LA FUNCIÃ N CIENTÃ FICA DE LA SOCIOLOGIA JURÃ DICA:

LA FUNCIÃ N CIENTÃ FICA DE LA SOCIOLOGIA JURÃ DICA:
La función cientÃ−fica, teórica o especulativa, de la SociologÃ−a JurÃ−dica, está en el fondo de la
SociologÃ−a JurÃ−dica misma, en tanto que es ciencia, antes de toda aplicación: ciencia y saber, pero un
saber sometido a ciertas condiciones: razonado, sistematizado, ligado. No un saber intuitivo o de puro buen
sentido.
No existe ciencia cuya exposición introductoria no comience con una puesta en guardia contra el buen
sentido. Hay que desconfiar de las pretendidas evidencias. En SociologÃ−a, hay que desconfiar incluso de un
tipo particular de evidencia: la que surge a posteriori. Muchas veces, al término de una encuesta o de un
sondeo, se siente la inclinación de gritar que la investigación no ha hecho otra cosa que abrir puertas que
estaban ya abiertas y que no ha revelado nada que no se hubiera podido presentir con una pizca de buen
sentido.
Más ello significa perder de vista el cambio capital que se ha producido. Lo que antes era únicamente
presentido, en adelante resulta conocido con una incertidumbre objetiva, que es por ello indefinidamente
comunicable, sobre todo si se ha cuantificado.
La tentación de comprender antes de conocer hay que temerla aun más en la SociologÃ−a JurÃ−dica que
en la SociologÃ−a General, porque parece que es más natural en ella. Sobre los fenómenos sociales en
general no sentimos una conexión intelectual tan directa como los fenómenos jurÃ−dicos. Y es que cada
hombre (por lo menos en las sociedades modernas) experimenta en sÃ− mismo y posee de hecho una especie
de competencia innata de legislador y de juez, que le hace los fenómenos jurÃ−dicos más familiares. Pero
un sentimiento semejante induce con facilidad a la temeridad y al error.
Se podrÃ−a llenar un libro con todo lo que es verosÃ−mil según el buen sentido, que no es verdad según la
ciencia. Por utilizar un ejemplo histórico, los autores del siglo XVIII admitÃ−an como evidente, que en las
sociedades arcaicas (el estado de naturaleza) las formas del contrato debÃ−an ser mucho más sencillas que
en las sociedades modernas (civilizadas), hasta que la EtnologÃ−a vino a mostrar en qué medida el
pensamiento salvaje puede ser útil y complejo, lo mismo para contratar que para realizar otras operaciones.
Otras veces ocurre - y no es extraño - que la verosimilitud marcha en diferentes sentidos y si nos detenemos
en uno más que en otro, lo hacemos al azar de la primera impresión, sin perjuicio de decir cuando llega el
mentÃ−s de los hechos: “¡Pero sÃ− era evidente”! . ¿Se encuentran las personas casadas más inclinadas
al suicidio que las demás? Un mal casado lo creerá a primera vista: el matrimonio crea evidentemente una
serie de tensiones (aun sin necesidad de evocar las causas de rencor que duplica). Pero existe también la
antÃ−tesis: el matrimonio es evidentemente una cadena que retiene. Para decidir entre las dos soluciones no
hay otro juez que los hechos, las estadÃ−sticas. Siguiendo a Durkhein “Hay que esperar a la realidad”.
Alcanzar la realidad es la finalidad de toda ciencia, pero en SociologÃ−a JurÃ−dica esta búsqueda de la
realidad se encuentra dada por su misma definición. Si el derecho dogmático aparece en sÃ− mismo como
forma y artificio, la SociologÃ−a JurÃ−dica, por el solo hecho de definirse por contraposición al derecho
dogmático, parece no tener otra razón de ser que el romper el velo y volver a encontrar el contacto con las
realidades perdidas.
Este contacto puede buscarse por caminos diferentes, más o menos escarpados, más o menos activos. Los
juristas pueden esperar algo de la SociologÃ−a JurÃ−dica en el orden cientÃ−fico. Pero, ¿Qué? ¿Que
les haga conocer el derecho, en su realidad profunda? ¿Que les explique el derecho? ¿Que lo critique? Son
tres finalidades concebidas.
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EL CONOCIMIENTO:
En todo caso, hay que comenzar por ahÃ−. Muchos juristas sólo le piden a la SociologÃ−a JurÃ−dica que
satisfaga su curiosidad, su necesidad de saber cómo pasan las cosas en la realidad. Y es que tiene conciencia
de no saberlo. Lo que ven en los libros de derecho es una decoración de teatro. ¿Las leyes? Las reglas de
aplicación cotidiana se despachan en ellos en forma lineal, mientras que a las excepciones siempre se les
consagran disposiciones minuciosas. ¿La jurisprudencia? Destaca lo que es sólo una fracción patológica
de la realidad.
Estudiamos el contrato e incluso una serie de contratos que llamamos especiales, más concretos que el
contrato en general, como por ejemplo, la venta o el mandato; pero, ¿Cuáles son las funciones prácticas
que vienen a correr por estos cauces? Por último, supongamos que el derecho se aplica: ¿Se aplica siempre
o por lo menos en un cierto número de casos queda inefectivo?
Corresponde a la SociologÃ−a JurÃ−dica, disipar las causas perturbadoras del conocimiento que el derecho
acumula por su propia naturaleza. Le corresponde restituir a plena luz, la importancia del derecho cotidiano y
casi inconsciente, del derecho no contencioso, la extraordinaria diversidad de las prácticas y de los asuntos,
la inmensa inefectividad de las leyes. La nueva disciplina ha cumplido desde sus comienzos esta función de
documentación y de información de los juristas, de una manera espontánea. Y con ello la ilustración de
ciertas instituciones ha sido transformada.
Confiando en las fuentes eruditas, los historiadores pensaban que las regiones del MediodÃ−a, desde los
siglos XIII y XVI, no conocÃ−an más régimen matrimonial que el régimen dotal, pero el exámen de
los archivos notariales, ha revelado la existencia de prácticas de comunidad de bienes ampliamente
extendidas. Los civilistas tenÃ−an la impresión de que, desde 1804, el número de hijos naturales habÃ−a
aumentado mucho, pero las estadÃ−sticas muestran una notable constancia de la tasa de nacimientos
ilegÃ−timos.
El derecho dogmático no ve contraindicación mayor en la cláusula, usual en los recibos de las grandes
empresas, que impone al cliente el pago Ã−ntegro a la presentación, pero cualquier discusión, a reserva de
reclamar después la restitución de lo indebido. Una serie de encuestas de motivaciones atestiguan, sin
embargo, la perturbación psicológica que inflige a los usuarios una cláusula semejante que les hace sentir
la remuneración del servicio como una especie de sanción.
Conviene en todo caso, mantener la lucidez sobre los lÃ−mites de la función de documentación asÃ−
cumplida por pequeños toques. Cabe sentirse satisfecho del poder de sugestión, que estimulará ulteriores
investigaciones.
LA EXPLICACION:
Registrar y constatar pasivamente los fenómenos jurÃ−dicos no es bastante. Queremos saber por qué son
o por lo menos cómo han aparecido. En la serie sociológica encontramos matrimonios poligámicos y
matrimonios monogámicos; encontramos en unos sitios la igualdad que no solo suministre el por qué de
un acontecimiento pretérito, sino que sucesoria entre hermanos y en otras el derecho de primogenitura.
Mantesquieu nos explica que si en Bantam se practica la poligamia es porque hay diez mujeres por cada
hombre; y Tiraqueau dice que si el primer nacido tiene una parte mayor en la herencia es porque es el más
amado, por haber sido traÃ−do al mundo por su madre con más esfuerzo.
Si el fenómeno es único, carecerá de sentido inducir en él una ley. Y parece que por lo menos los
fenómenos-instituciones poseen ese carácter. Lo mismo que los acontecimientos históricos, las
instituciones no se repiten. No existen jamás dos que sean absolutamente idénticas, cualquiera que sean
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sus semejanzas aparentes. Y ello es aun más cierto respecto de las instituciones de derecho que de las
demás. ¿Por qué? Primero, porque son más complicadas y la riqueza de la reglamentación multiplica
las ocasiones de diversidad.
AsÃ−, por ejemplo, el divorcio del siglo XX no es el divorcio romano-bizantino. Han cambiado las causas,
los efectos, los procedimientos, la intensidad de la aplicación, etc. La legalidad según el Consejo de Estado,
(que engloba la conformidad con unos principios no escritos) no es ya la legalidad al modo de la Revolución
(que era un culto celoso rendido a la ley escrita).
Además, los sistemas jurÃ−dicos, a través del juego de las costumbres y de los precedentes, tienen una
memoria, de manera que en un momento dado de su duración temporal un derecho puede no ser ya
exactamente igual al derecho del instante anterior.
Tal es la tesis. Sin embargo, en la práctica se admite que una topologÃ−a bien establecida, puede reducir a
unidad instituciones análogas, despojándolas de una parte de sus rasgos particulares. Todo el comparatismo
reposa sobre esta concepción. En SociologÃ−a JurÃ−dica hay una circunstancia que ha venido de hecho a
favorecer la idea de que los fenómenos jurÃ−dicos son susceptibles de repetición, y se prestan por tanto, al
establecimiento de leyes causales.
LA PARTE DE INDETERMINACION EN EL FENOMENO JURIDICO:
Esta indeterminación, hay que insistir en ello, es solo parcial y no es incompatible con un determinismo de
principio. Por tanto, no impide que, dentro de ciertos lÃ−mites, el análisis causal se realice eficazmente. Sin
embargo, es verdad que, de ese modo, enturbia y hace frágiles las leyes cientÃ−ficas que ambicionamos
establecer.
Los fenómenos con los que el derecho se encuentra en más estrecha conexión, se hurtan al análisis
causal o, por lo menos, a un análisis causal del tipo habitual: estos fenómenos son, en una acepción
amplia, las ideologÃ−as.
Sin duda, se ha intentado estudiarlos como fenómenos de PsicologÃ−a colectiva, que son objetivamente
observables. Pero mediante la observación psicosociológica se aprenden puras manifestaciones exteriores
de los hechos y no su realidad mas intima: ni la aspiración individual del creador de la ideologÃ−a, de la
receptividad pasional del medio, se dejan analizar absolutamente.
Quizás algún dÃ−a se constatará, como una ley universal, que el derecho de familia es necesariamente
religioso en ese sentido. Lo que puede ligarse con la reflexión, que hacen los sociólogos modernos, sobre la
dificultad, o incluso la imposibilidad de hacer entrar a la familia y a la religión en los modelos del análisis
causal.
Lo anterior, sin embargo, sólo es exacto a nivel del individuo. Los hábitos mentales formados desde
Montesquieu y reforzados por el marxismo, nos hacen buscar, como hemos visto, bajo cada ley, y aunque en
un grado menor, bajo cada juicio, unas causalidades objetivamente observables, de tipo geográfico, cultural
y sobre todo económico.
LAS LEYES CIENTÃ FICAS EN SOCIOLOGIA DEL DERECHO:
No hay nada como probar el movimiento andando. La SociologÃ−a del derecho demostrará su capacidad de
elaborar leyes cientÃ−ficas, si puede ya alinear algunas que se encuentren suficientemente experimentadas. Y
efectivamente las alinea. Que entre ellas no haya ninguna que tenga todo el rigor de las leyes
fÃ−sico-quÃ−micas, es algo que se acepta de antemano.
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Es la parte debida a la libertad humana que existe en todas las ciencias sociales. Otras ciencias sociales
parecen, sin embargo, haber alcanzado un grado mayor de previsibilidad. La SociologÃ−a JurÃ−dica no
posee nada comparable en certidumbre mecánica a lo que es, por ejemplo, la ley de Gresham en las ciencias
económicas. La culpa radica en parte sin duda en la acción que el arbitrio tiene en el derecho y en parte
también, en la relativa novedad en las investigaciones en este campo.
Existen primero las leyes que se pueden llamar de evolución. Es un tipo de leyes que en el siglo pasado hizo
fácil eclosión en manos de los historiadores del derecho. La etnologÃ−a durkheimiana elaboró también
unas leyes de evolución, induciéndolas de observaciones hechas en diferentes puntos, dentro de las series
de los sistemas jurÃ−dicos. Estas leyes han podido parecer por ello la conclusión legÃ−tima de un método
sociológico bien regulado.
Las leyes de estructura, leyes de estática o de equilibrio, en cambio, se oponen a las leyes de evolución en
que toman su objeto en un momento de su duración, haciendo abstracción de su devenir histórico. Su
objeto son relaciones necesarias, no de sucesión, sino de simultaneidad, más profundamente de
interdependencia y de solidaridad, entre fenómenos jurÃ−dicos, ya sean instituciones o elementos de una
misma institución.
Entre instituciones: En este punto volvemos a encontrar la noción de sistema jurÃ−dico y la influencia de
observaciones hechas en el campo del derecho comparado. AsÃ−, a la vista de un cierto número de
observaciones, todo parece pasar como si una ley de estructura exigiera la presencia simultánea, en los
sistemas jurÃ−dicos, de la libertad contractual y de la transmisión de la propiedad por el solo
consentimiento.
Entre elementos de una misma institución: Entre las partes constitutivos de un conjunto, se observan
relaciones y proporciones que permanecen constantes en todos los sistemas de derecho, en que el conjunto se
puede encontrar. Esta constancia se presta a ser erigida en ley de estructura, tanto más cuanto que con
frecuencia la necesidad que expresa parece obedecer a la estructura misma del entendimiento humano.
EL ANÔLISIS CAUSAL:
Con un punto menor de ambición, la SociologÃ−a JurÃ−dica renuncia a formular leyes que revistan a la
causalidad con un carácter de generalidad y de permanencia y se contente con descubrir relaciones
parcelarias de causa y efecto.
Se limita asÃ− a observar que existe una dependencia entre los fenómenos, bien sea entre dos fenómenos
jurÃ−dicos o bien entre un fenómeno jurÃ−dico y un fenómeno de naturaleza distinta (social, económico,
psicológico, etc.).
Por ello, se habla muchas veces de análisis causal para designar lo que hablando con propiedad es una
búsqueda de correlaciones y no de causalidades. Pues no todas las correlaciones son causalidades. Esta
máxima es esencial. Por lo menos, no son causalidades establecidas. Puede muy bien ocurrir que haya una
relación de causalidad bajo la correlación que se ha comprobado. Pero somos incapaces de discernir donde
está la causa y donde está el efecto.
Se ha puesto de relieve que en un cierto tipo de hábitat, la tasa de uniones libres es más elevada que en
otros lugares. Hay una correlación, pero sin que se pueda decidir si es que el tipo de hábitat repele el
matrimonio o si la inexistencia de matrimonio induce a las parejas a este tipo de hábitat.
Puede ocurrir también, que entre los fenómenos que se han puesto en correlación, la causalidad se ejerza
sólo a través de un tercer fenómeno que de salida no se observa.
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Con mayor frecuencia todavÃ−a, la correlación liga a dos fenómenos que son ambos efectos de una misma
causa, que no se encuentra en el campo primitivo de observación.
Los sociólogos americanos atribuyen a las parejas confesionalmente mixtas, una taza de divorcialidad
superior a la media. No es impensable que la diversidad de creencias sea una causa particularmente activa de
la falta de entendimiento y, por tanto, del divorcio. Mas para que asÃ− fuera, harÃ−a falta que en este tipo de
parejas existiera un apego decidido de cada uno de los esposos por su propio credo, cuando por el contrario, lo
que en ellas se observa más es la tibieza religiosa.
Cuando por cualquier tipo de motivos sobrevienen los disentimientos conyugales, es esa misma tibieza la que
produce la consecuencia de que no se superen los obstáculos, dado que los esposos no pueden referirse a un
sistema de normas que les hubiera enseñado la prudencia o la resignación.
LA CRÃ TICA:
El derecho dogmático tiene ahora junto a sÃ− a la SociologÃ−a como un instrumento de crÃ−tica abierta.
Es un tipo de instrumento con el cual no se pasa sin daño. En antaño, la función crÃ−tica la cumplÃ−an
otras disciplinas, como el derecho romano que, en tanto que razón escrita, aleccionaba al empirismo
consuetudinario, o al derecho natural como sistemática puesta en cuestión de las instituciones establecidas.
Mas recientemente y hasta entre nosotros el relevo lo habÃ−an asegurado el derecho comparado o el
marxismo según las tendencias de los juristas. Pero siempre se ha sentido la necesidad de una especie de
Eulenspiegel o espejo de las lechuzas, de una disciplina colateral que le ponga al derecho de relieve sus
defectos.
Hemos visto ya, y deberemos ver cada vez más en el futuro, a la SociologÃ−a JurÃ−dica cumplir esta
función de crÃ−tica y de puesta al desnudo, que no es una función de bufón sarcástico al lado del rey,
sino una función estrictamente cientÃ−fica.
AsÃ−, contra la afirmación dogmática según la cual la ley es la expresión de la voluntad nacional o del
interés colectivo, la SociologÃ−a JurÃ−dica ha mostrado las intrigas y las presiones particulares que
actúan hoy sobre la legislación, los lobbies, los despachos y los capturadores de decretos subrepticios y
obrepticios.
Tras el legislador jurÃ−dico, la SociologÃ−a ha desenmascarado al legislador sociológico y, al mismo
tiempo, ha introducido en la regla de derecho una saludable modestia.
La SociologÃ−a JurÃ−dica, se dedica también, a suscitar esta modestia cuando le revela a las leyes la
frecuencia con que deben quedar en letra muerta.
El derecho dogmático se interesa muy poco por la aplicación de las leyes, porque en el fondo de su
corazón las supone perfectas. Si en algún caso particular, ocurre que la ley se infringe, las sanciones que se
desencadenan son la forma suprema de la aplicación.
Por el contrario, la observación sociológica descubre innumerables fenómenos de inefectividad: muchas
leyes que no se aplican o que se aplican solo parcialmente, sea ello por una impotencia inherente a su
naturaleza, por la mala conciencia, la tolerancia o la desidia de los poderes públicos o, finalmente, por la
resistencia activa o pasiva de los súbditos.
No hay que extrañarse de que la función crÃ−tica despierte alguna desconfianza entre los juristas. Los
juristas pueden temer que, a la larga, la critica corroa el respeto que el derecho necesita para cumplir su
misión.
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Una aprensión análoga se manifestó entre los moralistas cuando Lucien Lévi-Bruhl propuso la
creación de una ciencia de las costumbres. Si el derecho y la moral son mecanismos de conservación de la
sociedad, es comprensible que todo lo que parezca ponerlos en peligro suscite una reacción de defensa en el
cuerpo social.
El ataque contra el respeto debido a las leyes fue en Francia, en el siglo pasado, un delito punible. Hoy ha
dejado de serlo, pero significativamente.
Estas formas de autodefensa del derecho constituyen en sÃ− mismas fenómenos jurÃ−dicos, a los cuales la
SociologÃ−a debe dedicar la misma atención y tener hacia ellos la misma comprensión que respecto de
todos los demás, porque no tienen una realidad menor.
Por lo demás, para los sociólogos la cuestión no consiste en quebrantar las columnas del templo sin
ningún discernimiento. La función crÃ−tica aplicada al derecho reclama una deontologÃ−a.
AsÃ−: al criticar no despreciar, pues por lo menos en lo que se refiere a las instituciones, en todo lo que
pertenece al derecho existe la presunción de que hay un esfuerzo de la sociedad para vivir; no arriesgarse, a
través de una vulgarización apresurada, en hacer tomar como critica en posesión de resultados, lo que
todavÃ−a no es más que una critica en estado de investigación; y en fin, mostrarnos a nosotros mismos,
como observantes del derecho que criticamos.
Hasta que el derecho haya cambiado bajo la acción de la critica. Pero esto es ya asunto de la SociologÃ−a
JurÃ−dica aplicada.
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