antecedentes de hecho ii.- fundamentos jurídicos

Roj: SAP M 14312/2011
Id Cendoj: 28079370112011100492
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 11
Nº de Recurso: 412/2010
Nº de Resolución: 555/2011
Procedimiento: Recurso de Apelación
Ponente: ANTONIO GARCIA PAREDES
Tipo de Resolución: Sentencia
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00555/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN UNDÉCIMA
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 412/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
D. FÉLIX ALMAZÁN LAFUENTE
Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil once.
La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 915/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de esta capital seguido
entre partes, de una como apelante la mercantil "Q#COMES FRANQUICIAS", S.L. , representada por la
Procuradora Sra. Alberdi Berriatua, y de otra, como apelado Dª. Delfina representada por la Procuradora
Sra. González Ruiz, sobre reclamación de cantidad.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los
de Madrid, por el mismo se dictó Sentencia con fecha dos de febrero de dos mil diez , cuya parte dispositiva
dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Felisa González Ruiz, en
representación de Dña. Delfina , contra "Q'COMES FRANQUICIAS, S.L.", debo condenar y condeno a la
demandada a que satisfaga a la demandante la cantidad de 16.695,13 euros, más el interés legal desde la
fecha de entrega de la cantidad, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones formuladas en su
contra. Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada" . Notificada dicha resolución a las
partes, por la representación procesal de la mercantil Q#COMES FRANQUICIAS, S.L., se interpuso recurso
de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del
mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló
para llevar a efecto la del mismo el pasado día 13 de octubre de 2.011, en que ha tenido lugar lo acordado.
TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
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PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente
la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada por mala fe, al considerar que la demandada
había intentado transmitir una franquicia cuya titularidad no poseía, induciendo a error a la demandante sobre
la sustancia del contrato.
Frente a dicha resolución, la demandada Q#COMES FRANQUICIAS S.L. formula recurso de apelación
en el que, en primer lugar, alega un error en la valoración de la prueba porque la sentencia no ha tenido en
cuenta que, de la documentación aportada, la demandada tenía facultades para otorgar sublicencias sobre la
marca dentro del marco de los acuerdos de franquicia, y que, cuando se formalizó el contrato el 8 de mayo de
2006 se cometió el error de no poner un punto entre los grupos de letras COM y ES, como tenía la marca, lo
cual no es base para imputar ningún tipo de falsedad. En segundo lugar, pone de relieve que las diferencias
entre la marca registrada y la marca utilizada es mínima, de "Q#COM.ES" a "Q#COMES", y de hecho ello no
ha impedido que la demandante haya podido desarrollar su negocio durante el tiempo de vigencia de contrato
sin ser inquietada por nadie. En tercer lugar, expone que no hay base para la pensar que la demandante
fuera inducida a error, ya que, por un lado, pudo acudir a los Registros públicos a confirmar la marca que
contrataba y, por otro lado, ni estuvo preocupada por el tema ni fue inquietada por ello durante el desarrollo
de la franquicia. En cuarto lugar, resalta que ni desde la legislación internacional, Convenio de la Unión, ni
desde la norma comunitaria, Directiva de 21 de Diciembre de 1988 , ni desde la Ley española de Marcas,
cabe apreciar una imposibilidad de uso de la marca por la existencia de una diferencia tan mínima. Y en último
lugar, considera que la condena en costas, por temeridad, no se ajusta a la realidad ni al comportamiento de
la demandada en la relación contractual.
SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba respecto de las características de la marca de la
franquicia contratada.- La acción que se ejercita en la demanda que da inicio a estas actuaciones es una
acción de nulidad de contrato (contrato de franquicia suscrito entre la actora y la demandada) y la causa que
se aduce como base de esa nulidad es la falta de titularidad de la demandada sobre el conjunto de derecho
de propiedad industrial o intelectual que comporta la marca franquiciada.
Antes de entrar en el examen en sentido estricto del motivo de recurso, considera este tribunal que es
conveniente resaltar algunos datos de hecho extraídos del tiempo durante el cual se desarrolló la relación
contractual entre las ahora litigantes. Están acreditados los siguientes hechos:
El 8 de marzo de 2005 se suscribió entre las partes un contrato por el que la actora adquiría una opción
de compra de la Franquicia "Q#COMES", con el fin de explotar un establecimiento franquiciado, integrado en
la red "Q#COMES", dedicada a los servicios de cafetería, bar y restaurante.
En fecha 8 de mayo de 2006 se firma entre las partes el contrato de franquicia, en virtud del cual la
actora recibe de la franquiciadora un programa de formación inicial, con entrega de material sobre Plan de
negocio de la tienda franquiciada, un dossier informativo de la franquicia, manuales operativos.
En el mes de agosto de 2006 la actora comienza a explotar el negocio.
El 18 de agosto de 2007 la actora envía un burofax a la franquiciadora dando por resuelto el contrato
a causa de incumplimiento unilateral y continuado de ésta.
El 17 de septiembre de 2007, la franquiciadora contesta a la actora con otro burofax teniendo también
por resuelto el contrato, pero por incumplimiento de la franquiciada al no haber pagado las cantidades debidas
por aprovisionamientos y royalties de explotación y la oferta al público de nuevos productos y precios no
autorizados, así como el cierre del software.
El 8 de noviembre de 2007 la actora es demandada por impago de facturas de aprovisionamiento;
demanda de la que conoció el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid, que dictó sentencia condenatoria de
fecha 4 de abril de 2008 , en base al allanamiento de la demandada.
El 30 de mayo de 2008 se presenta la demandada que da inicio a este procedimiento.
A la vista de estos datos, y de otros que no se resaltan por no ser de especial importancia, llama la
atención que durante el tiempo de relación contractual la actora "MYRLA EXPLOTACIONES S.L.U" no alegara
en ningún momento frente a la demandada "Q#COMES FRANQUICIAS S.L." la posible nulidad del contrato
por error en la marca de la franquicia contratada.
Dice en la demanda (Hecho quinto) que se quedó enormemente sorprendida al descubrir que en realidad
el franquiciador no poseía la titularidad de dicha marca. Y se basa para ello en la certificación emitida en
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fecha 8 de mayo de 2008 por la Oficina Española de Patentes en la que se hace constar que el distintivo "Q
COM.ES" pertenece a la empresa CAFÉ DELI S.L.
De las pruebas aportadas al procedimiento, entre ellas el contrato de licencia de marca (aportado por la
demandada como documento nº 6), Café Deli S.L. otorgó en fecha 14 de junio de 2005 licencia a Q#COMES
FRANQUICIAS S.L. para otorgar sublicencias sobre la marca. Lo que permitía y legitimaba a la demandada
para suscribir el contrato de franquicia con la actora.
Por lo que se refiere al contraste entre los distintivos Q#COMES y Q#COM.ES es evidente que la
diferencia es mínima, por no decir que son tan similares que prácticamente es posible confundirlos. El
error, para que tenga relevancia jurídica, tiene que tener una base fáctica suficientemente grave y puesta
de manifiesto y cuando se invoca tiene que quedar excluida cualquier forma de participación (por dolo o
negligencia) de quien se dice o considera inducido a error. Así lo viene entendiendo la jurisprudencia, de la
que podemos citar:
STS Sala 1ª de 18 marzo 2009
como afirma la STS de 20 de junio de 1.983 "no puede impugnar un contrato como nulo quien lo celebró
creando el vicio de nulidad a que luego se acoge". Se aduce que esta interpretación extensiva no sólo atiende
a razones de evidente analogía, sino asimismo a principios fundamentales como el principio de la buena fe
en el ejercicio de los derechos, las prohibiciones legales del ejercicio abusivo de los mismos, enriquecimiento
injusto, contravención de actos propios, imposibilidad de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez
y el cumplimiento de los contratos (art. 1.256 CC EDL1889/1 ) y demás principios de equidad y justicia.
STS Sala 1ª de 6 septiembre 2006
La doctrina de que el error no puede ser invocado por quien lo ha producido (nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, el que alega su propia torpeza no debe ser oído: artículo 1302 CC EDL1889/1 ) se
refiere al error en el consentimiento como vicio del contrato, y, más allá, a aquellos supuestos en los cuales
el motivo de nulidad ha sido causado intencionalmente o consentido por la parte que lo alega , en
virtud del principio de los propios actos ( STS de 10 de abril de 2001 EDJ2001/6355 : el artículo 1302 CC
EDL1889/1 "se está refiriendo única y exclusivamente aquellas pretensiones que se encaminan a obtener la
anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie que han concurrido los vicios
de consentimiento que enumera el artículo 1265 "); pero no a los casos de nulidad radical por el mero hecho
de haber incurrido en error, al menos cuando, como en el caso enjuiciado, la parte que lo padece reclama
inmediatamente de la contraparte su rectificación, dado que la exigencia de que el error sea excusable como
requisito para la anulabilidad del contrato se funda en el principio de la buena fe ( STS de 30 de septiembre
de 1999 EDJ1999/28214 ).
En el caso presente, la franquiciada tuvo tiempo y oportunidad de conocer las posibilidades de la
franquiciadora, puesto que transcurrió un año entre el contrato de opción de compra y el contrato de franquicia.
De la misma manera que en mayo de 2008 acudió a la oficina de patentes para obtener la certificación que
ha aportado a este proceso, pudo haberlo hecho en ese tiempo. Por otro lado, toda la documentación que
le fue suministrada ponía de manifiesto la realidad de la franquicia ofrecida por la demandada, y de hecho
se puso en funcionamiento.
De manera que no hay base fáctica para entender que la franquiciadora hizo que la actora incurriera
en error para conseguir el contrato, ni que la actora no estuviera en condiciones para conocer perfectamente
la condición de titular o concesionaria de la marca en la franquiciadora. No se aprecia ocultamiento alguno
en la negociación, ni estrategia que pudiese simular una realidad distinta o disimular la incapacidad de la
demandada para conceder una sublicencia de franquicia.
No se puede decir que las circunstancias que rodearon la celebración del contrato y presentadas
por Q#COMES FRANQUICIAS S.L. fueran idóneas para generar un error en la actora y viciar así su
consentimiento.
De hecho el contrato se celebró, comenzó a ejecutarse y estuvo funcionando correctamente durante
al menos algunos meses. Téngase en cuenta, por ejemplo, que las comunicaciones intercambiadas entre
las partes a través de email (entre los días 8 de febrero y 2 de marzo de 2007) se refieren no tanto a
incumplimientos sino a deseos de la franquiciada de introducir nuevos productos o realizar modificaciones en
la dinámica del contrato de franquicia. Pero para nada se habla en ellos de error o confusión o imposibilidad
de utilizar la marca.
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Y otro dato que aleja cualquier duda de que no había posibilidad de error o confusión fue la actitud de
allanamiento de la actora ante la demanda judicial que le planteó Café Deli S.L. por el impago de algunos
de los aprovisionamientos.
Se debe concluir, por tanto, que con las pruebas aportadas no hay base para apreciar error alguno de la
parte actora en la contratación de la franquicia en cuestión. La sentencia de instancia ha incurrido en error de
valoración, pues la pretensión desarrollada en la demanda no tiene base fáctica. Y no cabe apreciar tampoco
la causa de nulidad por error prevista en el artículo 1.301 del Código Civil .
Lo que determina que el motivo de recurso sea estimado y la sentencia revocada para no dar lugar a
la estimación de la demanda. Sin necesidad de entrar en el resto de los motivos alegados por la demandada
apelante, que prácticamente han quedado respondidos.
TERCERO.- Sobre la impugnación de la parte apelada.- En el escrito de oposición al recurso la parte
apelada impugna a su vez la sentencia en el apartado relativo a la devolución de las cantidades invertidas en
la adecuación del local, considerando que se ha aplicado incorrectamente el artículo 1.303 del Código Civil .
La impugnación está abocada al fracaso desde el momento en que se ha desestimado la pretensión de
nulidad del contrato, dado que el deber de restitución que establece el artículo 1.303 CC tiene como premisa
ineludible que se haya declarado nulo el contrato.
Por tanto, la impugnación debe ser desestimada.
CUARTO.- Costas procesales.- Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento
condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo
398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Mientras que la desestimación de la impugnación comporta la imposición
de las costas de esta alzada.
En cuanto a las costas de la primera instancia, deben ser impuestas a la parte actora, al haber sido
desestimadas todas sus pretensiones (art. 398 LEC )
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
III.- FALLO
Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad
"Q'COMES FRANQUICIAS, S.L., frente a Dª. Delfina y la mercantil "MYRLA EXPLOTACIONES", S.L.U.
contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil diez, dictada por el Ilmo. Sr. D. Javier Sánchez
Beltrán, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Madrid . DEBEMOS REVOCAR
Y REVOCAMOS la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente:
"Que, desestimando la demanda de nulidad de contrato y reclamación formulada por la Procuradora
Dña. Felisa González Ruiz, en representación de Dña. Delfina , contra "Q'COMES FRANQUICIAS, S.L."
debemos absolver a la demandada de los pedimentos contenidos en aquella, con imposición de las costas
de la primera instancia a la demandante".
Y con imposición de las costas de su impugnación a la parte apelada impugnante. Con devolución del
depósito que se haya constituido.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación,
dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
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