TRIBUNAL SUPREMO SENTENCIA 7 de noviembre 2012

TRIBUNAL SUPREMO
SENTENCIA 7 de noviembre 2012
RECURSO CASACION Num.: 1085/2011
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil doce.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres.
arriba anotados, el recurso de casación número 1085/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto
por el Procurador de los Tribunales don Ignacio Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de “Grupo
Cetssa Seguridad, S.A.” (CETSSA), contra el auto de la Sección Quinta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 1 de diciembre de 2010,
dictado en pieza separada de medidas cautelares, que desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el
anterior auto de la misma Sala de 4 de octubre de dicho año, por el que se acordó no haber lugar a acordar
la medida cautelar consistente en el pago inmediato de la deuda reclamada a la Consellería de Justicia y
Administraciones Públicas por importe de 3.237.882,56 euros, solicitada en la pieza de medidas cautelares
del recurso contencioso-administrativo número 445/2010, promovido por la Procuradora de los Tribunales
doña Rocío Calatayud Barona, en nombre y representación de CETSSA S.A., contra la inactividad de la
Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Generalidad Valenciana en relación al pago de
facturas derivadas de un contrato de servicio suscrito para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad
en determinados edificios judiciales.
Se ha personado como parte recurrida el Abogado de la Generalidad Valenciana en la representación y
defensa que legalmente ostenta.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En la pieza separada de Medidas Cautelares del recurso contencioso-administrativo número
445/2010 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Quinta) dictó Auto el 4 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor
literal:
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«LA SALA ACUERDA: No ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada en los presentes autos al amparo
de los artículos 129 y 136 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa) ».
Recurrido en súplica por la representación procesal de GRUPO CETSSA SEGURIDAD, SA el Auto citado,
fue desestimado por otro Auto de 1 de diciembre de 2010 en el que se acuerda « (…) se desestima el
recurso de súplica interpuesto contra el Auto de fecha 4 de octubre de 2010»
SEGUNDO.- Notificado el anterior Auto, la representación procesal de GRUPO CETSSA SEGURIDAD, SA
anunció recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 1
de febrero de 2011, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.
TERCERO.- La representación procesal de GRUPO CETSSA SEGURIDAD, SA interpuso el recurso de
casación por escrito de 23 de marzo de 2011, en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba,
terminó suplicando a la Sala:
«dicte sentencia, por la que estimando el recurso de casación deducido, se sirva casar el Auto impugnado y
acordar las medidas solicitadas, obligando a la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas de la
Generalitat Valenciana a abonar a mi representada la cantidades adeudadas por importe de 3.237.882,56
euros, con imposición de costas a la parte contraria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 139 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa».
CUARTO.- Admitido el recurso de casación y remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a
las reglas de reparto de asuntos, por diligencia de ordenación de fecha 7 de julio de 2011 se concedió
traslado del escrito de interposición del recurso a la recurrida a fin de que en el plazo de treinta días
formalizara escrito de oposición, trámite evacuado por el Abogado de la Generalitat mediante escrito de 7 de
septiembre de 2011, en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala : «dicte sentencia por la
que se inadmita el recurso o, en su defecto se desestime, declarando en todo caso que el Auto recurrido se
ajusta a derecho.»
QUINTO.- Declaradas conclusas las presentes actuaciones, se señaló para votación y fallo del recurso el día
10 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las prescripciones
legales establecidas, salvo el plazo para dictar sentencia dada la complejidad del asunto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. VICENTE CONDE MARTÍN DE HIJAS, Magistrado de la Sala
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PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso de casación el auto de la Sección Quinta de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 4 de octubre de
2010, confirmado en súplica por otro de fecha 1 de diciembre de 2010, dictado en la pieza separada de
medidas cautelares del recurso contencioso administrativo nº 445/2010, interpuesto por GRUPO CETSSA
SEGURIDAD S.A. contra la desestimación presunta de la reclamación efectuada el 12 de febrero de 2020 a
la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas para que procediera al abono de determinadas
cantidades derivadas del contrato de servicio suscrito para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad
en determinados edificios judiciales.
El auto de 4 de octubre de 2010, tras describir la pretensión actora sobre la adopción de medida provisional,
consistente en el abono inmediato de la deuda reclamada, ascendente a la suma de 3.237.882,56 €,
derivada de contrato de servicio de vigilancia y seguridad en determinados edificios judiciales, basada en la
aplicación del artículo 136 en relación con el artículo 29, ambos de la Ley Jurisdiccional y el artículo 200 de la
Ley 15/2010, resuelve denegarla en los siguientes términos:
«SEGUNDO.- Las alegaciones de la apelante no pueden ser atendidas, pues no es de aplicación al caso lo
dispuesto en el citado artículo 29 de la Ley Jurisdiccional, en tanto que es doctrina de esta Sala, contenida
en sentencias, entre otras, de 9 de mayo de 2004, 25 de mayo de 2005 y 12 abril 2006, en el sentido de que
en aquellos casos, como el presente, en que la solicitud es instada en el seno de un procedimiento
administrativo de contratación, nunca se inicia a instancia de parte, sino que se trata de un procedimiento
iniciado de oficio al que, por consiguiente, le resulta de aplicación en materia de silencio administrativo el art.
44.1 de la citada Ley 30/1992, debiendo los interesados, por tanto, entender, por silencio negativo todas las
pretensiones formuladas en el expediente de contratación.
Por otro lado, no es de aplicación al caso lo dispuesto en el citado artículo 200.bis de la LCSP, por cuanto las
disposiciones transitorias que la parte recurrente transcribe en su escrito de solicitud de medidas cautelares
permiten la aplicación de la Ley Jurisdiccional y de Enjuiciamiento Civil a los procedimientos pendientes a la
entrada en vigor de las mismas, pero no de la Ley que pretende dicha parte, la cual en su disposición
Transitoria Primera establece que será de aplicación a los contratos celebrados con posterioridad a su
entrada en vigor, lo que no es el caso de autos.
Tomando en consideración la argumentación anteriormente expuesta, procede denegar la medida cautelar
solicitada por no darse la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, puesto que, con los datos
de que en este momento procesal dispone este Tribunal, no se aprecia que la actividad administrativa
conlleve la pérdida de la finalidad del recurso y los perjuicios irreparables para la parte recurrente. Por otro
lado, de adoptarse la medida cautelar solicitada podría, en principio, derivarse perjuicios para los intereses
generales.»
Por su parte, el Auto de fecha 1 de diciembre de 2010 desestima el recurso de súplica deducido por la actual
recurrente en casación contra el anterior Auto en base a los siguientes razonamientos:
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«PRIMERO.- Las alegaciones de la parte recurrente no han desvirtuado las consideraciones que este
Tribunal tuvo en cuenta para dictar la resolución recurrida. Reiteramos la doctrina de esta Sala sobre la
inexistencia de inactividad de la Administración en los supuestos de relaciones contractuales derivadas de
expedientes iniciados de oficio por aquella, al producirse en los mismos silencio negativo frente a las
reclamaciones de los interesados, siendo pues inaplicable al caso el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional y,
consecuentemente, el artículo 136 de la misma Ley. De igual modo se rechazan los argumentos sobre la
aplicabilidad del artículo 200 bis de la LCSP al ser claros los términos de la Disposición Transitoria Primera
de la Ley 15/2010 sobre la aplicabilidad de la misma a los contratos celebrados con posterioridad a su
entrada en vigor. No comparte, en fin, este Tribunal la apreciación que la actora efectúa sobre la existencia
de perjuicios que puedan producir la pérdida de la finalidad legítima del recurso, por cuanto los mismos
tienen una clara valoración económica, que caso de obtener resultado favorable en sus pretensiones podría
ser reintegrado de aquellos; si a ello unimos que la parte actora no aportó al tiempo de solicitar la medida
cautelar prueba concluyente sobre su situación financiera y la aportada con posterioridad al auto objeto de
recurso ha sido redactada por lo administradores de la propia empresa, faltando asimismo un informe sobre
el impacto que el retraso del pago de la litigiosa deuda administrativa pueda tener sobre la situación
financiera de la misma, es forzoso volver a concluir en la improcedencia de la adopción de la medida cautelar
solicitada y, consecuentemente, en la desestimación del recurso de súplica planteado.»
Los Autos ahora recurridos denegaron la medida cautelar solicitada consistente en el abono inmediato de la
deuda reclamada.
SEGUNDO.- El recurso interpuesto por GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. contiene cuatro motivos de
casación formulados al amparo del motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la LJCA.
A) En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 136.1 LJCA en relación con el artículo 29.1 de
la misma Ley, así como por lo establecido en el artículo 200 bis de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de
Contratos del Sector Público, en la redacción dada por la Ley 15/2010, de 5 de Julio, de modificación de la
Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales, en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria 8ª LJCA y en la
Disposición Transitoria 7ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Cita asimismo como
infringida la doctrina contenida en las sentencias de 24 de abril de 2003, 15 de septiembre de 2003 y 22 de
junio de 2004.
Falta propiamente un desarrollo argumental del motivo que no pasa de la mera afirmación de las
vulneraciones indicadas en el enunciado que se ha referido en el Fundamento de Derecho Primero; si bien
es en los motivos siguientes en los que en realidad se contiene el desarrollo argumental ausente en el
primero.
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B) El motivo segundo, según ya se indicó antes, alega que la denegación de las medidas cautelares supone
la infracción del artículo 136.1 en relación con el artículo 29.1 LJCA.
En el desarrollo argumental de motivo se aduce que la Sala de instancia «nunca ha distinguido en sus autos
los dos apartados que integran el artículo 29 LJCA, sino que ha afirmado la inaplicabilidad del mismo, sin
detallar si se refería a un apartado u otro, por más que del contexto del Auto de 4 de octubre de 2010 se
pueda deducir que lo que se está tomando en cuenta es el contenido del apartado 2 del artículo 29 LJCA».
Pasa después a razonar en cuatro extensos apartados distintos:
a) En el primero de los referidos apartados se refiere a los «supuestos de inactividad administrativa que
contempla el artículo 29 LJCA». Después de transcribir el artículo 29 razona la recurrente sobre las
diferencias existentes entre el apartado 1º y 2º del precepto legal. Respecto al sentido del número 1 del
precepto, con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2005, alusiva a que la
prestación a que el precepto se refiere incluye tanto prestaciones de carácter material como de naturaleza
jurídica, se afirma que en el precepto se alude a cuatro títulos posibles (disposición general, acto, contrato o
convenio administrativo), que la ley agrupa en dos bloques.
En síntesis, el razonamiento que sigue sostiene que, a diferencia de lo exigible cuando el título de la
prestación nace de una disposición general, tratándose de actos, contratos o convenios ya no se condiciona
el nacimiento de la obligación administrativa a un acto de aplicación, y que por tanto en esos casos las
condiciones para entender aplicable la vía del artículo 29.1 se reduce a dos
-
que exista un acto contrato o convenio que obligue a la Administración a realizar determinada
prestación a favor de una o varias personas determinadas.
-
que exista inactividad por parte de la Administración de modo que la prestación no se realice.
Pasa a continuación el apartado a glosar el apartado 2 del artículo 29 LJCA y a resaltar su diferencia con el
1.
b) El apartado segundo del motivo se refiere a que «la reclamación administrativa y el posterior Recurso
interpuesto por mi representada se plantearon al amparo del artículo 29.1 LJC, exclusivamente».
Se afirma, en síntesis, que «el Recurso contencioso administrativo número 5/445/2010 interpuesto tenía por
objeto impugnar la inactividad de la administración de acuerdo con lo previsto en el artículo 29.1 LJCA y el
motivo inmediato del mismo lo constituye el acto presunto de carácter negativo del Conseller de Justicia y
Administraciones Públicas de la Generalitat Valenciana que no ha dado cumplimiento a lo solicitado y, por
ello, desestima tácitamente la reclamación previa formulada. Por lo mismo, lo que mediante el presente
Recurso se solicitaba no es la ejecución de un acto firme, sino que se obligase a la Administración a poner
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fin a su inactividad en lo que afectaba al cumplimiento de la prestación de pago y, en consecuencia, se
obligase a la Administración deudora a realizar la prestación debida, esto es, al abono de las cantidades
pendientes de pago reconocidas por aquella, con los correspondientes intereses de demora».
Y tras esa afirmación se afirma que «no puede entenderse que, de nuevo en la pieza separada, se haya
imputado a mi representada haber intentado ganar un acto público por silencio administrativo, cuya ejecución
estaría, supuestamente, pidiendo. Así pues, carece de sentido aplicar en este caso la Jurisprudencia que se
cita en la pieza».
Y que las sentencias citadas en los autos aluden a supuestos radicalmente distintos del que concurre en el
presente caso; concretando para evidenciarlo, cuales eran los casos.
c) El apartado tercero del motivo se desarrolla bajo la afirmación inicial de que «el impago por parte de la
Consellería supone flagrante incumplimiento de las obligaciones que la incumbían en virtud del contrato
suscrito con mi representada y constituye un caso de inactividad de la Administración al que resulta de
aplicación lo dispuesto en el artículo 29.1 LJCA».
Se razona, por una parte, que «la Administración no ha dado cumplimiento a la obligación de pagar los
servicios prestados por mi representada», remitiéndose a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 2/2006
por el que se regía el contrato entre las partes, como fundamento de la obligación del pago del precio
pactado y a la certificación del Director General de Justicia y Menor de 16 de abril de 2009, obrante en los
autos, acreditativo de la suma pendiente de pago; y por otra, que «el impago de la deuda contraída por la
Consellería constituye un caso de inactividad de la Administración al que resulta de aplicación lo dispuesto
en el artículo 29.1 LJCA.».
Se afirma bajo esta segunda rúbrica que se daban los requisitos legalmente exigibles para reclamar el
cumplimiento de la obligación a que venía obligada y «todos los requisitos jurisprudencialmente exigibles
para que podamos afirmar que el incumplimiento de la prestación contractual que incumbe a la Consellería
constituye un supuesto de inactividad impugnable, previa la reclamación que en su día se formuló»,
refiriéndose al respecto a las Sentencias de esta Sala 3ª del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2005, de
18 de noviembre de 2008, de 24 de julio de 2000 y 18 de noviembre de 2008, para justificar,
respectivamente, que la prestación reclamada, entendida en el sentido civil del objeto de las obligaciones, es
una obligación de dar; que hay inactividad administrativa porque la Administración está obligada a desplegar
una actividad concreta en virtud de un contrato; y que la prestación tiene un contenido concreto y
determinado.
Se reitera que en los casos en que la obligación administrativa desatendida derive de un contrato no puede
exigirse ningún requisito adicional de ningún acto de aplicación, y que la Sala de Valencia ha reconocido en
más de una ocasión que la falta de pago derivada de un contrato administrativo constituye un supuesto de
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inactividad de la administración, impugnable con arreglo a lo dispuesto en el artículo 29.1 LJCA (sentencias
de 30 de junio de 2005 y 11 de octubre de 2007).
d) Por último en el apartado cuarto del motivo se afirma de entrada que «la denegación de las medidas
cautelares con fundamento en la inaplicabilidad del artículo 136 LJCA constituye una vulneración del
contenido de ese precepto».
Se argumenta al respecto, en síntesis, tras la transcripción del artículo 136.1 LJCA y como glosa del mismo,
que «el legislador ha querido establecer un régimen singular de adopción de medidas cautelares cuando se
trata de los procedimientos iniciados al amparo de los artículos 29 y 30 LJCA. La singularidad de ese
régimen viene dada por una clara y decidida opción a favor de la adopción de las medidas y por la inversión
de la carga de la prueba en lo que se refiere a los intereses que pueden resultar afectados si se ordenan las
medidas cautelares previstas en el artículo 136.1 LJCA».
Compara la recurrente las exigencias del artículo 130 LJCA, con las del artículo 136.1 afirmando «el artículo
136.1 LJCA se manifiesta claramente a favor de la medida cautelar, que en el supuesto previsto en el artículo
29.1 LJCA, no tiene por objeto paralizar ningún acto previamente dictado por la Administración, sino poner fin
a la inactividad de la Administración» y «por ello, la respuesta judicial a la solicitud de adopción de medidas
cautelares fundamentada en el artículo 136.1 LJCA ha de ser positiva y debió serlo en este caso, puesto que
en el mismo no concurría ninguna de las dos circunstancias que impiden la adopción de las medidas
cautelares…». Se afirma a continuación, por una parte, que «era evidente que se daba la situación prevista
en el artículo 29.1 LJCA», reiterando en realidad argumentaciones precedentes; y por otra, que «la medida
cautelar solicitada no podía ocasionar una perturbación grave de los intereses generales o de terceros.
Tampoco en este punto ha realizado la Sección 5ª una valoración ajustada a lo previsto en el artículo 136.1
LJCA, puesto que en su argumentación pondera elementos propios del artículo 130.1 LJCA…».
Sobre el particular sale al paso de la argumentación del Auto recurrido, alusiva a que la recurrente «no había
probado suficientemente el perjuicio que la no adopción de la medida podía ocasionarle, sin apreciar que el
artículo 136.1 obliga a la Administración y no al demandante a justificar la existencia de perturbación grave
de los intereses generales que la misma encarna», lo que supone una importante alteración del juego del
periculum in mora.
Se concluye afirmando que: «no se ha invocado ninguna perturbación de los intereses generales, sino que
se ha traslado al demandante una carga probatoria que no le correspondía en absoluto de acuerdo con el
artículo 136.1 LJCA, lo que supone un flagrante incumplimiento de lo establecido en dicho artículo».
C) El motivo tercero se enuncia afirmando que «la denegación de las medidas cautelares supone una
infracción del artículo 200 BIS LCSP».
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El desarrollo argumental del motivo se inicia con la referencia al grave problema de la morosidad
administrativa y a la modificación operada por la Disposición Final Primera de la Ley 3/2004 en el Real
Decreto Legislativo 2/2000 del artículo 99.4, que transcribe; y más recientemente con la modificación de la
Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007), por la Ley 15/2010, que introduce un artículo 200 bis en
dicha LCSP, que asimismo transcribe, para sostener que este artículo 200 bis es aplicable al caso.
Al efecto se propone una distinción entre normas sustantivas de la Ley 15/2010 y normas procesales,
afirmando que mientras que para las primeras (calificando como tales las disposiciones transitorias segunda
y tercera de la Ley 15/2010 y la disposición transitoria octava, nueva, de la LCSP, creada por el artículo
tercero de la Ley 15/2010) se ha regulado con detalle la entrada en vigor, no se ha dedicado para las
segundas una disposición equivalente para su entrada en vigor, «lo que inicialmente nos obligaría a estar a
lo que establece con carácter general su disposición transitoria primera que declara la aplicabilidad de la Ley
15/2010 "a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor", posición ésta que es la
que mantiene el Auto de 4 de octubre de 2010»
Mas la recurrente entiende que no es esa la regla de derecho transitorio aplicable, arguyendo que, por el
contrario, la normativa transitoria aplicable debe ser la Disposición Transitoria cuarta del Código Civil (que
transcribe), invocando a favor de esa aplicación las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1983 y
de 8 de octubre de 1983, solución que entiende confirmada por las disposiciones primera a cuarta de la Ley
1/2000 de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a los recursos establecidos en ellas respecto a los procesos
iniciados antes, y por la propia LJCA respecto, asimismo, a los recursos contra las sentencias dictadas en
procesos iniciados antes de la Ley. Destaca el régimen especial de las medidas cautelares con ocasión de
modificaciones legislativas, afirmando que «la legislación procesal ha dado una solución …que va incluso
más allá de la que se ofrece en el caso de la aplicabilidad de las normas procesales en general» ,
transcribiendo el apartado 1 de la Disposición transitoria Octava de la LJCA.
Concluye así el motivo, afirmando que «las medidas cautelares previstas en el artículo 200 bis LCSP son de
aplicación a partir de la entrada en vigor del mismo (es decir, de la Ley 15/2010 que lo crea), tanto más si
tenemos en cuenta que ese precepto va dirigido a la Jurisdicción contencioso-administrativa y se integra
entre las medidas cautelares previstas en la Ley reguladora de dicha Jurisdicción».
Tal solución la considera la parte como la más razonable desde el punto de vista de la justicia material, pues
«si no aceptamos que las deudas nacidas de contratos previos a la entrada en vigor de la Ley 15/2010
pueden hacerse efectivas a través del nuevo procedimiento que ésta crea, tendremos que las deudas más
antiguas son de cobro mucho más difícil que las más recientes, puesto que sólo estas últimas dispondrían
del procedimiento expeditivo que regula el artículo 200 bis LCSP».
D) El motivo cuarto se enuncia con la afirmación de que «la denegación de las medidas cautelares supone
una infracción de la jurisprudencia en esa materia».
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En el desarrollo argumental del motivo hace referencia en cuanto al requisito de la apariencia de buen
derecho a las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2003, de la que transcribe un pasaje
de su Fundamento 3º, y de 22 de junio de 2004, de la que, a su vez transcribe un pasaje de su Fundamento
6º; y en cuanto al requisito del periculum in mora aduce que probó que el mantenimiento del impago por la
Administración le supone un perjuicio irreparable, poniéndola al borde de la quiebra, invocando en apoyo de
la concurrencia del periculum in mora en este caso la Sentencia de 22 de junio de 2004, de la que reproduce
un pasaje de su Fundamento 4º.
Concluye el motivo, afirmando que «no se ha probado que la adopción de las medidas cautelares suponga
una grave alteración de los intereses generales, pues no puede ser tal el mero cumplimiento de las
obligaciones contractuales que la Conselleria ha asumido voluntariamente», y que, por el contrario, «la no
adopción de medidas solicitadas, incidirá sobre la situación económica muy grave por la que atraviesa mi
representada, conduciéndola a un aposición que comprometa severamente su viabilidad económica».
Entiende por ello la parte que no solo se dan los requisitos del Art. 136 LJCA, sino también las del 130 y
siguientes.
TERCERO.- La defensa y representación de la parte recurrida alega como motivos de oposición al recurso
interpuesto, de forma resumida, los siguientes:
1º) La parte recurrente se limita a reiterar, de manera más extensa y detallada, lo alegado ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, lo que resulta
incompatible con la técnica procesal de la casación, cuyo objeto es la impugnación de la resolución judicial
recurrida y no el acto administrativo, y en el que el debate y consiguiente examen del litigio por el Tribunal
Supremo queda limitado a la crítica de las eventuales infracciones jurídicas en que pudiera haber incurrido la
resolución judicial que pretende ser casada, y no la resolución administrativa precedente.
2º) No nos hallamos ante un supuesto de inactividad de la Administración, ni del artículo 29.1 de la Ley de
esta Jurisdicción, ni del artículo 29.2, pues, tras haberse planteado una solicitud en vía administrativa,
relativa al pago de unas facturas en el seno de un expediente de contratación administrativa, debemos
entender que la misma ha sido desestimada por silencio administrativo negativo; y situados ante un supuesto
de silencio administrativo negativo, la vía impugnatoria no puede ser la establecida en el citado artículo 29,
que se refiere a la impugnación en supuestos de inactividad de la Administración.
3º) En las sentencias de esta Sala Tercera de 28 de febrero y 2 de octubre de 2007 se clarifica qué efectos
tiene el silencio de la Administración ante una petición de pago como la aquí planteada por la parte
recurrente, sin que se hable de un supuesto de inactividad de la Administración, sino de silencio
administrativo desestimatorio, que se produce al transcurrir los plazos de resolución, señalándose que “…la
ejecución del contrato y todas sus incidencias deben reconducirse al procedimiento contractual de
adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de
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las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio, la consecuencia del silencio para el
administrado, según el art. 42 de la LPAC, se podrían considerar desestimadas sus solicitudes”.
4º) La solicitud formulada por la recurrente ante la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas para
que se procediera al pago de facturas derivadas del contrato de servicio suscrito para la prestación del
servicio de vigilancia y seguridad en determinados edificios judiciales, al quedar sin respuesta, debe
entenderse que quedó desestimada por silencio administrativo negativo, no pudiéndose hablar aquí, en
opinión de la parte recurrida, de inactividad, en los términos recogidos en el artículo 29 de la Ley
Jurisdiccional, y por tanto no puede prosperar una solicitud de medidas cautelares como la planteada, al
basarse en esa desacertada premisa, pues no estamos ante una prestación que la Administración esté
obligada a realizar en virtud de una disposición general que no precise actos de aplicación o en virtud de un
acto, contrato o convenio administrativo.
5º) El pago de unas facturas y de unos intereses de demora no es algo que pueda realizarse de modo
automático, sin “actos de aplicación”, sino que requiere que se realice, en primer lugar, una comprobación del
cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento, un control administrativo y una fiscalización del gasto,
de forma que para dar satisfacción a las pretensiones de la actora, a efectos del pago reclamado, se requiere
que con carácter previo se realicen determinadas actuaciones.
6º) Tampoco debe confundirse la inactividad de la Administración prevista por el legislador en el artículo 29
de la Ley Jurisdiccional, que define supuestos específicos de inactividad administrativa impugnable, y
sometidos a una reglas especiales de procedimiento, con cualquier supuesto de no resolución o no
estimación de las pretensiones de los administrados por parte de las Administraciones Públicas, ya que,
según la parte recurrida, conforme a lo dispuesto por las normas de gestión presupuestaria y por la
normativa reguladora en materia de contratos administrativos, tanto el pago de las facturas derivadas de la
ejecución de un contrato, como el posible devengo de intereses de demora, se producen ex lege dentro de
un procedimiento, el de contratación, iniciado de oficio, siendo los efectos del silencio desestimatorios,
conforme a lo prevenido en el artículo 44 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por Ley 4/1999, de 13 de
enero.
7º) Es errónea la tesis de la parte recurrente acerca del artículo 200 bis de la Ley de Contratos del Sector
Público, acudiendo a normas que no son aplicables a este supuesto, debiendo ceder dicha teoría ante la
claridad de la disposición transitoria primera de la Ley 15/2010, que permite descartar todas las alegaciones
y argumentos que pretenden la aplicación al contrato de referencia de las novedades introducidas por
aquella Ley 15/2010; y si el legislador en el caso que nos ocupa hubiese querido un régimen transitorio
similar, así lo habría previsto, y habría incluido en la Ley 15/2010 una previsión similar a las que hoy nos cita
la actora; si no lo ha hecho, tendremos que concluir que el legislador en este caso no lo ha querido, y
tendremos que concluir que las nuevas previsiones sólo son aplicables a los contratos celebrados con
posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 15/2010.
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8º) En lo tocante al fumus boni iuris y a la existencia de periculum in mora, debe recordarse lo cuestionable
de ese fumus, pues el recurso no se ha planteado frente al silencio negativo existente, y se ha interpuesto,
de manera incorrecta contra una inactividad, que no se ha dado, de manera que la parte actora, más que a
un análisis de la situación; más que al análisis del recurso y las circunstancias concretas en que se plantea;
más que a fundamentar que este pueda perder su finalidad legítima, por la existencia de perjuicios de difícil o
imposible reparación; más que a una valoración de los intereses en conflicto, se dedica a desarrollar una
teoría jurídica, que ya se ha rebatido, sobre la inactividad y las medidas cautelares en materia de
contratación administrativa y de pagos derivados de ésta.
9º) Debe prevalecer la autotutela de la Administración, sin que tengan que adoptarse medidas cautelares,
salvo que el solicitante de la misma acredite daños y perjuicios de imposible o difícil reparación, no bastando,
a esos efectos, genéricas alegaciones de teorías jurídicas, ni meras manifestaciones sobre tales daños y
perjuicios, que no se concretan ni determinan, sin alegar nada respecto a la irreparabilidad de los mismos.
10º) No cabe considerar que, con la normal tramitación del proceso contencioso-administrativo, y con el
mantenimiento de su situación inicial hasta la sentencia, pueda perder su finalidad legítima el recurso,
debiendo prevalecer el interés público concurrente, indiscutible al estarse hablando de fondos públicos;
interés que radica, según la parte recurrida, no como dice la actora en que la Administración deje de pagar
sus deudas, pero sí en que éstas se abonen del modo adecuado, previa existencia del correspondiente
crédito suficiente, tramitando un procedimiento, previa comprobación y fiscalización, máxime si, como sucede
en el presente supuesto, hay conceptos que deben ser debidamente calculados –intereses- y conceptos muy
discutibles -indemnización por costes de cobro-.
CUARTO.- Planteado el debate casacional en los términos expuestos en los Fundamentos Segundo y
Tercero anteriores, es conveniente, antes de entrar en el examen individualizado de cada uno de los motivos,
dar respuesta a la alegación inicial de la recurrida, resumida en el nº 1 del Fundamento de Derecho Tercero,
pues, de ser aceptable, la consecuencia lógica debiera conducir a la inadmisión del recurso.
Tal alegación no la consideramos adecuada al caso, pues, independientemente de que, en efecto, se
reproduzcan en los motivos, de manera más extensa y detallada, como la propia recurrida reconoce,
alegaciones formuladas ante la Sala a quo, no puede negarse, ello no obstante, que se está haciendo crítica
concreta de los Autos recurridos, como lo confirman reiteradas alusiones a ellos a lo largo de los varios
motivos, en los que, para justificar las infracciones que se les imputa, opone a las mismas las
argumentaciones concernientes a las correspondientes normas legales. En este caso además esa mayor
extensión y detalle respecto a las alegaciones propias de la instancia, que la Administración recurrida,
reconoce, reiteramos, es demostrativa del contenido nuevo de la argumentación de los motivos respecto al
de la instancia, lo que es bastante para aceptar que dichos motivos no son mera reproducción de
alegaciones examinadas y rechazadas en la instancia. Y más en este caso, en el que resulta no conforme a
la realidad la afirmación de que las alegaciones en cuestión hayan sido previamente analizadas y
desestimadas, dada la sumariedad de los Autos recurridos, en especial del desestimatorio del recurso de
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súplica, en el que falta una argumentación individualizada que, en su caso, justifique las razones por las que
el órgano jurisdiccional considera no adecuadas a derecho las alegaciones del recurrente. En casos como el
actual, en que se constata la excesiva sumariedad de las resoluciones recurridas, resulta inevitable que en el
recurso de casación puedan reiterarse contenidos de alegaciones respecto de las que en la resolución
recurrida no se encuentra una respuesta mínimamente discernible. Como confirmación de la crítica
precedente resulta especialmente reveladora la respuesta del Auto desestimatorio del recurso de súplica en
punto tan esencial en el caso como el referido a la apicabilidad en él del artículo 200 Bis de la LCSP, al que
luego nos referiremos, al examinar el correspondiente motivo. El examen de las alegaciones del recurso de
súplica revela un planteamiento jurídico sobre derecho transitorio, cuyo rechazo exigía un mínimo
razonamiento, inexistente en el auto, que, de un modo en exceso apodíctico, se limita a decir «de igual modo
se rechazan los argumentos sobre la aplicabilidad del artículo 200 bis de la LCSP al ser claros los términos
de la Disposición Transitoria Primera de l Ley 15/2010 sobre la aplicabilidad de la norma a los contratos
celebrados con posterioridad a su entrada en vigor».
Se impone por lo expuesto el rechazo de la alegación de la recurrida sobre la deficiencia formal de la
formulación de los motivos de casación cuyo examen individualizado es, así inevitable
QUINTO.- Planteado el debate casacional en los términos expuestos en los Fundamentos Segundo y Tercero
es conveniente que en el análisis de los motivos alteremos el orden en que se formulan por la recurrente,
anteponiendo el del motivo tercero, referido, como se dijo a la infracción del artículo 200 Bis de la Ley
30/2007, Ley de Contratos del Sector Público, añadido por la Ley 15/2010 de 5 de Julio. Y ello porque la
inequívoca claridad del artículo 200 Bis no deja duda alguna de que la medida cautelar solicitada en este
caso tiene su cobertura indiscutible en ese precepto, de modo que la aplicación al caso de una norma tan
especial hace en rigor innecesario acudir para justificar la normativa a la más general de los artículos 29 y
136 LJCA.
La cuestión suscitada en el motivo es un puro problema de derecho transitorio, consistente en si dicho
precepto puede ser o no aplicado al caso actual, habida cuenta de la fecha de entrada en vigor de la Ley y la
del contrato del que deriva la obligación de pago de las cantidades que en el proceso se reclaman.
Al respecto debe partirse de la literalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 que es la
siguiente:
«Disposición Transitoria primera. Aplicación a los contratos.
Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor»
Es oportuno advertir que la tesis de la recurrente expresada en el motivo que ahora nos ocupa, ya fue
explicitada en el recurso de súplica, y no mereció en el Auto resolutorio del mismo, según hemos
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argumentado en el Fundamento de Derecho anterior, un examen individualizado, sino un rechazo apodíctico
«por los claros términos de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010».
La cuestión es si, en efecto, esos términos tienen la claridad que el referido Auto les atribuye.
Sobre el particular la tesis del motivo, de diferenciación entre normas sustantivas y procesales de la Ley
15/2010, que la recurrente expone resulta plenamente compartible.
Debe observarse que el artículo 200 Bis, cuestionado, se intitula como “Procedimiento para hacer efectivas
las deudas de las Administraciones Públicas”; y que el contenido del mismo, en coherencia con su título, se
refiere a la formulación del “recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración"; y
dentro de él a la regulación de una singular medida cautelar. Es incuestionable que en el precepto no se
regula un determinado contenido del contrato o unos efectos del mismo, sino el régimen de una actuación
procesal. O en otros términos, y en estricto ajuste a la literalidad del precepto, un procedimiento
jurisdiccional.
Ello sentado, y en contra de lo afirmado por el Auto desestimatorio del recurso de súplica, la Disposición
Transitoria Primera de la Ley 15/2010 no resulta, ni mucho menos, clara para poder fijar el régimen transitorio
de la nueva y singular medida procesal, de ese nuevo procedimiento jurisdiccional, lo que exige un especial
esfuerzo de interpretación de la norma.
Es lógico entender que la afirmación legal de que “esta Ley será de aplicación a los contrato celebrados con
posterioridad a su entrada en vigor”, no da respuesta al interrogante de si la Ley puede aplicarse, no a los
contratos anteriores (que resulta incuestionable que no), sino a una tramitación procesal, que traiga por
causa la reclamación de obligaciones surgidas de contratos anteriores a ella. El concepto de Contrato no
puede decirse de principio que incluya en su ámbito a las reclamaciones jurisdiccionales para reaccionar
frente al incumplimiento de las obligaciones generadas por el mismo. Por ello el contenido afirmativo de la
expresión legal en su referencia a los contratos concernidos por ella, no conlleva necesariamente y de modo
implícito el contenido negativo de la inaplicabilidad de la ley a la nueva tramitación procesal que en ella se
establece.
La diferencia entre normas sustantivas y procesales respecto al régimen transitorio de la aplicabilidad de las
nuevas normas es, por lo demás, clásica en nuestro ordenamiento jurídico, como convincentemente razona
la recurrente, desde la Transitoria cuarta del Código Civil, siguiendo con las Transitorias de la LEC y de la
LJCA.
En ese marco ordinamental, para sostener que la modificación de la Ley 15/2010, en cuanto a su concreto
contenido procesal a los regulados en el artículo 200 Bis de la Ley 30/2007, es inaplicable a los recursos
contra la inactividad de la Administración derivados de contratos suscritos antes de dicha Ley 15/2010, la
Disposición Transitoria de ésta debiera tener una precisión al respecto, que en ella, según hemos razonado,
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no se encuentra. Por tal causa en una hermenéutica razonable, resulta lógico entender que falta en la Ley
una transitoria rectora del régimen temporal del nuevo procedimiento jurisdiccional.
Así las cosas, ante la ausencia de una Disposición Transitoria tal, es necesario acudir como modelo genérico
de transitoriedad en el cambio de leyes, según ha venido sustentando la jurisprudencia (por todas STS de 23
de Mayo de 2012. Recurso de casación nº 7113/2010, F.D. Sexto C), y según lo dispuesto en el artículo 4.3
del Código Civil, a la Disposición Transitoria Cuarta de éste, invocada por la recurrente, e incluso, y en razón
de lo dispuesto en el artículo 4.3 del CC a la aplicación analógica de las Disposiciones Transitorias Séptima
de la LEC y Octava de la LJCA, invocadas asimismo en el motivo de casación que analizamos.
Refuerza esta construcción hermenéutica una consideración atinadamente aducida por la recurrente como
de justicia material, reproducida en nuestro Fundamento Segundo, apartado C, consideración no ya sólo
fundada en una razón de justicia material, como alega la recurrente, sino sobre todo en otra de más precisa
enjundia jurídica, de índole constitucional.
En efecto, si partimos del hecho de que la tutela cautelar forma parte, según reiterada doctrina del Tribunal
Constitucional de innecesaria cita individualizada (por todas STC 259/2007, de 19 de diciembre, F.D. 8 y las
muchas en ella citadas) del derecho fundamental de tutela judicial efectiva (artículo 24.2 CE), carecería de
justificación constitucional que una medida cautelar como la que nos ocupa solo pueda beneficiar a unos
determinados titulares de ese derecho y no a otros. De interpretar la transitoria como la han interpretado los
autos recurridos, resultaría que a procesos en reclamación de la inactividad de la Administración iniciados
todos con posterioridad a la vigencia de la Ley; esto es, procesos todos con un mismo objeto, e igualmente
posteriores a la vigencia de la Ley (la Ley 15/2010, conforme a lo dispuesto en su Disposición Final única
entró en vigor el 6 de Julio de 2005, y la medida cautelar se solicitó, según consta en el sello de Registro de
entrada del Decanato de los Juzgados de Valencia el 23 de julio de 2010 y el 26 de julio de 2010 en la
Secretaría de la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana), como es el
que aquí nos ocupa, la medida jurisdiccional establecida en la Ley sería aplicable a unos (aquellos en los que
la inactividad contra la que se reclama traiga su causa de contratos anteriores a la ley, en los que
precisamente por ello la inactividad resulta de mayor gravedad por su mayor persistencia a ella). Habría así
una diferencia de situaciones iguales, y ello en el marco de un derecho fundamental, como es el de la tutela
judicial efectiva, carente de justificación objetiva y razonable y proporcionada al fin (que es el canon de
justificación del tratamiento diferenciado en la ley de continua proclamación en la jurisprudencia
constitucional en relación con el artículo 14 CE, por todas STC 209/1988 de 10 de noviembre, Fundamento
Jurídico 6 y STC 125/2003 Fundamentos Jurídicos 4 y 6)) y por tanto constitucionalmente inaceptable, que,
de ser inequívoco en la Ley, obligaría a este Tribunal, ex art. 163 CE, a plantear la correspondiente cuestión
de inconstitucionalidad. Tal drástica solución es sin embargo innecesaria, con arreglo a lo dispuesto en el art.
5 LOPJ, pues en este caso, antes de atribuir a la Disposición Transitoria cuestionada el sentido que le han
atribuido los antes recurridos, es imprescindible la interpretación de su sentido en línea de constitucionalidad,
como exige el art. 5.3 LOPJ, que es precisamente la que ha quedado razonada en las líneas precedentes.
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Visto el problema del alcance de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010 desde esta óptica, las
dudas suscitadas respecto a si tal disposición excluye de la posible aplicación del nuevo procedimiento
jurisdiccional cautelar regulado en el artículo 200 Bis de la LCSP, las reclamaciones posteriores a su entrada
en vigor contra la inactividad de la Administración, fundadas en contratos anteriores al cambio legal, merecen
una contestación negativa. Por el contrario, la afirmación de que la aplicación de la nueva medida cautelar no
está concernida restrictivamente por la referida Disposición Transitoria, y que por tanto en la nueva medida
cautelar es aplicable
sin distinción de la fecha de los contratos de los que deriva la inactividad de la
Administración que se pretende vencer con la medida, consideramos que es la que exige el derecho
fundamental de tutela judicial efectiva (artículo 24.2 CE), en cuanto clave de interpretación del ordenamiento
jurídico (artículo 10 CE).
Conclusión de lo razonado es la de que los autos recurridos infringieron lo dispuesto en el citado artículo 200
Bis de la LCSP añadido por la Ley 15/2010, debiendo así estimarse el motivo tercero y anular los dichos
Autos, sin que sea necesario ya ante tan radical solución el examen del resto de los motivos.
SEXTO.- La estimación del recuso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 95.2.d) obliga a
resolver lo que corresponda en los términos en que está planteado el debate.
Al respecto ha de indicarse que en este caso la demandante ha seguido el trámite regulado en el artículo 200
bis de la Ley 30/2007, añadido por el artículo 3.Dos de la Ley 15/2010, reclamando contra la inactividad de la
Administración por la falta de pago de certificaciones de obra que la Administración contratante tiene
reconocido adeudar ascendente a la suma de 2.472.925, 05 € y sus intereses ascendentes a la suma de
394.018,76 € y costes de cobro, ascendentes a la suma de 370.938,75 €, cantidades cuya cuantía la
Administración no ha discutido, solicitando en relación con ellas la medida cautelar regulada en el referido
precepto legal. Pues bien, si partimos del sentido imperativo del precepto que obliga al órgano judicial a la
adopción de la medida "salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que
justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a lo que es exigible, en cuyo caso la medida
cautelar se limitará a esta última", y del hecho de que la Administración en este caso no ha opuesto nada de
lo que el indicado precepto permite respecto de la solicitud de la medida, pues su único motivo de oposición
ha sido negar la inactividad, basándose en la tesis de la inaplicabilidad al caso del artículo 29.1 de la LJCA y
la derivación del mismo hacía el apartado 2 de dicho precepto de la Ley jurisdiccional, es obligado, como ya
en inicio del fundamento Jurídico Quinto afirmamos, aceptar la solicitud de la medida cautelar, y acordándola,
obligar a la Administración demandada al pago inmediato de la deuda reclamada.
SÉPTIMO.- En cuanto a costas conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA no procede hacer especial
imposición de las del recurso de casación, debiendo ser impuestas por el contrario las de la instancia a la
Administración, conforme a lo dispuesto en el artículo 200 bis, punto final.
FALLAMOS
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Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Ignacio
Cuadrado Ruescas, en nombre y representación de CETSSA SEGURIDAD, S.A., contra los Autos de la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana de 4 de octubre de 2010 y de 1 de diciembre de 2010, dictados en la pieza separada
de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo nº 445/2010, interpuesto contra la inactividad
de la Consellería de Justicia y Administraciones Públicas de la Generalidad Valenciana, autos que anulamos
y en su lugar, estimando la petición de la recurrente, debemos ordenar, y ordenamos, como medida cautelar
el inmediato pago por la Generalidad Valenciana de la suma reclamada de 3.237.882, 56 euros condenando
a dicha Generalidad Valenciana a las costas de la instancia de la medida cautelar sin hacer especial
imposición de las de la casación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente
de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo
que certifico.
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