MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Principio constitucional / DERECHO COLECTIVO DE LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Norma en blanco La Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución. Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación. Esta Sala, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado. Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló “que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella.” Para la Corte Constitucional, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”. Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente. Nota de Relatoría: Ver las sentencias AP170 y 166 de 2001 y AP-0787 de 2002 DERECHO COLECTIVO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Servicios públicos / ACCION POPULAR - Derechos de los consumidores y usuarios El artículo 4 de la ley 472 de 1998, reconoce la naturaleza de colectivos de los derechos de los consumidores y usuarios, con lo cual los hace susceptibles de protección a través de la acción popular, claro está, a partir de dicho reconocimiento. El fundamento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios, en lo que atañe a los servicios públicos, se encuentra en el artículo 369 de la Constitución Política. Dicha norma, defiere a la ley la regulación de los deberes y derechos de los usuarios y con base en ella, el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los artículos 334 y 189 ordinal 11 de la Constitución, expidió el Decreto Reglamentario 1842 del 22 de julio 22 de 1991, Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual consagra los deberes y derechos de dichos usuarios y los procedimientos para hacer efectivos estos últimos. Siendo ello así, cuando a través de la acción popular se invoquen como vulnerados o amenazados los derechos de los consumidores y usuarios, el juez está obligado a estudiar si, de conformidad con las disposiciones legales aplicables al caso, dichos derechos están siendo desconocidos. Nota de Relatoría: Ver sentencias AP-0527/03, AP-0156 de 2001 y C-493/97 de la Corte Constitucional COPIA SIMPLE - Mérito probatorio / DOCUMENTO PRIVADO - Valor probatorio El informe de la “Comisión Evaluadora de la situación eléctrica y sus perspectivas”, órgano consultivo de la Presidencia de la República, creado mediante Decreto 600 de 1992, se allegó en copia simple, por lo que carece de mérito probatorio teniendo en cuenta que de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos se presumen auténticos, mientras no se pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252), y pueden ser aportados en originales o en copias (art. 253); sin embargo, éstas últimas sólo tendrán el mismo valor probatorio del original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia auténtica; b) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, y c) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 254). Y debe advertirse que la reforma tácita que introdujo la Ley 446 de 1998, respecto de los artículos 252 y 254 del C. de P. C. (hoy expresa en relación con la primera de dichas normas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 794 de 2003), sólo se refiere a los documentos privados, y no a los documentos públicos, lo que se desprende claramente del artículo 11 de la misma, conforme al cual “[e]n todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación...”. ACCION POPULAR - Condena en costas / CONDENA EN COSTAS - Acción temeraria o de mala fe / TEMERIDAD EN ACCION POPULAR - Concepto / MULTA EN ACCION POPULAR - Mala fe El demandante no acreditó los hechos que presentó como vulnerantes y amenazantes de los derechos de los consumidores y usuarios, de la moralidad administrativa y del patrimonio público, como era su deber, conforme al artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que se establece que “la carga de la prueba corresponderá al demandante”. En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. La temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción. En el presente caso, el análisis de los hechos y el material probatorio evidencia que la actuación del demandante es “absolutamente superflua”; adicionalmente, la sola lectura de las pretensiones pone de presente la ausencia de bases legales para las mismas. Esas circunstancias permiten concluir que lo perseguido en este caso es la obtención del incentivo económico que la ley previó para las acciones populares, más, si se tiene en cuenta que en la demanda se solicitó el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y, además, como si se tratara de un incentivo distinto, el contenido en el artículo 40 ibídem. Todo lo anterior, demuestra el ejercicio arbitrario de la acción popular y su absoluta improcedencia y, permite concluir que el demandante actuó de forma temeraria. Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, prevé que “en caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”; de ahí que, cuando el juez advierta tal conducta en cualquiera de las partes debe ejercer la potestad que le otorga la norma. Teniendo en cuenta que la mala fe se define como "el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título", la Sala concluye que la conducta del demandante no sólo es temeraria, sino, además, de mala fe, en tanto que, resulta evidente que la falta de fundamento de los hechos y pretensiones de la demanda era conocida por él. En efecto, pese a que las acciones populares se previeron para proteger derechos colectivos, ninguna de las pretensiones está encaminada a esa finalidad; por el contrario, lo solicitado en las mismas es ajeno a la naturaleza de dicha acción y a su objeto, su sola lectura evidencia que con ellas se busca la satisfacción de intereses particulares y no la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, razón por la que, carecen de todo fundamento a la luz de la acción popular. El actor a sabiendas del objeto de la acción popular, hizo uso de ella para obtener fines, totalmente, diversos a aquél; es decir, conocía la falta de fundamento de sus pretensiones y pese a ello ejerció la acción en comento. Nota de Relatoría: Ver las sentencias SU-253/98 y C-544/94 de la Corte Constitucional y sentencia de mayo 24 de 1980 de la Corte Suprema de Justicia Sentencia 04017(AP) DEL 04/04/15. Ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ. Actor: WILLIAM MARÍN CIFUENTES. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 76001-23-31-000-2001-04017-01(AP) Actor: WILLIAM MARÍN CIFUENTES Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: ACCIÓN POPULAR Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de junio de 2003, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. ANTECEDENTES La demanda El 16 de febrero de 2001, el señor William Marín Cifuentes, actuando por medio de apoderado, instauró acción popular contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a la defensa de los consumidores y usuarios, vulnerados por los actos y omisiones efectuados por los funcionarios del sistema eléctrico colombiano, y por la ineficiencia de la entidad demandada para solucionar la situación financiera de EMCALI. Los fundamentos fácticos de su acción son los siguientes: El Gobierno Nacional ha tenido el control absoluto del sistema energético desde hace muchos años, tarea que ha desempeñado de forma deficiente, generando el apagón de 1992, la crisis energética del país y la crisis económica de EMCALI. En el caso específico de EMCALI, para contrarrestar la crisis y evitar racionamientos, fue necesario celebrar un contrato leonino denominado PPATERMOEMCALI, con gravosas cargas para la economía de los usuarios o consumidores y para el patrimonio del Estado. La celebración del contrato ocurrió “por las fallas en la moralidad administrativa de algunos funcionarios del Gobierno Nacional que controlan el servicio, muchos de ellos investigados actualmente por la justicia y otros sancionados, que no han reparado los cuantiosísimos daños causados al Estado y consecuencialmente a sus habitantes”. A juicio del demandante “[e]l Estado y sus funcionarios del sector eléctrico Nacional omitieron utilizar masivamente un recurso natural más limpio y barato para el pueblo: ¡la energía solar!”. Según lo dicho en la demanda, el Gobierno Nacional, utilizó datos y diagnósticos no confiables para el sector eléctrico, pues no tuvo en cuenta fenómenos naturales como el del “Niño”, del cual se sirvió posteriormente para justificar su imprevisión. Indicó que tal situación fue producto de: - Grave descuido en la prevención y evaluación de los daños ecológicos. - Fallas en el esquema de tarifas y falta de compensación por las devaluaciones decretadas. - Negligencia en el control y vigilancia de las empresas del sector eléctrico. - Insuficiencia administrativa para controlar las pérdidas y la recuperación de cartera morosa. - Clientelismo politiquero, con nóminas paralelas que causaron la corrupción administrativas y contratos ilegales. - Despilfarro en el gasto público en la presentación y ejecución de proyectos antieconómicos o antitécnicos. - Retraso o negligencia en la ejecución de proyectos en el sector eléctrico. - Falta de mantenimiento de las instalaciones y manejo inadecuado de los embalses y equipos. Según el demandante, la Nación ha causado detrimentos al patrimonio de EMCALI E.I.C.E en la Planta de Tratamiento de aguas residuales - Ptar.-, la que ha sido objeto de escándalos judiciales, al incumplir su compromiso de financiación en un 80%. Agregó que la Nación ha perjudicado a la ciudadanía caleña, pues han transcurrido más de 18 meses desde el momento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de EMCALI sin que, hasta el momento, dicha entidad haya cumplido las funciones que le corresponden. Afirmó que existen presiones para la liquidación de EMCALI lo cual atenta contra el patrimonio de sus legítimos propietarios, consumidores y usuarios de EMCALI E.I.C.E., que tienen derecho a la protección de sus intereses y de su patrimonio. Precisó que el 1 de febrero de 2001, el señor Orlando Esteban Marín Cifuentes, radicó ante el despacho del Alcalde de Cali, una petición en interés general y particular para buscar solucionar la crisis de EMCALI E.I.C.E., y obtener la protección de los derechos colectivos de consumidores y usuarios. Dicha petición fue negada por el Alcalde de Santiago de Cali, mediante oficio DJA-0565, argumentando la imposibilidad de reformar los Estatutos de EMCALI E.I.C.E por la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; así mismo, expresó que dicho documento fue puesto en conocimiento de la Cámara de Comercio, mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2001. Las pretensiones se plantearon de la siguiente manera: -Que la Superintendencia de Servicios públicos Domiciliarios y el Alcalde de Cali presenten, ante el Concejo de Cali, un proyecto de Acuerdo, contenido en la petición elevada el 1 de febrero de 2001, a fin de titularizar por acciones públicas a EMCALI E.I.C.E. y ordenar entregar un 50% de acciones a los suscriptores de los servicios públicos. -Que se declarare a la Nación responsable de la protección e integridad del ambiente, así como de los desembolsos o pagos que el gobierno nacional prometió efectuar para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales, para que, en el futuro, asuma su mantenimiento a través del Ministerio del Ambiente, con cargo al presupuesto anual. -Que se constituya un Fondo Único Pensional para el Municipio de Cali y EMCALI - E.I.C.E.-, con el 10% de las acciones públicas y se le ordene no hacer gastos o actos preparatorios para la liquidación de la Empresa. -Que, con la ayuda de la Superintendencia de Servicios Públicos, se realice un Concurso de Méritos y un Manual de Responsabilidades e Incompatibilidades, que contribuyan a la moralización de las Empresas Municipales de CALI EMCALI - E.I.C.E, a fin de evaluar y seleccionar todo el personal al servicio de la Empresa. -Que se ordene a la Nación el reconocimiento y pago de las erogaciones y obligaciones pagadas por las Empresas Municipales de Cali EMCALI E.I.CE., así como de las pendientes o futuras, causadas como consecuencia de la ejecución del contrato PPA-TERMO-EMCALI. -Que se congelen las tarifas de Servicios Públicos por un lapso igual al del Apagón de 1992, y que se indemnice a Cali por el dolo y culpa, atribuibles a sus funcionarios, destinando para ello el valor de Doscientos Millones de Dólares del Plan Colombia, para adecuación y mantenimiento de sus vías urbanas y rurales. -Que se condene a la Nación a pagar las costas del proceso y los perjuicios causados, debido a la mora o negligencia de los funcionarios en el manejo del Sistema Eléctrico Nacional, para solucionar la crisis que originó la intervención. -Que se condene a la Nación y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a pagar el incentivo económico a que tiene derecho el demandante en la suma de 150 S.M.M.L.V. y en el 15% del valor total que recupere de la Nación la Entidad Pública Empresas Municipales de Cali, EMCALI. E.I.C.E. Contestación de la demanda. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. El 15 de noviembre de 2001, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, actuando mediante apoderado, contestó la demanda, en los siguientes términos: Los hechos narrados por el demandante, no son imputables a la entidad demandada, pues los mismos ocurrieron con anterioridad al 3 de abril de 2000, fecha en la cual se tomó posesión de EMCALI. E.I.C.E. Adicionalmente, la Superintendencia carece de competencia para disponer del capital de la Empresa, por medio de la titularización de acciones entre los suscriptores de EMCALI y para presentar proyectos de Acuerdo al Concejo de Cali, dado que tal iniciativa corresponde al Alcalde del Municipio. Por otra parte, indicó que las pretensiones de crear un fondo único de pensiones, adelantar concurso de méritos y elaborar manuales para el ingreso de personal a EMCALI no guardan relación con los derechos e intereses colectivos invocados, razón por la cual no constituyen objeto de la acción popular. Sobre el contrato PPA- Termoemcali, señaló que las obligaciones derivadas del mismo deben exigirse por quienes lo suscribieron; la Superintendencia en calidad de órgano de inspección, vigilancia y control no tiene a cargo ninguna obligación con EMCALI. En relación con la pretensión de congelar las tarifas de los servicios públicos, explicó que carece de competencia para tomar esa decisión, toda vez que la Ley 142 de 1994 prevé que la función de establecer las fórmulas para la fijación de tarifas por parte de las empresas de servicios públicos le corresponde a las Comisiones de Regulación. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se limita a vigilar que las tarifas se fijen de acuerdo con las fórmulas establecidas. Con base en lo anterior solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Otras entidades vinculadas al proceso: Mediante auto de 21 de noviembre de 2001, el Tribunal Administrativo del Valle estimó necesario llamar al proceso al Ministerio de Minas y Energía, al Ministerio del Medio Ambiente, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Municipio de Santiago de Cali y a EMCALI, por cuanto “algunas de las pretensiones de la demanda le atañen como sujeto pasivo de ellas”. El Municipio de Santiago de Cali. El 11 de diciembre de 2001, el Municipio de Santiago de Cali, actuando por medio de argumentos: apoderado, contestó la demanda exponiendo los siguientes En cuanto a la titularización por acciones, el Alcalde de Cali no es competente para aprobar mediante decreto el programa de enajenación de la propiedad accionaria de EMCALI E.I.C.E E.S.P, toda vez que ésta ha sido intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos. Explicó que, por medio de esta acción, no es posible solicitar la creación de un fondo único de pensiones, adelantar un concurso de méritos y elaborar manuales para el ingreso de personal a EMCALI, en la medida que dichas peticiones no guardan relación con los derechos e intereses colectivos invocados por la parte actora. Señaló que las Comisiones de Regulación son las encargadas de congelar las tarifas de servicios públicos, por tanto, EMCALI E.I.C.E E.S.P. está obligada a acatar lo dispuesto por ellas. Finalmente, dijo que la tasación del valor del incentivo económico es tarea del juez y agregó que el incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, es improcedente en el presente caso. “EMCALI” E.I.C.E E.S.P El 11 de diciembre de 2001, EMCALI E.I.C.E. ESP, actuando mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Señaló que EMCALI carece de competencia para ordenar la titularización de las acciones, pues esta gestión depende de otras entidades y de la voluntad de la Nación. Reiteró lo dicho por la Superintendencia de Servicios Públicos en relación con la pretensión de crear un fondo de pensiones único, realizar concurso de méritos y establecer un manual para el ingreso de funcionarios a EMCALI. Respecto de la congelación de tarifas precisó que EMCALI debe acatar las tarifas establecidas por las Comisiones de Regulación. Sostuvo que el incentivo debe fijarse por el juez de conocimiento, de conformidad con las circunstancias del caso concreto y agregó que el incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 es improcedente pues el mismo solo procede “cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación”. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El 13 de diciembre de 2001, el Ministerio de Hacienda, actuando mediante apoderado contestó la demanda. Señaló que, tanto en los hechos como en las pretensiones de la demanda, se observa que la acción popular instaurada se refiere a diversos temas, sobre los cuales el Ministerio de Hacienda no tiene competencia. En relación con el contrato PPA TERMOEMCALI, dijo que si dicho contrato lesiona a consumidores y usuarios de la ciudad de Cali, lo adecuado es presentar las demandas de responsabilidad contra los obligados a cualquier título, pues la Nación no tiene a su cargo ninguna obligación derivada de dicho contrato. Afirmó que la energía solar no reduce costos como lo plantea el demandante, dado que las celdas solares utilizables en este caso son muy costosas y la cantidad requerida resulta supremamente alta. Sobre la afirmación de que los escándalos de CORELCA, EEB, GUAVIO TERMOGUAJIRA, CHEC Y TERMORIO son los causantes de la afectación del patrimonio de EMCALI, señaló que, si en alguno de estos asuntos se han encontrado responsables, en ningún momento se ha demostrado la existencia de un nexo causal sobre dicha responsabilidad y el detrimento patrimonial de EMCALI. Precisó que, si se presentaron irregularidades al interior de EMCALI relativas a la construcción de la planta de la PTAR, deben entablarse las correspondientes acciones en contra de los posibles responsables, pero no se puede pretender que, en caso de existir irregularidades, éstas sean consecuencia de la acción de funcionarios de la Nación - Ministerio de Hacienda. Adicionalmente, agregó que el Ministerio de Hacienda “en relación con la planta de la PTAR, ha venido cumpliendo con sus obligaciones como garante, en cumplimiento de la garantía que la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público otorgó a EMCALI”. Expresó que ninguna de las pretensiones se adecua a la finalidad de la acción popular, pues ésta no es la vía adecuada para evitar que se realicen gastos, actos preparatorios de liquidación o venta de la empresa, dado que esta decisión sólo compete a las autoridades locales y a las entidades que realizan el respectivo control. Finalmente, solicitó desvincular al Ministerio de Hacienda y Crédito Público como parte demandada en el proceso, pues no es la entidad llamada a responder y cumplir las pretensiones de la demanda. Ministerio del Medio Ambiente. El 5 de marzo de 2002, el Ministerio del Medio Ambiente, mediante apoderado, contestó la demanda manifestando lo siguiente: No corresponde al Ministerio de Medio Ambiente realizar la titularización de las acciones públicas de EMCALI; tampoco tiene por obligación el mantenimiento de las plantas de tratamiento de aguas residuales, ni la constitución de un fondo único de pensiones para el Municipio de Cali, la realización de un concurso de méritos o el establecimiento de un manual para el ingreso de funcionarios a EMCALI. Los hechos planteados en la demanda son simples afirmaciones subjetivas del demandante. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva y solicitó negar las pretensiones presentadas en relación con el Ministerio de Medio ambiente, pues no se puede condenar a una entidad que carece de toda responsabilidad en los hechos planteados en la demanda. Ministerio de Minas y Energía. El 17 de julio de 2002, el Ministerio de Minas y Energía, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda exponiendo las siguientes razones: En la acción popular que origina este proceso no se formularon pretensiones contra el Ministerio de Minas; no obstante, debe precisarse que dicho ministerio no tiene injerencia en EMCALI habida cuenta que es una empresa del orden municipal que, actualmente, está intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos. Explicó que el apagón de 1992 fue el resultado de un fenómeno climático denominado el “Niño”, que causa una baja en la precipitación; por tal motivo, no hubo suficiente agua en los embalses para generar la energía necesaria para abastecer a la población. Adujo que, de conformidad con los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968, que regían la estructura de la administración hasta 1998, el Ministerio de Minas y Energía “es una entidad del Orden Nacional, que conforma el Gobierno Nacional y que tiene por funciones fijar las políticas, los planes y los programas de desarrollo del sector minero energético”. Señaló que no tuvo participación directa ni indirecta en la suscripción del contrato PPA- TERMOEMCALI, pues este es de competencia exclusiva de la empresa y sus órganos de administración. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el Ministerio de Minas y Energía no puede tenerse como demandado, ni se le puede imputar ninguna acción u omisión en la presunta violación de los derechos colectivos invocados en la demanda. Presidente de la República. El 21 de agosto de 2003, el apoderado de la parte demandada solicitó convocar al Presidente de la República a la audiencia de pacto de cumplimiento. El 26 de agosto siguiente, el a-quo vinculó al proceso al Presidente de la República. El 23 de octubre de 2002, el Presidente de la República, actuando mediante apoderada, contestó la demanda exponiendo los siguientes argumentos: Los hechos expuestos en la demanda carecen de técnica dada su gran extensión, falta de claridad e imprecisión. Pese a que la demanda se interpuso contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el demandante solicitó citar al Presidente de la República a la audiencia especial de pacto de cumplimiento. En la demanda se hacen diversas imputaciones al “Estado”, al “Gobierno Nacional” y a la “Nación”, como si se tratara de una misma autoridad, cuando en realidad son distintas; la Nación es una persona jurídica conformada por los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Unidades Administrativas Especiales sin personería jurídica; por su parte, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y uno de sus Ministros o Jefe de Departamento Administrativo y, finalmente, el Estado es el conjunto de órganos que realizan diversas funciones y servicios estatales. En lo que respecta al Presidente de la República, se observa que, de conformidad con lo previsto en el artículo 189 de la Constitución Política, no es el representante legal de la Nación. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 del C.C.A. modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998, la Nación está representada por los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación y Contralor General de la República. Por otra parte, explicó que las pretensiones de obtener una indemnización en favor de terceros presuntamente perjudicados contraría el objeto de la acción popular. Adujo que, si bien es cierto que el Presidente de la República tiene la obligación constitucional y legal de ejercer el control, inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios públicos, dicha función la cumple a través de la Superintendencia de Servicios Públicos, la cual goza de personería jurídica y se encuentra adscrita al Departamento Nacional de Planeación, según lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1363 de julio 12 de 2000. Esta entidad no puede ser responsabilizada de hechos que acaecieron con antelación a su intervención, en tanto que la toma de posesión ocurrió como consecuencia de los hechos aludidos en la demanda. Adujo que el pago de costas del proceso y la declaratoria de responsabilidad civil extracontractual, son pretensiones propias de un proceso de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa e impropias de la acción constitucional invocada. Anotó que no existe prueba del presunto daño o vulneración alegado por el actor, ni de su legitimidad para poder efectuar la correspondiente reclamación. En consecuencia solicitó proferir “fallo inhibitorio y denegar las súplicas de la demanda”. Coadyuvantes. Los señores Edgar H. Torres Rojas, Babette Alexandra Carvajal Serrano, Álvaro González Cortés, Julio Durán Pineda, quien actúa como representante legal del Sindicato Nacional de Choferes de Colombia “SINDINALCH”, y Julián Andrés Ospina Lugo, coadyuvaron los hechos y las pretensiones de la demanda. Las solicitudes de Coadyuvancia se aceptaron mediante autos del 19 de febrero de 2002 y del marzo 12 de 2003. Audiencia de Pacto de Cumplimiento El 27 de enero de 2003, se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual resultó fallida, pues las entidades demandadas, mantuvieron las posiciones expuestas en las respectivas contestaciones de demandas. La sentencia de primera instancia. El 5 de junio de 2002, el Tribunal Administrativo del Valle negó las pretensiones de la demanda. A juicio del a-quo, en el curso del proceso, no se acreditó que irregularidades, negligencias y deficiencias por parte de los funcionarios públicos del sector eléctrico nacional constituyan la causa del racionamiento de energía de 1992, pues éste se originó por un fenómeno climático, conocido como “Fenómeno del Niño”. Además, dichas irregularidades se atribuyen en forma general y abstracta a diversas entidades públicas pertenecientes a dicho sector de la economía nacional. Señaló, así mismo, que la afirmación del actor según la cual la crisis económica de EMCALI se origina en el referido racionamiento de energía carece de todo sustento probatorio. La situación que, actualmente, atraviesa dicha entidad obedece a múltiples factores. Respecto de los derechos invocados en la demanda, precisó que no se acreditó vulneración alguna de los mismos, en tanto que el actor se limitó a señalar un sinnúmero de supuestas irregularidades de forma abstracta. Agregó que “[n]o le basta al accionante realizar todo un entramado de consideraciones e interpretaciones de tipo personal, -muy respetables desde luego-, frente al manejo que en años anteriores se le ha dado a la casi totalidad de entidades prestadoras de servicios públicos de país o frente a la improcedencia de las medidas tomadas por ellas, sino que debía señalar y probar fallas actuales y concretas en la función administrativa que se ataca y de la cual se pueda deducir, de su simple exposición y con el apoyo del acervo probatorio pertinente, la vulneración o amenaza del derecho colectivo”. Agregó que, la toma de posesión de EMCALI, se efectúo con el fin de proteger el patrimonio publico no, como sostiene el demandante, con el fin de perjudicarlo. Finalmente, sostuvo formuladas en la demanda: lo siguiente en relación con las pretensiones -La acción popular no esta instituida para impedir que las autoridades administrativas realicen sus funciones; por consiguiente, no es posible a través de la misma ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos que tome una decisión determinada, en relación con EMCALI, pues es ella quien tiene la facultad de decidir, según las circunstancias que rodean la situación financiera de dicha entidad. Esto por cuanto, si bien es cierto que mediante la acción popular se puede ordenar a una entidad pública que ejecute o no determinadas acciones, ello solo es posible cuando los derechos colectivos que se pretenden hacer valer “entran en conjunción con la conducta indebida de la Administración”, lo cual no ocurre en el presente caso. -La acción popular no puede intentarse para conseguir la reparación subjetiva o plural de eventuales daños, toda vez que ella reviste un carácter preventivo. Si se pretende la indemnización de los eventuales perjuicios sufridos por EMCALI, han debido ejercerse los mecanismos judiciales consagrados en la ley para determinar la responsabilidad de las entidades implicadas y la correspondiente indemnización. El recurso de apelación. El 22 de julio de 2003, la parte actora, actuando mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Afirmó que, en el expediente, existen pruebas de la conducta negligente de las distintas entidades pertenecientes al sector eléctrico. En el proceso se acreditó extemporáneamente que la Junta Directiva de ISA es la principal responsable de la mala operación del sistema eléctrico en el año 1991. Adicionalmente, se probó, también de forma extemporánea, que existió negligencia en el mantenimiento de las térmicas, que los gobiernos anteriores fueron ineficientes respecto de la guerrilla, el desgreño administrativo de las entidades que conforman el sector eléctrico, el clientelismo político y sindical de dichas entidades y la falta de previsión frente al fenómeno del niño. Adujo que el Tribunal no estudió ni valoró las numerosas pruebas radicadas en el expediente “que son documentos públicos de la Contraloría General de la República” en los que se pone en evidencia la responsabilidad fiscal de numerosos funcionarios del sistema eléctrico, documentos que se aportaron oportunamente. Señaló que tampoco se tuvo en cuenta los testimonios que evidencian que el contrato PPA Termoemcali resulta excesivamente oneroso para EMCALI, ni las pruebas que demuestran las sumas pagadas por EMCALI, por concepto del contrato GO-505-97 celebrado con el fin de construir la planta de tratamiento de Cañaveralejo PTAR-C. Por último adujo que el fallo de primera instancia omite la aplicación del artículo 183 de la Ley 142 de 1994, referente a la capitalización de las empresas de servicios públicos, el cual constituye el “núcleo esencial de las acciones incoadas (sic)”, pues con base en dicha norma el a-quo debió acceder a las pretensiones solicitadas en la demanda. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos, solicitó revocar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES Las acciones populares, consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, si éstos actúan en desarrollo de funciones administrativas. Ahora bien, en la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1, 2, 4 y 9 de la ley 472 de 1998, son características de las acciones populares, las siguientes: a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva. b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses. c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Nacional, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4 de la ley 472 de 1998. e) La titularidad para su ejercicio, como lo está indicando su nombre, ha de corresponder a su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la ley 472 de 1998. El Juez deberá analizar si, en cada caso concreto, se reúnen los requisitos de procedencia de la acción popular. Para resolver este caso, la Sala se referirá, en primer lugar, a los derechos colectivos invocados en la demanda y, en segundo lugar, a los hechos y a las pruebas del proceso. La Moralidad Administrativa En otras oportunidades1, la Sala ha reconocido que la moralidad administrativa es un principio constitucional cuya aplicación supone un especial método de interpretación que permita garantizar, de una manera eficaz, la vinculación directa de la función administrativa al valor de los principios generales proclamados por la Constitución. 1 AP-170, AP-166 de 2001 y AP-0787 de 2002 Consejo de Estado. Sección Tercera. Se trata de una tarea compleja y difícil, en tanto que requiere de la aplicación directa de dichos principios, “cuyo contenido, por esencia, es imposible de definir a priori, es imposible de concretar de manera genérica, pues de hacerlo se correrá el riesgo de quedarse en un nivel tan general que cada persona hubiera podido entender algo distinto y dar soluciones diversas”2. La moralidad administrativa, como todos los principios constitucionales, informa una determinada institución jurídica3; por esta razón, para definir su contenido en un caso concreto es necesario remitirse a la regulación de esta última. De lo dicho se infiere que los principios constitucionales y las instituciones jurídicas se sirven los unos a los otros, dado que aquéllos constituyen la fuente de regulación de éstas y la definición del contenido de estas últimas implica regresar a dicha regulación. Esta Sala4, teniendo en cuenta la textura abierta del principio de moralidad administrativa y con la finalidad lograr su aplicación esbozó una solución que propone la concreción del mismo, mediante ejemplos, de manera que dicha concreción se convierte en el elemento que hace reaccionar al principio con un alcance determinado. Ahora bien, con el objeto de precisar aún más la aplicación del principio que se estudia, esta Sala en la sentencia AP-170 de 2001, señaló “que la regla que concreta a la moralidad administrativa como derecho colectivo, esto es, el art. 4 de la ley 472 de 1998, es asimilable a lo que en derecho penal se ha denominado norma en blanco, pues contiene elementos cuya definición se encuentra, o se debería encontrar, en otras disposiciones, de manera que para aplicar la norma en blanco, el juez deberá estarse a lo que prescribe la norma remitida respecto del concepto no definido en aquella.” La moralidad administrativa y el patrimonio público. Para la Corte Constitucional5, la moralidad, “en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de AP- 166 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. GARCIA DE ENTERRIA Eduardo, Ob cit. Pág. 79. 4 Sentencia de 16 de febrero de 2001. Exp AP 170 2 3 quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad” Lo expuesto por la Corte pone en evidencia la estrecha relación entre los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, que, en ocasiones, los hace inescindibles, aunque cada uno de ellos posea una naturaleza distinta e independiente. En efecto, la defensa del patrimonio público, como derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general para proteger los elementos que lo componen6; a su vez, la moralidad administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se precisa en cada caso. Dada la estrecha relación existente entre los derechos en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del otro, sobre todo si se tiene en cuenta que “es difícil concebir un evento en que la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público”7; no obstante, la anterior no constituye una regla absoluta. Derechos de los consumidores y usuarios El artículo 4 de la ley 472 de 1998, reconoce la naturaleza de colectivos de los derechos de los consumidores y usuarios, con lo cual los hace susceptibles de protección a través de la acción popular, claro está, a partir de dicho reconocimiento8. Ahora bien, dado que el ejercicio de dichos derechos se extiende a diversas materias, la determinación de su contenido, para efectos de analizar si están siendo vulnerados, habrá de estudiarse de conformidad con lo establecido en las normas constitucionales y legales pertinentes9. Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994. doctrina ha considerado que el patrimonio público está compuesto por tres clases de bienes: el territorio, los bienes de uso público y los bienes fiscales (Libardo Rodríguez, Derecho Administrativo Parte General y Colombiano, Décima Edición, P. 172 a 184) 7AP-166 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 8AP-0527 de 2003, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 9AP-0156 de 2001, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 5 6La Al estudiar el tema, la Corte Constitucional10 expresó que si bien las relaciones entre el usuario de servicios públicos y la entidad prestadora tienen una base contractual y estatutaria lo cierto es que la Constitución defirió a la ley la labor de regular y darle contenido a la expresión “usuario” para efectos de determinar sus responsabilidades y derechos, lo que significa que el alcance de la expresión “derechos de los usuarios” está determinada por el análisis en conjunto de las normas legales. En efecto, el fundamento constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios, en lo que atañe a los servicios públicos, se encuentra en el artículo 369 de la Constitución Política que prevé: “La ley determinará los deberes y derechos de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio.” Dicha norma, defiere a la ley la regulación de los deberes y derechos de los usuarios y con base en ella, el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confieren los artículos 334 y 189 ordinal 11 de la Constitución, expidió el Decreto Reglamentario 1842 del 22 de julio 22 de 1991, Estatuto Nacional de Usuarios de los Servicios Públicos Domiciliarios, el cual consagra los deberes y derechos de dichos usuarios y los procedimientos para hacer efectivos estos últimos. Adicionalmente, la Resolución No. 108 de julio 3 de 1997, proferida por el Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas, “por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 3 que las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollaran dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y por el decreto 1842 de 1991, siempre que no contradiga tales leyes. Siendo ello así, cuando a través de la acción popular se invoquen como vulnerados o amenazados los derechos de los consumidores y usuarios, el juez 10 C-493 de 1997, Corte Constitucional está obligado a estudiar si, de conformidad con las disposiciones legales aplicables al caso, dichos derechos están siendo desconocidos. Los hechos invocados en la demanda y las pruebas del proceso Con el fin de determinar si existe vulneración o amenaza de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio público y los derechos de los consumidores y usuarios, la Sala considera necesario precisar cuáles son los hechos que, según lo expuesto en la demanda, originan dicha amenaza o vulneración y las pruebas que acreditan dichas circunstancias. En la demanda se plantean los siguientes hechos: -El Gobierno Nacional ha tenido el control absoluto del sistema energético desde hace muchos años, tarea ejercida de forma deficiente, lo cual ocasionó el apagón de 1992, la crisis energética del país y la crisis económica de EMCALI. Como lo precisó el a-quo, no existe en el expediente prueba alguna que evidencie que la crisis financiera de EMCALI provenga de la crisis energética que padeció el país en el año 1992. Ninguna de las pruebas allegadas al proceso acredita la relación de causalidad que según el demandante existe entre los mencionados fenómenos; tal conclusión, ni siquiera se desprende de aquellas pruebas que se allegaron extemporáneamente y que según el recurrente, acreditan tal nexo. En efecto, el “Informe de la Comisión Evaluadora de la situación eléctrica y sus perspectivas”, a que alude el recurso de apelación, no demuestra que la crisis financiera de EMCALI tenga como causa el apagón de 1992; tampoco que los hechos que lo originaron tengan incidencia directa en la situación actual de la mencionada entidad, en tanto que, dicho documento se limita a establecer los distintos sucesos que dieron lugar a la crisis energética de 1992, sin que se haga relación alguna con EMCALI. (Fl. 659 c. principal) Tampoco lo hace el libro “El apagón de 1992 y el escándalo del Guavio”, al que también se alude en el recurso de apelación, documento que se refiere a la crisis energética del país, más no a la supuesta incidencia de ésta en la crisis financiera de EMCALI. (Fl. 725 c. principal). En todo caso, es necesario señalar que dichos medios de prueba no podrían tenerse en cuenta porque, como se admite en el recurso de apelación fueron allegadas de forma extemporánea, razón por la cual el a - quo dejó de considerarlas. Adicionalmente, el informe de la “Comisión Evaluadora de la situación eléctrica y sus perspectivas”, órgano consultivo de la Presidencia de la República, creado mediante Decreto 600 de 1992, se allegó en copia simple, por lo que carece de mérito probatorio teniendo en cuenta que de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, los documentos públicos se presumen auténticos, mientras no se pruebe lo contrario mediante tacha de falsedad (art. 252), y pueden ser aportados en originales o en copias (art. 253); sin embargo, éstas últimas sólo tendrán el mismo valor probatorio del original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia auténtica; b) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente (se subraya), y c) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa (art. 254). Y debe advertirse que la reforma tácita que introdujo la Ley 446 de 1998, respecto de los artículos 252 y 254 del C. de P. C. (hoy expresa en relación con la primera de dichas normas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 794 de 2003), sólo se refiere a los documentos privados, y no a los documentos públicos, lo que se desprende claramente del artículo 11 de la misma, conforme al cual “[e]n todos los procesos, los documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación...”. (Se subraya). -En el caso específico del EMCALI, para contrarrestar la crisis y evitar racionamientos, fue necesario celebrar un contrato leonino denominado PPA-TERMOEMCALI, con gravosas cargas para la economía de los usuarios o consumidores y para el patrimonio del Estado. Según lo dicho en el recurso de apelación la excesiva onerosidad del contrato PPA-TERMOEMCALI se acreditó en el proceso mediante “el documento de la Contraloría Delegada para el Ministerio de Minas y Energía, radicado extemporáneamente en el expediente” y mediante los testimonios del Exgerente de Energía y funcionario de EMCALI Fernando Pretelt y del actual Gerente Especial de EMCALI, delegado por la Superintendencia de Servicios Públicos. La celebración del contrato ocurrió “por las fallas en la moralidad administrativa de algunos funcionarios del Gobierno Nacional que controlan el servicio, muchos de ellos investigados actualmente por la justicia y otros sancionados, que no han reparado los cuantiosísimos daños causados al Estado y consecuencialmente a sus habitantes”. Sobre el mencionado documento cabe decir que la oportunidad en que fue allegado al proceso impide su valoración probatoria. Los testimonios referidos fueron solicitados y practicados dentro de las oportunidades probatorias previstas en la ley, motivo por el cual deben estudiarse en su integridad de conformidad con las reglas establecidas para la valoración de este tipo de prueba. Testimonio del señor Carlos Alfonso Potes Victoria, Agente Especial Designado para EMCALI por la Superintendencia de Servicios Públicos: “(...)Para la razón del apagón y del PPA, yo no me encontraba en las Empresas Municipales por lo tanto, todo el conocimiento que tengo de los casos son de referencia. (...) Con respecto al PPA vuelvo a insistir que el conocimiento que tengo de él, es como una persona externa a EMCALI y ahora último con los documentos que he conocido de dicho PPA. Me voy a permitir contar algo de la historia que conozco y como bien lo dije antes, es de referencia. El Gobierno Nacional durante el apagón de 1992 decidió aumentar el parque térmico para no depender tanto de la hidrología, además rescatar el plan de masificación de gas natural y gas licuado de Petróleo GLP. Para eso hizo varias estrategias intentar instalar lo más pronto posible plantas de generación eléctrica a partir de diferentes energéticos con el fin de minimizar el razonamiento(sic). En el caso del Valle del Cauca, la estrategia fue en los dos sentidos de masificar el gas natural y de implementar una planta de generación térmica a partir del gas natural dentro del territorio del Valle del Cauca. La masificación del gas natural se lograría con la distribución de costos con la fabricación de gasoducto que primordialmente era para suministrar gas en un punto cercano a Cali y con la apertura de las licitaciones de la concesión de gas natural para el Valle del Cauca. En el caso a térmica a gas en el Valle del Cauca y que pagaría parte de la construcción del gasoducto, el gobierno nacional (sic) decidió efectuarla a través de una entidad donde el gobierno nacional (sic) tuviera mayor participación y fue así como lo hizo a través de la C.V.C. en esas condiciones, la C.V.C., sacó a licitación la construcción de una planta térmica a gas donde se presentaron varios oferentes y donde la C.V.C., solamente garantizaba el 40% de la energía a despachar y el gobierno nacional no era garante en la consecución de créditos para esta construcción. Fue así como se construyó Termo Valle con el fin de que el programa del gobierno nacional de implementar parque término para el Valle del Cauca se hubiera cumplido. Independientemente de eso, Empresas Municipales de Cali ante la expedición de la nueva ley de servicios públicos, la Ley 142 donde prohibía a partir del momento de su publicación no permitir que las empresas del sector eléctrico que no tuvieran generación de energía se integraran verticalmente. Inició un proceso de intentar conseguir generación de energía y fue así como diseñó tres proyectos energéticos. Uno en gas y dos en carbón. El de gas inicialmente hizo la propuesta tengo entendido a la licitación que sacó la C.V.C. y ante la petición de garantía de la nación, la propuesta de EMCALI fue rechazada, como el proyecto ya estaba diseñado EMCALI inició un proceso de compra de energía y disponibilidad que terminó con la compra de respaldo o capacidad de energía con Termo Emcali que fue una sociedad que formó las mismas Empresas Municipales de Cali, con unas empresas particulares. Este proyecto si mal no recuerdo fue rechazo por el Ministro COOK de Minas y Energía de esa época. Lo que conozco hoy en día es que existe un contrato de respaldo de energía que fue hecho con todas las legalidades en su momento y que tiene garantías múltiples como son: Una carta de crédito con garantía en cuentas en la fuente por valor de dos veces el valor de PPA y además de ésta garantías en 12 cuentas donde Empresas Municipales de Cali recauda dineros por valor a otros dos meses del pago de PPA. Visto de hoy hacia atrás este contrato es muy oneroso para las Empresas Municipales de Cali por esa razón se esta buscando las diferentes alternativas legales de EMCALI para dejar de parar dicho contrato(....)” (Negrillas de la Sala). Testimonio del señor Fernando Pretel Gómez, exgerente de Energía de EMCALI, actualmente empleado del Área de Planeación de dicha entidad. “(...)En general en el esquema de contratación PPA, si bien es un esquema de uso frecuente en el mundo para el desarrollo de equipos eléctricos y otro tipo de proyectos, en particular para el desarrollo de equipos eléctricos en Colombia, es un esquema costoso porque nuestros precios actuales de energía están por debajo de los costos de los contratos de PPA a nivel internacional. (...) Si bien yo no tengo las cifras oficiales del costo del proyecto Termoemcali, en los tres años que lleva vigente el contrato, EMCALI debe haber pagado una suma cercana a los $300.000.000 y eso sin contar con los aportes de capital que se hicieron. (...)” (Negrillas de la Sala) Sobre la valoración de éste tipo de pruebas Francois Gorphe señala: “...La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos ordenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de esos tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”11. El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la critica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio?”12. En este caso debe precisarse que el Agente Especial de la Superintendencia de Servicios Públicos y el exgerente de Energía de EMCALI conocen, por su condición, información alusiva al contrato PPA TERMOEMCALI y no existen razones que permitan deducir algún interés o animosidad por parte de los mismos. En cuanto al objeto de la declaración, es decir, la excesiva onerosidad de contrato PPA y las supuestas irregularidades presentadas en su celebración, la Sala encuentra que la declaraciones no son suficientes para generar certeza sobre su contenido. En efecto, respecto de la excesiva onerosidad del contrato los testimonios contienen simples afirmaciones sobre sus implicaciones económicas, que no aluden a circunstancias concretas que evidencien una afectación del patrimonio de EMCALI, como consecuencia de su celebración y que pudieren corroborarse en otras pruebas, como podrían ser documentos de EMCALI que contuvieran información al respecto. 11 12 Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, p. 362. Francois Gorphe, La critica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, p. 305. Para deducir que el contrato aludido, al momento de su celebración, resultó oneroso en exceso para la entidad pública, hace falta algo más que la simple afirmación genérica de un funcionario, pues es menester hacer el balance prestacional, las condiciones del mercado, ...etc, de modo que el juzgador pueda tener la convicción de que , con la celebración del acuerdo, se lesionó el patrimonio y el interés público. Por otro lado, los testimonios no hacen referencia alguna a las irregularidades que, según lo dicho en la demanda, se presentaron en la celebración del contrato PPA-TERMOEMCALI; por consiguiente, es obvio que los mismos no constituyen pruebas de dichas circunstancias. Así las cosas, lo expresado en los testimonios respecto del contrato PPATERMOEMCALI no demuestra la excesiva onerosidad del mismo ni las irregularidades alegadas por el demandante. -La Nación ha causado detrimentos al patrimonio de EMCALI E.I.C.E, en la Planta de Tratamiento de aguas residuales - Ptar.-, pues ha incumplido su compromiso de financiarla en un 80%, lo que ha generado detrimento para sus finanzas. Aunque en el recurso de apelación nada se dice en relación con este hecho y con su prueba, debe precisarse que se trata de un hecho alegado en la demanda que no fue acreditado en el proceso. El demandante se limitó a afirmar que la Nación se comprometió al financiamiento del 80% de la construcción de la Planta de Tratamiento de aguas Residuales de Cañaveralejo PTAR-C, pero no allegó al expediente prueba alguna que demostrara la asunción de dicha obligación y el incumplimiento de la misma. Ahora bien, es el Ministerio de Hacienda quien, al contestar la demanda, señala lo siguiente: “Es importante conocer que la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la planta de la PTAR, ha venido cumpliendo sus obligaciones como garante, en cumplimiento de la garantía que la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público otorgó a EMCALI sobre las obligaciones de pago contraídas por EMCALI en el crédito adquirido con el banco JBIC, en la medida en que EMCALI ha manifestado que no tiene recursos para pagar dicho crédito”. Dicha afirmación pone de presente que la Nación no asumió la obligación de financiar el 80% de valor de la PTAR, sino que, se limitó a ser garante de EMCALI. Lo dicho por el Ministerio se corrobora en la carta dirigida por el Alcalde Cali al Presidente de la República, en la cual le solicita colaboración para solucionar la crisis financiera de EMCALI, pues en ese documento se reconoce que la Nación se comprometió a ser garante de EMCALI, más no a financiar la deuda (Fl. 17 c. pruebas). Siendo ello así, y dado que el demandante no acreditó el incumplimiento de la obligación asumida por la Nación, no puede tenerse como cierta la afirmación del demandante según la cual, el incumplimiento de la Nación de la obligación de financiar el 80% de la PTAR atenta contra los intereses de EMCALI y de la ciudadanía caleña en general. -La Nación ha perjudicado a la ciudadanía caleña, pues han transcurrido más de 18 meses desde el momento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tomó posesión de EMCALI sin que hasta el momento dicha entidad haya realizado las funciones que le corresponden. Contrario a lo dicho por el demandante, lo acreditado al interior del proceso es que la toma de posesión de EMCALI por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos se efectuó con la finalidad de encontrar solución a los problemas financieros por los que atraviesa la entidad. En efecto en la Resolución No. 002536 de 3 de abril de 2000, por medio de la cual se ordena la toma de posesión de EMCALI, allegada en copia auténtica por la Superintendencia de Servicios Públicos se precisa que EMCALI “no está en posibilidad de garantizar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, acueducto y alcantarillado y telefonía fija pública básica conmutada, con la continuidad y calidad debidas, lo cual ocasiona perjuicios a los usuarios y a terceros”, y hace necesario que el Estado intervenga para garantizar su prestación. (Fl. 48 c. principal). El Alcalde el Municipio de Cali, corrobora la finalidad con la cual se ordenó la toma de posesión, por cuanto, al rendir testimonio, señaló “[n]o considero que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios haya sido negligente en darle solución a la crisis financiera de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., toda vez que, desde tiempo atrás, ésta venía incumpliendo sus obligaciones mercantiles contraídas con los proveedores de energía, con las entidades financieras y con los proveedores y contratistas”.....y agregó que “de ninguna manera la toma de posesión para administrar los negocios, bienes y haberes de EMCALI E.I.C.E. E.S.P.” afecta los derechos colectivos, “pues, por el contrario, esta medida está garantizando la prestación de los servicios públicos a cargo de dicha empresa”. (Fl. 706 c. principal). No obra en el expediente prueba distinta de las mencionadas, circunstancia por la cual la Sala concluye que la parte actora no cumplió su carga de la prueba en relación con este hecho. Finalmente, debe precisarse que el boletín de responsables fiscales, a que se alude en el recurso de apelación y allegado oportunamente al expediente, no demuestra ninguno de los hechos alegados en la demanda; lo único que evidencia es que, como consecuencia de la crisis del sistema energético del país, se adelantaron varias investigaciones fiscales contra funcionarios de dicho sistema y se les dedujo responsabilidad fiscal; pero dicho documento no alude a situaciones particulares que permitan concluir que la responsabilidad fiscal de esos funcionarios dio lugar a la crisis financiera de EMCALI, o a la celebración de los contratos PPA. TERMOEMCALI o la Planta PTAR -C. En conclusión, el demandante no acreditó los hechos que presentó como vulnerantes y amenazantes de los derechos de los consumidores y usuarios, de la moralidad administrativa y del patrimonio público, como era su deber, conforme al artículo 30 de la Ley 472 de 1998 que se establece que “[l]a carga de la prueba corresponderá al demandante”. Condena en costas e imposición de multa. En las acciones populares, conforme al artículo 38 de la Ley 472 de 1998, se puede condenar en costas al demandante cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En términos generales la temeridad consiste en, “una reprochable conducta mediante la cual una persona, independientemente de su posición activa o pasiva dentro del proceso, hace uso indebido de los instrumentos legales de orden sustancial o procesal - desvirtuándolos-, en búsqueda de efectos favorables a sus pretensiones” 13. En materia de acciones populares, el artículo 38 de la ley 472 de 1998 relativo a las costas del proceso, establece que el juez debe aplicar las normas de procedimiento civil, por lo que debe acudirse al artículo 74 del C.P.C. que establece: “Art. 74. Temeridad o mala fe. Se considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición, incidente o trámite especial que haya sustituido a éste. 2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente, trámite especial que haya sustituido a éste o recurso, para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso”. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al interpretar la norma sobre temeridad ha concluido que la lista del artículo 74 del C.P.C. no es taxativa, en efecto : “esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa.” 14 Corte Constitucional , SU - 253 de mayo 27 de 1998 , Magistrado Ponente, José Gregorio Hernández 14 Corte Suprema de Justicia. Mayo 24 de 1980. Magistrado Ponente. Germán Giraldo Zuluaga. 13 Así las cosas, la temeridad es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo alguno, así como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción. En el presente caso, el análisis de los hechos y el material probatorio evidencia que la actuación del demandante es “absolutamente superflua”15; adicionalmente, la sola lectura de las pretensiones pone de presente la ausencia de bases legales para las mismas. Esas circunstancias permiten concluir que lo perseguido en este caso es la obtención del incentivo económico que la ley previó para las acciones populares, más, si se tiene en cuenta que en la demanda se solicitó el reconocimiento del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, y, además, como si se tratara de un incentivo distinto, el contenido en el artículo 40 ibídem. Todo lo anterior, demuestra el ejercicio arbitrario de la acción popular y su absoluta improcedencia y, permite concluir que el demandante actuó de forma temeraria. Ahora bien, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, prevé que “en caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar”; de ahí que, cuando el juez advierta tal conducta en cualquiera de las partes debe ejercer la potestad que le otorga la norma. Teniendo en cuenta que la mala fe se define como "el conocimiento que una persona tiene de la falta de fundamento de su pretensión, del carácter delictuoso o cuasidelictuoso de su acto, o de los vicios de su título"16, la Sala concluye que la conducta del demandante no sólo es temeraria, sino, además, de mala fe, en tanto que, resulta evidente que la falta de fundamento de los hechos y pretensiones de la demanda era conocida por él. LOPEZ BLANCO Hernán Fabio, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, DUPRE Editores, Bogotá 2002, pág. 384. 16 Corte Constitucional, Sentencia C-544 de 1994. 15 En efecto, pese a que las acciones populares se previeron para proteger derechos colectivos, ninguna de las pretensiones está encaminada a esa finalidad; por el contrario, lo solicitado en las mismas es ajeno a la naturaleza de dicha acción y a su objeto, su sola lectura evidencia que con ellas se busca la satisfacción de intereses particulares y no la protección de los derechos colectivos invocados en la demanda, razón por la que, carecen de todo fundamento a la luz de la acción popular. El actor a sabiendas del objeto de la acción popular, hizo uso de ella para obtener fines, totalmente, diversos a aquél; es decir, conocía la falta de fundamento de sus pretensiones y pese a ello ejerció la acción en comento. Siendo ello así, la Sala considera que se configuran los presupuestos para imponer, a la parte actora, la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, multa que se fijará en la suma de 7 salarios mínimos legales vigentes, de acuerdo con lo establecido en dicha norma. Teniendo en cuenta lo dicho, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, toda vez que, además de denegar las pretensiones de la demanda, condenará en costas a parte actora y le impondrá una multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Administrando Justicia en nombre de la Ley FALLA PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle el 6 de junio de 2003. SEGUNDO.-De conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, CONDENASE en costas a la parte demandante TERCERO-De conformidad con lo previsto en el articulo 38 de la Ley 472 de 1998, IMPONGASE a la parte actora multa equivalente a siete (7) salarios mínimos legales vigentes. Cuarto.-REMITASE a la Defensoría del Pueblo copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo de segunda instancia, para que sean incluidas en el registro público centralizado de las acciones populares previsto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ Presidente de la Sala MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR