el riesgo durante el embarazo. régimen laboral y de seguridad social

RECENSIONES
La promoción de la conciliación de la vida
familiar y la vida laboral ha sido uno de los
objetivos básicos de la política social de la
Unión Europea y también de los planes
nacionales de igualdad de oportunidades
entre hombre y mujeres. Los poderes públicos
de los distintos Estados han adoptado diversas y heterogéneas soluciones.
«EL RIESGO DURANTE
EL EMBARAZO. RÉGIMEN
LABORAL Y DE SEGURIDAD
SOCIAL»
CARMEN SÁNCHEZ TRIGUEROS
Editorial Aranzadi, SA.
Colección Monografías Aranzadi
En los últimos años nuestro ordenamiento
jurídico viene incorporando importantes
innovaciones que han supuesto la ampliación
y consiguiente mejora del nivel de protección
otorgado por el sistema de Seguridad Social.
La presencia de la mujer en el mercado laboral es un fenómeno de importancia fundamental, que refleja una tendencia irreversible, como lo demuestra el hecho de que cada
vez más españolas continúen participando en
el mercado laboral después de contraer
matrimonio y tener su primer hijo.
Son sobre todo las mujeres más jóvenes
quienes están intentando simultanear su
presencia en ambos ámbitos, el profesional y
el familiar. Ejes centrales de su vida familiar,
estas mujeres se enfrentan a ese doble reto,
dispersando sus esfuerzos entre sus empleos
y sus hogares.
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las
personas trabajadoras, creó una nueva situación de necesidad protegida por nuestro sistema de Seguridad Social: la de riesgo durante
el embarazo. A su vez, el Real Decreto
1252/2001, de 16 de noviembre, reguló las
prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante
el embarazo.
Al estudio de esta nueva situación va dirigido el libro de Carmen Sánchez Trigueros
publicado por la editorial Aranzadi, en el que,
además del análisis doctrinal del riesgo
durante el embarazo, se incorpora un anexo
normativo en el que se contienen las principales normas que afectan a la misma:
Directiva 92/85/CEE, del Consejo, sobre
aplicación de medidas para promover la
mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en período de lactancia.
– Ley 39/1999, de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de
las personas trabajadoras.
– Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la
Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo.
El libro se centra en el examen de la protección por riesgo durante el embarazo desde
la óptica de la Seguridad Social, bien que
para comprenderla sea necesario analizar al
tiempo el régimen contractual de suspensión
del contrato de trabajo por la citada causa.
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Quedan fuera del estudio otros aspectos como
los relativos a despido, medidas de salud
laboral, derecho a la intimidad de la trabajadora.
Dos son las partes principales que comprende el libro: de un lado, la suspensión del
contrato de trabajo por riesgo durante el
embarazo, en la que se analizan los temas
relacionados con la adaptación y cambio de
puesto de trabajo y, de otro lado, la protección
de seguridad social por riesgo durante el
embarazo, en la que se estudian los aspectos
relativos a la situación protegida, el hecho
causante y la prestación económica a que se
tiene derecho.
En la primera parte del libro se plantea la
cuestión de qué sucede cuando una trabajadora queda encinta y la actividad laboral se
considera contraindicada para su estado biológico, sin que en la empresa sea posible destinarla a un puesto adecuado. Siguiendo el
lógico orden de la construcción legal, ante
una mujer embarazada que simultáneamente presta actividad laboral hay que comenzar
adoptando medidas de evaluación, adaptación de sus condiciones o cambio de destino
para pasar, sólo subsidiariamente, en último
término a la suspensión del contrato.
Antes de pasar a analizar detenidamente
la respuesta legal, la autora se plantea una
polémica cuestión de alcance general: ¿debe o
no la trabajadora poner en conocimiento de la
empresa su estado de embarazo? Puesto que
la realidad nos muestra numerosos casos en
los que las empresas han discriminado a sus
trabajadoras por causa del embarazo, es lógico que frecuentemente se defienda el derecho
de éstas a silenciar tal dato biológico, estrechamente vinculado a su propia intimidad.
Dos son los posibles supuestos que pueden
plantearse sobre este tema: en primer lugar,
si ha de advertir de su condición de embarazada una mujer en el momento en que se lleva a cabo la selección o contratación y, en
segundo lugar, si quien ya es trabajadora en
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la empresa y queda encinta debe notificar a
su empleador dicha situación biológica.
En relación con el primero de los casos
–embarazo anterior a la contratación– ya se
han pronunciado los Tribunales, señalando
que la libertad de contratación no ampara la
exclusión de la mujer gestante precisamente
por causa de embarazo, pues si la empresa
hubiera conocido la realidad no podría haber
rechazado la contratación por tal motivo, sino
que debería proceder a la evaluación de los
riesgos, adoptando en su caso las medidas
necesarias, incluso adaptando las condiciones de trabajo. No puede interpretarse que
exista obligación alguna ni transgresión de la
buena fe contractual si no se informa al
empresario de estar embarazada.
En el segundo caso –embarazo de una persona ya contratada– tampoco existe obligación alguna de comunicar dicho embarazo.
Ahora bien, si a la empresa no se le hace
saber la condición gestante de la trabajadora
tampoco cabe pedirle que despliegue las
medidas protectoras adecuadas mientras
ignore tal circunstancia. A partir de que
resulte evidente la situación de embarazo o
que al empresario le conste fehacientemente
por cualquier vía, sí que surge la obligación
empresarial de otorgar protección.
El régimen de protección de la mujer
embarazada gira alrededor de dos obligaciones básicas que el empresario debe cumplir
de forma sucesiva: la evaluación de los riesgos y la adopción de medidas preventivas.
A grandes rasgos, la normativa aplicable
establece una sucesión de estadios por lo que
puede atravesar la mujer trabajadora a fin de
salvaguardar su salud y la del feto: en primer
lugar, la adaptación de condiciones en el
puesto; en segundo lugar, el cambio de destino en la propia empresa; finalmente, la suspensión del contrato.
El primer nivel de protección está integrado por medidas de adaptación de las condicio-
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nes de trabajo del propio puesto o función que
realiza la trabajadora habitualmente. Esta
adaptación se lleva a cabo incidiendo sobre
condiciones materiales en que se trabaja y,
expresamente, en la distribución del tiempo
de trabajo –cambio de horario, transformación de las características del puesto, supresión de horas nocturnas, alteración de los
procesos de trabajo–.
Cuando la adaptación de las condiciones o
del tiempo de trabajo no resultase posible o, a
pesar de la adaptación, no pudiera evitarse el
riesgo, entra en juego un segundo nivel de
protección: el cambio de puesto a fin de poder
compatibilizar el cumplimiento de sus obligaciones laborales y el adecuado desarrollo del
proceso gestatorio.
En el último estadio se establece que si
dicho cambio de puesto no resultara técnica u
objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados,
podrá declararse el paso de la trabajadora
afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo durante
el período necesario para la protección de su
seguridad o de su salud y mientras persista la
imposibilidad de reincorporarse a su puesto
anterior o a otro puesto compatible con su
estado.
En la segunda parte del libro se analiza la
protección de seguridad social por riesgo
durante el embarazo que tiene lugar durante esa suspensión del contrato de trabajo
debido a la situación de incompatibilidad
entre la gestación y el trabajo en condiciones
de riesgo específico. Debe señalarse que no
se considera situación protegida a estos
efectos la derivada de riesgos o patologías
que puedan influir negativamente en la
salud de la trabajadora o del feto, cuando no
esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado.
Estamos ante una protección económica
de la mujer con contrato de trabajo suspendi-
do mediante una prestación de seguridad
social autónoma, diferente de la incapacidad
temporal. Serán beneficiarias del subsidio
correspondiente las trabajadoras por cuenta
ajena que estén afiliadas y en alta tanto en el
régimen general como en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social y
que hayan cumplido un período de cotización
de ciento ochenta días dentro de los cinco
años inmediatamente anteriores al hecho
causante.
La exigencia de un período de cotización
trae consigo que aquella trabajadora que no
hubiere alcanzado ese mínimo exigido de
cotización, a pesar de cumplir con todos los
demás requisitos, quede privada del disfrute
de la prestación económica. Otro problema
que es preciso poner de manifiesto es que las
trabajadoras a tiempo parcial necesitan más
tiempo real, por su menor jornada laboral,
para alcanzar los períodos de carencia, lo
que les dificulta acceder a las distintas prestaciones de la Seguridad Social y, lógicamente, a la prestación de riesgo durante el embarazo.
La prestación económica que se percibe
consiste en un subsidio equivalente al setenta y cinco por ciento de la base reguladora
correspondiente –la de la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes–. La
percepción de la prestación se inicia en la
fecha de la suspensión del contrato y finaliza
cuando se inicie el período de descanso por
maternidad biológica o desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse
a su puesto de trabajo anterior o a uno compatible con su estado.
La gestión de la prestación económica
corresponde directamente al Instituto Nacional de la Seguridad Social –INSS– salvo en el
caso de los trabajadores incluidos en el régimen especial del mar, en cuyo caso la gestión
se efectuará por el Instituto Social de la Marina –ISM–. El pago del subsidio se realizará
por períodos vencidos. En el momento de
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hacer efectivo el subsidio que corresponda
percibir a la trabajadora, procederá a deducirse del importe del mismo la cuantía a que
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ascienda la suma de las cotizaciones a la
Seguridad Social.
PEDRO EXTREMO CASADO
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