica, a nuestro juicio, va más allá de un simple reemplazo de la tradicional Planilla de Trabajadores. Sobre el particular consideramos que los objetivos de dicha “Planilla Electrónica” son los que a continuación citamos: 1. Consolidación de información de relevancia laboral y fiscal 2. Detalle del tipo de relaciones contractuales celebradas entre un empleador y un trabajador. Adviértase que con la “Planilla Electrónica” se cuenta con información no sólo de los sujetos que laboran bajo relación de dependencia o –––––––– (9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “El Derecho Laboral Tributario”. En: Revista de Asesoría Laboral Nº 185. Lima. Mayo de 2006. Página 19. 188 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 3 subordinación, sino que además aquellos otros que se encuentren bajo contratos de locación de servicios –en estricto sentido– y de aquellos otros bajo la figura de la “cuarta-quinta” a la que nos hemos referido en el presente capítulo. 3. Combatir la informalidad laboral y el incumplimiento de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores Como podemos apreciar, la aludida “planilla electrónica” se configura como una herramienta poderosa –en lo concerniente al tema tributario– para la fiscalización de los tributos laborales a cargo de la SUNAT. Por ello señalamos que el universo de contribuyentes comprendidos bajo el ámbito de aplicación del Decreto Supremo Nº 0182007-TR y normas reglamentarias, deberán prestar la debida atención y cuidado en la información a proporcionar, toda vez que el “PDT Planilla Electrónica Formulario Virtual Nº 601” exige información que no sólo resulta de interés para la Autoridad Administrativa de Trabajo sino también para la Administración Tributaria. Con ello, la labor de fiscalización de los tributos laborales, además de intensificarse se torna más simple y ágil para el órgano impositor. En ese sentido, a guisa de ejemplo citamos el siguiente: imaginemos que una empresa industrial EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE cuenta con un gran volumen de ventas. Sin embargo, dada la particularidad del giro de la referida empresa ésta no cuenta con el número de trabajadores dependientes que corresponde al giro o sector. Es ante esta situación, que los indicios de un contexto de “informalidad laboral” se agudizan y la sospecha de la confirmación del referido contexto de “informalidad laboral” deviene en inminente, salvo que la empresa fiscalizada logre “demostrar fehacientemente” lo contrario. Frente a la aplicación de esta nueva herramienta legal - fiscal, consideramos que resulta prioritario y de vital importancia que las empresas revisen los actuales contratos que mantienen con las personas que de una u otra manera efectúan alguna labor para ellas, sean en calidad de dependientes o no. En el caso específico materia de análisis, determinar si cuentan con personas que están sometidos a lo que se ha denominado "Cuarta-quinta" y establecer si se cumple en estricto con los requisitos para su adecuada configuración. Recordando a su vez que el inciso j) del artículo 21º Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, modificado por el Decreto Supremo Nº 177-2008-EF, señala como uso alternativo el PDT 601 para el registro de este gasto. 189 CAPÍTULO 4 CAPÍTULO 4 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES Principales implicancias tributarias de la denominada Renta de Quinta CategoRÍA Especial –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La denominada “Renta de Quinta Categoría Especial” se configura por los ingresos obtenidos por la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratante con el cual se mantiene simultáneamente una relación laboral de dependencia. Según declaraciones formuladas por funcionarios de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), la creación de esta categoría “especial” de renta de quinta categoría tiene como objetivo fundamental impedir que la aplicación de la deducción del veinte por ciento (20%) a la que tienen derecho los perceptores de renta de cuarta categoría disminuya el impuesto a pagar por rentas de quinta categoría, ya que estas últimas no gozan de dicha deducción. De esa manera, la disminución de gasto para el contribuyente constituye en realidad un mayor ingreso, en términos de recaudación, para el fisco. A continuación, pasaremos a abordar el estudio de la figura materia de comentario, anhelando que el mismo constituya el punto de partida para dar un adecuado y coherente tratamiento tributario al tema que nos ocupa. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. La renta de quinta categoria especial –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– De acuerdo con el inciso f) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta constituyen renta de quinta categoría, las obtenidas por los ingresos derivados de la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia. Tal como se puede apreciar, esta singular forma de renta de quinta categoría se configura EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE cuando una persona que labora en forma dependiente para un empleador, realiza labores adicionales para dicho empresario –se entiende en horas que no colisionan con su normal horario de trabajo– que eran catalogadas como renta de cuarta categoría. Estas últimas a partir del 1 de enero de 2004 se consideran de quinta categoría para propósitos del Impuesto a la Renta. Obsérvese la exigencia de la norma de que exista una relación de dependencia entre el perceptor del ingreso y el pagador del mismo, situación que excluiría de la sujeción a esta peculiar renta de quinta categoría, a aquellos que obtuvieran rentas de cuarta categoría de sujetos con los que no se guarden el referido grado de dependencia. Así, a título ilustrativo podemos mencionar el siguiente ejemplo en el que se configura la aludida categoría especial: El Dr. Mario Miranda, Secretario Académico de la Facultad de Derecho de una prestigiosa Universidad, labor por la cual se encuentra en la planilla de la citada casa de estudios, es requerido por ésta para el dictado de un Seminario sobre Derecho Público Internacional, tema que es de su especialidad y por el que le pagarán un monto determinado de dinero. Ese monto que otrora era considerado renta de cuarta categoría y por el cual el perceptor emitía un recibo por honorario ya no lo es más a partir del 01 de enero de 2004, calificando dentro de la renta de quinta categoría especial. En ese contexto, consideramos pertinente enfatizar que si los referidos servicios adicionales (servicios prestados en forma independiente) se prestan a un empresario distinto al empleador, los mencionados ingresos se encontrarán comprendidos dentro de la cuarta categoría, debido que no existiría la unidad del empleador y el pagador de la renta, exigida por la Ley. 191 Principales implicancias tributarias de la denominada Renta de Quinta CategoRÍA Especial CAPÍTULO 4 Sin olvidar que los ingresos de "cuarta quinta", el inciso j) del artículo 21º Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, modificado por el Decreto Supremo Nº 177-2008-EF (30.12.2008) establece el uso alternativo del PDT 601 para anotar estos gastos. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Afectación a las contribuciones sociales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2.1 El concepto de remuneración y las aportaciones al ESSALUD y a la ONP Al respecto, podemos afirmar que ese “ingreso adicional” tendrá efectos únicamente para el Impuesto a la Renta, pues tal monto no configura como remuneración para propósitos laborales. En efecto, de acuerdo con el artículo 6º del Texto Unico Ordenado (TUO) de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR y normas modificatorias, constituye remuneración todo lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto. Según la definición legal transcrita, se entiende como remuneración al pago que con carácter de contraprestación percibe el trabajador por haber puesto su capacidad de trabajo a disposición del empleador, a consecuencia de la ejecución del contrato de trabajo (1). Es preciso resaltar que el referido concepto resulta plenamente aplicable para el Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud (RCSSS) y al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), es decir, para las aportaciones a ESSALUD y a la ONP. En esta hipótesis, como se puede apreciar, el aludido monto adicional no proviene de la ejecución del contrato de trabajo sino de un mandato legal, pues el legislador considera dicha suma como renta de quinta categoría con la finalidad de eliminar o reducir los gastos del contribuyente. Por tal razón, estimamos que la denominada Renta de Quinta Categoría Especial no está afecta a las contribuciones sociales precedentemente detalladas. 2.2 Sistema Privado de Pensiones (SPP) Es oportuno señalar que si bien este tópico no corresponde en puridad a materia tributaria, consideramos pertinente determinar si respecto de este concepto se debe efectuar el aporte respectivo al mencionado Sistema. En atención a ello, debemos manifestar que no obstante que el concepto de remuneración establecido para los aportes al Sistema Privado de Pensiones es más amplio que los señalados para los aportes a las contribuciones sociales, resulta evidente que entre éstos existe un rasgo común: el contrato de trabajo (trabajo personal). Ahora bien, conforme con el artículo 30º del Decreto Supremo Nº 054-97-EF y normas modificatorias, se entiende como remuneración asegurable para efectos del referido Sistema, al total de las rentas provenientes del trabajo personal del afiliado percibidas en dinero, cualquiera sea la categoría de ––––––––– (1) CASTILLO GUZMAN, Jorge y Otros. Manual de Derecho Individual del Trabajo. Estudio Caballero Bustamante. 2003. Lima-Perú. Página A-50. 192 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 4 renta a que deban atribuirse de acuerdo con las normas tributarias sobre renta. Sin embargo, consideramos que esta definición debe ser interpretada en su real contexto, pues debe tenerse presente que en el caso de las aportaciones al Sistema bajo comentario, existen dos tipos de aportantes: i) los obligatorios (contrato laboral) y ii) los facultativos (contrato de prestación de servicios). Empero, debemos precisar que ese hecho no convierte los ingresos calificados como EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE renta de quinta categoría especial (antes cuarta categoría) en parte de la remuneración asegurable, pues evidentemente, esos ingresos no provienen en estricto de la ejecución del contrato de trabajo. Sostener lo contrario, permitiría llegar al absurdo de señalar que hasta el 31 de diciembre de 2003, esas rentas de cuarta categoría que obtenía adicionalmente un trabajador de su propio empleador, debían estar afectas a las aportaciones al Sistema en cuestión. 193 CAPÍTULO 5 CAPÍTULO 5 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES VALOR DE MERCADO DE REMUNERACIONES –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Alcances Generales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Dentro del ámbito laboral, entendemos por remuneración a todo ingreso en dinero o en especie que percibe el trabajador bajo relación de subordinación o dependencia por parte de su empleador, cualquiera sea la forma o denominación que se le dé, y siempre que dicho ingreso sea de su libre disposición. Dentro de este concepto se incluye además, su alimentación principal ya sea ésta en dinero o en especie. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Aspectos Tributarios –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tributariamente, el concepto de Renta de Quinta Categoría, abarca todo ingreso obtenido por el trabajador inclusive puede comprender aquellos denominados no remunerativos para la legislación laboral. Es así que el inciso a) del artículo 34º de la LIR considera como renta de quinta categoría a todo ingreso personal prestado en relación de dependencia, incluyendo además de los sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones en dinero o en especie, gastos no generales y toda retribución por servicios personales. Entendido el concepto de retribución por los servicios prestados, el siguiente paso es advertir que éste, salvo el caso del personal encargado de la fabricación de bienes, constituye un gasto que en términos generales será deducible para determinar la renta neta de tercera categoría en la medida que cumpla el Principio de Causalidad. No obstante ello, los incisos n) y ñ) del artículo 37º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta establecen que la remuneración otorgada a determinada categoría de trabajadores, será gasto deducible para efectos del Impuesto a la Renta hasta un cierto monto en la medida que exista causalidad entre el servicio prestado por éste y el mantenimiento de la fuente generadora de ingresos, considerándose además la existencia y la prueba de una relación de dependencia. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Remuneraciones deducibles para efectos del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– De conformidad con lo señalado en el inciso n) del articulo 37° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, serán deducibles como gasto las remuneraciones que por todo concepto correspondan al titular de la EIRL, accionistas, participacionistas, socios y asociados de personas jurídicas siempre que se pruebe que trabajan en el negocio, de acuerdo al principio de causalidad, y que la remuneración no exceda el valor de mercado.(1) De la misma forma, en el inciso ñ) del artículo precitado se regula que será deducible para efectos del Impuesto a la Renta aquellas remuneraciones obtenidas por el cónyuge, concubina o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad del propietario de la empresa, titular de una EIRL, accionista, participacionista o socio o asociado de –––––––––– (1) Uno de los aspectos más saltantes que introduce el Decreto Legislativo Nº 979, publicado el 15.03.2007 y con vigencia a partir del 01.01.2008, en lo referente al Valor de mercado de remuneraciones no es otro que el concepto de "vinculación". Así, de manera suscinta advertimos que se establece que el valor de mercado no se aplicará a todos los socios o accionistas o participacionistas de personas jurídicas, sino a aquellos que califiquen como parte vinculada con el empleador, en razón a su participación en el control, la administración o el capital de la empresa. De esta manera, entendemos, se excluirían a determinadas personas de la utilización de las reglas y efectos del valor de mercado de remuneraciones, entre otras, debido a una menor participación en el capital social. Esquema similar al esbozado anteriormente se emplea en el caso de los parientes de los aludidos sujetos (socios, accionistas o participacionistas). Cabe precisar que, acorde con lo señalado por la norma modificatoria de la LIR, los supuestos de vinculación serán establecidos por el Reglamento de la citada Ley. Al respecto, adelantamos que, resultará de aplicación lo prescrito por el artículo 24º. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 195 VALOR DE MERCADO DE REMUNERACIONES CAPÍTULO 5 personas jurídicas, siempre que se acredite que trabajan en el negocio y que la remuneración no excede el valor de mercado. A continuación, mostramos los siguientes gráficos muestran el grado de parentesco por consanguinidad así como por afinidad. CUARTO GRADO DE CONSANGUINIDAD TATARABUELO (A) BISABUELO (A) ABUELO (A) PADRE - MADRE TÍO (A) PRIMO HNO (A) HERMANO (A) USTED SOBRINO (A) HIJO (A) SOBRINO (A) NIETO (A) NIETO (A) BISNIETO (A) SEGUNDO GRADO DE AFINIDAD ABUELO (A) SUEGRO (A) CUÑADOS (AS) USTED –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Valor de Mercado - Reglas Especiales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Los gastos por remuneraciones de los sujetos señalados en los incisos n) y ñ) del artículo 37° de la Ley del Impuesto a la Renta serán deducibles siempre y cuando sean determinados teniendo en cuenta las reglas del valor de mercado de remuneraciones establecidas en el artículo 19°-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, las cuales deberán ser aplicadas en 196 el siguiente orden de prelación y de manera excluyente: 1. La remuneración del trabajador mejor remunerado que realice funciones similares dentro de la empresa. 2. De no existir el referente antes señalado, será la remuneración del trabajador mejor remunerado entre aquellos que se ubiquen dentro del grado, categoría o nivel jerárquico equivalente dentro de la estructura organizacional de la empresa. 3. En caso de no existir los referentes anteriormente señalados, será el doble de la remuneración del trabajador mejor remunerado entre aquellos que se ubiquen dentro del grado, categoría o nivel jerárquico inmediato inferior dentro de la estructura organizacional de la empresa. 4. De no existir los referentes anteriores, será la remuneración del trabajador de menor remuneración dentro de aquellos ubicados en el grado, categoría o nivel jerárquico inmediato superior dentro de la estructura organizacional de la empresa. 5. De no existir ninguno de los referentes señalados anteriormente, el valor de mercado será el que resulte mayor entre la remuneración convenida por las partes, sin que exceda de 95 UIT anuales, y la remuneración del trabajador mejor remunerado de la empresa multiplicado por el factor 1.5. Para la elección del trabajador referente se deberá tener en cuenta que solo será aplicable respecto a los trabajadores generadores de rentas de quinta categoría y cuya remuneración corresponda a un trabajador que no guarde relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Por otro lado se deberá tener en cuenta, que el trabajador referente elegido deberá haber prestado sus servicios a la empresa dentro de cada ejercicio, durante el mismo período de tiempo que aquel trabajador por el cual se verifique el límite. Cabe indicar que el importe total de la remuneración deberá mantenerse anotado en los libros contables o registros correspondientes, tal como se consignó inicialmente. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 5 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Consecuencias del exceso de las remuneraciones al aplicar las Reglas de Valor de Mercado –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– En caso la remuneración excediese el valor de mercado determinado en función a las reglas establecidas, se generarán las siguientes consecuencias: • Para la empresa El exceso no será deducible de la Renta de Tercera Categoría del empleador. • Para el socio o accionista Será considerado dividendo solamente para efectos del Impuesto a la Renta, debiendo declararse y pagarse el impuesto resultante, en el período enero 2008. Para efectos laborales mantiene su carácter remunerativo. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– a la Renta, la remuneración correspondiente al titular o socios de una persona jurídica, son deducibles como gasto en la medida que exista una relación laboral y que se compruebe su calidad de trabajador bajo relación de dependencia. De igual modo el inciso ñ) del artículo 37° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta prevé la deducción como gasto para efectos del Impuesto a la Renta de tercera categoría, de las remuneraciones de los titulares de las EIRL, cónyuge, concubina o parientes en segundo y cuarto grado de afinidad. Para tales efectos, será aplicable las reglas establecidas en el articulo 19°-A del Reglamento del Impuesto a la Renta a fin de poder determinar el límite de la remuneración que podrá deducirse. Las mencionadas reglas serán aplicadas en orden de prelación y manera excluyente teniendo en cuenta el organigrama de la empresa. 6. Aplicación Práctica –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ORGANIGRAMA DE LA EMPRESA “JUANITO LOPEZ EIRL” CASO PRÁCTICO Nº 1 Valor de Mercado de Remuneraciones en una EIRL Enunciado El Sr. JUAN PEREZ, titular de la empresa JUANITO PEREZ EIRL, perceptora de renta de tercera categoría nos informa que en su empresa laboran las siguientes personas en su planilla: TRABAJADORES CARGO REMUNERACIÓN ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– JUAN PEREZ TITULAR S/. 6,500 GERENTE (vinculado) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– PATRICIA Gerente S/. 4,000 DE PEREZ administrativo (esposa) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– MARIA LOPEZ Asistente S/. 1,500 administrativo (no vinculado) Solución De acuerdo a lo dispuesto en el inciso n) del articulo 37° del TUO de la Ley del Impuesto EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Gerente General Gerente Administrativo Asistente Administrativo Aplicación de las Reglas del Valor de Mercado de Remuneraciones Para la aplicación del valor de mercado de las remuneraciones, se deberá tomar en cuenta la función desempeñada por cada persona y tener en cuenta que el trabajador referente deberá ser aquel que no guarde vinculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y que obtenga rentas de quinta categoría generadas por el trabajo dependiente. a) Gerente General Para determinar la remuneración del Sr. Juan Pérez, se observa que no existen trabajadores vinculados que realicen funciones similares 197 VALOR DE MERCADO DE REMUNERACIONES CAPÍTULO 5 (1era. Regla), ni ubicados en el grado o nivel jerárquico equivalente (2da. Regla), ni inmediato inferior (3era. Regla), ni superior (4ta. Regla). Por lo cual, en función a lo expuesto, consideraremos la aplicación de la quinta regla, es decir compararemos la remuneración convenida con un límite de 95 UITs y la remuneración del trabajador mejor remunerado (no vinculado) multiplicado por 1.5, para considerar la mayor. Trabajador Remuneración Límite Valor Anual de mercado ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ASISTENTE ADMINISTRATIVO S/. 42,000 (referente) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TITULAR GERENTE S/. 91,000 95 UITS S/. 91.000 332,500 En función al artículo realizado se aprecia que no se produce un exceso del Valor de Mercado de Remuneraciones, por ende la Remuneración pagada al Titular-Gerente, mantendrá en forma íntegra su calificación como Renta de Quinta Categoría y resultará deducible para la empresa. b) Gerente Administrativo Para efectos de la determinación del Valor de Mercado de Remuneraciones se debe considerar la tercera regla, por cuanto no existe un trabajador referente que realice funciones similares. En tal sentido, se debe considerar el doble de la remuneración del Asistente Administrativo. Importe Total Remuneración Trabajador mensual Remuner. Mensual límite anual ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Asistente S/. 1,500 S/. 3,000 3,000 x 14 = Administrativo S/. 42,000 (referente) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gerente S/. 4,000 4,000 x 14 = Administrativo S/. 56,000 (esposa) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TOTAL EXCESO DE REMUNERACIÓN S/. 14,000 198 Consecuencias del exceso de la remuneración De acuerdo con el numeral 3) del artículo 19°-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, será deducible como gasto la remuneración hasta el límite señalado en base al doble de la remuneración del asistente administrativo y la diferencia o exceso será reparable. Efectos Tributarios El exceso del valor de mercado de remuneraciones de cada uno de los trabajadores respecto a los cuales se verifica el límite originará los efectos siguientes: • Efecto en la empresa TRABAJADOR GASTO REPARABLE ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gerente General 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gerente Administrativo 14,000 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TOTAL (S/.) 14,000 • Efecto en los trabajadores El importe de la remuneración de la Gerente Administrativo que excede el Valor de Mercado, se deberá considerar como dividendo del titular de la EIRL. IMPUESTO TRABAJADOR DIVIDENDO 4.1% ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Titular - Gerente S/. 14,000 S/. 574 (*) (*) Pago directo por parte del Titular-Gerente a través del Sistema Pago Fácil, Formulario Virtual Nº 1662. CASO PRÁCTICO Nº 2 Tratamiento Contable de la remuneración del Gerente Enunciado La empresa Darawey S.A. ha considerado dentro de su planilla a un accionista cuyo cargo es Gerente General. Su remuneración bruta mensual asciende a S/. 10,500.00, se encuentra afiliado a ONP y se le retiene por concepto de renta de quinta categoría el importe de S/. 1,671.25. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 5 Al respecto se consulta sobre el tratamiento contable a otorgar. Solución Conforme con lo dispuesto en la NIC 19 (Modificada en 1998): Beneficios de los Trabajadores, en el caso de beneficios a corto plazo, tal como es el caso en la presente consulta, la remuneración (retribución) del trabajador por el servicio efectuado como representante de la empresa, deberá reconocerse como gasto en cada mes, tal como se muestra a continuación: REGISTRO Contable –––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 62 CARGAS DE PERSONAL 11,445.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 621 Sueldo 10,500.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 627 Seguridad –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– y Previsión –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Social 945.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 3,981.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a la –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta 1,671.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017.5 5ta. Categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– instituciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2,310.00 públicas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4031 EsSalud 945.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4032 ONP 1,365.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– PARTICIPACIONES –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– POR PAGAR 7,463.75 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– por pagar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la provisión de la remu–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– neración del Gerente General –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Si bien, tributariamente no tiene porqué ser deducible totalmente (sujeto a restricciones tal como se ha desarrollado en el presente Capítulo), debiendo repararse en muchos EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE casos al comparar con el valor de mercado de las remuneraciones; cualquier discrepancia entre lo real y el aspecto tributario se solucionará conforme lo establece el artículo 33º del Reglamento del Impuesto a la Renta mediante agregados o deducciones al resultado contable a mostrarse en la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta. CASO PRÁCTICO Nº 3 Retención no efectuada por el exceso del Valor de Mercado de las Remuneraciones de los socios Enunciado Por el ejercicio 2007, la empresa ISARSA S.A. ha tenido trabajadores socios de la empresa que han excedido el valor de mercado de sus remuneraciones por un importe de S/. 16,700, no obstante, en el mes de enero 2008 no ha efectuado la respectiva retención del Impuesto a la Renta, por dividendos. ¿Cuáles serían los asientos a efectuar en caso quisiera subsanar dicho error? Solución 1. Registro Contable Antes de proceder al registro, es importante resaltar que la calificación como dividendo del importe en exceso sobre la remuneración abonada a los socios de las personas jurídicas registrado en la cuenta 62: Cargas de Personal no genera ninguna modificación a dicha cuenta o transferencia a otra. Esto, también es premisa tributaria dado que en el numeral 3 del literal b) del artículo 19º-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (RLIR), considerando la sustitución del artículo 12º del D.S. Nº 134-2004-EF (05.10.2004), se establece que "será considerado como dividendo sólo para efectos del Impuesto a la Renta" y "el exceso sobre el valor de mercado de las remuneraciones deberá mantenerse anotado en los libros contables o registros correspondientes, tal como se consignó inicialmente (esto quiere decir en la cuenta 62)". 199 VALOR DE MERCADO DE REMUNERACIONES CAPÍTULO 5 Para regularizar su situación, la empresa deberá empozar al fisco el importe de la retención no efectuada. De esta forma, presentando el PDT 617: Otras Retenciones y consignando el importe que adeuda más los intereses moratorios correspondientes efectuará el siguiente registro: REGISTRO Contable –––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 14 CUENTAS POR COBRAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A ACCIONISTAS (O –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– SOCIOS) PERSONAL 684.70 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 141 Préstamos al personal –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 67 CARGAS FINANCIERAS xx.xx –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 678 Otras Cargas Finan. (*) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR xxx.xx –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40172 IR - Retención –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2da. Cat. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por el reconocimiento del –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– derecho a exigir al socio o –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– accionista por el importe –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– entregado en exceso y la –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– obligación con el fisco. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (S/. 16,700 x 4.1% = S/. 684.70) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––––– x –––––––––––– (*) Por los intereses moratorios que surgen de la obligación. En la oportunidad en que se cancela la obligación con el fisco se efectuará el siguiente asiento: REGISTRO Contable ––––––––––– x –––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR xxx.xx –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 200 40172 IR - Retención –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2da. Cat. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS xxx.xx –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas corrientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la cancelación del importe –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– de la retención por rentas de –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– segunda categoría de los socios. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– 2. Incidencia Tributaria Efectivamente, a partir del ejercicio 2004, entre las modificaciones dispuestas por el D.Leg. Nº 945 se ha establecido que se considera dividendo el exceso del valor de mercado de las remuneraciones de los socios o asociados de personas jurídicas y por lo tanto, gravado como renta de segunda categoría. En este orden de ideas, según el punto 3 del literal b) del artículo 19ºA del RLIR, se estableció que en el mes de diciembre (o en el mes del cese, que no es nuestro caso) la empresa debía comparar la remuneración anual con el límite considerando sólo para efectos del Impuesto a la Renta como "dividendo" el exceso del Valor de Mercado, debiendo retener el impuesto que corresponda y abonar dentro del plazo de vencimiento de las obligaciones tributarias correspondiente al mes de diciembre. Al no haber efectuado dicha retención la empresa se encontrará incursa en la infracción del numeral 13 del artículo 177º del Código Tributario, por no haber efectuado la retención. Tanto la multa como los intereses moratorios de éste y del impuesto no pagado al fisco constituyen gastos reparables para la empresa de conformidad con el artículo 44º del TUO de la LIR los mismos que deberán agregarse vía Declaración Jurada. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 6 CAPÍTULO 6 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– De conformidad con el inciso a) del ar­tículo 71º de la Ley del Impuesto a la Renta, se ha otorgado la calidad de agentes de retención a aquellos sujetos, sean éstos personas naturales o jurídicas, que abonen o acrediten rentas de quinta categoría, con el objetivo de asegurar, de esta manera, el cumplimiento del abono al fisco del importe que les corresponda tributar a tales perceptores, de acuerdo al procedimiento previsto en los artículos 40º y 41º de su norma reglamentaria. Acorde con lo anterior, el monto retenido deberá ser abonado por los agentes de retención en la forma, plazos y condiciones es­ tablecidas, encontrándose incurso en infracción, sujeta a sanción, por el incumplimiento de las obligaciones que se generen por la misma. De acuerdo a lo previamente expuesto, a través del presente capítulo desarrollaremos el análisis conceptual de las rentas de quinta categoría, la oportunidad en que se materializa su abono o acreditación y el procedimiento para efecto de la determinación de las retenciones sobre tales rentas. Cabe señalar que el presente capítulo tendrá como alcance el tratamiento aplicable a las retenciones sobre rentas de quinta categoría, percibidas por sujetos domiciliados, y cuyos montos no son variables. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Calidad de las rentas de quinta categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Desde una visión estructural a la legislación del Impuesto a la Renta, ésta ha otorgado un ordenamiento de acuerdo a la calidad de las rentas sujetas a imposición, es así, que a través del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), concordado con el artículo 20º de su norma reglamentaria, en adelante RLIR, se ha señalado que constituyen rentas de quinta categoría a una serie de conceptos cuya enunciación no se presenta taxativa, es decir limitada o circunscrita, EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE los cuales, como se puede apreciar, mantienen una agrupación derivada de su origen; es así que podemos apreciar el caso de las rentas derivadas de una vinculación laboral existente, otras obtenidas a consecuencia de una relación laboral que en el tiempo existió, como es el caso de las rentas vitalicias, las cuales observaremos más adelante se encontrarán inafectas, aquellas derivadas por la participación de los trabajadores en los resultados de las empresas, sean estas le­ gales o voluntarias, rentas cuya naturaleza si bien correspondería a una comprendida dentro de la cuarta categoría; como son los casos generados por la existencia de contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario de­ signado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda, así como aquellos efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia, los cuales han sido incluidos, entendemos, para evitar una des­ naturalización de las rentas de quinta categoría y sus respectivos tratamientos. Así como otras rentas correspondientes a sectores o entidades más específicas. Un aspecto que resulta importante observar aquí y que entendemos resultaría una premisa que pudiese generar un mayor análisis, lo consti­ tuyen las rentas generadas por un vínculo laboral existente, por cuanto con la finalidad de hacer referencia a algún concepto no previsto, aparte de los mencionados como es el caso de sueldos, salarios, asignaciones, emolumentos, primas, dietas, gratificaciones, bonificaciones, aguinal­ dos, comisiones, compensaciones en dinero o en especie, gastos de representación, entre otros señalados en el inciso a) del artículo 34º de la LIR, se ha señalado de manera general a toda retribución por servicios personales, con lo cual, podríamos apreciar que conceptos tales como indemnizaciones, subsidios por incapacidad tem­ 201 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 poral, entre otros, que no suponen una prestación de servicios, quedarían excluidas encontrándose por tal motivo inafectas al impuesto a la renta de acuerdo a lo señalado en los incisos a), b) y e) del artículo 18º de la LIR. De otra parte, uno de los principales aspectos que ha previsto el legislador, es señalar la evidente no calidad de rentas de quinta categoría de los conceptos cuya naturaleza deviene de una condi­ ción de trabajo, tal es el caso de aquellos importes recibidos por el servidor por asuntos del servicio en lugar distinto al de su residencia habitual; como gastos de viaje, viáticos por gastos de alimentación y hospedaje, gastos de movilidad y otros gastos exigidos por la naturaleza de sus labores, siempre que no constituyan sumas que por su monto revelen el propósito de evadir el impuesto como es el caso del pago de alimentación, alquiler de viviendas, seguros de salud o vida, entre otros, que constituyen una ventaja patrimonial o no recojan el principio de generalidad al que alude el último párrafo del artículo 37º de la LIR. • Cancelación del Impuesto a la Renta de quinta categoría por pago a los trabajadores del recargo al consumo La Quinta Disposición Complementaria del Decreto Ley Nº 25988, indica que los esta­ blecimientos de hospedaje o expendio de comidas y bebidas en acuerdo con sus trabaja­ dores, podrán fijar un recargo al consumo no mayor al 13% del valor de los servicios que prestan, dicho recargo será abonado por los usuarios, y su percepción no tendrá carácter remunerativo. En tal sentido, el monto paga­ do por el empleador por tal concepto a sus trabajadores no representa un costo para la empresa, por cuanto éste no efectúa ningún desembolso económico susceptible de repre­ sentarse en la cuenta de resultados y tampoco la entrega de tales sumas a los trabajadores representa una remuneración laboral. No obs­ tante, conforme a lo estipulado en el artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta en el que señala que son rentas de quinta categoría las derivadas del trabajo personal prestado en relación de dependencia, el recar­ go al consumo constituye para el trabajador renta de quinta categoría dado que es una retribución por la prestación de los servicios personales en relación de dependencia. A efectos de determinar el Impuesto a la Ren­ ta de quinta categoría a retener al trabajador, debe considerarse el importe del recargo al consumo en el mes en que se abona dicha renta. Así, en el caso planteado, dado que la renta se abona en el mes de octubre, se con­ siderará para la determinación de la retención por Impuesto a la Renta de Quinta Categoría de dicho mes, que deberá cancelarse al fisco mediante la utilización del PDT Planilla Elec­ trónica Formulario Virtual Nº 601 en el mes de noviembre. Cabe señalar que en este caso no es aplicable lo establecido en el artículo 71º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, es decir, que se pague al fisco el importe equivalente a la retención aplicando el criterio del devengado cuando se trate de gastos deducibles, por cuanto la renta abonada al trabajador no constituye gasto para la empresa que paga la misma. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Rentas de quinta categoría inafectas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Partiendo de las premisas previamente seña­ ladas, debemos indicar que si bien la calificación de las rentas de quinta categoría otorgada por el artículo 34º de la LIR considera a las rentas vitalicias y pensiones que tengan su origen en el trabajo personal, tales como jubilación, montepío e invali­ dez, debemos observar su inafectación prevista en el inciso d) del artículo 18º de la LIR. No obstante, resulta importante precisar aquí, que si una persona que se encuentre jubilada mantuviera una relación laboral con un empleador (1), este último deberá efectuar las retenciones de quinta categoría sobre las rentas que abone al mencionado perceptor, por ––––––––– (1) En la medida que cumpla con los requisitos y exigencias que corresponden a cada Régimen Pensionario vigente. 202 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 cuanto la inafectación no recae sobre el sujeto sino respecto de las rentas y su calidad como tal. Se encuentra igualmente inafecto el bene­ ficio denominado compensación por tiempo de servicios, previsto por las disposiciones laborales vigentes, según el literal c) del artículo 18º de la LIR y el incremento del 3% por AFP de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 71º del D.L. Nº 25897 (06.12.92). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Oportunidad de la retención –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– En lo concerniente a la oportunidad de la retención, de acuerdo con el artículo 75º de la LIR, se ha establecido que las personas jurídicas o naturales, sean éstas públicas o privadas, que paguen rentas comprendidas en la quinta cate­ goría, deberán retener mensualmente sobre las remuneraciones que abonen a sus servidores un dozavo del impuesto que, conforme a las normas de la LIR, les corresponda tributar sobre el total de las remuneraciones gravadas a percibir en el año. Cabe señalar, que tal procedimiento deberá realizarse de acuerdo a lo previsto en los artículos 40º y 41º (2) del RLIR. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Análisis conceptual del procedimiento de determinación de la retención de quinta categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– En concordancia con el artículo 75º de la LIR y de una manera específica, el artículo 40º del RLIR ha establecido el procedimiento que deberá observarse a efecto de determinar el importe correspondiente a la retención mensual de quinta categoría. Es así que el artículo de la referencia otorga el siguiente procedimiento respecto del cual procedemos a efectuar los siguientes comentarios: a) La remuneración mensual se multiplicará por el número de meses que falte para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al que corresponda la retención. Al resultado se le sumará, las gratificaciones ordinarias que correspondan al ejercicio y en su caso, las participaciones de los trabajadores y la gratificación extraordinaria, que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. Comentarios: • Para efecto de la multiplicación por el número de meses que falten para terminar el ejercicio se deberá tomar en consideración la remuneración del mes respecto del cual se efectúa el cálculo de la retención, así por ejemplo, si en el mes de agosto un trabajador mantiene una remuneración de S/. 3,500 y en el mes se setiembre, periodo respecto del cual se efec­ túa el cálculo de la retención, éste recibe un incremento en su remuneración mensual de S/. 1,000, dicha nueva remuneración a percibir desde setiembre, ascendente a S/. 4,500, deberá tomarse como remunera­ ción para efecto de la multiplicación antes señalada, esto es por los meses que falten de setiembre a diciembre. Es importan­ te señalar, que la remuneración mensual (S/. 4,500) deberá considerarse como base computable para efecto de determinar la gratificación ordinaria correspondiente a di­ ciembre, calculada conforme con la legislación laboral vigente. • En el supuesto que la empresa man­tenga trabajadores cuyo vínculo laboral se encuentre sujeto a un contrato a plazo determinado, la empresa deberá proceder a efectuar el cálculo de la retención efec­ tuando la proyección de la remuneración mensual como si el trabajador mantu­ viera una relación laboral hasta el cierre del ejercicio en razón que la legislación no ha otorgado tratamiento específico. Cabe señalar que a través del Informe N° 220-2003-SUNAT/2B0000 (3), la Admi­ ––––––––– (2) Cabe señalar que el procedimiento señalado en el articulo 41º no será desarrollado en el presente apunte tributario al tratarse de Remuneraciones Variables. (3) Publicado con fecha 24 de julio de 2003. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 203 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 nistración Tributaria ha señalado que para efecto del procedimiento establecido en los artículos 40º y 41º del RLIR, la proyección de las remuneraciones gravadas debe estable­ cerse en función a los meses que faltan para terminar el ejercicio gravable, puesto que la norma no ha hecho distinción en cuanto a contratos de trabajo que concluyan antes de terminar el ejercicio gravable. Asimismo, es importante señalar que la suma de las gratificaciones que correspondan al ejer­ cicio se sumarán a la multiplicación de la remuneración mensual por los meses que falten hasta el cierre del ejercicio, indepen­ dientemente, a que el contrato de trabajo sea a plazo determinado. • En el supuesto en que el empleador haya efectuado un pago de manera parcial a un trabajador en un determinado mes, éste (empleador) deberá efectuar la retención de acuerdo al tratamiento previsto en el artículo 40º del RLIR, y sobre la retribución parcial abonada en el mes (retención de manera proporcional), dado que la retención se efectúa sobre el importe abonado. Cabe señalar que, en el mes en que el empleador abone la suma pendiente de pago, éste deberá proceder a incorporar la remu­ neración abonada, posterior a la multipli­ cación de la remuneración mensual por los meses que falte al cierre del ejercicio y a la suma de gratificaciones ordinarias, participaciones, entre otros conceptos. • En el supuesto que el empleador no abone monto alguno en un determinado mes, si bien se efectuaría el procedimiento señalado en el artículo 40º del RLIR, no se practicaría ninguna retención al no existir retribución respecto de la cual se efectúe retención alguna, difiriendo la retención hasta la oportunidad en que se abone la renta. • Respecto de la determinación de retenciones sobre los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación 204 civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda a que hace referencia el inciso e) del artículo 34º de la LIR, denominados habitualmente rentas de cuarta - quinta, podemos señalar que la empresa deberá proceder a efectuar la retención de confor­ midad con lo señalado en el artículo 40º del RLIR. Sin embargo, es importante señalar que dada la naturaleza de la prestación de servicios, la proyección corresponderá solo respecto de la retribución acordada, sin la inclusión como es evidente por la no vin­ culación laboral existente de gratificaciones ordinarias, extraordinarias, participaciones en las utilidades, entre otros conceptos propios de dicha relación laboral. • Respecto de las rentas de quinta categoría derivada de ingresos obtenidos por la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia, dichos importes deberán de incorporarse posteriormente a la multiplicación de la remuneración mensual por el numero de meses que falten para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al cual corresponda la retención. Es importante considerar que esta retribución solo tiene efectos tributa­ rios, por lo cual para efectos laborales no hay variación en la remuneración que le co­ rresponde al trabajador, no constituyendo base para el cálculo de las gratificaciones ordinarias, remuneración vacacional, entre otros conceptos. b) Al resultado obtenido en el inciso anterior, se le sumará, en su caso, las remuneraciones, gratificaciones extraordinarias, participaciones de los trabajadores y otros ingresos puestos a disposición de los mismos en los meses anteriores del mismo ejercicio. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Comentarios: • Deberá adicionarse las remuneraciones se­ ñaladas de manera específica en el inciso b) en comentario y que hayan sido pagadas por el empleador en el referido mes de cálculo, independientemente que corres­ pondan a remuneraciones cuyo devengo, desde la perspectiva de la empresa, se haya realizado en el ejercicio o en ejercicios anteriores y se encuentren pendientes de pago. Por ejemplo, gratificaciones extraor­ dinarias no abonadas en el ejercicio que correspondían, entre otros. • En caso un trabajador haya ingresado a laborar durante el ejercicio y éste haya percibido en los meses anteriores del ejercicio (en el cual opera la reten­ ción) rentas de quinta categoría de un empleador o de varios empleadores, la empresa deberá considerar tales rentas, las cuales se encontrarán acreditadas en el certificado de rentas y retenciones (4) a que se refiere el numeral 3 del artículo 44º del RLIR. c) A la suma que se obtenga por aplicación de los incisos anteriores se le restará el monto equivalente a las siete (7) Unidades Impositivas Tributarias (S/. 3,450 para el presente ejercicio) a que se refiere el artículo 46° de la Ley. Comentarios: • La deducción de las 7 UITs, deberá efectuarse de manera íntegra, independientemente a que el trabajador haya ingresado durante el ejercicio al que corresponde la retención y no de manera proporcional a los meses que falte desde el mes de ingreso a diciembre (5). Cabe señalar que similar tratamiento deberá otorgarse las retenciones a percepto­ res de rentas de cuarta - quinta categoría. d) Al resultado obtenido conforme al inciso anterior, se le aplicará las tasas previstas en el artículo 53º de la Ley, determinándose así el impuesto anual. Comentarios: • Aplicación de la tasa del 15% hasta las 27 UITs, 21% por el exceso de 27 UITs hasta las 54 UITs y 30% por el exceso de 54 UIT. e) Del impuesto anual obtenido por aplicación del inciso anterior, se deducirán los créditos a que tuviera derecho el trabajador en el mes al que corresponda la retención y los saldos a su favor a que se refieren los incisos b) y c) del artículo 88º de la Ley. Comentarios: Finalmente, la empresa deberá tener en con­ sideración que los créditos autorizados por las leyes especiales y los contemplados en el inciso c) del artículo 88º de la Ley solo serán computables a partir del mes en que el traba­ jador acredite ante su empleador el derecho a los mismos, de acuerdo a lo señalado en el inciso b) del artículo 43º del RLIR. f) El impuesto anual determinado se fraccionará de la forma siguiente: 1. En los meses de enero a marzo, el impuesto anual se dividirá entre doce. 2. En el mes de abril, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas de enero a marzo del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 9. 3. En los meses de mayo a julio, al impues­ to anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a abril del mismo ejercicio, el resultado de esta operación se divide entre 8. ––––––––– (4) Cabe señalar que a través de la Resolución de Superintendencia Nº 010-2006/SUNAT, publicado con fecha 13.03.2006, se han dictado normas sobre los certificados de rentas y retenciones a que se refiere el artículo 44º del RLIR. (5) Asimismo, la Administración Tributaria ha señalado a través del Informe N° 220-2003/SUNAT.2B0000, el criterio a aplicar respecto a la no variación del procedimiento, fecha de publicación 24 de julio de 2003. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 205 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 4. En el mes de agosto, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuada en los meses de enero a julio del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 5. 5. En los meses de setiembre a noviembre, al impuesto anual se le deducirá las reten­ ciones efectuadas en los meses de enero a agosto del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 4. 6. En el mes de diciembre, con motivo de la regularización anual, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a noviembre del mismo ejercicio. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Aplicaciones prácticas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A continuación presentamos dos casos prác­ ticos que ilustran el procedimiento secuencial a observar para efectos de realizar la retención de quinta categoría. CASO PRÁCTICO Nº 1 Trabajador que labora desde el mes de enero del ejercicio 2008 La empresa TRAVEL GROUP S.A. identificada con Nº RUC 20246810121, nos ha solicitado efectuar una evaluación tributaria de las retenciones de quinta categoría efectuadas, declaradas y abonadas al fisco correspondientes al Gerente Financiero de la empresa. Para tal efecto nos ha proporcionado las remuneraciones abonadas al trabajador hasta el 31.08.2008. Fi­ nalmente, se nos ha señalado que el trabajador no mantiene créditos ni saldos a favor. Remuneraciones abonadas al trabajador y proyectadas a abonar por el ejercicio 2008 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Concepto Notas enero febrero marzo abril mayo junio julio ago. a dic. nov. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración mensual 9,800 9,800 9,800 9,800 9,800 9,800 9,800 9,800 9,800 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Asignación familiar 50 50 50 50 50 50 50 50 50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Refrigerios 150 150 150 150 150 150 150 150 150 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Alimentación en especie 450 450 450 450 450 450 450 450 450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total remuneración mensual A 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones que corresponden al ejercicio B 10,450 10,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Participaciones, gratificaciones extraordinarias, entre otras remuneraciones percibidas en el mes ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Participación en utilidades 2007 18,700 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificación extraordinaria 4,500 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Horas extras percibidas en el mes 350 320 450 350 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración por vacaciones no gozadas (5 días) 1,417 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Bonificación por educación 2,000 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Rentas de quinta especial 2,800 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración por feriados laborados 200 250 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración adicional en especie (entrega de existencias) 300 450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Asignación por cumpleaños 4,900 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Bonificación por tiempo de servicios, 5 años permanencia 9,800 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total otras remuneraciones percibidas en el mes C 10,350 2,320 750 23,550 6,567 3,250 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Total Remuneración Mensual percibida A+B+C 20,800 12,770 11,200 34,000 17,017 13,700 20,900 10,450 20,900 Solución De acuerdo a la información proporcionada por la empresa TRAVEL GROUP S.A., esta deberá efectuar la determinación de las retenciones de 206 quinta categoría de acuerdo a lo previsto en el artículo 40º del RLIR, para tal efecto se propor­ cionan los papeles de trabajo del cálculo y los comentarios respectivos. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Retenciones de rentas de quinta categoría - primer semestre ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ejercicio 2008 Notas enero febrero marzo abril mayo junio ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración Mensual 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Meses que faltan a diciembre 12 11 10 9 8 7 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración mensual proyectada (1) 125,400 114,950 104,500 94,050 83,600 73,150 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones ordinarias de julio y diciembre (2) 20,900 20,900 20,900 20,900 20,900 20,900 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Participaciones y gratificaciones, entre otras remuneraciones percibidas en el periodo (3) 10,350 2,320 750 23,550 6,567 3,250 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneraciones percibidas en periodos anteriores (4) 0 20,800 33,570 44,770 78,770 95,787 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración anual proyectada 156,650 158,970 159,720 183,270 189,837 193,087 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (–) Deducción anual de 7 UIT / (S/. 24,500) (5) –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta Neta de quinta categoría 132,150 134,470 135,220 158,770 165,337 168,587 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tasa escalonada del Impuesto (6) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Hasta 27 UIT = S/. 94,500, tasa aplicable 15% 14,175 14,175 14,175 14,175 14,175 14,175 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por el exceso de 27 UIT hasta 54 UIT = S/. 94,500, tasa aplicable 21% 7,907 8,394 8,551 13,497 14,875 15,558 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por el exceso a 54 UIT = S/.189,000, tasa aplicable 30% 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta proyectado 22,082 22,569 22,726 27,672 29,051 29,733 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Créditos a que tuviera derecho el trabajador (inciso e) del artículo 40º LIR) (7) 0 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Deducción de las retenciones efectuadas en períodos anteriores (8) 0 0 0 5,614 8,065 8,065 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta proyectado menos créditos y retenciones 22,082 22,569 22,726 22,058 20,986 21,660 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Factor a dividir (8) 12 12 12 9 8 8 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención mensual (9) 1,840 1,881 1,893 2,451 2,623 2,709 Retenciones de rentas de quinta categoría - segundo semestre ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ejercicio 2008 Notas julio agosto setiembre octubre noviembre diciembre ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración Mensual 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Meses que faltan a diciembre 6 5 4 3 2 1 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración mensual proyectada (1) 62,700 52,250 41,800 31,350 20,900 10,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones ordinarias de julio y diciembre (2) 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 10,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Participaciones y gratificaciones, entre otras remuneraciones percibidas en el periodo (3) 10,450 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneraciones percibidas en períodos anteriores (4) 109,487 130,387 140,837 151,287 161,737 172,187 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración anual proyectada 193,087 193,087 193,087 193,087 193,087 193,087 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 0 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (–) Deducción anual de 7 UIT / (S/. 24,500) (5) –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta Neta de quinta categoría 168,587 168,587 168,587 168,587 168,587 168,587 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tasa escalonada del Impuesto (6) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Hasta 27 UIT = S/. 94,500, tasa aplicable 15% 14,175 14,175 14,175 14,175 14,175 14,175 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por el exceso de 27 UIT hasta 54 UIT = S/. 94,500, tasa aplicable 21% 15,558 15,558 15,558 15,558 15,558 15,558 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por el exceso a 54 UIT = S/.189,000, tasa aplicable 30% ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta proyectado 29,733 29,733 29,733 29,733 29,733 29,733 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Créditos a que tuviera derecho el trabajador (inciso e) del artículo 40º LIR) (7) 0 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Deducción de las retenciones efectuadas en períodos anteriores (8) 8,065 16,106 18,831 18,831 18,831 27,006 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta proyectado menos créditos y retenciones 21,668 13,627 10,902 10,902 10,902 2,727 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Factor a dividir (8) 8 5 4 4 4 1 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención mensual (9) 2,709 2,725 2,725 2,725 2,725 2,727 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 207 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 Notas y Comentarios: (1) Remuneración mensual multiplicada por el número de meses que faltan para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al que corresponde la retención. (2) Adición de las gratificaciones ordinarias que correspondan al ejercicio. A partir de julio, se considera sólo la gratificación del mes de diciembre. (3) Adición de la participación del trabajador en las utilidades, gratificación extraordinaria, entre otras remuneraciones que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. (4) Al resultado obtenido en el numeral anterior, se le ha sumado, en su caso, las remuneraciones, gratificación ordinaria, gratificaciones extraordinarias, participaciones de los trabajadores y otros ingresos puestos a disposición del trabajador en los meses anteriores del mismo ejercicio. (5) A la suma obtenida en el numeral anterior se le restará el monto equivalente a las siete (7) Unidades Impositivas Tributarias a que se refiere el artículo 46° de la LIR, esto es S/. 24,150. (6) Aplicación de las tasas escalonadas previstas en el artículo 53º de la LIR. (7) Se nos ha señalado que el trabajador no mantiene créditos ni saldos a favor. (8) Aplicación del procedimiento señalado en el inciso f) del artículo 40º del RLIR, para lo cual se deducirán las retenciones efectuadas en periodos anteriores, así como se procederá a efectuar la división entre el número previsto en el artículo anteriormente señalado. (9) Retención correspondiente al periodo tributario respectivo. CASO PRÁCTICO Nº 2 Trabajadores incorporados durante el ejercicio y que laboraron en meses anteriores El contador de la empresa BRITANIA S.A., identificada con Nº de RUC 20123456789, nos consulta ¿Cómo deberá proceder a efectuar 208 el cálculo de la retención de quinta categoría a un nuevo trabajador Sr. Emilio Choque y Picoy?. Este ingresó a laborar en la empresa con fecha 01.07.2008 bajo el cargo de gerente de impuestos. Dentro de la información pro­ porcionada se nos ha señalado que percibirá una remuneración ascendente a S/. 6,900, mensuales más asignación familiar. Asimismo, se nos ha informado que el nuevo trabaja­ dor percibió una retribución de una anterior empresa durante los meses de enero a junio ascendente a S/. 43,800, según declaración jurada presentada. Asimismo, si bien hubieron retenciones efectuadas, éstas fueron devueltas al trabajador. Solución Obligación de comunicar al nuevo empleador las rentas de quinta categoría percibidas Según lo establecido en el inciso a) del artículo 44º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, los trabajadores que per­ ciban remuneraciones consideradas de quinta categoría quedan obligadas a presentar a su empleador y éste a exigirles una declaración jurada en la que conste los créditos a que tienen derecho. Asimismo, el numeral 3 del referido artículo señala que los trabajadores que ingresen con posterioridad al inicio del ejercicio gravable presentarán dicha declaración dentro de los primeros 15 días siguientes a la fecha de ingreso. Por lo antes expuesto, el trabajador se encuentra obligado a presentar la referida declaración a su nuevo empleador puesto que las rentas de cuarta quinta que se ha encontrado percibiendo hasta el mes de abril, califican como rentas de quinta categoría en virtud a lo dispuesto por el inciso e) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta. De acuerdo con la información proporcio­ nada, procedemos a efectuar la estructuración mensual de las remuneraciones y el procedi­ miento señalado de acuerdo con el artículo 40º del RLIR. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Retenciones de rentas de quinta categoría ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Ejercicio 2008 Notas julio agosto setiembre octubre noviembre diciembre ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración Mensual 6,950 6,950 6,950 6,950 6,950 6,950 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Meses que faltan a diciembre 6 5 4 3 2 1 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración mensual proyectada (1) 41,700 34,750 27,800 20,850 13,900 6,950 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones ordinarias de julio y diciembre (2) 6,950 6,950 6,950 6,950 6,950 6,950 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Otras remuneraciones percibidas en el periodo (3) 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneraciones percibidas en periodos anteriores (4) (a) 43,800 50,750 57,700 64,650 71,600 78,550 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración anual proyectada 92,450 92,450 92,450 92,450 92,450 92,450 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (–) Deducción anual de 7 UIT 2008 (3,500) (5) –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 –24,500 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta Neta de quinta categoría 67,950 67,950 67,950 67,950 67,950 67,950 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tasa escalonada del Impuesto (6) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Hasta 27 UIT = S/. 94,500, tasa aplicable 15% 10,193 10,193 10,193 10,193 10,193 10,193 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta proyectado 10,245 10,245 10,245 10,245 10,245 10,245 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Créditos a que tuviera derecho el trabajador (7) 0 0 0 0 0 0 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Deducción de las retenciones efectuadas en periodos anteriores (8) 1,274 3,058 3,058 3,058 8,410 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto a la Renta proyectado menos créditos y retenciones 10,193 8,919 7,135 7,135 7,135 1,783 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Factor a dividir (8) 8 5 4 4 4 1 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención mensual (9) 1,274 1,784 1,784 1,784 1,784 1,783 Notas y Comentarios: (1) Remuneración mensual multiplicada por el número de meses que faltan para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al que corresponde la retención. (2) Adición de las gratificaciones ordinarias que correspondan al ejercicio. (3) Adición de la participación del trabajador en las utilidades, gratificación extraordinaria, entre otras remuneraciones que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. (4) Al resultado obtenido en el numeral anterior, se le ha sumado, en su caso, las remuneraciones, gratificaciones extraordinarias, participaciones de los trabajadores y otros ingresos puestos a disposición del trabajador en los meses anteriores del mismo ejercicio. (a) El importe ascendente a S/. 43,800, corresponde a las retribuciones percibidas por el EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE trabajador, dado su vínculo laboral con otra empresa, con anterioridad a su ingreso a la empresa. (5) A la suma obtenida en el numeral anterior se le restará el monto equivalente a las siete (7) Unidades Impositivas Tributarias a que se refiere el Artículo 46° de la LIR, esto es S/. 24,150. (6) Aplicación de las tasas escalonadas previstas en el Artículo 53º de la LIR. (7) Se nos ha señalado que el trabajador no mantiene créditos ni saldos a favor. (8) Aplicación del procedimiento señalado en el inciso f) del artículo 40º del RLIR, para lo cual se deducirán las retenciones efectuadas en periodos anteriores, así como se procederá a efectuar la división entre el numero previsto en el articulo anteriormente señalado. (9) Retención correspondiente al periodo tributario respectivo. 209 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 PROCEDIMIENTO PARA EFECTUAR LAS RETENCIONES DE QUINTA CATEGORÍA Remuneración del mes por el Nº de meses que falten para concluir el ejercicio Renta Neta anual proyectada + Gratificaciones que correspondan al ejercicio Tasa del Impuesto ––––––––––––––––– x Hasta 27 UIT : 15% De 27 UIT hasta 54 UIT : 21% Por el exceso de 54 UIT : 30% = + Otras remuneraciones percibidas en el mes Impuesto a la Ren­ ta Anual Proyec­ tado – Créditos a que tiene derecho el trabajador Remuneración y otros ingresos puestos a disposición en los meses anteriores + = CASO PRÁCTICO Nº 3 Cálculo de la retención de 5ta. Categoría cuando se produce un incremento en la remuneración Enunciado Un trabajador que ha percibido de enero a octubre S/. 22,000 y se le ha retenido por rentas de 5ta categoría hasta agosto S/. 980 ¿Cómo se calcula la renta de quinta categoría del mes de noviembre, suponiendo que el sueldo a partir de noviembre será S/. 7,500? Solución Tratamiento Contable Conforme con la NIC 19: Beneficios de los trabajadores los sueldos, salarios y cotizaciones a la seguridad social constituyen beneficios a corto plazo que deben reconocerse en el periodo contable en el que se preste el servicio por parte del trabajador en este sentido, el asiento para reconocer el correspondiente gasto y pasivo, será para el trabajador indicado el siguiente: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 62 CARGAS DE PERSONAL 8,175.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 210 Impuesto a la Renta neto de créditos = – Renta Bruta anual proyectada Retenciones efectuadas de acuerdo a lo seña­ lado en el inciso f) del artículo 40º del RLIR = – Impuesto a la Renta neto de créditos y retenciones 7 UIT ÷ = Número de meses de acuerdo a lo señalado en el inciso f) del articulo 40º del RLIR Renta Neta anual proyectada = Retención correspon­ diente al período tributario 621 Sueldos 7,500.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 627 Seguridad –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– y Previsión –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Social 675.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6271Régimen de –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– prestaciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– de salud –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 2,155.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– la Renta 505.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– a Instituciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Públicas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4031 ONP 975.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4032 ESSALUD 675.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y PAR–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TICIPACIONES POR PAGAR 6,020.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– por pagar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 30/11 Por la remuneración del –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– trabajador Sr. … –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Véase el cálculo en la pá­ gina siguiente. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Asimismo, en la oportunidad del pago de los tribu­ tos relacionados se efectuaría el siguiente asiento: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 2,155.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– la Renta 505.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Instituciones Públicas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4031 ONP 975.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4032 ESSALUD 675.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS 2,155.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas Corrientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/12 Por el pago de los impues–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– tos según PDT 601. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Tratamiento Tributario Considerando que conforme con el literal a) del artículo 71º del TUO de la Ley del Impuesto a la Ren­ ta la persona que pague o acredite rentas conside­ radas de quinta categoría tiene la calidad de Agente de Retención, éste deberá retener mensualmente un importe de lo que les correspondería tributar por Renta Anual en base a las remuneraciones abona­ das a sus trabajadores. Basado en el hecho que la Remuneración es fija, (establecida en función a los días trabajados) para determinar las retenciones de renta de quinta categoría correspondiente al mes de noviembre se procederá a seguir los siguientes pasos dispuestos en el artículo 40º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta: 1. Multiplicar la remuneración mensual por el nú­ mero de meses que falten para terminar el ejer­ cicio (incluye el mes de noviembre). Al resultado sumar la gratificación ordinaria (diciembre). 2. Al resultado obtenido en el punto anterior sumar los otros ingresos puestos a disposición de los mismos en los meses anteriores del mismo ejercicio. 3. A la suma obtenida del punto 1 y 2, se le restará el monto equivalente a las siete (7) Unidades Impositivas Tributarias. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 4. Al resultado obtenido conforme el punto anterior, se le aplicará la tasa del 15%, dado que el ingreso proyectado anual no supera las 27 UIT. 5. Del impuesto anual obtenido por aplicación del punto anterior, se deducirán los créditos a que tuviera derecho el trabajador al mes de noviembre, que corresponde a retenciones efectuadas en los meses de enero a noviembre del mismo ejercicio. 6. El impuesto anual se fraccionará dividiendo el resultado del punto anterior entre 4. A continuación veamos los cálculos que se realizarían considerando lo anterior: DETALLE NOVIEMBRE ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración del mes de cálculo por Nº de meses que falta para concluir el año. (S/. 7,500 x 2) 15,000.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones ordinarias que correspon den al ejercicio 7,500.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Otras remuneraciones en el mes 0.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneraciones y otros ingresos puestos a disposición en los meses anteriores 22,000.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta bruta anual proyectada 44,500.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7 UIT (7 x S/. 3,500 *) 24,500.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta neta anual proyectada 20,00.000 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tasa del Impuesto (15%) 3,000.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retenciones en los meses anteriores (enero a agosto) 980.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto por pagar 2,020.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención en el mes (S/. 2,020/4) S/. 505.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (*) De acuerdo con el artículo 43º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta se debe considerar la UIT vigente en el mes al que corresponde la retención. Solo se considera la gratificación de diciembre que es la que correspondería al finalizar el ejercicio. Se incluye aquí la gratificación de julio. 2,020 ÷ 4. Se divide entre 4 por así disponerlo el numeral 5 del inciso f) del artículo 40º del RLIR. CASO PRÁCTICO Nº 4 Retención de rentas de quinta categoría según lo percibido Enunciado La empresa comercial E & D S.A., tiene 10 211 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 trabajadores en planilla y sólo uno de ellos se encuentra sujeto a retención de rentas de quinta categoría, dado que su remuneración proyectada anual supera las 7 UIT. Durante los meses de enero y febrero de 2008 presentó su formulario virtual de trabajadores PDT 601 Planilla Electrónica consignan­ do como importe a pagar por cada trabajador el monto cero (0), dado que no realizó pago alguno a sus trabajadores y por consiguiente no efectúo la retención del impuesto. Se sabe además que la empresa realizará el pago de dichas remuneraciones incluyendo la correspondiente a marzo el 31.03.2008 y que a partir de dicha fecha pagará oportunamente, tomando en consideración los siguientes datos del trabajador afecto a retención por rentas de quinta categoría: Sr. Fabricio Cárdenas Salas Ene. Feb. Mar. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración 2,000 2,000 2,000 ¿A cuánto ascendería la retención a pagar por renta de quinta categoría en el mes de marzo respecto al Sr. Fabricio Cárdenas? Solución Tratamiento Contable Considerando que los efectos de las transaccio­ nes y otros hechos se reconocen cuando ocurren y no cuando se cobra o paga el efectivo o equivalente de efectivo, tal como lo señala el párrafo 22 del Mar­ co Conceptual para la Preparación y Presentación de los estados financieros, se debió de efectuar el reconocimiento del gasto (beneficio del trabajador), en el mes en que dicho trabajador prestó sus ser­ vicios acreditándose contra una cuenta por pagar. Por consiguiente, en el momento de efectuarse la cancelación, se elimina la cuenta por pagar contra la cuenta 10: Caja y Bancos y la retención del im­ puesto, tal como a continuación mostramos: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 43.75 x 3 meses 41 REMUNERACIONES Y PAR–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TICIPACIONES POR PAGAR 5,220.00 * –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 131.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 212 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a la Renta –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017.5 Quinta Categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS 5,088.75 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas Corrientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 31/03 Por el pago de la remune–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ración al trabajador por los me–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ses de enero, febrero y marzo. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– * Neto de ONP: 2000 x 3 = 6000 6,000 x 13% (ONP) = 780 6000 – 780 = 5220 Tratamiento Tributario Producto de la modificación dada a través del artículo 7º de la Ley Nº 28655 al segundo párrafo del artículo 71º del TUO del Impuesto a la Renta se ha producido la eliminación de la obligación de retener en función a lo devengado, por tanto, en el caso planteado la empresa se encontrará en la obligación de efectuar la retención en el mes de marzo (fecha efectiva de pago). Ahora bien, dado que no ha sufrido modificación alguna el procedimiento para determinar las retencio­ nes por rentas de quinta categoría a que se refiere el artículo 75º de la Ley dispuesto en el artículo 40º del Reglamento del Impuesto a la Renta, la retención por cada mes se determina de la forma siguiente: Retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Conceptos Enero Febrero Marzo ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta bruta anual proyectada ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración mes actual por meses que faltan 24,000.00 22,000.00 20,000.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Más: –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración de meses anteriores 0.00 2,000.00 4,000.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones ordinarias del ejercicio (julio y diciembre) 4,000.00 4,000.00 4,000.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta Bruta Anual Proyectada 28,000.00 28,000.00 28,000.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Menos: –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7 UIT para el ejercicio 2008 (S/. 3,500.00 x 7) –24,500.00 –24,500.00 –24,500.00 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Conceptos Enero Febrero Marzo ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta neta anual proyectada (S/.) 3,500.00 3,500.00 3,500.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención anual proyectada (15%) 525.00 525.00 525.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención mensual (525 ÷ 12) 43.75 43.75 43.75 Como vemos, el importe a retener al trabaja­ dor por el período marzo 2008 resulta S/. 43.75 (S/. 525.00 / 12), importe que coincide con las retenciones de enero y febrero que será pagado totalmente vía PDT 601 Planilla Electrónica de dicho período en abril. CASO PRÁCTICO Nº 5 Retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría en caso de percepción de utilidades Enunciado Una empresa que va a abonar en el mes de setiembre a un trabajador cuya remuneración mensual es de S/. 2,250, utilidades por el importe de S/. 5,260, correspondiente al ejercicio 2007. Nos consulta, ¿cuál es el procedimiento a seguir a efectos de efectuar la retención correspondiente al mes de se­ tiembre? Adicionalmente se sabe que la retención del Impuesto a la Renta hasta el mes de agosto asciende a S/. 700. Solución El procedimiento que se debe seguir a efectos de efectuar la retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría se encuentra contemplado en el artículo 40º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual específicamente en su inciso a) señala que la remuneración mensual se multiplicará por el número de meses que falte para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al que corresponda la retención. Al resultado se le suma­ rá las gratificaciones ordinarias que correspondan al ejercicio y en su caso, las participaciones de los trabajadores y las gratificaciones extraordinarias, EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. En ese sentido, la retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría del mes de setiembre se efectuará de la forma siguiente: a) Proyección de la Renta Anual Remuneración proyectada (S/. 2,250 x 4 meses) 9,000 Gratificaciones ordinarias (gratificación diciembre) 2,250 Participación percibida en el mes 5,260 Remuneraciones percibidas en los meses anteriores (S/. 2,250 x 8 meses) + gratificación por Fiestas Patrias 20,250 ––––––– Renta Anual Proyectada S/. 36,760 b) Determinación de la Renta Neta Imponible Renta Anual Proyectada S/. 36,760 (–) Deducción de las 7 UIT ( 24,500 ) ––––––– Renta Neta Imponible 12,260 c) Cálculo del Impuesto a la Renta Renta Neta Imponible 12,260 Impuesto a la Renta (15%) 1,839 d) Retención del Impuesto a la Renta del mes de setiembre Impuesto anual S/. 1,839 (–) Retenciones efectuadas ( 700 ) ––––– Saldo por retener 1,139 Retención del mes (S/. 1,139/4) S/. 284.75 CASO PRÁCTICO Nº 6 Pago de remuneracion en especie Enunciado Una empresa con el propósito de cancelar una obligación con sus trabajadores ascendente a S/. 7,000 entrega a cambio bienes que comercia­ liza por un valor de mercado de S/. 6,800 más 213 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 IGV. ¿Cuál es el asiento que tendría que efectuar dicha empresa por esta operación? Solución En primer lugar advertimos que se está proce­ diendo a cancelar la obligación con el trabajador (remuneración) mediante la entrega de bienes que comercializa la empresa (empleador). En ese sentido, tal como lo establece el artículo 1265º del Código Civil, el acuerdo o convenio al que arriben tanto empleador como trabajador, esto es, el de sustituir la obligación monetaria aceptando un pago en especie supone necesariamente la cancelación de ésta (obligación) en forma íntegra; por lo que nos encontramos frente a la figura de la dación en pago. Sin embargo, dado que el importe de la cancelación (entrega del bien) es por un mayor importe que el de la remuneración pendiente de pago, queda claro que el exceso calificará como una "cuenta por cobrar al tra­ bajador", a menos que el empleador se desista de su cobro; configurándose en este último caso un acto de liberalidad por parte del empleador lo que implicará que reconozca un gasto el cual deberá reparar al presentar la Declaración Jurada del ejercicio en que se produzca tal hecho. En cuanto al aspecto contable se advierte que, se produce la generación de una ganancia, por lo cual se reconoce el ingreso por la venta de la mercadería (transferencia de bienes). Ello, de conformidad con lo señalado por la NIC 18 “IN­ GRESOS” (Modificado en 1993) y en armonía con lo dispuesto en el párrafo 77 del Marco Concep­ tual para la presentación de Estados Financieros; en el que se señala que el ingreso también puede provenir de la liquidación de pasivos. En efecto, al efectuarse la dación en pago, la deuda que tenía la empresa se extingue mediante la entrega de los bienes, pues se da por cance­ lada la obligación, cargándose la remuneración por pagar contra la cuenta por cobrar que se reconoció por la venta. Finalmente, en cuanto al aspecto tributario, dado que esta dación en pago implica la transferencia de un bien deberá emitirse el correspondiente comprobante de pago (boleta de venta) al trabajador el cual incluirá el Im­ 214 puesto General a las Ventas correspondiente de conformidad con lo regulado en el numeral 1 del inciso a) del artículo 3º de la Ley del IGV en concordancia con el inciso a) del numeral 3 del artículo 2º del Reglamento de la Ley del IGV, por la cual la venta de bienes muebles se configura en virtud a una dación en pago, consecuentemente nos encontramos frente a una operación gravada bajo el supuesto de venta. A continuación mostramos los asientos con­ tables a registrar, considerando que el trabajador asumirá la diferencia: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 12 CLIENTES 8,092.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 121 Facturas por cobrar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 1,292.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4011.1 IGV e IPM –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 70 VENTAS 6,800.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 701 Mercaderías –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por el reconocimiento de –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– la entrega en dación de pago. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 69 COSTO DE VENTAS x,xxx.xx –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 691 Mercaderías –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 20 MERCADERÍAS x,xxx.xx –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 201 Mercaderías –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por el costo de la mercadería –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– vendida. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y PAR–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TICIPACIONES POR PAGAR 7,000.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones por –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– pagar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 12 CLIENTES 7,000.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 121 Facturas por cobrar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la cancelación parcial de –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– la factura emitida. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 CASO PRÁCTICO Nº 7 Retención de quinta categoría a un trabajador que ingresa a laborar a partir de octubre y que no ha laborado anteriormente Enunciado En el mes de octubre la empresa R y J S.A. ha contratado al Sr. Solano asignándole un sueldo fijo de S/. 2,050 para la realización de labores administrativas de la empresa. ¿Cómo deberá registrarse el gasto correspondiente a sus servicios sabiendo que la persona decide aportar a la ONP y que no ha percibido renta de quinta categoría en los meses anteriores? Solución Tratamiento Contable De conformidad con el párrafo 10 de la NIC 19: Beneficios de los trabajadores, en el caso de beneficios a corto plazo como es el caso de los sueldos, salarios y aportaciones a los que se encuentra obligado a pagar la empresa por sus empleados, constituye un gasto que debe reconocerse en la oportunidad en la cual el servicio sea prestado. En este sentido, al fina­ lizar el mes de octubre la empresa reconocerá en la planilla su obligación, considerando las retenciones que por ley deba pagar al fisco como son la retención por aporte al sistema nacional de pensiones y por el Impuesto a la Renta de quinta categoría por los ingresos que obtiene el trabajador como se muestra en el siguiente asiento que pretende mostrar únicamente los importes correspondientes al Sr. Solano: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 62 CARGAS DE PERSONAL 2,234.50 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 621 Sueldos 2,050.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 627 Seguridad y –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– previsión social –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6271 Régimen de –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Prestación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE de Salud 184.50 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 451.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Instituciones Públicas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4031 Essalud 184.5 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4032 ONP 266.5 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y PAR–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TICIPACIONES POR PAGAR 1,783.50 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– por pagar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 31/10 Por la remuneración –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– correspondiente de octubre. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 94 GASTOS –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ADMINISTRATIVOS 2,234.50 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 79 CARGAS IMPUTABLES –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A CUENTA DE COSTOS 2,234.50 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 31/10 Por el destino del gasto. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Tratamiento Tributario En principio, respecto a la retribución por los servicios personales del Sr. Solano, debemos manifestar que se trata de un gasto que estaría cumpliendo con el criterio de causalidad dispuesto por el artículo 37º del TUO de la LIR; es decir, se trataría de un gasto deducible para la determi­ nación de la renta de tercera categoría toda vez que resulta necesario para generar y mantener la fuente productora de renta en tanto sea pagada antes de la presentación de la declaración anual del Impuesto a la Renta (inciso v) del artículo 37º del TUO de la LIR). Para el trabajador, la suma a recibir cons­ tituye una renta de trabajo que se encuentra afecta al Impuesto a la Renta de quinta ca­ tegoría, en este sentido, se encuentra sujeto a retención por parte del empleador (artículo 71º del TUO de la LIR) que debe aplicar el procedimiento descrito en el artículo 40º del Reglamento de la LIR, tal como se muestra a continuación: 215 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 Procedimiento Importe ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– • La remuneración mensual se multiplicará por el número de meses que falta para terminar el ejercicio incluyendo el mes de octubre (S/. 2,050 x 3) 6,150 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– • Gratificación que corresponda (S/. 2,050 x 3/6) 1,025 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– • (–) Deducción de Oficio: 7 UIT (7 x S/. 3,500) ( 24,500) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta Neta Anual Proyectada 0 Consecuencia de lo anterior en el presente ejercicio, no habrá retención por renta de quinta categoría, al trabajador. Cabe señalar que los trabajadores quedan obli­ gados a presentar a su empleador y éste a exigirles la emisión de una declaración jurada, la cual deberá sujetarse a las siguientes disposiciones: Información a proporcionar por parte del trabajador al empleador que abone la mayor retribución Perceptor de Declaración renta de quinta Jurada (1) (2) categoría Actualiza ción de in- formación (3) Notas: (1) Los trabajadores deberán presentar a su empleador una declaración jurada en la que consten los créditos a que tiene derecho, incluyendo la información referente a remuneraciones percibidas de otros empleadores (inciso b) artículo 44º del RLIR. (2) Si el trabajador se encuentra prestando servicios al inicio del ejercicio gravable, la presentación de la declaración se efectuará dentro de los quince (15) primeros días del citado ejercicio (numeral 2 del inciso a) del artículo 44º del RLIR). En todo caso, si el trabajador ingresara a laborar con posterioridad al inicio del ejercicio gravable, la presentación de la declaración jurada se efectuará dentro de los primeros quince (15) días siguientes a la fecha de ingreso (numeral 3 del inciso a) del artículo 44º del RLIR). (3) Cuando los créditos consignados en la declaración jurada a que se refiere el artículo experimenten variación, los trabajadores deberán actualizarla dentro de los diez (10) días siguientes a aquel en el que se produzca el hecho que origina la variación (numeral 4 del inciso a) del artículo 44º del RLIR). 216 Conforme se aprecia acorde a lo dispuesto por el numeral 4 del inciso a) del artículo 44º del Reglamento, en el mes en que las remuneraciones percibidas varíen, el trabajador se encontrará obli­ gado a informar de tal hecho al empleador que practique la retención para que éste las incluya en el cálculo de la retención correspondiente. CASO PRÁCTICO Nº 8 Omisión de Retención de Quinta Categoría en la Planilla Electrónica Enunciado La empresa MATUTE S.A, dedicada al rubro de venta de materiales de construcción, cuenta con 20 trabajadores a su cargo. En el procedimiento de cálculo para la retención de quinta categoría omitió consignar la participación de las utilidades entregadas en el mes de abril en la base de la remuneración de sus trabajadores, dentro de los cuales algunos sí estaban sujetos a la retención efectiva de quinta categoría, y por consiguiente, no efectuó la retención respectiva. Se nos consulta si se habría configurado al­ guna infracción tributaria, y de ser así, si existe alguna gradualidad para la misma, conociendo que presentó el PDT 601- Planilla Electrónica con dicha omisión, respecto a la renta de quinta categoría, no obstante si consignó como base imponible el total de la renta percibida. Solución De acuerdo con la consulta formulada, debe­ mos señalar, en principio, que de conformidad con el artículo 10º del TUO del Código Tributario, en defecto de la Ley, mediante Decreto Supremo, pueden ser designados agentes de retención lo sujetos que, por razón de su actividad, función o posición contractual estén en posibilidad de rete­ ner tributos y entregarlos al acreedor tributario. Por su parte, el numeral 2 del artículo 18º del TUO del Código Tributario señala que son responsables solidarios con el contribuyente, los agentes de retención o percepción, cuando hu­ bieran omitido la retención o percepción a que estaban obligados por las deudas tributarias del EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 contribuyente relativas al mismo tributo y hasta por el monto que se debió retener o percibir. Así, se estipula en el artículo 71º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, que son agentes de re­ tención las personas que paguen o acrediten rentas consideradas de segunda y quinta categoría. En ese sentido, según el artículo 75º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, las personas naturales o jurídicas o entidades públicas o privadas que pa­ guen o acrediten rentas comprendidas en la quinta categoría deberán retener mensualmente sobre las remuneraciones que abonen a sus servidores un dozavo del impuesto, que conforme a las normas de esta Ley, les corresponda tributar sobre el total de las remuneraciones gravadas a percibir en el año, dicho total se disminuirá en el importe de las deducciones previstas por la misma norma. Estando a lo anterior, siendo que la empresa MATUTE S.A en su calidad de agente de reten­ ción omitió en el cálculo de las retenciones de quinta categoría de sus trabajadores consignar dentro de la renta percibida en el mes de abril la participación de utilidades, y por consiguiente, no efectuó en su oportunidad la retención debida, habría cometido la infracción tributaria tipifica­ da en el artículo 177º numeral 13 del TUO del Código Tributario, que establece que constituye una infracción relacionada con la obligación de permitir el control de la Administración, informar y comparecer ante la misma; el no efectuar las retenciones o percepciones establecidas por la Ley, salvo que el agente de retención o percep­ ción hubiera cumplido con efectuar el pago del tributo que debió retener o percibir dentro de los plazos establecidos. En virtud a ello, dado que se ha configurado la infracción antes referida en la oportunidad en que se pagó la renta puesto que la empresa no abonó la retención omitida al vencimiento del plazo para presentar la declaración jurada y efectuar el pago de los tributos; corresponde la aplicación de una sanción (multa) ascendente a 50% del tributo no retenido (6). Sin embargo, resulta aplicable el régimen de gradualidad regulado en el Anexo II de la Resolución de Su­ perintendencia Nº 063-2007/SUNAT, que dispone una rebaja del 90% de dicha multa en la medida que subsane de manera voluntaria la infracción antes de cualquier notificación por parte de la Administración Tributaria. Dicha subsanación se concretará declarando el tributo no retenido y cancelando el referido “tributo no retenido”. ¿Se incurre en la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178º del Código Tributario? En lo que respecta a la interrogante del epígrafe, somos de la opinión que no se ha incurrido en la in­ fracción tipificada en el numeral 1 del artículo 178º del TUO del Código Tributario, referida a “No incluir en las declaraciones ingresos y/o remuneraciones y/o retribuciones y/o rentas y/o patrimonio y/o actos gravados y/o tributos retenidos o percibidos, y/o aplicar tasas o porcentajes o coeficientes distintos a los que les corresponde en la determinación de los pagos a cuenta o anticipos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias en las declaraciones, que influyan en la determinación de la obligación tributaria; y/o que generen aumentos indebidos de saldos o pérdidas tributarias o créditos a favor del deudor tributario y/o que generen la obtención indebida de Notas de Crédito Negociables u otros valores similares”. Los fundamentos de nuestra opinión reposan en el siguiente razonamiento: mal podría exigír­ sele a la empresa consultante la “inclusión” de un supuesto tributo retenido que nunca efectuó (es decir, que no retuvo). Así, en primer término consideramos que debe practicarse la retención para que con posterioridad dicho tributo retenido sea incluido en la declaración, situación que no advertimos se ha presentado, puesto que, como se ha manifestado líneas arriba, el agente de retención nunca cumplió con la obligación de retener parte de las rentas de quinta categoría de los trabajadores afectos a la misma, por lo que no se le podría exigir la inclusión de dicho importe en las declaraciones de los tributos retenidos. –––––––––– (6) Conforme a la cuarta nota sin número de la Tabla I del Código Tributario las multas, para el caso consultado, no podrán ser en ningún caso menores al 5% de la UIT. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 217 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. Regulaciones a situaciones específicas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– En el presente tópico se desarrollarán los principales tratamientos que en la práctica han conllevado un mayor análisis en lo que respecta al procedimiento aplicable para efecto de la determi­ nación de retenciones mensuales sobre rentas de quinta categoría. En tal sentido, desarrollaremos los puntos que a continuación citamos: a. Determinación de retenciones a trabajadores que perciban remuneraciones de más de un empleador De conformidad con el segundo párrafo del artículo 75º de la LIR, se ha establecido que en el supuesto en que un trabajador perciba rentas de quinta categoría de más de un em­ pleador, la retención correspondiente deberá ser practicada por aquél que abone la mayor renta. Es así, que para tal efecto, de acuerdo a lo previsto en el inciso b) del artículo 44º del RLIR, el trabajador deberá presentar una declaración jurada al referido empleador, en la cual incluirá las remuneraciones percibidas de otros emplea­ dores a efecto que las acumule y determine la obligación correspondiente, dejando constancia de los créditos a que tenga derecho. Luego de la presentación deberá el trabajador presentar copia de la declaración debidamente recepcionada a los otros empleadores a efectos que no practiquen las retenciones a que estuviesen obligados. Finalmente, debe precisarse que el incum­ plimiento por parte del trabajador respecto a la declaración jurada (7), de acuerdo a lo prescrito en el inciso c) del artículo 44º del RLIR no exime al empleador de la obligación de efectuar las retenciones correspondientes a las remuneraciones que él abone. CASO PRÁCTICO Nº 9 Retenciones a trabajadores que perciban remuneraciones de más de un empleador Enunciado La empresa TIMBALERO S.A., identificada con Nº de RUC 20101234568, nos consulta como deberá proceder a efectuar la retención de quinta categoría correspondiente al mes de agosto 2008, por cuanto con fecha 01.08.2008 uno de sus trabajadores, el Sr. León Piedra, que mantenía vinculación laboral desde enero, le ha comunicado que a partir del mes de agosto percibirá rentas de quinta categoría de otra empresa las cuales ascenderán a S/. 2,400 mensuales. TIMBALERO S.A. ha abonado al Sr. León por concepto de remuneraciones mensuales, gratificaciones ordi­ narias, la suma de S/. 50,400 y las retenciones practicadas acumuladas a julio ascienden a S/. 4,681, respectivamente. Finalmente, se nos ha indicado que la remuneración mensual que percibe el trabajador desde enero a la fecha asciende a S/. 4,600. Solución Como se ha señalado previamente, de confor­ midad con el inciso b) del artículo 44º del RLIR, en los casos en que un trabajador perciba remune­ raciones de más de un empleador, se encontrará en la obligación de comunicar a aquel que abone la mayor renta dicha información, a efectos que éste practique la retención correspondiente, en cuyo caso, deberá consolidar las remuneraciones que abone y las de otros empleadores para pos­ teriormente efectuar el procedimiento previsto en el artículo 40º del RLIR. A continuación desarrollamos el procedimien­ to aplicable. Remuneración Mensual S/. 4,600.00 + S/. 2,400.00 : S/. 7,000.00 Meses que faltan a diciembre : 5 Remuneración mensual proyectada : S/. 35,000.00 Gratificación ordinaria de diciembre: S/. 4,600 + 2,000 (*) : S/. 6,600.00 Remuneraciones percibidas en periodos anteriores : S/. 50,400.00 Remuneración anual proyectada : S/. 92,000.00 (–) Deducción anual de 7 UIT : S/. (24,500.00) Renta Neta de quinta categoría : S/. 67,500.00 –––––––––– (7) Somos de la opinión que, la omisión de la presentación de la declaración jurada al empleador no configuraría infracción tributaria, ello, por cuanto no advertimos tipificación de la misma en norma legal alguna. Ello, sin perjuicio de la obligación tributaria que debe cumplir el contribuyente (trabajador) por el tributo no retenido respecto a las rentas de quinta categoría percibidas. 218 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Tasa escalonada del Impuesto Hasta 27 UIT = S/. 94,500, tasa aplicable 15% Impuesto a la Renta proyectado : (15% x 67,500) S/. 10,125.00 (–) Deducción de créditos y saldos a favor (inciso e) del Art. 40º LIR): S/. 0.00 (–) Deducción de las retenciones efectuadas de enero a julio : S/. 4,681.00 Impuesto a la Renta proyectada menos retenciones : S/. 5,444.00 Factor a dividir : 5 Retención del mes de agosto (S/. 5,444.00 ÷ 5) : S/. 1,088.80 Finalmente, es importante señalar que el em­ pleador que abone la mayor renta deberá declarar en el PDT 601, como remuneración afecta a reten­ ciones de quinta categoría el importe de S/. 7,000 y como tributo la retención correspondiente al mes de agosto equivalente a S/. 1,088.80. (*) Gratificación proporcional = S/. 2,400.00 ÷ 6 x 5 Gratificación proporcional = S/. 2,000 MODELO DE DECLARACIÓN JURADA QUE DEBERÁ PRESENTAR EL TRABAJADOR ANTE SU EMPLEADOR QUE PAGUE LA REMUNERACIÓN DE MAYOR MONTO DECLARACIÓN JURADA Señores TIMBALERO S.A. Yo, ERICK LEÓN PIEDRA, identificado con D.N.I. Nº 10002510 con domicilio en Calle Fray Angélico 121, Distrito de San Borja, provincia de Lima, departamento de Lima, declaro bajo juramento percibir los siguientes ingresos por rentas de quinta categoría de la siguiente empresa a partir del mes de agosto 2008: Empleador Nº de RUC CIENFUEGOS S.A. 20101234568 Remuneración mensual 2,400 En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 44º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta apro­ bado por el Decreto Supremo Nº 122- 94-EF (Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta), se presenta esta declaración a fin que procedan a efectuar la retención del Impuesto a EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE la Renta de Quinta Categoría conforme a lo dispuesto en el artículo 40º del referido Reglamento, por ser la entidad en la que percibo mayor remuneración. Me afirmo y me ratifico en lo expresado, en señal de lo cual firmo el presente documento en la ciudad de Lima, a los 9 días del mes de agosto de 2008. –––––––––––––––––––––– ERICK LEÓN PIEDRA DNI Nº 10002510 NOTA: La copia de la mencionada declaración jurada debidamente recepcionada deberá ser entregada por el trabajador a sus otros empleadores, a efecto de que no se practique las retenciones a que estuviesen obligados. b. Determinación de la retención derivada de la culminación del vínculo laboral durante el ejercicio De acuerdo a lo señalado en el inciso d) del artículo 41º del RLIR, cuando en el curso de un ejercicio gravable se dé por terminado el contra­ to de trabajo o el vínculo laboral, el empleador determinará con carácter de ajuste final la reten­ ción correspondiente al mes en que tenga lugar ese hecho, sumando para ese efecto todas las remuneraciones y gratificaciones obtenidas por el trabajador en el ejercicio gravable, incluidas las remuneraciones gravadas percibidas con motivo de la terminación del contrato, como es el caso de las vacaciones truncas, gratificaciones truncas, entre otros conceptos, así como en su caso, las participaciones del trabajador y todo otro ingreso puesto a disposición del mismo. Es importante re­ calcar que conforme al Oficio Nº 197-96-I2.0000 la deducción de oficio es de 7 UIT y no en forma proporcional al periodo laborado. De otra parte, de conformidad con el inciso a) del artículo 42º del RLIR, se ha señalado que tratándose de retenciones en exceso que resul­ ten de la liquidación correspondiente al mes en que opere la terminación del contrato de trabajo o cese del vínculo laboral, con anterioridad al cierre del ejercicio, los agentes de retención deberán observar las siguientes normas: 1. En el mes en que opere la terminación del contrato de trabajo o cese del vínculo la­ boral, el empleador devolverá al trabajador el exceso retenido. 219 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 2. El empleador compensará la devolución efec­ tuada al trabajador con el monto de las reten­ ciones que por el referido mes haya practicado a otros trabajadores. Cuando el empleador no pueda compensar con otras retenciones la devolución efectuada, podrá optar por aplicar la parte no compensada contra la retención que por los meses siguientes deba efectuar a otros trabajadores o de no resultar factible solicitar su devolución a la SUNAT. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL VÍNCULO LABORAL LIQUIDACIÓN DEL IR DEL TRABAJADOR Se determina impuesto a pagar ⇒ se retiene Como se ha podido observar, en el primer supuesto, la empresa deberá devolver al trabajador la retención en exceso, lo cual contablemente deberá ser reconocido como una cuenta por cobrar diversas contra la par­ tida de caja y bancos, debiendo de efectuar la compensación del importe de la retención devuelta contra las retenciones practicadas a otros trabajadores durante el mismo periodo. No obstante, de no poder ser aplicados ínte­ gramente, los importes devueltos podrán ser compensados contra posteriores retenciones a practicar en periodos tributarios posteriores hasta agotarlos. CASO PRÁCTICO Nº 10 Se determina retención en exceso Se devuelve el exceso retenido Compensar con retenciones de otros trabajadores Trabajadores Yolanda Murillo Fernández Cecilia Alburqueque Paz De no poder compensar: a) Aplicará la parte no com­ pensada a la retención de sus trabajadores por los meses siguientes, o b) Solicitará su devolución. Retención de quinta categoría en exceso a trabajadores Enunciado La empresa E & M Asociados S.C, con fecha 26.07.2008 realiza el análisis de sus cuentas al mes de junio 2008 y advierte que existe un exceso de retención respecto de las rentas de quinta categoría de dos de sus trabajadores, uno de los cuales cesó el 30.06.2008. Considerando los siguientes datos adicio­ nales: Rem. Retención a Junio Ene Feb Mar Abr May Jun 5,000.00 4,000.00 586.25 411.25 586.25 411.25 586.25 411.25 586.25 411.25 586.25 411.25 856.25 0.00 ¿Cuál es el tratamiento contable y tributario que debe seguir dicha empresa en este caso? Solución 1. Trabajador Activo (Retención en exceso por error) Como vemos la retención en exceso de la Trabajadora Yolanda Murillo, se da como con­ secuencia de un error en el cálculo respecto al período junio, declarado y pagado en el 220 PDT 601 en el mes de Julio según cronogra­ ma de vencimiento. Dado que la trabajadora sigue laborando en la empresa, ésta deberá de regularizar dicha situación devolviéndole el importe retenido en exceso, y al mismo tiempo solicitar a la SUNAT la devolución del tributo pagado demás. Cabe señalar que la empresa en forma opcional puede renunciar al derecho de devolución por SUNAT y de ser así, considerar el exceso retenido como un EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 gasto; no obstante su obligación de devolver al trabajador la retención indebida. Contablemente por el derecho a solicitar a la SUNAT el exceso pagado y por la obligación que tiene por pagar al trabajador, deberá efectuar el siguiente registro: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 16 CUENTAS POR COBRAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DIVERSAS 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 162 Reclamaciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– terceros –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– PARTICIPACIONES POR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– PAGAR 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones por –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– pagar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 26/7 Por la provisión de la obli–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– gación del pago al trabajador y –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– el derecho a solicitar la devolu–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ción a SUNAT. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– En la oportunidad en que devuelva al trabajador cancela su obligación tal como se muestra: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– PARTICIPACIONES –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– POR PAGAR 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones por –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– pagar –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas Corrientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la devolución al trabaja–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– dor por la retención en exceso. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Si la empresa decide solicitar la devolución a la SUNAT y asumiendo que ésta le devuelve en efectivo, por la recepción del cheque deberá efectuar el siguiente asiento: EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas Corrientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 16 CUENTAS POR COBRAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DIVERSAS 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 162 Reclamaciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– terceros –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por el importe devuelto por –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– SUNAT. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Para lo anterior, la empresa deberá primero rectificar la declaración del período junio para poder solicitar la devolución a la SUNAT por pago indebido o en exceso a través del Formu­ lario 4949. El procedimiento a seguir para dicha devolución lo encontramos en el numeral 16 del Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Superintendencia Nacional de Adminis­ tración Tributaria (TUPA-SUNAT) aprobado mediante Decreto Supremo Nº 005-2007-EF. Por otro lado, de no solicitar dicha devolución, nos encontraríamos frente a un acto de libe­ ralidad tomado por la empresa por tanto el gasto originado por dicha retención en exceso no sería deducible tributariamente, tal como lo señala el literal d) del artículo 44º del TUO del Impuesto a la Renta. 2. Trabajador Cesado (Retención en exceso por error involuntario) Respecto a la trabajadora Cecilia Alburqueque, considerando que el vínculo laboral con la em­ presa culminó en junio resulta correcto que no se hubiera retenido quinta categoría dado que a dicha fecha se tiene lo siguiente: Detalle S/. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración de enero a junio 30,000.00 S/. 4,000.00 x 6, más gratificación trunca y vacaciones truncas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (–) 7 UIT ( 24,500.00 ) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta Neta 5,500.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto 15% 825.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (–) Retenciones efectuadas de enero a junio ( 2,056.25 ) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención efectuadas en exceso ( 1,231.25 ) 221 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 Como podemos darnos cuenta, se ha rete­ nido en exceso al trabajador por la suma de S/. 1,231.25, que la empresa deberá devolver­ le. De conformidad con el literal a) del artículo 42º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta las retenciones en exceso por rentas de quinta categoría, que resulten de la liqui­ dación correspondiente al mes en que opere la terminación del contrato de trabajo o cese del vínculo laboral antes del cierre ejercicio, generan las siguientes situaciones: 1. Devolverle al trabajador el exceso retenido; y 2. Compensar dicha devolución efectuada al tra­ bajador con el monto de las retenciones que por el referido mes haya practicado a otros trabajadores; de no poder realizarlo, podrá optar por aplicar la parte no compensada: a) A la retención que por los meses siguientes deba efectuar a otros traba­ jadores; o b) Solicitar su devolución a la SUNAT. Consecuencia de lo anterior la empresa deberá efectuar un asiento similar al primer caso analizado, donde reconocerá tanto su derecho a devolución como su obligación con el trabajador: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 16 CUENTAS POR COBRAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DIVERSAS 1,231.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 162 Reclamaciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– terceros –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 46 CUENTAS POR PAGAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DIVERSAS 1,231.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 469 Otras cuentas por –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– pagar diversas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la provisión de la obliga–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ción del pago al trabajador y el –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– derecho a solicitar la devolución –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– a SUNAT. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Por la devolución al trabajador de la retención en exceso, deberá efectuar el siguiente asiento: 222 ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 46 CUENTAS POR PAGAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DIVERSAS 1,231.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 469 Otras cuentas por –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– pagar diversas –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS 1,231.25 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas Corrientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la devolución al trabaja–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– dor por la retención en exceso. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Siendo concordantes con lo dispuesto por el literal a) del artículo 42º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, la empresa en pri­ mera instancia deberá aplicar su derecho contra las retenciones efectuadas a sus otros trabaja­ dores, así suponiendo que por el mes de julio las retenciones efectuadas a éstos asciendan a S/. 1,000 deberá efectuar el siguiente asiento: ✍ REGISTRO Contable ––––––––––––– x –––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 856.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a la Renta –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017.5 Quinta Categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 16 CUENTAS POR COBRAR –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DIVERSAS 856.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 162 Reclamaciones a –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– terceros –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por aplicación del crédito –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– contra el Impuesto a la Renta –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– del mes de ... –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––– x –––––––––––– Cabe señalar que este crédito se declara en la casilla 605 del PDT 601 Planilla Electrónica como otras deducciones permitidas por ley. c. Saldos a favor según declaración jurada anual del Impuesto a la Renta de personas naturales no generadores de rentas de tercera categoría Uno de los créditos que en determinadas EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 circunstancias no ha sido objeto de consi­ deración en la determinación mensual de retenciones sobre rentas de quinta categoría, se ha encontrado relacionado con el saldo a favor establecido en la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta de personas naturales no generadoras de rentas de terce­ ra categoría. Es así que, si bien tales personas naturales pudieron haber efectuado pagos a cuenta del impuesto a la renta de primera o cuarta categoría, o en extremo habrían sido sujetos de retención sobre rentas percibidas de segunda, cuarta o quinta, resultando de ello que los créditos han superado el impues­ to calculado, generando un saldo a favor, este concepto no habría sido comunicado al empleador, ni el agente de retención habría solicitado al trabajador la confirmación o no de su existencia. Al respecto, de conformidad con el inciso e) del artículo 40º del RLIR, se ha dispuesto que del impuesto anual obtenido se deducirán los créditos a que tuviera derecho el trabajador en el mes al que corresponda la retención y los saldos a favor a que se refieren los incisos b) y c) del artículo 88º de la LIR, los cuales deberán aplicarse de acuerdo al orden establecido en el artículo 52º del RLIR. d. Montos retenidos en exceso superiores al impuesto que en definitiva le corresponda pagar al contribuyente, determinados con posterioridad al cierre del ejercicio Otro aspecto importante a comentar es el relacionado con el supuesto que con pos­ terioridad al cierre del ejercicio se hubiera determinado que los montos retenidos por el agente de retención resultaran superiores al impuesto que en definitiva le corresponda pagar al contribuyente. Es así que en aquellos casos donde el empleador haya podido haber efectuado una determinación de retenciones en exceso por la aplicación no debida del procedimiento señalado en los artículos 40º ó 41º del RLIR, procede aplicar el procedimiento que SUNAT establezca a través de la respectiva Resolución de Superintendencia de acuerdo EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE a lo dispuesto en el literal b) del artículo 42º del Reglamento de la LIR. En virtud a ello, procede aplicar lo dispuesto por el numeral 1 del inciso b) del artículo 3º de la Resolución de Superintendencia Nº 036-98/SUNAT (21.03.98), la cual señala que el perceptor de rentas de quinta categoría presentará al agente de retención para el que labora, el formato, adjunto a la Resolución an­ tes señalada, en el que determinará el monto retenido en exceso. Asimismo, en el referido formato indicará si solicita su devolución o su aplicación contra las siguientes retenciones por pagos a cuenta hasta agotar el exceso a su favor. Es preciso agregar que en estos casos, la devolución a que se refiere el párrafo anterior será efectuada directamente por el agente de retención al trabajador. Asimismo, en los casos en que habiendo solicitado la compensación el contribuyente dejase de laborar para el agente de retención, éste deberá devolver al contribuyente la parte no compensada. Finalmente, es importante señalar que en el supuesto en que el contribuyente hubiera dejado de laborar para la persona o entidad que le efectuó las retenciones deberá presentar el Formato, ante el agente de retención para el que labora dentro del plazo del pago de regularización del Impuesto a la Renta a efecto que este proceda con la devolución o compen­ sación del importe retenido en exceso. e. Retenciones en defecto o inferiores a los que corresponda pagar por el contribuyente, determinados con posterioridad al cierre del ejercicio Otra de las situaciones que se puede presentar está relacionada con el supuesto en el cual el generador de rentas de quinta categoría obser­ va que las retenciones han sido efectuadas en defecto. En este caso, también resulta aplicable la Resolución de Superintendencia Nº 036-98/ SUNAT, en adelante la Resolución, en la que se dispone que dentro del plazo establecido para el pago de regularización del Impuesto a la Renta del ejercicio correspondiente, si se encuentra percibiendo rentas de quinta categoría, el contri­ 223 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 buyente deberá presentar al agente de retención para el que labora un formato, el cual forma parte de la referida resolución, determinando el impuesto a su cargo y el monto no retenido, a presentarse hasta el último día hábil del mes de febrero, aún cuando dicho agente de retención no hubiera sido quien debió efectuar la retención que motivó la presentación del Formato, es decir el empleador que practicó la retención. De otro lado, la referida Resolución señala también en el numeral 2 del inciso a) del artí­ culo 3º que en los casos en que el generador de rentas de quinta categoría perciba rentas de mas de un empleador, éste presentará el formato adjunto a la Resolución al empleador que le abone la mayor renta durante el mes en que se efectúe la presentación del formato de acuerdo a lo previsto en el segundo párrafo del artículo 75º de la LIR. Cabe señalar que en cualquiera de los dos supuestos señalados previamente, el agente de retención deberá retener el monto del impuesto no pagado que determine el contri­ buyente en el formato proporcionado por el trabajador, previa verificación de la informa­ ción presentada por éste. Para tal efecto los montos señalados, serán incluidos y pagados en el PDT 601 - Planilla Electrónica hasta el vencimiento del periodo tributario febrero, incrementando en ese sentido la base imponi­ ble y el importe de las retenciones del mes en que se practique el pago, de corresponder. A continuación presentamos un modelo del formato referido. MODELO DE SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN O COMPENSACIÓN DE RETENCIONES EN EXCESO DETERMINADOS CON POSTERIORIDAD AL CIERRE DEL EJERCICIO 224 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 CASO PRÁCTICO Nº 11 Remuneración integral anual Enunciado La empresa “VIENTOS S.A.” ha celebrado un contrato de trabajo el 01.10.2008 con una perso­ na natural no domiciliada para que se desempeñe como Gerente de Administración en su compañía. Ambas partes han convenido una remuneración integral anual de S/. 135,000.00, pactándose su entrega en cuotas mensuales. La empresa nos consulta sobre el tratamiento tributario, teniendo en cuenta que el no domiciliado anteriormente no ha realizado labores en el Perú. Solución El artículo 8º del TUO de la Ley de Produc­ tividad y Competitividad Laboral (LPCL) (D.S. Nº 003-97-TR) establece que el empleador podrá pactar con aquel trabajador que perciba una remuneración mensual no menor a dos (2) UITs una remuneración integral anual que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, con excepción de la participación en las utilidades. Al respecto, dado que la UIT aplicable al año 2008 es de S/. 3,500.00, se aprecia que el sueldo mensual del Gerente de Administración excede las dos (2) UITs, por lo que la remuneración integral anual ha sido válidamente acordada. Tal como lo prescribe la LPCL dentro de la remuneración integral anual se encuentran todos los beneficios legales, entre los que encontramos: la CTS (en vir­ tud del D.S. Nº 001-97-TR), las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad (según la Ley Nº 25129), la Asignación Familiar (en caso que el trabajador tuviese hijos menores de edad, acorde con la Ley Nº 25129). Asimismo, la LPCL incluye los benefi­ cios convencionales que le sean aplicables a este personal en virtud de convenios colectivos vigen­ tes (como puede ser la asignación por educación, la asignación por cumpleaños, etc.). Sin embargo, las partes pueden pactar que se excluyan determinados conceptos de la re­ muneración integral anual, como pueden ser las EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE gratificaciones o la CTS. Sin embargo, nótese que en ningún caso se puede incluir dentro de esta remuneración a la participación de los trabajado­ res en las utilidades. En el presente caso, la empresa y el tra­ bajador no han excluido ningún concepto de la remuneración integral anual, con lo que se encuentran incluidos en ella las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y la CTS, acorde con el artículo 14º del D.S. Nº 001-96-TR, mas no la asignación familiar ya que el trabajador no tiene hijos todavía. De esta manera, la remuneración integral anual comprende los doce (12) sueldos mensuales, las dos (2) gratificaciones legales (que equivalen a un sueldo cada una) y la CTS (equivalente a 1 sueldo). Es importante considerar que, por disposición del artículo 18º, segundo párrafo, inciso c) de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR en lo sucesivo), la CTS constituye un ingreso inafecto al Impuesto a la Renta. El artículo 15º del D.S. Nº 001-96-TR indi­ ca que “Para la aplicación de exoneraciones o inafectaciones tributarias, se deberá identificar y precisar en la remuneración integral el concepto remunerativo objeto del beneficio”. Así, en las boletas que se entregue al trabajador mensual­ mente se debe señalar en forma discriminada el monto que corresponde a la CTS, al encontrarse este concepto inafecto al Impuesto a la Renta. Como el Gerente General es no domiciliado y percibe rentas de fuente peruana derivadas de la realización del trabajo personal en territorio nacional (artículo 9º inciso f) de la LIR), se en­ cuentra sujeto a una tasa del 30% conforme al artículo 56º numeral h) de la LIR, sobre el cual no cabe ninguna deducción según lo señala el artículo 76º inciso f) de la LIR. Si bien el artículo 7° inciso b) de la LIR dis­ pone que “Se consideran domiciliadas en el país las personas naturales extranjeras que hayan residido o permanecido en el país más de 183 días calendario durante 12 meses”, el artículo 8º de la misma norma prescribe que “Las personas naturales se consideran domiciliadas o no en el país según cual fuere su condición al principio 225 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 del ejercicio gravable, juzgada con arreglo a lo dispuesto en el artículo precedente. Los cambios que se produzcan en el curso del ejercicio grava­ ble sólo producirán efectos a partir del ejercicio siguiente...”. De esta manera, el Gerente General se considerará domiciliado cuando cumpla 184 días de residencia en el país, no obstante dicha condición recién surtirá efectos tributarios a partir del 1 de enero de 2009, momento en el cual se le practicará las retenciones por concepto de IR de quinta categoría deduciendo las 7 UITs y aplicando la escala progresiva del Impuesto a la Renta, toda vez que ya califica como sujeto domiciliado. CASO PRÁCTICO Nº 12 Declaración de cese del trabajador con conceptos pendientes por liquidar: Tratamiento laboral y tributario Enunciado En el presente caso, el trabajador cesa el 30 de agosto del 2008, cancelando el empleador la remuneración y la liquidación de beneficios socia­ les el 2 de setiembre. Adicionalmente, al calcular la retención de Quinta Categoría hasta el mes de cese, resulta que se le ha retenido en exceso la suma de S/. 850.00 Nuevos Soles. Se consulta sobre la oportunidad en que se deben declarar y pagar las contribuciones sociales así como la renta de Quinta Categoría y el tratamiento para la retención efectuada en exceso. I. Tratamiento Laboral OPORTUNIDAD DE PAGO DE LA LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES (*) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– BENEFICIO PLAZO BASE LEGAL ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– CTS 48 horas después D.S. Nº 001-97-TR del cese (01.03.97) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Vacaciones 48 horas después D.Leg. Nº 713 del cese (08.11.91) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gratificaciones 48 horas después Ley Nº 27735 del cese (28.05.2002) 226 (*) No existe dispositivo legal que indique la oportunidad en la que se debe realizar el pago de la liquidación de beneficios sociales, para ello se debe recurrir a la normativa vigente sobre obligación de pago de beneficios sociales truncos (Compensación por Tiempo de Servicios, vacaciones, gratificaciones), la que debe realizarse dentro de las 48 horas posteriores al cese. II. Registro del pago de la liquidación de beneficios sociales en la planilla A efectos de poder dar respuesta al plan­ teamiento inicial el cual está relacionado con la declaración de cese del trabajador, consideramos pertinente hacer mención a algunas normas que regulan los aportes y las gratificaciones. Las aportaciones al Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud serán calculadas sin topes, sobre la totalidad de las remunera­ ciones devengadas en cada mes a favor del asegurado. En esa misma línea, debemos mencionar que la obligación de pagar o retener las aportaciones por determinado mes surge precisamente al devengarse la obligación de pagar las remu­ neraciones correspondientes a dicho mes. Ello, conforme lo establece la Cuarta Disposición Final de la Ley Nº 27356, el literal a) del artículo 6º de la Ley Nº 26790, los numerales 5.1 y 5.4 del artículo 5º del D.S. Nº 005-2002-TR. De este modo, el importe de la “liquidación de los beneficios sociales” se deberá declarar en el PDT 601 correspondiente al mes en que se devengaron dichos beneficios sociales aún cuan­ do se paguen en un mes posterior, fecha esta última que también será declarada en el mismo PDT correspondiente al período de pago. Conforme lo señalan las normas laborales, el pago de la liquidación de beneficios sociales debe ser realizado dentro de las 48 horas pos­ teriores al cese, además de ser registrada en la planilla electrónica (PDT 601). Así, si un trabajador cesa el 30 de agosto de 2008 se le deberá pagar una liquidación de beneficios sociales hasta el día 2 de setiembre del mismo año. De este modo, la declaración será realizada de la siguiente manera: EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 6 Registro del cese laboral y del pago de la liquidación de BENEFICIOS SOCIALES en la Planilla Electrónica – PDT 601 Situación Mes de declaración del trabajador en el PDT 601 Forma Concepto Aportaciones y contribuciones sociales BAJA Agosto Devengo Vacaciones y Essalud (9%), Sistema Pensionario – SNP y SPP (AFPs) –, (1) Gratificaciones así como cualquier otra contribución que tenga como truncas base imponible las remuneraciones. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– SIN VÍNCULO Setiembre Pago Vacaciones y En el caso de las contribuciones sociales no existirán apor LABORAL CON Gratificaciones tes, por cuanto ya se aportaron en el periodo agosto. CONCEPTOS truncas En el caso de las vacaciones y gratificaciones truncas sí PENDIENTES se declararán las retenciones de 5ta categoría. a. Periodo agosto Después de decla­ rar de BAJA al tra­ bajador, se debe indicar la fecha de fin y el motivo del término de la relación laboral. Mes de cese o tér­ mino de la relación laboral, en donde se registrará al traba­ jador de BAJA, así como la fecha y mo­ tivo de fin del vínculo laboral. Después de registrar la fecha de fin y el motivo del cese, se podrá visualizar el período laboral en que ha prestado servicios el trabajador. Para el registro de la liquidación de BBSS, primero se debe indicar la si­ tuación de BAJA del trabajador en el mes de cese o ter­ mino de la relación laboral. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE b. Periodo setiembre Mes de pago de la liquidación de beneficios socia­ les. 227 DETERMINACIÓN DE RETENCIONES SOBRE RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 6 En el mes posterior al mes de cese o de BAJA del trabajador, se debe registrar nuevamente como SIN VÍNCULO LA­ BORAL CON CON­ CEPTOS PENDIENTES POR LIQUIDAR, para proceder al registro del pago de la liqui­ dación de beneficios sociales. II. Impuesto a la Renta El artículo 71º de la Ley del Impuesto a la Renta hasta el año 2005 estipulaba que, las per­ sonas que pagasen o acreditaran rentas de quinta categoría estaban obligadas a retener dicho im­ puesto en el momento de su pago o devengo, lo que ocurra primero, denominándose a esta figura “retención sobre el devengo”. Posteriormente, en virtud de la Ley Nº 28655, vigente a partir del 2006, se modifica el artículo 71º, retirando el párrafo donde prescribía la retención sobre el devengo; con lo cual, únicamente se aplica la “retención sobre lo percibido”, es decir cuando se ponga a disposición del perceptor la renta. En concordancia con lo anterior, el inciso d) del artículo 57º de la citada Ley, regula que, las Rentas de Quinta Categoría, se imputarán en el ejercicio en que se perciba. Ambas normas buscan la co­ incidencia entre la obligación de pago por parte de la empresa y el ingreso del perceptor. En el caso de la liquidación del trabajador, cuyo pago se produce en el mes siguiente, aún cuando si bien no exista vínculo laboral, según el criterio esbozado líneas arriba (percibido) de­ berá ser declarada la Renta de Quinta Categoría en el momento en que la empresa lo abone, es decir en el periodo de setiembre; situación que tal como se ha expuesto en el rubro anterior difiere del ámbito laboral, que se declara en el mes de agosto. En el caso de las retenciones de quinta ca­ tegoría en exceso producto del cese laboral al 30 de agosto, el literal a) del artículo 42º del 228 Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, señala que tratándose de retenciones en exceso que resulten de la liquidación correspondiente al mes en que opere la terminación del contrato laboral, antes del cierre del ejercicio, se aplicarán las siguientes normas: a) En el mes en que opere la terminación del con­ trato o cese del vínculo laboral, el empleador devolverá al trabajador el exceso retenido. b) El empleador compensará la devolución efec­ tuada al trabajador con el monto de las reten­ ciones que en el referido mes haya practicado a otros trabajadores. Cuando el empleador no pueda compensar con otras retenciones la devolución efectuada, podrá aplicar la parte no compensada del siguiente modo: b.1) A la retención que por los meses siguien­ tes deba efectuar a otros trabajadores. b.2) Solicitar la devolución a la SUNAT. Para el caso materia de análisis, advirtiéndose retención en exceso en el periodo, el empleador procederá a su devolución, compensando este exceso contra las retenciones de los demás tra­ bajadores con vínculo laboral. Cabe señalar que si bien se indica en la norma que se debe devolver en el mes del cese, si éste se produce al final del mes, resulta atendible que la devolución se produzca dentro del plazo máximo existente de 48 horas para cancelar los beneficios sociales. ¿Dónde se consigna la retención en exceso del Impuesto a la Renta? La retención en exceso deberá consignarlo en la casilla 605: “Otras deducciones permitidas por ley”. Consignar el importe de la de­ volución realizada al trabajador que se aplica al total de las retenciones de quinta categoría del periodo. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 7 CAPÍTULO 7 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES Procedimiento de Retención de Renta de Quinta Categoría en el caso de Remuneraciones Variables –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El trabajo prestado por cuenta ajena o en relación de dependencia presenta una serie de peculiaridades que explican el tratamiento que la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) le dispensa. Así por ejemplo, debido a que es el empleador quien asume los gastos y/o proporciona los elementos que la realización del trabajo demanda, es razón suficiente en virtud de la cual las deducciones que suele aceptar la legislación del Impuesto a la Renta, para las rentas de quinta categoría, resultan menores con respecto a las rentas de cuarta categoría (que son las otras rentas provenientes de la fuente trabajo personal y que suelen requerir la presencia de algún capital para generar renta), ya sea que la deducción de gastos que admita la norma se base en deducciones reales o presuntas. Ahora bien, en lo tocante al asunto del epígrafe, el legislador del IR ha establecido un procedimiento particular para efectos del cálculo de la retención del IR. Dentro de ese contexto abordaremos el tema especial de las retenciones aplicables a las denominadas remuneraciones variables. No queremos iniciar el desarrollo del presente trabajo sin antes advertir al lector que para efectos de nuestra exposición equipararemos las rentas de quinta categoría como aquellas que sólo provienen de un contrato de trabajo o relación laboral, afirmación que como sabemos al menos legislativamente no es exacta, recurso que, sin embargo, si servirá para efectos de este trabajo, pues las rentas de quinta categoría son, por antonomasia, aquellas provenientes de una relación laboral. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Procedimiento general aplicable a las retenciones de quinta categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El primer párrafo del artículo 75º de la LIR señala que las personas naturales y jurídicas o entidades públicas o privadas que paguen rentas comprendidas en la quinta categoría, deberán retener mensualmente sobre las remuneraciones que abonen a sus servidores, un dozavo del impuesto que, conforme a las normas de la Ley, les corresponda tributar sobre el total de las remuneraciones gravadas a percibir en el año. Dicho total se disminuirá en el importe de 7 UITs. establecidas en el artículo 46º del TUO (aplicable para trabajadores domicliados). La norma precisa que tratándose de personas que presten servicios para más de un empleador, la retención la efectuará aquél que abone mayor renta. Con más detalle el Reglamento de la Ley del Reglamento a la Renta (RLIR) en su artículo 40º precisa el procedimiento a seguir para realizar las retenciones de quinta categoría y que se ha desarrollado en el capítulo anterior. Sin embargo, cabe advertir que en la práctica puede ocurrir que el cálculo de la retención en base al mencionado dozavo del impuesto estimado resulte muy difícil de precisar debido a la distorsión que puede ocurrir por la variabilidad de los ingresos que pueda percibir el contribuyente de rentas de quinta categoría. Ello debido a que el procedimiento general se encuentra razonado para el supuesto de que la remuneración sea previsible lo cual es fácil de advertir cuando la remuneración es fija o se perciba en montos uniformes. En efecto, existen casos donde la previsibilidad de los ingresos que en el ejercicio vaya a percibir el trabajador se distorsionen o que, simplemente, no pueda ser determinable, razonablemente, de antemano. Ello podría ocurrir, por ejemplo, en el 229 Procedimiento de Retención de Renta de Quinta Categoría en el caso de REMUNERACIONES VARIABLES CAPÍTULO 7 caso que el trabajador deja de trabajar abruptamente para su empleador antes de la finalización del ejercicio o si es que el trabajador percibiese remuneraciones variables. Precisamente siendo objeto de este capítulo el estudio de las denominadas remuneraciones variables nos avocaremos seguidamente a ellas. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Determinación especial de las retenciones de quinta categoría en el caso de percepción de remuneraciones variables –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2.1. Formas remunerativas Como se sabe, básicamente son dos las formas cómo se determina la remuneración proveniente de una relación laboral: a. Por tiempo: la remuneración se percibe teniendo en cuenta la duración del trabajo y no el resultado concreto o la cantidad de la obra realizada. Es la forma usual de remuneración y es la manera de determinación de la Renta Anual en la que se basa el procedimiento general de retención de las rentas de quinta categoría que asume nuestra LIR, debido que para fines del cálculo se presentan como un ingreso regular. b. Por rendimiento o resultado de trabajo: la remuneración tiene en cuenta la producción del trabajador. Las formas clásicas de esta modalidad son las remuneraciones a destajo y por comisión. La existencia de este tipo de remuneración origina la necesidad de que nuestra LIR establezca un procedimiento alternativo de determinación de la correspondiente retención de quinta categoría, ya que estos ingresos carecen de la regularidad de las mencionadas en el literal anterior. Una primera cuestión sobre el tema que venimos estudiando es justamente precisar cuándo nos encontramos ante una remuneración variable. Para ello nos sirve la clasificación antes mencionada pues nos encontramos ante una remuneración variable cuando ella 230 precisamente se determina en función al rendimiento o resultado del trabajo realizado por el trabajador y no cuando se fija en base a una cantidad pactada por un tiempo determinado (horas o días). De lo señalado se desprende porqué un trabajador que obtiene una remuneración fija, ésta no se vuelve variable por el solo hecho de que, por ejemplo, en un mes o en algunos meses ese mismo trabajador obtenga ingresos adicionales por el concepto de horas extras o sobre tiempo. Cabe precisar, sin embargo, que para fines de la aplicación de este procedimiento especial de retención también se considera como remuneración variable a aquella remuneración pactada como parcialmente fija y parcialmente variable. 2.2. Opciones para determinar la renta de quinta categoría En efecto, considerando la posibilidad de pactar la remuneración en base al rendimiento o resultado del trabajo y determinar, por tanto, remuneraciones variables, el literal a) del artículo 41º del RLIR, refiriéndose a la retención en casos especiales de obtención de rentas de quinta categoría, nos señala que cuando las remuneraciones mensuales pagadas al trabajador sean de montos variables, se aplicará el procedimiento previsto en el artículo anterior. No obstante, se permite como opción que a fin de establecer cuál es la remuneración mensual a ser proyectada pueda tomarse el promedio de las remuneraciones pagadas en el mes por el cual se realiza la retención y en los dos (2) meses inmediatos anteriores, ello con la finalidad de obtener una remuneración promedio, que resulte hasta cierto punto representativa de los ingresos mensuales del trabajador, disminuyendo de esa manera los efectos que una retención excesiva o minúscula podría tener en el contribuyente al momento de regularizar su impuesto al final del ejercicio. Es precisamente por ese mismo motivo de evitar distorsiones y, además, en la dificultad que su estimación presenta, que EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 7 este procedimiento especial de retención excluye a las gratificaciones ordinarias tanto para el cálculo de la remuneración mensual promedio como de la remuneración anual proyectada. Sin embargo, al monto resultante se le agregará las gratificaciones tanto ordinarias como extraordinarias, y en su caso, las participaciones de los trabajadores, que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. Consideramos que, debido a los efectos distorsionantes que en el cálculo de la retención mensual por el sistema general tiene la percepción de las remuneraciones variables, debería ser facultad del trabajador optar por el procedimiento de retención que más le conviene, ya que es él quien es el que en definitiva sufrirá la retención, por lo que le debería corresponder a él elegir tal posibilidad. 2.3. Ejercicio de la opción El segundo párrafo del literal a) del artículo 41º del RLIR, prescribe que la opción del empleador se deberá realizar con ocasión de la retención que debe efectuarse por el primer mes del ejercicio gravable. Sin embargo, la norma no precisa cómo se ejercerá esa opción. Creemos que para ello bastará con presentar la declaración correspondiente a la retención de inicio del ejercicio (entiéndase como la de enero) sin que para ello exista obligación especial de comunicar de otra manera el ejercicio de dicha opción a la Administración. En cambio, cabe advertir que la norma exige uniformidad, una vez optado por el procedimiento especial de retención, ya que el mismo “deberá mantenerse durante el transcurso de dicho ejercicio”. 2.4. Trabajadores que se incorporan con posterioridad al 1 de enero El Reglamento precisa que en el caso de los trabajadores con remuneraciones de montos variables que se incorporen con posterioridad al 1 de enero, el empleador practicará la retención sólo después de transcurrido un período de tres meses completos, a partir de la fecha EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE de incorporación del trabajador. La norma se refiere en este extremo al caso de los trabajadores que empiecen su relación laboral luego del inicio del ejercicio y que no hayan tenido en los meses inmediatos anteriores relación laboral con el pagador de la remuneración. En estos casos ”el empleador practicará la retención sólo después de transcurrido un período de tres meses completos, a partir de la fecha de incorporación del trabajador”. Debe precisarse que la referencia a los tres meses completos de la norma no hace referencia a meses calendarios sino a noventa días; así si un trabajador que percibe remuneración variable empieza a laborar a partir del 15 de enero del ejercicio la primera retención que deberá sufrir será en abril, ello obedece a la necesidad de contar con 3 meses de trabajo remunerado para realizar el cálculo. El literal c) del artículo 41º del RLIR dispone que en los casos de trabajadores que hubieran percibido remuneraciones de más de un empleador en un mismo ejercicio, para efecto de la retención, el nuevo empleador considerará las remuneraciones y retenciones acreditadas en el certificado que debe expedir el anterior empleador, según dispone el artículo 45º del TUO. En el caso de trabajadores que perciban remuneraciones variables el nuevo empleador podrá optar al practicar la primera retención, por el procedimiento que autoriza dicho inciso en función a la remuneración promedio, computando a ese efecto las retribuciones pagadas en el mismo ejercicio gravable, por los empleadores anteriores, sin necesidad de esperar el transcurso de tres meses completos. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Casos Prácticos –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– CASO PRÁCTICO Retenciones de quinta categoría por remuneración variable Enunciado Comercial FULL WORK S.A. tiene un trabajador que ingresó a laborar en el mes de agosto 231 Procedimiento de Retención de Renta de Quinta Categoría en el caso de REMUNERACIONES VARIABLES CAPÍTULO 7 acordándosele retribuir en función a un básico ascendente a S/. 500 y comisiones en función a las ventas realizadas. Durante los meses de agosto percibió S/. 1,900 (S/. 500 básico + S/. 1,400 comisión) mientras que en los meses de setiembre y octubre percibió S/. 2,000 (S/. 500 básico + S/. 1,500 comisión) y S/. 2,200 (S/. 500 básico + S/. 1,700 comisión), respectivamente. ¿Cómo sería el tratamiento contable y tributario, sabiendo que dicho trabajador laboró anteriormente en otra empresa y según certificado de renta de quinta categoría sus ingresos percibidos de enero a julio ascendieron a S/. 16,000.00 (Remuneración mensual de S/. 2,000.00) sin retención al haberse devuelto la retención en exceso que se le había efectuado inicialmente? Solución Toda vez que se trata de retribuciones que la empresa proporciona a sus trabajadores a cambio de sus servicios, el tratamiento aplicable es el prescrito por la NIC 19: Beneficios de los trabajadores. En este sentido, al calificar como beneficios a corto plazo las remuneraciones y cotizaciones a la seguridad social se reconocerá como gasto dado que no se incluye como parte del costo de ningún bien, tal como se muestra a continuación respecto únicamente a este trabajador. Las rentas de quinta categoría obtenidas por el trabajo personal prestado en relación de dependencia, que entre otros, son: sueldos, gratificaciones, comisiones, etc. y en general, toda retribución por servicios personales, se encuentran sujetas a retención en la fuente a cargo de la empresa empleadora que lo pague o acredite (literal a) del artículo 71º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta). Por consiguiente Comercial FULL WORK S.A. deberá retener mensualmente sobre las remuneraciones que abone a sus servidores ✍ REGISTRO Contable ASIENTO Agosto Setiembre Octubre Debe Haber Debe Haber Debe Haber ––––––––––––– x –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 62 CARGAS DE PERSONAL 2,071.00 2,180.00 2,398.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 621 Sueldo 500.00 500.00 500.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 623 Comisiones 1,400.00 1,500.00 1,700.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 627 Seguridad y ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Previsión Social 171.00 180.00 198.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 448.00 485.00 551.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central (*) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a la Renta 30.00 45.00 67.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones a ins––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– tituciones públicas ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4031 ONP 247.00 260.00 286.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4032 ESSALUD 171.00 180.00 198.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y PAR––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– TICIPACIONES POR PAGAR 1,623.00 1,695.00 1,846.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– por pagar ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por la provisión de la planilla. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– x ––––––––––– 232 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 7 ✍ REGISTRO Contable ASIENTO Agosto Setiembre Octubre Debe Haber Debe Haber Debe Haber ––––––––––––– x –––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40 TRIBUTOS POR PAGAR 448.00 485.00 551.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4017 Impuesto a la Renta 30.00 45.00 67.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones a ins––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– tituciones públicas ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4031 ONP 247.00 260.00 286.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4032 ESSALUD 171.00 180.00 198.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10 CAJA Y BANCOS 448.00 485.00 551.50 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 104 Cuentas Corrientes ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por el pago de los impuesto ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– según PDT 601. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––– x ––––––––––– (*) Por cuestiones prácticas, para la elaboración de los asientos, se ha tomado en cuenta el procedimiento general para el cálculo del la Renta de Quinta Categoría, tal como lo vemos en la siguiente página. un dozavo del impuesto que, conforme a las normas de esta ley, les corresponda tributar sobre el total de las remuneraciones gravadas a percibir en el año, luego de deducir un monto fijo equivalente a siete (7) Unidades Impositivas Tributarias. Los pasos a seguir serían: a. La remuneración mensual se multiplicará por el número de meses que falte para terminar el ejercicio, incluyendo el mes al que corresponda la retención. Al resultado se le sumará, las participaciones de los trabajadores y la gratificación extraordinaria, que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. No obstante lo anterior, se debe establecer en primer lugar si la remuneración se encuentra en función al tiempo o en función, al rendimiento o resultado del trabajo. Así, en el caso específico de la consulta se advierte que nos encontramos ante una remuneración determinada en función al rendimiento que resulta variable mensualmente. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE En esta circunstancia, es aplicable el tratamiento especial dispuesto en el literal a) del artículo 41º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, respecto del cual se muestra su cálculo bajo el supuesto que decida proyectar su remuneración mensual. b. Al resultado obtenido en el inciso anterior, se le sumará, en su caso, las remuneraciones, gratificaciones extraordinarias, participaciones de los trabajadores y otros ingresos puestos a disposición de los mismos en los meses anteriores del mismo ejercicio. Dado que el trabajador ha percibido remuneraciones de más de un empleador en un mismo ejercicio, para efecto de la retención, el nuevo empleador considerará las remuneraciones acreditadas según el certificado de retenciones de quinta categoría, entregada por el trabajador a su nuevo empleador. c. A la suma que se obtenga por aplicación de los incisos anteriores se le restará el monto equivalente a las siete (7) Unidades Impositivas Tributarias. 233 Procedimiento de Retención de Renta de Quinta Categoría en el caso de REMUNERACIONES VARIABLES CAPÍTULO 7 PROCEDIMIENTO PROYECTANDO LA REMUNERACIÓN DEL MES Artículo 40º Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– DETALLE AGO SET OCT –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneración del mes de cálculo por Nº de meses 9,500.00 8,000.00 6,600.00 que falta para concluir el año. (1900 x 5) (2000 x 4) (2200 x 3) a c d e f Gratificaciones ordinarias que corresponden al ejercicio 0.00 0.00 0.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Otras remuneraciones en el mes 0.00 0.00 0.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Remuneraciones y otros ingresos puestos a disposición en los meses anteriores 16,000.00 17,900.00 19,900.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta bruta anual proyectada 25,500.00 25,900.00 26,500.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7 UIT (7 x S/. 3,500) (24,500.00) (24,500.00) (24,500.00) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Renta neta anual proyectada 1,000.00 1,400.00 2,000.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Tasa del Impuesto 15% 150.00 210.00 300.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retenciones en los meses anteriores 0.00 (30.00) (30.00) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Impuesto por pagar 150.00 180.00 270.00 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Retención en el mes S/. 30.00 45.00 67.50 (150 ÷ 5) (180 ÷ 4) (270 ÷ 4) –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Nota: Como se observa en el cálculo de la Renta bruta anual proyectada no se toma en cuenta la gratificación ordinaria de diciembre, dado que la remuneración del trabajador es variable. d. Al resultado obtenido conforme al inciso anterior, se le aplicará la escala progresiva acumulativa siguiente: Renta Neta Global Tasa ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Hasta 27 UIT 15% ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por el exceso de 27 UIT y hasta 54 UIT 21% ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por el exceso de 54 UIT 30% e. Del impuesto anual obtenido por aplicación del inciso anterior, se deducirán los créditos a que tuviera derecho el trabajador en el mes al que corresponda la retención y los saldos a su favor, de ser el caso. f. El impuesto anual así, determinado en cada mes, se fraccionará de la siguiente manera: 1. En los meses de enero a marzo, el impuesto anual se dividirá entre doce. 2. En el mes de abril, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas de enero a marzo del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 9. 3. En los meses de mayo a julio, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a abril 234 del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 8. 4. En el mes de agosto, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a julio del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 5. 5. En los meses de setiembre a noviembre, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a agosto del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 4. 6. En el mes de diciembre, con motivo de la regularización anual, al Impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a noviembre del mismo ejercicio. Opcionalmente, el empleador en el caso de renta variable puede decidir proyectar un promedio, para lo cual considerará como remuneración mensual el promedio de las remuneraciones pagadas en ese mes y en los dos (2) meses inmediatos anteriores. Para el cálculo del promedio así como la remuneración anual proyectada, no se considerarán las EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 7 gratificaciones ordinarias a que tiene derecho el trabajador. Dado que el trabajador ha percibido remuneraciones de más de un empleador en un mismo ejercicio, igual como antes se señaló, se considerará las remuneraciones acreditadas según el certificado de retenciones de quinta categoría; debiendo determinar el promedio como se muestra en el siguiente cuadro: DETERMINACIÓN DEL PROMEDIO A PROYECTAR EN REMUNERACIONES VARIABLES Meses Junio Julio Agosto Setiembre Octubre Remuneración 2,000.00 2,000.00 1,900.00 2,000.00 2,200.00 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Meses Junio Julio Agosto Setiembre Octubre Ingreso de 3 meses Promedio Agosto 2,000.00 2,000.00 1,900.00 – – Setiembre – 2,000.00 1,900.00 2,000.00 – Octubre – – 1,900.00 2,000.00 2,200.00 5,900.00 1,966.67 5,900.00 1,966.67 6,100.00 2,033.33 Al resultado obtenido se le agregará las gratificaciones tanto ordinarias como extraordinarias y en su caso las participaciones de los trabajadores, que hubieran sido puestas a disposición de los mismos en el mes de la retención. Luego se seguirán los mismos pasos mencionados en los numerales del c) al f) del procedimiento general. 235 CAPÍTULO 8 CAPÍTULO 8 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES DE QUINTA CATEGORÍA –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La regulación de los certificados de retención responde al cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 45° del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, el cual en líneas generales dispone que los agentes de retención (1) de rentas de segunda, cuarta y quinta categoría, se encuentran en la obligación de entregar a los perceptores de dichas rentas un certificado de rentas y retenciones, en el que se deje constancia de, entre otros conceptos, el importe abonado y el impuesto retenido correspondiente al año anterior. Dicha obligación, inclusive resulta exigible tratándose de retenciones practicadas a no domiciliados, cuando éstos lo soliciten para efectos distintos a las obligaciones que deben advertirse cuando se retiren del país. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. ¿Qué características deben cumplir los certificados a la luz del nuevo marco normativo? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A través de la Resolución de Superintendencia N° 010-2006/SUNAT, el ente recaudador estableció los lineamientos y requisitos mínimos que deben observar los: (i) Certificado de rentas y retenciones por rentas de segunda, cuarta y quinta categoría; (ii) Certificado de rentas y retenciones por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades; (iii) Certificado de rentas y retenciones por rentas pagadas a contribuyentes no domiciliados. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Certificados de rentas y retenciones por rentas de quinta categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La referida clase de certificado, deberá contener como mínimo la siguiente información: Requisitos e información mínima (certificado por segunda, cuarta y quinta) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. La denominación de Certificado de Rentas y Retenciones por rentas de Quinta Categoría, según corresponda. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Ejercicio al que corresponde el certificado. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Fecha de emisión del certificado. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Datos del agente de retención: – Nombres y apellidos, denominación o razón social. – Número de RUC. – Domicilio fiscal. – Nombres y apellidos, y tipo y número del documento de identidad del representante legal acreditado en el RUC, de ser el caso. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Datos del contribuyente a quien se entregará el certificado: – Nombres y apellidos. – Número de RUC o, tratándose de sujetos que no se encuentren obligados a inscribirse en el RUC, el tipo y número del documento de identidad. – Domicilio fiscal o, de no estar obligado a inscribirse en el RUC, su dirección domiciliaria. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Concepto por el que se paga la renta; cargo que ocupa en el centro laboral. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. El importe de la renta bruta de quinta categoría que el agente de retención hubiera puesto a disposición del contribuyente en el ejercicio. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. El importe de las retenciones efectuadas sobre las rentas a las que se refiere el numeral anterior. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 9. La firma del agente de retención o su representante legal acreditado en el RUC. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. ¿Según ley, cuál es la oportunidad para entregar el certificado de retenciones? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Acorde con lo previsto en el artículo 45° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, tratándose de retenciones a contribuyentes domiciliados en el país, los agentes de retención ––––––––– (1) Cabe indicar que fundamentalmente los artículos 71°, 72° y 73° de la Ley del Impuesto a la Renta, prescribe quienes tienen la “categoría” de agentes de retención del mencionado impuesto. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 237 CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 8 de rentas de quinta categoría, deberán entregar al perceptor de dichas rentas, el certificado de rentas y retenciones antes del 1 de marzo de cada año. Certificado de Rentas y Retenciones Antes del 1 de marzo de cada año Ahora bien, en el caso de rentas de quinta categoría, cuando el contrato de trabajo se extinga antes de finalizado el ejercicio, el empleador extenderá de inmediato, por duplicado, el aludido certificado. Lo anterior, responde a la obligación contemplada en el numeral 7 del artículo 87° del Código Tributario, el cual establece que constituye obligación de los administrados, conservar toda documentación y/o información que constituyan hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias o que estén relacionados con ellas, mientras el tributo no esté prescrito. Claro está, en cada caso, se tendrá en consideración el computo e inicio de los plazos prescriptorios. De otro lado, asumimos que dicha exigencia, no resultaría aplicable al sujeto (contribuyente) no domiciliado, en la medida que el mismo se encuentra fuera del ámbito de fiscalización del ente recaudador. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Si no se entrega el certificado en la oportunidad de ley: ¿Se incurre en alguna infracción? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Efectivamente. Si el agente de retención incumpliera dicha obligación, incurriría en la infracción tipificada en el numeral 26 del artículo 177° del Código Tributario, sancionada con multa equivalente al 40% de la UIT sin posibilidad de rebaja alguna (2). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. ¿Los contribuyentes se encuentran obligados a conservar el certificado de retenciones? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El último párrafo del artículo 2° de la precitada resolución establece que los contribuyentes perceptores de renta de quinta categoría, deberán conservar el certificado durante el plazo de prescripción correspondiente al ejercicio al que se refiere el documento. 7. ¿Se podría incluir información adicional? –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– En todos los certificados cuyas características establece la norma en comentario, se observan y exigen requisitos mínimos a cumplirse. Ello significaría que no existiría limitación legal alguna relacionada a que los agentes de retención pudieran consignar mayor información o, información con mayor detalle respecto a la renta abonada e impuesto retenido, siempre eso sí, respetándose la información mínima legalmente exigible. Entendemos que mientras mayor sea la información o los datos que se pudieran consignar en los referidos certificados, se evitarían cuestionamientos por parte de la SUNAT a los mismos, con lo cual no solo se beneficiaría el contribuyente sino también, se facilitaría de una mejor manera la labor de la SUNAT (una suerte de eficaz sinergia entre la relación administrado – administración). ––––––––– (2) Por ejemplo, en el presente ejercicio la multa ascendería a S/. 1,400; importe al cual habría que adicionarle los intereses moratorios devengados a la fecha de pago. 238 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 8 CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA EJERCICIO ......... Fecha de emisión: / / (Apellidos y nombres o razón social del empleador o comitente) con RUC ................... domiciliado en ........(Domicilio fiscal).............. debidamente representado por ........(nombre y apellidos del representante legal) (1)..... con DNI N°.............. media de la renta percibida o Impuesto a la Renta pagado en el exterior, el menor) 6. IMPUESTO TOTAL RETENIDO (.............) ———— S/. (.............) OBSERVACIONES .............................................................................................. ............................................................................................ ............................................................................................ CERTIFICA Que a don (doña).............(nombres y apellidos).............., identificado(a) con DNI Nº (2)............., domiciliado (2) en ..............(dirección domiciliaria)......., en su calidad de.......... (cargo que desempeña en la empresa), se le ha retenido el importe de S/. ......., como pago a cuenta del Impuesto a la Renta de quinta categoría, correspondiente al ejercicio gravable ......., calculado en base a las siguientes rentas, deducciones y créditos: 1. RENTAS BRUTAS – Sueldo o salarios, asignaciones, primas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, etc. – Participación en las utilidades – Ingresos por el trabajo prestado en forma independiente en el lugar y horario designado por quien lo requiere y cuando el usuario proporciona los elementos de trabajo y asume los gastos que la prestación del servicio demanda (3) – Ingresos por el trabajo prestado en forma independiente en forma simultánea al trabajo dependiente (4) RENTA BRUTA TOTAL S/. ............... .............. .............. .............. ———— S/. .............. ———— 2. DEDUCCIONES DE LA RENTA DE 5TA. CATEGORÍA – 7 UIT (sólo para personal domiciliado) S/. (.............) ———— 3. RENTA NETA S/. .............. 4. IMPUESTO A LA RENTA (Calculado en función a la escala vigente) S/. .............. 5.CRÉDITOS CONTRA EL IMPUESTO – Rentas de fuente extranjera (tasa EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE ——————————————————–––––—–––––––– (Nombres y apellidos y firma del agente de retención o representante legal) (1) Se incluirá al representante legal acreditado en el RUC. (2) Considerando que los perceptores de rentas de quinta categoría no se encuentran obligados a inscribirse en el RUC, la identificación se efectuará con su DNI y dirección domiciliaria. Sin embargo, si contasen con Nº de RUC, también se podría optar por consignar dicho número y domicilio fiscal. (3) Corresponde a las denominadas Rentas de Cuarta - Quinta Categoría, reguladas por el inciso e) del artículo 34º del TUO de la LIR. (4) Corresponde a las denominadas Rentas de Quinta Categoría Especial, reguladas por el inciso f) del artículo 34º del TUO de la LIR. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. Aplicación práctica –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Gastos por remuneraciones y la entrega del certificado de rentas y retenciones Enunciado Dentro de la planilla de la empresa BAMBINO S.A., se encuentra el trabajador Sr. Luis Andrés Chan Lan que ha laborado durante todo el ejercicio 2007 al cual se le ha efectuado retención por concepto de Impuesto a la Renta correspondiendo además hacerle entrega del Certificado de rentas y retenciones por quinta categoría. A continuación los montos que le corresponden por el ejercicio 2007: 239 CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 8 DetalleEneFebMarAbrMay Remuneración mensual Asignación familiar 5,000.00 5,000.00 Jun – 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 55,000.00 50.00 50.00 – 50.00 50.00 Gratificación ordinaria fiestas patrias – – – – Participación en las utilidades 2006 – – 6,000.00 Remuneración vacacional – Gratificación ordinaria Navidad Asignación por cumpleaños Total Remunera ción Mensual JulAgoSetOctNovDicTotal 50.00 50.00 50.00 53.00 53.00 – – 5,050.00 – – – – – 5,050.00 – – – – – – – – – 6,000.00 – 5,050.00 – – – – – – – – – 5,050.00 – – – – – – – – – – – 5,053.00 5,053.00 – – – – – 100.00 – – – – – 5,050.00 5,050.00 11,050.00 5,050.00 5,050.00 5,150.00 10,100.00 5,050.00 5,050.00 5,053.00 Si bien se le ha estado abonando su remuneración mensual el último día de hábil de cada mes, en lo que corresponde a la gratificación ordinaria por Navidad, la misma fue pagada recién el 15 de febrero 2008, por falta de liquidez. I. Perspectiva Contable Toda retribución que la empresa proporciona a sus trabajadores a cambio de sus servicios, se 50.00 53.00 559.00 – 100.00 5,053.00 10,106.00 76,812.00 encuentra bajo el alcance de lo señalado en la NIC 19: Beneficios de los Trabajadores. En este sentido, califica como beneficio a corto plazo las remuneraciones y cotizaciones a la seguridad social que correspondan por los servicios prestados en el ejercicio que deberán reconocerse como gasto en cada mes en que se presta el servicio. A continuación se muestra los asientos correspondientes al último semestre en relación con el citado trabajador, considerando que está en el Sistema Nacional de Pensiones: ✍ REGISTRO Contable ASIENTO JulioAgostoSetiembreOctubreNoviembreDiciembre ––––––––––––––––––––– x ––––––––––––––––––––– ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 62CARGAS DE PERSONAL ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 621 Sueldos 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 5,000.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 625 Otras remuneraciones 5,100.00 50.00 50.00 53.00 53.00 5,106.00 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 627 Seguridad y Previsión Social 909.00 454.50 454.50 454.77 454.77 909.54 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40TRIBUTOS POR PAGAR ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 401 Gobierno Central ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 40175 IR - 5ta Categoría -675.42 -675.79 -675.79 -676.24 -676.24 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 403 Contribuciones a Instituciones públicas -2,222.00 -1,111.00 -1,111.00 -1,111.66 -1,111.66 -2,223.32 (1) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 41 REMUNERACIONES Y ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– PARTICIPACIONES POR PAGAR ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 411 Remuneraciones por pagar -8,111.58 -3,717.71 -3,717.71 -3,719.87 -3,719.87 -8,792.22 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– x/x Por el gasto por servicios prestados. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– ––––––––––––––––––––– x ––––––––––––––––––––– (1) En el mes de diciembre, el cálculo de ESSALUD y ONP se efectúa considerando tanto la remuneración como la bonificación, considerando que el trabajador ya adquirió el derecho a su goce. 240 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 8 II. Perspectiva Tributaria Respecto al gasto generado por los servicios prestados por el trabajo bajo el entendido que cumple con el criterio básico de causalidad, se encontrará limitado para su deducción al pago al trabajador (beneficiario) antes de la presentación de la declaración jurada anual, de conformidad con lo dispuesto por el literal v) del artículo 37º del TUO de la LIR. En este sentido, toda vez que el gasto está siendo pagado en el mes de febrero antes de la presentación de la declaración jurada anual cumple con el requisito para ser deducible como gasto. Por otro lado, siendo la empresa empleadora agente de retención por los montos mensuales pagados o acreditados a trabajadores dependientes, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 71º del TUO de la LIR, deberá aplicar el procedimiento dispuesto en el artículo 40º del Reglamento de la LIR con el fin de determinar el monto a retener mensualmente por rentas de quinta categoría. A continuación se detallará en líneas generales el procedimiento de proyección de la renta anual aplicable para remuneraciones fijas como la que corresponde el caso planteado, entendiendo por tal la remuneración básica que percibe el trabajador Sr. Luis Andrés Chan Lan. Los pasos a seguir serían: a) A la remuneración mensual se le multiplicará por el número de meses que falte para terminar el ejercicio (incluye el mes que corresponde la retención). Al resultado se le sumará las gratificaciones ordinarias que correspondan al ejercicio y en su caso las participaciones y la gratificación extraordinaria que hubiera sido puesta a disposición en dicho mes. d) Al resultado obtenido conforme al inciso anterior, se le aplicará la escala progresiva acumulada siguiente: i) hasta 27 UIT 15%, ii) por el exceso de 27 UIT y hasta 54 UIT 21% y iii) y por el exceso de las 54 UIT 30%. e) Del impuesto anual obtenido por aplicación del inciso anterior, se deducirán los créditos a que tuviera derecho el trabajador en el mes al que corresponda la retención. f) El impuesto anual así, determinado en cada mes, se fraccionará de la siguiente manera: 1. En los meses de enero a marzo, el impuesto anual se dividirá entre doce. 2. En el mes de abril, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas de enero a marzo del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 9. 3. En los meses de mayo a julio, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a abril del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 8. 4. En el mes de agosto, el impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los mese de enero a julio del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 5. 5. En los mes de setiembre a noviembre, al impuesto anual se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a agosto del mismo ejercicio. El resultado de esta operación se dividirá entre 4. b) Al resultado del inciso anterior, se le sumará, en su caso, las remuneraciones y otros ingresos puestos a disposición en los meses anteriores del mismo ejercicio. 6. En el mes de diciembre, con motivo de la regularización anual, al Impuesto anual, se le deducirá las retenciones efectuadas en los meses de enero a noviembre del mismo ejercicio. c) A la suma que se obtenga por aplicación de los incisos anteriores se le restará el monto equivalente a las siete (7) Unidades Impositivas Tributarias. En base al procedimiento antes descrito a continuación se presenta el siguiente cuadro que muestra las retenciones a efectuar por la empresa al Sr. Chan: EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 241 CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES DE QUINTA CATEGORÍA CAPÍTULO 8 CERTIFICADO DE RENTAS Y RETENCIONES POR RENTAS DE QUINTA CATEGORÍA EJERCICIO 2007 Fecha de emisión: 29.02.2008 Bambino S.A. con RUC 2010154500, domiciliado en Av. Gálvez Barnechea 961 San Borja, debidamente representado por Elías Chávez Roca, con DNI Nº 07485461 CERTIFICA Qué a don Luis Andrés Chan Lan, identificado con DNI 05742964, domiciliado en Av Arica 541 – Breña, en su calidad de Gerente de Ventas, se le ha retenido el importe de S/. 7,141.35, como pago a cuenta del Impuesto a la Renta de quinta categoría, correspondiente al ejercicio gravable 2007, calculado en base a las siguientes rentas, deducciones y créditos: 1. RENTAS BRUTAS • Sueldo o salarios, asignaciones, primas, gratificaciones, bonificaciones, aguinaldos, comisiones, etc. • Participación en las utilidades • RENTA BRUTA TOTAL S/. 65,759.00 S/. 6,000.00 –––––––––– S/. 71,759.00 ======== 2.DEDUCCIONES DE LA RENTA DE 5TA CATEGORÍA • 7 UIT (sólo para personal domiciliado) S/. ( 24,150.00) ––––––––––– 3. RENTA NETAS/. 47,609.00 4.IMPUESTO A LA RENTAS/. • Hasta 27 UIT 15% 5.CRÉDITOS CONTRA EL IMPUESTO • Rentas de fuente extranjera 6.IMPUESTO TOTAL RETENIDO S/. 7,141.35 ( 0.00) –––––––––– S/. ( 7,141.35) OBSERVACIONES (*) No se incluye el importe por gratificación por navidad, dado que éste fue pagado en el siguiente ejercicio (15.02.2008). (*) Se retuvo en exceso el monto de S/. 81.27 que será reintegrado en enero 2008. 242 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 8 Teniendo en consideración que de acuerdo con el artículo 45º del Reglamento de la LIR, los agentes de retención de rentas de quinta categoría se encuentran en la obligación de entregar a los perceptores de dicha renta un certificado de renta y retenciones, en el que se deje constancia del importe abonado y el impuesto retenido antes del 1 de marzo de cada año, deberá extenderse un certificado como el que se muestra a continuación considerando EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE los lineamientos y requisitos dispuestos por la Resolución de Superintendencia Nº 010-2006/ SUNAT. Finalmente, si el agente de retención incumpliera con entregar el certificado dentro de la oportunidad establecida en la norma, incurrirá en la infracción tipificada en el numeral 26 del artículo 177º del Código Tributario, sancionada con la multa equivalente al 40% de la UIT sin contar con rebaja alguna. 243 CAPÍTULO 9 CAPÍTULO 9 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES DECLARACIÓN Y PAGO DE TRIBUTOS QUE GRAVAN REMUNERACIONES –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– • El empleador como deudor tributario –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Se entiende por entidad empleadora, para efectos de la declaración y pago de tributos, a toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurídica, sociedad irregular o de hecho, cooperativa de trabajadores, institución pública, institución privada, entidad del sector público nacional (incluidas las del D.S. Nº 027-2001-PCM del 22.03.2001) o cualquier otro ente colectivo, que tenga a su cargo: – Trabajadores, es decir personal bajo relación de dependencia, o que laboran en calidad de socios de cooperativas de trabajadores, cualquiera sea el régimen laboral o modalidad a la cual se encuentren sujetos. – Pensionistas, a los cuales el empleador les pague pensión de jubilación, cesantía, incapacidad o sobrevivencia (1). – Personal a quienes el empleador abone o pague ingresos que constituyan rentas de quinta categoría de acuerdo al inciso e) del artículo 34º de la Ley del Impuesto a la Renta (2), según lo establecido en la Directiva Nº 008-99/ SUNAT (07.08.99), comúnmente denominadas “rentas de cuarta-quinta”. Respecto de los tributos y aportes relacionados con la remuneración o las pensiones, el empleador tiene las siguientes obligaciones: • Es contribuyente de: – El aporte al ESSALUD. • Es agente retenedor de: – El aporte al ESSALUD del 4% de los pensionistas a su cargo. – El aporte de cada trabajador al SNP. – El Impuesto a la Renta de quinta categoría (3). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. Tributos que gravan las remunera- ciones y pensiones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1.1. Aportes al Seguro Social de Salud Los aportes destinados al ESSALUD son de cargo de la entidad empleadora. • Tasa – El aporte equivale al 9% de la remuneración devengada de cada trabajador, el cual será calculado sobre la totalidad de las remuneraciones devengadas en cada mes a favor del asegurado. Para estos efectos se tomará en cuenta el concepto de remuneración definidos en los artículos 6º y 7º del TUO del D.Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97). La base imponible mínima mensual no podrá ser menor a la RMV vigente el último día calendario del período ––––––––– (1) Obligación establecida por la Ley Nº 10624 (14.08.46) y normas modificatorias. (2) Según el inciso e) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el D.S. Nº 179-2004-EF (08.12.2004): “Son rentas de quinta categoría (...) los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma independiente con contratos de prestación de servicios normados por la legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugar y horario designado por quien lo requiera y cuando el usuario proporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que la prestación del servicio demanda”. (3) Respecto de la renta de quinta categoría regulada en el inciso f) del artículo 34° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el D.S. Nº 179-2004-EF (08.12.2004), es decir, los ingresos obtenidos por la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría, efectuados por un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia, la persona que perciba estos servicios, también será quien retenga y declara esta renta especial mediante el PDT 601 – Planilla Electrónica. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 245 DECLARACIÓN Y PAGO DE TRIBUTOS QUE GRAVAN REMUNERACIONES CAPÍTULO 9 laborado, y es aplicada independientemente de las horas y días laborados por el afiliado regular en actividad durante el período mensual declarado. Excepcionalmente, tratándose de trabajadores que perciban subsidios, la base mensual mínima imponible por cada trabajador se determinará de forma proporcional a los días no subsidiados del mes correspondiente. En el caso de afiliados regulares en actividad que estando subsidiados desde el inicio del mes, terminan su vínculo laboral sin labor efectiva, dicho período subsidiado no determinará la obligación de la entidad empleadora de pagar las contribuciones correspondientes (4). – Respecto de los pensionistas a cargo del empleador, éste deberá retener el 4% del monto de la pensión, como aporte destinado a ESSALUD. 1.2. Aportes al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) El empleador tiene la obligación de retener, de la remuneración del trabajador, el aporte al SNP para luego declararlo y pagarlo en la forma establecida por la administración tributaria. • Tasa El aporte equivale al 13% de la remuneración devengada del trabajador, es el total de lo que perciba el asegurado por los servicios prestados a su empleador cualquiera que sea la denominación que se le dé. No son base de cálculo para las aportaciones: – Gratificaciones extraordinarias. – Participación en las utilidades. – Bonificación por riesgo de pérdida de dinero. – Bonificación por desgaste de herramientas. – Las sumas o bienes entregados al trabajador para la realización de sus labores, exigidos por la naturaleza de éstas, como los destinados a movilidad, viáticos, representación y vestuario. La remuneración mínima mensual sobre la que se calcula el aporte no podrá ser inferior a la remuneración mínima, que por disposición legal deba percibir el trabajador por la labor efectuada dentro de la jornada máxima legal o contractual. Cuando no se realice la jornada máxima legal o no se trabaje la totalidad de los días de la semana o del mes, el aporte se calculará sobre lo realmente percibido, siempre que se mantenga la proporcionalidad con la remuneración mínima con la que debe retribuirse a un trabajador. Asimismo, debe tomarse en cuenta los artículos 6º y 7º del TUO del D.Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante el D.S. Nº 003-97-TR (27.03.97), respecto del concepto de remuneración. 1.3. Impuesto a la Renta 1.3.1.El empleador como agente de retención Todo empleador deberá actuar como agente de retención respecto de las rentas de quinta categoría que perciban sus trabajadores, en virtud a lo dispuesto en el artículo 75º del TUO de la LIR. ––––––––– (4) Las disposiciones sobre aportes el ESSALUD calculados sobre la RMV están vigentes a partir del período tributario de noviembre del 2006. 246 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 9 También deberán retener el impuesto a aquellos servidores que perciban ingresos por el trabajo prestado de forma independiente, que califiquen como rentas de quinta categoría, de acuerdo con el inciso e) y f) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante el D.S. Nº 179-2004-EF (08.12.2004). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Declaración –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La declaración es la manifestación de hechos comunicados a la Administración Tributaria por el declarante, quien puede ser el deudor tributario o el tercero encargado de presentar las declaraciones. Para la presentación de estas declaraciones se deberá utilizar el PDT 601 – Planilla Electrónica o el formulario que corresponda. La declaración de los tributos que gravan las remuneraciones se realizará mediante el PDT 601 – Planilla Electrónica - versión 1.1., o el Formulario Nº 402. 2.1. Consolidación de la información Cualquiera sea la forma de presentación que se utilice, ya sea mediante el PDT 601 – Planilla Electrónica o el Formulario Nº 402, las entidades empleadoras deberán presentar una declaración-pago por cada período tributario. Para ello, deberán consolidar la totalidad de la información respecto de todos sus trabajadores y/o pensionistas, así como de sus derechohabientes a nivel nacional en una única declaración por período tributario. Las entidades empleadoras que tengan su- cursales, agencias, establecimientos anexos o puntos de venta en distintos lugares, tomarán la información consolidada de todos sus trabajadores y pensionistas. 2.2. Declaración incompleta La declaración, tanto la que se efectúe a través del PDT como la que se realiza mediante formularios, será considerada incompleta cuando en ella no se consigne la información referida a alguno de los conceptos que se detallan en el siguiente cuadro, por cada trabajador (véase página siguiente). Para estos efectos, la declaración se entenderá incompleta respecto de cada concepto, en forma independiente. 2.3. SUNAT Virtual Es el portal de la SUNAT en Internet en el cual, a través del Sistema SUNAT Operaciones en Linea, los contribuyentes podrán efectuar -en forma voluntaria- la presentación de las declaraciones determinativas y el pago de los tributos internos que administra y/o recauda SUNAT, en forma virtual (5). Bajo este sistema, el contribuyente deberá elaborar sus declaraciones determinativas a través de los PDTs respectivos (entre ellos la planilla electrónica), pero ya no será necesario apersonarse a las dependencias de SUNAT o entidades del sistema financiero, sino que la presentación podrá realizarse a través de internet. Debido a que esta modalidad es opcional, el uso de la misma no implica la obligación posterior del deudor tributario a utilizar este medio en otras oportunidades. Para efectos de presentar las declaraciones y efectuar el pago de los tributos a través –––––––––– (5) El uso de SUNAT Virtual será obligatoria para los medianos y pequeños contribuyentes, cuyo importe a pagar sea igual a cero. Si los demás deudores tributarios notificados como principales contribuyentes no nacionales optaran por presentar sus declaraciones a través de SUNAT Virtual, podrán utilizar este medio siempre que sean notificados expresamente para ello por la SUNAT. Ello, de conformidad con lo dispuesto en el inciso b) del artículo 2º de la Resolución de Superintendencia Nº 260-2004/SUNAT (01.11.2004). EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 247 DECLARACIÓN Y PAGO DE TRIBUTOS QUE GRAVAN REMUNERACIONES CAPÍTULO 9 DATOS CUYA OMISIÓN IMPLICA LA PRESENTACIÓN DE LA DECLARACIÓN JURADA EN FORMA INCOMPLETA Por cada trabajador registrado en el formulario, se deberá consignar información en los siguientes campos: –Tipo de documento de identidad. Formulario 402 –Número de documento de identidad. –Tipo de trabajador. –Salud (Contribuciones a ESSALUD). –Retenciones del Impuesto a la Renta 5ta. categoría - Tributo. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Trabajadores del Hogar: –Tipo y número de documento de identidad del trabajador del hogar. Formulario 1076 –Salud (contribuciones a ESSALUD). –ONP (contribuciones a la ONP- Decreto Ley Nº 19990), de encontrarse afecto. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Construcción Civil Eventual: Por cada trabajador registrado en el formulario, se deberá consignar informa­ción en los siguientes campos: Formulario 1072 –Tipo de documento de identidad. –Número de documento de identidad. –Salud (Contribuciones a ESSALUD). ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Por cada trabajador registrado en la declaración, se deberá consignar información en los siguientes campos: – Tipo de documento de identidad. –Número de documento de identidad. – Tipo de trabajador. – Base imponible de Pensiones (Contribuciones a la ONP) bajo el Decreto Ley Nº 19990, de encontrarse afiliado PDT 601 al Sistema Nacional de Pensiones. Planilla Electrónica – Base imponible de Salud (Contribuciones al ESSALUD), de encontrarse afecto. – Base imponible de Seguro de Salud Agrario, de encontrarse afecto. – Base imponible del Fondo de Derechos Sociales del Artista, de encontrarse obligado. – Retenciones del Impuesto a la Renta de Quinta categoría, de corresponder. – Retenciones para la Contribución Solidaria para la asistencia previsional. –Base imponible de Salud para los trabajadores pescadores. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Seguro Por cada trabajador registrado en la declaración, se deberá consignar información en los siguientes campos: Complementario –Tipo de documento de identidad. de Trabajo de Riesgo –Número de documento de identidad. –Remuneración afecta al Seguro en Salud. de SUNAT Virtual cuando corresponda, los contribuyentes deberán contar con el Código de Usuario y la Clave de Acceso a SUNAT Operaciones en Línea. Para obtenerlos deberá seguir el procedimiento detallado en la Res. Nº 109-2000/SUNAT (03.11.2000) y normas modificatorias. El procedimiento para la declaración y pago de tributos a través de SUNAT virtual, las causales de rechazo del archivo y la acreditación de las declaraciones presentadas, están reguladas en la Res. Nº 260-2004/ SUNAT (01.11.2004). 248 Asimismo, deberán considerarse las disposiciones sobre el Nuevo Código de Envío (NEC) contenidos en la Res. Nº 183-2005/ SUNAT (30.09.2005). –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Pago de contribuciones y tributos –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– El pago de los aportes al ESSALUD, al SNP y del Impuesto a la Renta de quinta categoría, se realizarán mediante el PDT 601- Planilla Electrónica o el Formulario 402, cuando corresponda, en los plazos señalados por la SUNAT. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 9 –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Recargos por mora –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– La Ley Nº 27038 (31.12.98), norma que modificó el Código Tributario, estableció que las aportaciones administradas por el ESSALUD se regularían por las normas de dicho Código. Posteriormente, mediante la R.M. Nº 085-99-EF/66 (20.04.99) se precisó que a partir del 01.01.99 serán de aplicación a las aportaciones al ESSALUD y a la ONP, la R.M. Nº 115-93-EF/66 (04.06.93), norma que establece que para efectos de determinar la deuda tributaria, las entidades administradoras de tributos distintos a la SUNAT (como el ESSALUD y la ONP) aplicarán la tasa TIM que determine la misma SUNAT. Por tanto, para determinar el interés moratorio por pagos extemporáneos de las aportaciones al ESSALUD y la ONP que se devenguen a partir del 01.01.99, se aplicarán los mismos intereses que aplica la SUNAT; es decir, la tasa TIM nominal mensual. Finalmente, mediante el Decreto Legislativo Nº 914 (10.04.2001) se establecieron nuevas reglas para la actualización de las deudas por aportaciones al ESSALUD y la ONP. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Otras obligaciones tributarias –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5.1. Obligación del empleador de entregar certificado de retenciones de rentas de quinta categoría Los agentes de retención de rentas de quinta categoría deben entregar al perceptor de dichas rentas, antes del 1 de marzo de cada año, un certificado en el que se deje constancia del monto abonado y el impuesto retenido correspondiente al año anterior. Tratándose de rentas de quinta categoría, cuando el contrato de trabajo termine antes de finalizado el ejercicio, el empleador extenderá de inmediato y por duplicado, el certificado de retenciones por el período trabajado en el año calendario. Una copia del certificado deberá ser entregado por el trabajador al nuevo empleador. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 5.2. Obligación de llevar libro de retenciones Las retribuciones pagadas con motivo del trabajo prestado en forma independiente al amparo de los incisos e) y f) del artículo 34º del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta se consignarán en un libro denominado “Libro de Retenciones", el cual servirá para sustentar tales gastos. En tal sentido, los perceptores de las mencionadas retribuciones no deberán otorgar comprobantes de pago por dichas rentas. 5.3. Entrega de información referida a aportaciones efectuadas al SNP 5.3.1. Declaración Jurada El empleador, ante el requerimiento por parte de la ONP, deberá entregar información referida a las aportaciones de los regímenes pensionarios del D.Ley Nº 19990, D.Ley Nº 20530 y D.Ley Nº 18846 y solicitudes de Bono de Reconocimiento. Entregará una “Declaración Jurada de Información de Aportes”, la cual deberá ser obligatoriamente llenada por el empleador en duplicado, dentro de los 5 días útiles siguientes a su recepción, y firmada por el titular o representante legal de la entidad empleadora. En caso de no entregar este documento se efectuará un segundo requerimiento, concediéndole un plazo de 2 días hábiles. Se recepcionará la declaración jurada en las oficinas del empleador. 6.3.2.Imposición de multas Ante la negativa del empleador a la recepción de esta declaración jurada o su entrega dentro del plazo señalado, se iniciará un procedimiento para la imposición de la correspondiente multa al empleador, y para determinar responsabilidad penal del titular y/o representante legal, si fuera el caso. 249 DECLARACIÓN Y PAGO DE TRIBUTOS QUE GRAVAN REMUNERACIONES CAPÍTULO 9 El monto de la multa se aplicará en función del número de trabajadores respecto de los cuales se ha solicitado información al empleador, de acuerdo al siguiente cuadro: NÚMERO DE TRABAJADORES MONTO DE LA MULTA Menos de 5 50% UIT De 5 en adelante 150% UIT UIT: Unidad Impositiva Tributaria Una vez emitida la multa, la ONP podrá requerir nuevamente la información necesaria a través de los formatos de declaración jurada, pudiendo emitir una nueva multa ante cada requerimiento, hasta que se cumpla con entregar la información solicitada o se sustente la posibilidad de su entrega (6). 6.4. Liquidación anual de aportes y retenciones Los empleadores deberán presentar, ante la entidad administradora correspondiente, y en el mes de enero del año siguiente al que corresponda la contribución, una Liquidación Anual de Aportes y Retenciones de la Seguridad Social por cada uno de los asegurados o afiliados. La liquidación debe hacerse respecto de los aportes y retenciones por concepto de prestaciones previsionales y de salud, aún cuando el trabajador haya laborado menos de 12 meses. Artículo 1º, Ley Nº 27605 (22.12.2001) 6.5. Comprobantes de retenciones a los sistemas pensionarios Los empleadores que realicen aportes y retenciones por concepto de prestaciones previsionales, deberán entregar a cada trabajador el Comprobante de Retenciones por Aportes al Sistema de Pensiones, antes del 1 de marzo de cada año. Artículo 2º, Ley Nº 27605 (22.12.2001) ––––––––––– (6) El régimen de incentivos, el procedimiento para el pago de la multa y los recursos impugnativos que puedan presentarse contra ellas, son los mismos que los establecidos en el numeral 1 del Capítulo 2, referido al procedimiento de inspección a cargo de la ONP. 250 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CAPÍTULO 10 CAPÍTULO 10 CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES PLANILLA ELECTRÓNICA –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 1. La Planilla Electrónica –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Mediante el Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (28.08.2007) fueron publicadas las disposiciones que regularon el uso de la Planilla Electrónica, la cual es definida como el documento llevado a través de medios electrónicos que debe ser presentado mensualmente a través del soporte informático desarrollado por la SUNAT. El contenido de esta planilla fue aprobada por la Resolución Ministerial Nº 250-2007-TR (30.09.2007) y el soporte informático a utilizar es el “PDT Planilla Electrónica, Formulario Virtual Nº 601”, el cual está regulado por la Resolución de Superintendencia Nº 204-2007/SUNAT (27.10.2007). Mediante las Resoluciones de Superintendencia Nº 204-2007/SUNAT del 27.10.2007 y Nº 005-2008/SUNAT de fecha 12.01.2008, se ampliaron los supuestos bajo los que se obligaba a los empleadores a llevar el PDT 601- Planilla Electrónica; siendo que estarían, a partir de enero del 2008, forzados a registrar a todo su personal en el PDT 601 aquellos obligados a presentar sus declaraciones mensuales, sustitutorias o rectificatorias a través de los PDTS: • PDT Remuneraciones, Formulario Virtual Nº 600; • PDT Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, Formulario Virtual Nº 610; y • PDT IGV - Renta Mensual, Formulario Virtual Nº 621 Por otro lado se estableció que si el empleador no se encuentra obligado a llevar alguno de los PDTs enumerados, sí estaría obligado a llevar el PDT 601 - planilla electrónica si incurriera en alguno de los siguientes supuestos, de acuerdo al artículo 2º del Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (29.08.2007): 1. Cuenten con más de tres (3) trabajadores. 2. Cuenten con uno (1) o más prestador de servicios y/o personal de terceros. 3. Cuenten con uno (1) o más trabajadores o EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE pensionistas que sean asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones. 4. Cuando estén obligados a efectuar alguna retención del Impuesto a la Renta de cuarta o quinta categoría. 5. Tengan a su cargo artistas - Ley Nº 28131. 6. Hubieran contratado los servicios de una Entidad Prestadora de Servicios. 7. Hubieran suscrito con el EsSalud un contrato por Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. 8. Gocen de estabilidad jurídica o tributaria. 9. Cuenten con uno o más prestadores de servicios - Modalidades Formativas Laborales. 10.Quien sin estar obligado alguna vez utilizó la planilla electrónica. 11.SUNAT podrá ampliar / modificar este listado. Con respecto al último supuesto establecido en la norma, la SUNAT tiene la posibilidad de ampliar o modificar el ámbito objetivo de aplicación de la norma, ampliando la base de empleadores obligados a llevar la Planilla Electrónica. Finalmente bajo el amparo del Decreto Supremo Nº 018-2007-TR, de fecha 28 de agosto de 2008, la declaración de las obligaciones que se generaron a partir del período enero de 2008 se han venido presentando a través de la Planilla Electrónica desde el mes de febrero de 2008. 1.1. Sujetos exceptuados a presentar PDT 601 - Planilla Electrónica De acuerdo a la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Resolución de Superintendencia Nº 005-2008-SUNAT (12.01.2008), los sujetos exceptuados a presentar el PDT - Planilla Electrónica serán aquellos empleadores que contraten únicamente prestadores de servicios 4ta. categoría cuando, estos empleadores, no sean agentes de retención obligados a llevar contabilidad, al pagar o acreditar honorarios o remuneraciones que constituyan rentas de 4ta. categoría, de acuerdo al 251 PLANILLA ELECTRÓNICA CAPÍTULO 10 artículo 65º del TUO de la Ley de Impuesto a la Renta. Por lo que no estarán obligados a llevar el PDT 601 - Planillas Electrónicas aquellos empleadores que sólo contraten prestadores de servicios - cuarta categoría y que, sean persona natural que no superan las 100 UIT de ingresos brutos anuales. Las microempresas que están constituidas como personas naturales, estarán obligadas a llevar el PDT 601 si es que cuentan con más de tres trabajadores, o si contando con menos trabajadores y/o prestadores de servicios, incurren en alguna de las situaciones mencionadas anteriormente y que se encuentra normadas en el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 018-2007-TR (29.08.2007). Para el caso de las microempresas constituidas como personas jurídicas por su sola condición de tales, se encontrarán obligadas a utilizar las planillas electrónicas, sin importar el número de trabajadores con los que cuenten. 1.2. Nueva versión del PDT Planilla electrónica La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT ha emitido mediante la Resolución de Superintendencia Nº 125-2008/SUNAT (25.07.2008), norma vigente desde el 26.07.2008, nuevas disposiciones sobre el uso del PDT 601 - planilla electrónica, bajo la cual se determina: – La aprobación del PDT Planilla Electrónica, Formulario Virtual Nº 0601 - versión 1.2.; dicha versión se usará a partir del 1 de agosto de 2008, tanto para los meses siguientes como para los meses de enero a junio de 2008 en caso de rectificación u omisión. – El registro en el PDT Planilla Electrónica de los servidores contratados a través de los contratos administrativos de servicios, bajo el amparo del Decreto Legislativo Nº 1057, y solo para entidades públicas. – La modificación de la Resolución de Superintendencia Nº 204-2007-SUNAT (27.10.2007) mediante la cual se apro252 bó el PDT Planilla Electrónica Formulario Virtual Nº 0601 respecto de los siguientes temas: 1. Incorporación de anexo con la información de la planilla electrónica. 2. Introducción del concepto Asegura Tu Pensión respecto de los afiliados al SNP. 3. Emisión de las constancias de presentación o rechazo. 4. Presentación de las declaraciones sustitutorias o rectificatorias. A continuación recogemos algunas definiciones que consideramos relevantes, no sin antes mencionar que ello responde a una arbitrariedad de nuestra parte para fines didácticos. 1.3. Definiciones 1.3.1. Trabajador De acuerdo al Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, los trabajadores tienen las siguientes características: – Dan prestación personal y directa de servicios – Reciben una contraprestación por los servicios prestados – Realizan labor subordinada. Siendo que una de las principales características que definen al trabajador y, a la relación laboral en sí, es el vínculo de SUBORDINACIÓN bajo el cual presta servicios personales a favor del empleador. Este personal que se encuentra prestando servicios personales a un empleador bajo relación de subordinación, puede estar sujeto a cualquier régimen laboral y bajo cualquier modalidad de contrato laboral. Los contratos laborales, a los cuales la norma hace referencia, se agrupan en: • De acuerdo al tiempo de duración: – Contratos a tiempo indeterminado. – Contratos sujetos a modalidad o a tiempo determinado. • De acuerdo a la duración de la jornada: – Por la duración de la jornada EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 10 • Contrato a tiempo parcial. • Contrato a tiempo completo. – Por la forma de organización de la jornada • Contratos de jornada ordinaria. • Contratos de jornada atípica o acumulativa. La definición de trabajador también abarca a aquellos que laboran para el sector público, por lo que todo trabajador, servidor o funcionario público, a efectos de la planilla electrónica, será considerado trabajador sin importar el régimen laboral bajo el cual se encuentren. a. Registrando personal que no cumple con la definición de trabajador Para efectos del registro en el PDT planilla electrónica, también, se incluirán dentro de la categoría de TRABAJADOR el personal que no tiene vínculo laboral de dependencia con el declarante, por lo que no son considerados formalmente trabajadores; sin embargo, al tener obligaciones y/o beneficios comunes al trabajador dependiente deberán ser registrados bajo la categoría de TRABAJADOR sólo para efectos del aplicativo PDT 601 – Planilla Electrónica. De este modo, encontramos: – El prestador de servicios que se encuentra bajo el régimen tributario denominado cuarta-quinta, por lo que a pesar de realizar un trabajo independiente tributa por rentas de 5ta. categoría, al igual que un trabajador dependiente; es definido por el TUO del Código Tributario como, prestador de servicios bajo contrato normado por el código civil que, por lo tanto realiza trabajo independiente, pero que tiene un lugar, horario y elementos otorgados por el beneficiario de la prestación, es decir quien lo contrata, además de que este último asume el gasto que la prestación independiente demande. Para el caso de estos prestadores de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE servicios y, de acuerdo al PDT 601 deberán ser registrados en la categoría de TRABAJADOR; debido, básicamente, a que al igual que ellos tributan por rentas de 5ta. categoría. – Del mismo modo, se deberá registrar en la categoría de TRABAJADOR a los aprendices SENATI, que son asegurados obligatorios al Régimen Contributivo del Seguro Social en Salud; así como a los pescadores y procesadores artesanales independientes. – Por otro lado, las entidades públicas que contraten servidores a través del régimen especial de contratación administrativa de servicios, el cual de acuerdo al Decreto Legislativo 1057º será de naturaleza administrativa y privativo del Estado, deberán registrarlos en la planilla electrónica bajo la categoría de TRABAJADOR. Siendo que para los servidores contratados a través de la contratación administrativa de servicios los beneficios otorgados serán: 1. Un máximo de 48 horas de prestación de servicios a la semana 2. Descanso de 24 horas continuas a la semana. 3. Descanso de 15 días calendario continuos por año cumplido. 4. Afiliación al régimen contributivo de EsSalud. 5. Afiliación al sistema pensionario –SNP o SPP (AFPs) Por lo que será necesario el registro en la planilla electrónica de las aportaciones al sistema previsional y la contribución de la Entidad publica contratante a EsSalud, además del registro del descanso vacacional y la jornada; debido a ello se registrará al beneficiario del régimen de contratación administrativa de servicios en la categoría de TRABAJADOR, a pesar que sea una relación excluida del ámbito laboral. 253 PLANILLA ELECTRÓNICA CAPÍTULO 10 Registro de personal que no cumple con la definición de trabajador en el PDT Planilla Electrónica Tipo deObligaciones y beneficios Tipo de Código de Categoría contrato comunes al trabajador personal registro de trabajo dependiente Persona que genera Retenciones de renta de 5ta. categoría ingresos cuarta- Trabajador 98 No activado quinta categoría –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Practicante SENATI Trabajador 23 No activado Afiliado regular y obligatorio a EsSalud a EsSalud. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Pescadores y procesadores Trabajador 66 No activado Afiliado regular y obligatorio a EsSalud artesanales independientes –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Beneficiario del 1.Registro de jornada régimen especial de Administrativo 2.Registro de descanso vacacional de contratación Trabajador 67 de servicios 3.Afiliado regular y obligatorio a EsSalud administrativa de (Cod. 14) 4.Afiliado obligatorio / facultativo del Sistema servicios D.Leg. 1057 Previsional - SNP o SPP (AFPs) 5.Retenciones de renta de 5ta. categoría b. Trabajadores sin régimen pensionario Es obligación de todo empleador retener a sus trabajadores los aportes a un régimen pensionario, sea este el Sistema Nacional de Pensiones - SNP, el Sistema Privado de Pensiones - SPP o el Sistema de Pensiones Sociales. No obstante, la legislación vigente contempla algunos supuestos de excepción, como es el caso de: 1. Los pensionistas del SPP que retornen a la actividad laboral quienes previo trámite ante su AFP pueden solicitar que no se les efectúe el descuento por aportes previsionales. 2. Las personas con Contrato Administrativo de Servicios que hayan optado por no afiliarse a un régimen pensionario. Sin embargo, el PDT 601 en la versión 1.1 no permitía registrar a los trabajadores que no tuvieran obligación de realizar aportes al sistema previsional o sin régimen pensionario; Actualmente, a través de la versión 1.2 del PDT 601 aprobada por la Resolución de Superintendencia Nº 125/2008/SUNAT (25.07.2008), sí 254 se encuentra habilitada la opción para declarar a estos trabajadores. c. Asegura Tu Pensión Este seguro permitirá a los trabajadores afiliados al SNP –con aportes voluntarios vigentes– asegurar la continuidad de sus aportes previsionales por un año mientras se encuentren sin empleo, siempre que el despido sea por causales no imputables al trabajador. Entre las condiciones para la afiliación se exige que el asegurado obligatorio tenga como mínimo 18 meses de aportes al SNP. El precio de este seguro será de cinco nuevos soles mensuales por persona, que a solicitud de cada trabajador serán descontados por planilla. Este concepto es recaudado por la SUNAT y su vigencia es a partir de julio de 2008, por lo que se encuentra vigente a partir de la versión 1.2 del PDT Planilla Electrónica. d. Período, horario y jornada laboral que deben registrar Los períodos laborales se registran de EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 10 acuerdo a la fecha de inicio y fin de la relación laboral; en el PDT 601 se debe registrar la fecha de inicio que se señala en los contratos laborales y, solamente, se informará la fecha de fin de la relación cuando efectivamente culmine el vínculo laboral. Para registrar la fecha de fin de la relación de trabajo se debe declarar, previamente, como en “BAJA” al trabajador, aunque no se le haya pagado su liquidación; el mes en el que se paga la liquidación al trabajador, la situación de éste deberá ser registrada como “SIN VÍNCULO LABORAL PENDIENTE DE PAGO”. Se debe indicar que la obligación de registrar los contratos de trabajo sujetos a modalidad, ante la autoridad administrativa de trabajo, sigue vigente; la presentación de las planillas electrónicas, no reemplaza la obligación de registrar los contratos a tiempo determinado, ni las tasas que se pagan por esta presentación. La fecha de ingreso que se debe colocar es aquella que indica el ingreso a la empresa que lo está registrando como trabajador, no la fecha en la que ingreso a laborar para un empleador diferente al declarante. Del mismo modo y, en caso el trabajador esté siendo contratado mediante contratos modales sucesivos y con relación laboral ininterrumpida, se deberá colocar la fecha de inicio del primer contrato, debido a que el vínculo laboral no ha cesado en ningún momento. Para el registro del horario en la planilla electrónica, la Resolución Ministerial Nº 020-2008-TR (16.01.2008) ha determinado que la boleta de pago debe reflejar de manera exacta el contenido del registro de control y asistencia por lo que siendo la boleta el fiel reflejo de la planilla, podemos concluir que para el registro de las horas laboradas en forma ordinaria y en sobretiempo el declarante deberá contabilizar las horas registradas en el registro de control y asistencia. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE Aquellos empleadores que tienen trabajadores desarrollando actividad en jornada diurna y jornada nocturna, en forma alternada y en un mismo período, deberán registrarlos como trabajadores “sujetos a trabajo en horario nocturno”. De este modo serán considerados trabajadores sujetos a la jornada nocturna, cuando: – Desarrollen actividades de manera exclusiva en horario nocturno. – Desarrollen actividades en horario parcialmente nocturno y, parcialmente diurno. – Desarrollen actividades algunos días en horario nocturno y otros en horario nocturno. Es necesario precisar que los días efectivamente laborados, registrados en el PDT 601, incluyen domingos y feriados y, por defecto del sistema son los días calendario del mes que se está declarando. Por el contrario, en el rubro de horas ordinarias se registrarán las horas efectivamente laboradas por cada trabajador. Los días en los cuales el trabajador no presta labor efectiva, sin contar los domingos y feriados, y que no son días subsidiados deben ser registrados como “días no laborados y no subsidiados” y, precisar el tiempo así como la situación especial del período en que no se desarrolla actividad, es así que éstos son: – Sanción disciplinaria. – Ejercicio de huelga. – Enfermedad o accidente (primeros 20 días). – Descanso vacacional. – Licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obligatorio. – Permiso y licencia para el desempeño de cargos sindicales. – Licencia con goce de haber. – Detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad. 255 PLANILLA ELECTRÓNICA CAPÍTULO 10 – lnhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses. – Licencia o permiso concedidos por el empleador sin goce de remuneraciones. – Caso fortuito o de fuerza mayor – Falta no justificada – Por temporada o intermitente Por ejemplo: Un trabajador inicia su período de incapacidad temporal para el trabajo por enfermedad, desde el 02 de enero de 2008 hasta el 24 de enero, por lo que se deberá declarar la jornada, en el PDT 601, de la siguiente: Período Nº de días Tipo de días ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 02/01/2008 al 20 Días no laborados y no 21/01/2008 subsidiados: enfermedad o accidente (primeros 20 días) ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 22/01/2008 al 7 Días subsidiados: incapa 24/0112008 cidad temporal por enfer rmedad. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 01/01/2008; 4 Días efectivamente labo 29/01/2008 al rados. 31/01/2008 256 Los distintos motivos por los que el trabajador deja de prestar servicios al empleador, deben ser contemplados en la planilla electrónica; de éste modo el PDT 601 permite registrar más de un motivo de suspensión de actividades, por ejemplo: Un trabajador incapacitado temporalmente desde el 10 de diciembre de 2007 hasta el 9 de enero de 2008, recibe una sanción disciplinaria por lo que es suspendido el día 15 de enero; posteriormente acuerda con el empleador gozar de 7 días de descanso vacacional, desde el 22 hasta el 28 de enero de 2009; por lo que se debe registrar de la siguiente manera la información sobre su jornada: Período Nº de días Tipo de días ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 01/01/2008 al 9 Días susbsidiados: incapa 09/01/2008 cidad temporal por enfer medad / accidente ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 15/01/2008 1 Días no laborados y no subsidiados: sanción dis ciplinaria. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 22/01/2008 al 7 Días no laborados y no 28/01/2008 al subsidiados: sanción dis ciplinaria. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 10/01/2008; 14 Días efectivamente labo 14/01/2008; rados. 16/01/2008 al 21/01/2008; 29/01/2008 al 31/01/2008 De este modo podemos sistematizar la información, sobre jornada laboral, que se debe registrar en la planilla electrónica y, sobretodo, cómo se debe considerar, por lo que encontramos que: Tipo de díasCaracterísticas ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Son las efectivamente laboradas en el mes de acuerso al registro de control de HORAS asistencia y salida; no incluye las horas de ORDINARIAS los días domingos y feriados, o por días que no se prestó labor efectiva. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Incluye domingos y feriados y se rige por los días calendarios que tiene el mes DÍAS que se está declarando, no por el criterio EFECTIVAMENTE del mes laboral; es decir que no se va a LABORADOS considerar 30 días en el mes ni los días en los que, exclusivamente se prestó labor. ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Se declara días subsidiados a partir del día 21 de incapacidad temporal por enDÍAS fermedad o accidente. También se incluye SUBSIDIADOS los días de subsidio por maternidad, en este caso desde el primer día ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Se encuentran consideradas las siguientes situaciones: –Sanción disciplinaria DÍAS NO – Ejercicio de huelga LABORADOS – Enfermedad o accidente (primeros 20 Y NO días) SUBSIDIADOS – Descanso vacacional – Licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obligatorio. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 10 Permiso y Licencia para el desempeño de cargos sindicales Licencia con goce de haber Detención del trabajador, salvo el caso de condena privativa de la libertad – Inhabilitación administrativa o judicial por período no superior a tres meses. – Licencia o permiso concedidos por el empleador sin goce de remuneraciones – Caso fortuito o de fuerza mayor – Falta no justificada – Por temporada o intermitente la fecha de pago del recibo y no a la fecha de emisión o cuando efectivamente realizó la labor, al margen de que se haya o no producido la retención. – – – 1.3.2. Prestador de servicios - 4ta. categoría El prestador de servicios - 4ta. categoría, para el registro del PDT 601, es la persona natural que presta servicios independientes al empleador y que, no genera rentas de 1°, 2°, 3° ni 5°. Dentro de las características del prestador de servicios encontramos: • Prestación de servicios, que no necesariamente tiene que ser personal; sin embargo, para efecto del PDT 601 se requiere que el personal que se registra en esta categoría haya prestado servicios personales, • Contraprestación por la labor realizada, que es el ingreso que perciben y que está afecto a renta de cuarta categoría. A diferencia del trabajador, el prestador de servicios no se encuentra subordinado; por lo que, el empleador no ejerce poder de dirección sobre la labor que desempeña este personal. En la planilla electrónica se debe registrar a los prestadores de servicios - 4ta. categoría, siempre que el empleador o declarante haya contratado sus servicios y que a su vez, éste último, sea agente retenedor del Impuesto a la Renta de cuarta categoría, aunque no efectúe retenciones. Es importante señalar que al prestador de servicios - 4ta. categoría, se le debe declarar en la planilla electrónica cuando se le haya pagado o acreditado el pago por los servicios prestados, es decir de acuerdo a EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 1.3.3. Personal de terceros El personal de terceros, hace referencia a aquellos trabajadores o prestadores de servicios, que son destacados o desplazados para prestar servicios en empresas de otro empleador, es decir las declarantes, independientemente de que ambas organizaciones mantengan un vínculo jurídico. Este personal puede ser destacado o desplazado mediante los servicios de intermediación laboral o de tercerización, en el primero sólo hay un desplazamiento de personal para realizar actividades que no son principales para la empresa usuaria. Los trabajadores desplazados se encuentran bajo la subordinación de la empresa usuaria, a la que son destacados, y de la empresa de intermediación, es decir de su empleador. En la tercerización la empresa usuaria se desprende de parte de su proceso productivo y, se lo encarga a otra empresa, por lo que ésta última realiza una parte integral del proceso productivo de la empresa usuaria. La actividad que desarrolla la empresa de tercerización se realiza por su propia cuenta y riesgo, lo que involucra el contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales para el desarrollo de la misma. En este caso los trabajadores de la empresa de tercerización, que estén desplazados en la empresa usuaria, estarán bajo exclusiva subordinación de la empresa de tercerización. En la planilla electrónica se debe registrar al personal de terceros, cuando el declarante sea quien asuma el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo; es decir que sólo se registrará al personal de terceros cuando estemos en el siguiente supuesto: – El personal destacado o desplazado realice actividad de riesgo en la empresa usuaria, y 257 PLANILLA ELECTRÓNICA CAPÍTULO 10 – La empresa empleadora, que destaca o desplaza personal, no haya contratado el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a favor del personal destacado. De este modo las empresas usuarias que reciban personal destacado o desplazado a sus instalaciones, se encuentran obligadas a verificar que todos los trabajadores destacados a su centro de trabajo, si es que es un centro de riesgo, hayan sido debidamente asegurados; bajo pena de responder solidariamente con las empresas proveedoras, con respecto al trabajador afectado, al Seguro Social de Salud y a la Oficina de Normalización Previsional, por las obligaciones que se hayan derivado. La empresa que declara al personal de terceros es quien asegura la cobertura de dichos trabajadores, es decir quien asume el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. Por ejemplo: XYZ S.A. es una empresa de importaciones y exportaciones que decide, contratar los servicios de una empresa de seguridad para que le destaque vigilantes y éstos no cuentan con Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo. El personal destacado a sus instalaciones no será registrado en su PDT 601, debido a que XYZ S.A. no es centro de riesgo y porque la actividad de vigilancia no ha sido determinada como actividad de riesgo, de acuerdo al Decreto Supremo N° 003-98-SA. En este caso XYZ S.A. sólo declarará al service o empresa que presta servicios de vigilancia y, que destaca a su personal. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Cierre de planillas y otras medidas para el uso del PDT - Planilla electrónica –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– A efectos de promover el adecuado cumplimiento de la obligación de usar la Planilla Electrónica, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha publicado la Resolución Ministerial N° 020-2008-TR (16.01.2008), en donde se precisan medidas complementarias para la aplicación del PDT 601 - Planillas Electrónicas. 258 En virtud de ello, se establecen disposiciones sobre: 2.1.Boletas de Pago En donde se precisa la obligación de entregarlas a más tardar, el tercer día hábil siguiente a la fecha de pago; así como la información mínima que deben contener. Información mínima que se debe registrar en las boletas de pago D.S. N° 020-2008-TR ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Empleador – Apellidos y nombres, en caso de ser persona natural; o razón social o denominación, en caso de ser persona jurídica. – Número de RUC Con relación al número de horas laboradas en el período, la boleta de pago deberá reflejar de manera exacta el contenido del registro de control y asistencia. 2.2.Cierre de Planillas y obligación de llevar el PDT - Planilla Electrónica La obligación de cerrar las planillas de pago llevadas de acuerdo al Decreto Supremo N° 001-98-TR, debe cumplirse a partir del 01 de enero del 2009 y de acuerdo al cronograma que, será aprobado por medio de Resolución Ministerial del Sector Trabajo y Promoción del Empleo. La obligación de cerrar las planillas de pago, es independiente a la obligación de llevar el PDT - Planillas Electrónicas; el Decreto Supremo N° 018-2007-TR (29.08.2007) que regula el uso de las Planillas Electrónicas, ha determinado que se genera la obligación de llevar las mismas a partir del 01 de enero del 2008. Obligación de llevar Obligación de cerrar Planillas Electrónicas (1) Planillas Electrónicas (2) D.S. Nº 018-2007-TR R.M. Nº 020-2008-TR ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 01 enero 2008 01 enero 2009 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– (1) Las planillas electrónicas entran en vigencia el 01.01.2008, aunque aún no sea obligatorio el cierre de las planillas manuales. (2)La obligación de cerrar las planillas no faculta a que el empleador, obligado a llevar el PDT 601 - Planillas Electrónicas, siga usandolas a partir del 1 de enero de 2008. EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 10 2.3. Rectificatorias sobre períodos posteriores a enero de 2008 De acuerdo al artículo 3° de la R.M. N° 020-2008-TR, en caso sea necesario realizar rectificatorias o sustituciones a la información registrada en las Planillas Electrónicas, éstas sólo se efectuarán si la declaración original se presentó a través del PDT Planilla Electrónica; además, en caso se realice una rectificatoria, se debe llenar nuevamente todos los datos, incluso aquella información que no se desee rectificar. 2.4. Rectificatorias sobre períodos anteriores a enero de 2008 Para las rectificatorias de las planillas llevadas bajo el Decreto Supremo N° 001-98-TR, éstas permanecerán abiertas para el registro de las modificaciones, producto de errores u omisiones anteriores a enero de 2008, en virtud de la Segunda Disposición Transitoria de la citada norma. Rectificación o Sustitución Rectificación o Sustitución de información registrada de información registrada antes e enero de 2008 a partir de enero de 2008 ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– Se debe rectificar en la planilla Deberán presentarse las llevada de acuerdo al rectificaciones o sustituciones D.S. Nº 001-98-TR; éstas a través del PDT rectificaciones constarán a Remuneraciones, Formulario partir de la hoja siguiente Virtual Nº 600 a la última usada 2.5.Inspecciones de trabajo durante el primer semestre de 2008 Mediante la Tercera Disposición Transitoria de la Resolución Ministerial N° 020-2008-TR, se estableció que las actuaciones inspectivas durante el primer semestre de 2008, serían sólo de carácter preventivo, con respecto a la fiscalización de la obligación de llevar la Planilla Electrónica. Es decir que hasta julio del año 2008 las actuaciones de la Dirección Nacional de Inspección de Trabajo, con respecto al uso de la Planilla Electrónica, estuvieron orientadas a asesorar técnicamente y advertir, en caso se detecte algún error en el llenado del EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE PDT Planilla Electrónica, a los empleadores obligados. Sin embargo, las actuaciones inspectivas se realizaron normalmente para el caso de la fiscalización de las obligaciones de registro del personal - trabajadores, prestador de servicio - cuarta categoría, prestador de servicios - modalidad formativa y personal de terceros - de la empresa, así como en lo referido al registro de las remuneraciones y derechos laborales a pagar. 2.6.Información prohibida Con respecto a la información registrada en el PDT Planillas Electronicas, la única Disposición Complementaria establece que las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción del Empleo, no podrán solicitar a los empleadores la información registrada por ellos en sus Planillas Electrónicas sino que, éstas deberán requerir dicha información a la Sede Central del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Infracciones y sanciones tributarias por incumplimiento de obligaciones relacionadas con la Planilla Electrónica –––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3.1. Obligaciones tributarias Como es de conocimiento público, a partir del período enero-2008, diversos sujetos se encuentran en la obligación de presentar la denominada “Planilla Electrónica” (mediante PDT 601) en la cual declararán diversos conceptos recogidos en el artículo 3º de la Resolución de Superintendencia Nº 204-2007/SUNAT (27.10.2007). Ahora bien, en el citado PDT Planilla Electrónica se declararán diversa obligaciones tributarias, entre otras, las que se generen por los siguientes conceptos: a) Retenciones del Impuesto a la Renta de quinta categoría. b) Retenciones del Impuesto a la Renta de cuarta categoría. c) Contribuciones al ESSALUD. d) Contribuciones a la ONP. 259 PLANILLA ELECTRÓNICA CAPÍTULO 10 3.2.Infracciones Sanciones y Régimen de Gradualidad aprobado por la Resolución de Superintendencia Nº 063-2007/ SUNAT En atención al empleo del referido PDT Planilla Electrónica, consideramos oportuno citar, entre otras, las principales infracciones tributarias relacionadas estrictamente con la oportunidad de la presentación del citado PDT así como con la inclusión de determinados datos en él. Sobre el particular, a continuación presentamos un cuadro vinculado con las principales infracciones que se podrían tipificar. CODIGO TRIBUTARIO Con pago 90% (Si Declara y paga conjuntamente) 90% (Si Rectifica consignando información omitida y paga conjuntamente) Sin pago 80% (Si Declara y paga con posterioridad) Con pago Sin pago 60% 50% (Si Declara y paga (Si Declara en el dentro del plazo plazo, pero paga otorgado) fuera de éste) 80% 60% 50% (Si Rectifica (Si Rectifica (Si Rectifica consignando consignando consignando inforinformación información omi- mación omitida, omitida y paga tida y paga dentro pero paga fuera con posterioridad) del plazo otorgado) de éste) 50% 80% (Si declara en for- (Si declara en forma y condiciones ma y condiciones y paga dentro del pero no paga) plazo otorgado) MULTAS No se aplica el criterio de pago. Si declara en forma y condiciones: 100% 260 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE CONTINGENCIAS TRIBUTARIAS Y LABORALES CAPÍTULO 10 EDICIONES CABALLERO BUSTAMANTE 261