descargar - Estudio Oré Guardia Abogados

REPORTE
“COMENTARIOS A LA LEY N° 30030”
WALTER PALOMINO RAMÍREZ
El 04 de junio de 2013 se publicó en el diario oficial “El Peruano la Ley n° 30030. En
ella se introduce en el Código Penal una circunstancia específica que agrava la pena
(art. 46-D) pues se faculta al juez a aumentar la pena por encima del máximo legal
fijado en los tipos penales previstos en la parte especial del citado código punitivo.
La agravación puede ser de un tercio o, en otros casos, de una mitad e, incluso,
hasta el doble del máximo legal fijado para los tipos penales previstos en la parte
especial del Código Penal, lo que dependerá del estatus o vinculo particular del
agente con respecto a la víctima, así como de las consecuencias que se hayan
producido a consecuencia de la comisión del ilícito, siempre que ello fuese
previsible para el sujeto activo.
Se ha implantado, no obstante, el límite de que la sanción concreta en ningún caso
podrá ser mayor de treintaicinco años de pena privativa de libertad. Además, se
indica expresamente que no será aplicable lo dispuesto en el novísimo art. 46-D
cuando la circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal.
Veamos:
Artículo 46- D. Uso de menores en la comisión de delitos
Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal, si el
sujeto activo utiliza, bajo cualquier modalidad, a un menor de dieciocho
años o a una persona que, por anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan

Asistente del Área Académica del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Con estudios de
maestría en Derecho penal por la misma universidad y de Derecho procesal por la USMP. Egresado del
Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el
Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto
de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del
Instituto de Ciencia Procesal Penal.
1
gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de
comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según
esta comprensión para la comisión de un delito, en cuyo caso el juez
puede aumentar hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado
en el tipo legal.
En caso de que el agente tuviere posición cargo o vínculo familiar que le
otorgue particular autoridad sobre el menor o le impulse a depositar en
él su confianza, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si el agente ejerce la
patria potestad sobre el menor, el juez suspende su ejercicio, conforme
a lo dispuesto en la ley de la materia.
Si durante la comisión del delito o como consecuencia de este el menor
sufre lesiones graves, incapacidad permanente o muere, y el agente
pudo prever el resultado, el juez puede imponer una pena de hasta el
doble del máximo legal fijado para el tipo penal.
En ningún caso la pena concreta puede exceder de treinta y cinco años
de pena privativa de libertad.
No es aplicable lo dispuesto en el presente artículo cuando la
circunstancia agravante se encuentre prevista al sancionar el tipo penal.
Con la incorporación de la agravante se prevé un mayor castigo para una de las
formas de autoría admitidas por la doctrina mayoritaria: la autoría mediata
(dominio de la voluntad). En efecto, dicha forma de autoría se presenta, conforme
sostiene la doctrina de modo unánime, siempre que el agente se sirva de otra
persona para la realización del tipo penal y en tanto la misma (intermediario) no
sea responsable.
Se entiende también, en esa misma línea, que existen clases de autoría mediata
en función de la causa que genera la irresponsabilidad del intermediario, por lo
que podrán presentarse distintos casos: a) ejecutor que actúa de manera atípica,
b) ejecutor que actúa bajo una causa de justificación, y c) ejecutor que actúa sin
culpabilidad.
Con la presente ley se habría puesto atención a la comisión de aquellos ilícitos en
los que el agente se sirve de un sujeto que obra sin culpabilidad sea por ser menor
de dieciocho años o por ser una persona que —por anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan
gravemente su concepto de la realidad— no posea la facultad de comprender el
carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión.
Así pues, se habría optado por no incluir dentro de los alcances de la agravante a
todo aquel sujeto que instrumentaliza a otro que obra sin dolo (por ejemplo, quien
2
atraviesa una frontera sin saber que en su maleta lleva drogas, dinero o, inclusive,
una bomba) o a aquel que actúa justificadamente (así, por ejemplo, el policía que
cumple una orden que no es manifiestamente ilícita).
Resulta difícil pronunciarse sobre el fundamento de la agravante, y de este modo
sobre su legitimidad, ya que no es claro en atención a qué el servirse de un
inimputable merece mayor reproche. Solo de manera improvisada podría
plantearse las siguientes interrogantes: ¿será acaso porque el autor mediato
demostraría una mayor peligrosidad al utilizar sujetos inimputables? ¿Se tratará de
tutelar los bienes jurídicos de aquel inimputable, los cuales se ponen en riesgo ante
la comisión de un hecho delictivo? ¿Es, en todo caso, un castigo cualificado a aquel
sujeto que emplea a menores de edad para la comisión de ilícitos graves?
Consideramos que la “mayor peligrosidad” del agente no se demostraría
únicamente cuando se vale de un sujeto que actúa sin culpabilidad, pues servirse
de uno que actúa sin dolo también podría representar un alto grado de riesgo
(basta recordar el ejemplo de aquel que transporta una bomba sin saberlo).
Tampoco parece ser determinante el argumento de que se haya querido tutelar los
bienes del intermediario, pues quien actúa justificadamente, y obviamente sin ser
menor de edad ni padecer las anomalías descritas en la Ley n° 30030, podría poner
en riesgo su vida, salud u otros bienes importantísimos (así, aquel policía que por
mandato de su superior entra a un domicilio ajeno y es lesionado por confundírsele
con un ladrón).
Si bien se podría afirmar que con la agravante incorporada al Código se buscaría
tutelar a los menores al imponer un castigo cualificado a aquel sujeto que los
emplea para la comisión de delitos; sin embargo, con ello no se justifica la inclusión
de aquellas personas que —por anomalía psíquica, grave alteración de la
conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su
concepto de la realidad— no posean la facultad de comprender el carácter
delictuoso de su acto o de determinarse según dicha comprensión.
Lima, 7 de junio de 2013
3