Incoder MEMORIAS CONCEPTUALES INCODER 2014 - 2015 CONCEPTOS OFICINA ASESORA JURÍDICA 1 Conceptos Jurídicos GERENTE GENERAL Rey Ariel Borbón Ardila JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Carlos Alberto Chavarro Martínez RELATORIA Y EDICIÓN Daniel López Avendaño Doris Liliana Vega Zuluaga Abogados Oficina Asesora Jurídica 2015 2 Incoder CONTENIDO PRESENTACIÓN OFICINA ASESORA JURÍDICA INTRODUCCIÓN 3 1. PROCEDENCIA DE LA RENUNCIA A LA ACCIÓN DE RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME. 2. NATURALEZA DE LOS RECURSOS DE LAS ASOCIACIONES. PUBLICOS O PRIVADOS. 3. PREDIOS DE PASO. CASO PREDIO TURIN. 4. FIRMA DE ESCRITURAS PÚBLICAS EN LEY DE GARANTIAS. 5. RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE CUENTAS CONJUNTAS. 6. CUMPLIMIENTO FALLO U.A.E.G.R.T.D. 7. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES DEL INCORA. 8. PAGO DE INTERESES MORATORIOS EN APORTES A SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN CUMPLIMIENTO DE FALLOS DE REINTEGRO. 9. ADJUDICACIÓN SIDRA. 10. AUTORIZACIONES PARCELARIO. 11. SIDRA. DETENCIÓN ASPIRANTE. 12. CONDONACIÓN DE DEUDAS DISTRITOS DE ADECUACIÓN DE TIERRAS. 13. ACLARACIÓN FORMALES. 14. AUTORIZACIÓN TRANSFERENCIA DE PARCELA POR LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL 15. POSICIÓN JURÍDICA RESPECTO A LA SENTENCIA T-488 DE 2014. 16. RECUPERACIÓN DE INVERSIONES FONAT. DE POR FUERA RESOLUCIONES DEL POR RÉGIMEN ERRORES Conceptos Jurídicos 17. TRADICIÓN DE PARCELAS ACUMULACIÓN DE UAF. Y CONCEPTO DE 18. GASTOS DE ESCRITURACIÓN Y REGISTRO EN PREDIOS OBJETA DE COMPRA Y DECLARADOS DE UTILIDAD PÚBLICA. 19. CABIDA REAL DEL PREDIO ES INFERIOR A LA ADQUIRIDA EN PROYECTO DE SIBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS. PREDIO LA ALCANCIA. 20. ADQUISICIÓN DE PREDIOS EN ZONA DE RESERVA ESPECIAL INDIGENA. 21. PÉRDIDA DE FUERZA DE EJECUTORIEDAD DE ACTOS ADMINSITRATIVOS DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS. 22. ADJUDICACIÓN PREDIO DEL F.N.A A SOLICITANTE CON PENA PRIVATIVA. 23. PROCESOS RESSTRUCTURACIÓN RESGUARDOS INDÍGENAS. 24. CONCEPTO DE VIABILIDAD JURÍDICA A ACTO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA MEJORAS EN ISLA GRANDE, ARCHIPIELAGO DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO. 25. RÉGIMEN PARCELARIO INICIA CON EL REGISTRO DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN. CLARIFICACIÓN 4 Incoder PRESENTACIÓN OFICINA ASESORA JURÍDICA En acatamiento de lo previsto por el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, la Oficina Asesora Jurídica ha venido asesorando, conceptuando y absolviendo consultas, que frente a los diferentes temas agrarios le han solicitado las distintas áreas de la Entidad; todo con el propósito de contribuir en alguna medida con la solución de las diversas situaciones que a diario dificultan la actividad misional. En nuestro diario trasegar nos encontramos ante innumerables retos, los cuales a veces dificultan el ejercicio de nuestras funciones como servidores del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, situaciones para las cuales a pesar de contar con un marco normativo, de repente se advierte, que puede resultar a veces insuficiente o que no abarca las múltiples situaciones con las que a diario se deben enfrentar nuestras áreas misionales. Ante tales situaciones, la Oficina Asesora Jurídica, aborda el análisis juicioso de las mismas, a la luz de las normas jurídicas vigentes, la jurisprudencia e incluso la doctrina, emite conceptos y da respuesta a dichos interrogantes formulados por las diferentes áreas misionales y/o transversales o de apoyo. Parte de ese arduo pero maravilloso trabajo se ha seleccionado en un pequeño compendio, que hoy nos complace en poner a disposición de los servidores de la Entidad, con la firme aspiración que, así como en su oportunidad sirvieron para que las diferentes áreas solicitantes tuviesen elementos de juicio suficientes para la toma de decisiones, ahora le ofrezcan al lector un aporte ante situaciones quizás similares y sean una guía en la encomiable labor que adelantan todos nuestros servidores. Es menester precisar que no obstante, los conceptos no son de obligatorio cumplimiento, sin embargo, nos proponemos con este trabajo ofrecer una guía para que ante situaciones similares nuestros servidores cuenten con elementos de juicio suficientes que le permitan tomar decisiones asertivas. 5 Conceptos Jurídicos Sea esta la oportunidad para agradecer a las diferentes áreas que a través de sus interrogantes, han ofrecido el insumo básico para abordar el estudio de los temas que hoy se ofrecen en este compendio y esperamos sea una herramienta de utilidad para todos. CARLOS ALBERTO CHAVARRO MARTÍNEZ Jefe Oficina Asesora Jurídica INTRODUCCIÓN 6 Incoder El presente trabajo compilatorio consta de veinticinco conceptos, los cuales fueron seleccionados de manera previa, según ha correspondido a las temáticas más recurrentes por parte de los consultantes y según la trascendencia de algunos, debido a su importancia para el Instituto. Como se podrá apreciar, cada uno de los veinticinco conceptos corresponde a diferentes temáticas que buscan abarcar la mayor parte de inquietudes que se presentan en el ejercicio misional del Incoder. El lector encontrará en cada parte inicial del concepto, la información relacionada con la fecha en que dicho concepto fue emitido, el destinatario y el número interno de radicación, para una mayor orientación del consultante. Generalmente, los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora tienen una estructura básica dividida en tres secciones a saber i) Antecedentes ii) análisis legal y iii) conclusiones, no obstante, determinadas temáticas que requieren mayor grado de análisis e ilustración, abordan capítulos o títulos adicionales para una mayor expresión conceptual. Finalmente, recordar al lector que este trabajo y otros que ha elaborado la Oficina Asesora Jurídica, pueden ser consultados en la página web del Instituto a través del enlace normatividad – documentos jurídicos – conceptos. http://www.incoder.gov.co/Jur_incoder/Conceptos.aspx 7 Conceptos Jurídicos No.: 20143141741 I N C O D E R 24/09/2014 08:29:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos 1 1. PROCEDENCIA DE LA RENUNCIA A LA ACCIÓN DE RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME. Mediante el memorando de la referencia, se consulta en relación con el oficio 20142147025 del 19/06/2014 y (se entiende), se solicita concepto acerca de la procedencia de la renuncia a la acción de rescisión por lesión enorme, por parte del anterior propietario del predio denominado Villa Jazmín. ANTECEDENTES De conformidad con lo expresado en el memorando de la referencia, se tienen los siguientes antecedentes: El 19 de junio de 2014, esa subgerencia dio respuesta a la señora Dilio Flor, quien había ofertado el predio Villa Yazmín (sic) ubicado en el municipio de El Tambo, departamento del Cauca, en la que se le informaba que conforme a los establecido en los artículos 1946 y 1947 del Código Civil y la jurisprudencia, se presentaba lesión enorme, explicándole las razones legales de la misma. El pasado 27 de agosto, esa subgerencia se reunió con miembros del Cabildo Chimborazo y un abogado consejero del CRIC, quienes adjuntaron la sentencia 08001-31-03-004-1996-10274-02 del 19 de diciembre de 2005 de la Corte Suprema de Justicia, solicitando el concepto de la Oficina Jurídica del Incoder, en relación con la renuncia a cualquier acción de rescisión por parte del propietario (sic) del predio Villa Jazmín, según la jurisprudencia y la posición de esa oficina con relación al tema, la cual fue planteada en el oficio relacionado en el párrafo anterior. En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por esa subgerencia, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente concepto se basa fundamentalmente en el Código Civil y jurisprudencia relacionada. CONSIDERACIONES INICIALES A pesar que el memorando de la referencia no es suficientemente claro con relación a su objetivo, tras analizar el contenido y colegir el propósito del oficio 20142147025, dirigido por esa subgerencia al gobernador del cabildo indígena Chimborazo, así como los demás documentos allegados con el memorando, esta oficina considera que el concepto que esta Oficina emita con relación al caso, debe orientarse a prever las consecuencias jurídicas que se generarían para el Instituto en caso de 8 Incoder adelantarse el trámite de adquisición del derecho de dominio del predio Villa Yazmín y la negociación concluya con su compra, y la posterior transferencia a la comunidad indígena que está interesada en él, dada la eventual interposición de la acción de rescisión por lesión enorme prevista en el artículo 1946 del Código Civil. Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, y sin que el propósito de este análisis sea el contenido del oficio referido, esta oficina observa que los siguientes párrafos de tal oficio pueden prestarse a confusiones: “En el marco de los trámites orientados a que el Instituto adquiera con destino al Cabildo Indígena de Chimborazo, se realizó el correspondiente avalúo comercial de esta heredad, cuyo valor, con creces es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vendió, razón por la cual, conforme a lo consagrado en el transcrito artículo 1947 del C.C. se tipifica el fenómeno jurídico de lesión enorme.”. (Subrayas fuera de texto). Este párrafo podría conducir a dos apreciaciones equivocadas: i) Que el predio se adquiriría con destino al Cabildo y no a la comunidad indígena, y ii) Que el valor del avalúo del predio es inferior al precio de la venta efectuada en el año 2013. “A la luz del primer inciso de este artículo, se podría predicar que si el hoy propietario del precitado inmueble, señor Augusto Ortiz Herrera, transfiriera su dominio al INCODER, por el hecho de su pérdida de la cosa en poder del comprador, no habría derecho para demandar la recisión del contrato por lesión enorme. Sin embargo, de materializarse por parte del Instituto dicha negociación, resulta que se está pagando con creces por más de lo que se había pagado por ello y, por tanto según las voces del inciso segundo del transcrito artículo 1951 ibídem, el primer vendedor podrá reclamar este exceso, por considerarse que se estructuraría el mencionado fenómeno de lesión enorme.”. El artículo 1951 del Código Civil al que se alude en los anteriores párrafos, prescribe: “Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.”. A la luz del inciso primero de este artículo, se considera que lo dicho en el párrafo transcrito del oficio, no guarda ninguna coherencia ni relación con la norma, en tanto no se entiende cómo o por qué se perdería la cosa (el predio), si su actual propietario transfiriera su dominio se presume que a título de venta - al Incoder. De otro lado, lo señalado en el último párrafo transcrito tampoco sería exacto, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 1951, en tanto en la norma se habla que el primer vendedor podrá reclamar el exceso pero sólo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte. ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES 9 Conceptos Jurídicos De conformidad con lo dicho al inicio, se procederá al análisis de la situación y se procurará prever las consecuencias que para el Instituto acarrearía la eventual compra del predio Villa Yazmín, habida cuenta de la presunta lesión enorme que habría sufrido el anterior propietario del predio, el señor Humberto Galvis Cárdenas. Para comenzar, entiende esta Oficina que el actual avalúo del predio excede en gran medida el precio pagado por el propietario, por lo que, a primera vista, podría inferirse que en aquella situación negocial de compraventa pudo haberse presentado la figura de lesión enorme en contra del vendedor del predio. Sin embargo, se considera que el llamado a poner de presente esta situación y reclamar lo que en derecho corresponde de conformidad con las normas vigentes -si a ello hay lugar será la persona afectada y será la rama judicial la encargada de dilucidar esta controversia. En procura de un análisis integral del asunto, se abordarán varios temas así: LA FIGURA DE LA LESIÓN ENORME EN EL CÓDIGO CIVIL Sin perjuicio de lo expresado anteriormente, y sin pretender agotar el tema, para efectos del análisis propuesto, se considera útil tener en cuenta lo previsto en varios artículos del Código Civil sobre la lesión enorme. El artículo 1946 establece que el contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme. El artículo 1947 enseña cuándo alguna de las partes sufre lesión enorme y precisa que el justo precio se refiere al tiempo del contrato. Por su parte el artículo 1948 señala (para el caso que nos ocupa) que el comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella (es decir devolver la cosa), o completar el justo precio con deducción de una décima parte. Nótese que, en estricto sentido, el comprador no estaría obligado a devolver el bien o la cosa, sino que la norma permite optar por la devolución del bien, o completar el justo precio en los términos que el artículo 1948 señala. El artículo 1950 se refiere a las estipulaciones ineficaces, estipulaciones que de acuerdo con una de las jurisprudencias que más adelante se relacionará, son ineficaces si fueron incluidas en el contrato de compraventa. A su turno el artículo 1951 establece las causas por las cuales podría considerarse improcedente la rescisión, en los siguientes términos: “Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella, pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte.”. ALGUNAS CITAS JURISPRUDENCIALES SOBRE EL ASUNTO 10 Incoder Para el caso, se transcriben apartes de algunas sentencias judiciales que pueden dar claridad sobre determinados asuntos. 1. Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 19 de diciembre de 2005. Expediente N0. 08001-31-03004-1996-10274-02. Magistrado ponente César Julio Valencia Copete. “(...) CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En Colombia, los artículos 1946 y 1947 consagran la rescisión por lesión enorme, a la que hay lugar cuando la contraprestación que recibe el vendedor "es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende" o cuando la suma que paga por ella el comprador, supera el doble de su justo valor. De esas disposiciones se infiere, de lo que no hay duda en la actualidad, que el criterio adoptado por el legislador patrio es el objetivo, "según el cual basta con que el precio convenido entre los contratantes sea lesivo en la medida determinada por la ley, para que opere esa figura", el que implica, por lo demás, un distanciamiento "de la lesión como un vicio más del consentimiento", pues ella "existirá independientemente de que el contratante haya tenido conocimiento de lo inequitativo del precio, o de que haya actuado bajo constreñimiento o engaño, o de que circunstancias apremiantes lo hayan impelido a contratar"(G. J., t. CCLXI, pags.1339 y 1340). Desde luego que el comentado criterio objetivo no conlleva el desconocimiento de que los desequilibrios prestacionales en un contrato son el efecto de una causa, independientemente de la naturaleza de ésta, pues, en tratándose de contratos conmutativos, siempre que se esté en presencia de obligaciones que no guarden un margen de proporcionalidad entre las partes, es dable pensar que tal resultado es el fruto de circunstancias relacionadas con los contratantes, y que son esos particulares factores los determinantes de tal desproporcionalidad, solo que para los fines de la rescisión por lesión enorme, en legislaciones como la nuestra, donde campea el referido criterio, no se impone necesario, por no requerirlo la ley, la alegación de esos motivos específicos y, menos aún, que deban demostrarse. 2. El contexto que se deja expuesto es, en definitiva, el que ha de servir de norte a efectos de establecer el genuino sentido del artículo 1950 del Código Civil, por cuanto, en últimas, el yerro que los casacionistas le atribuyen al juez de segunda instancia radica precisamente en la interpretación que este le dio a tal precepto. En esa dirección ha de observarse cómo el artículo 1946 del Código Civil prescribe que el “contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”, al tiempo que el artículo 1947 ibídem preceptúa que el vendedor la sufre “cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende”, mientras que el comprador la padece 11 Conceptos Jurídicos en aquellos eventos en que “el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”. Esta referencia normativa, expuesta en su literalidad, como la que también cabría hacer del artículo 1948 de la misma codificación, conduce a significar que tales preceptos, todos a uno, aluden justamente a que debe ser en el contrato de compraventa donde ha de presentarse la lesión, y no en ninguna otra parte, pues nada distinto ha de comprenderse cuando el primero de los señalados preceptos enseña que el “contrato de compraventa podrá rescindirse”. Se supone, entonces, que el elemento fundamental en orden a establecer si uno de los negociantes sufrió lesión enorme, ha de buscarse en el interior del contrato mismo, pues es en relación con lo que allí se hubiere pactado que el legislador prescribió la acción en cuestión. Siendo ello así, como en puridad de verdad lo es, no puede desatenderse, por consiguiente, ese contexto general en vía de interpretar el genuino entendimiento del citado artículo 1950, no sólo porque así lo manda el artículo 30 de esa misma codificación, cuando dispone que “el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya dentro todas ellas la debida correspondencia y armonía”, sino en razón a que de esa manera lo aconseja la lógica con que deben examinarse las normas jurídicas. De suerte que si las disposiciones que establecen la estructura cardinal de la rescisión por lesión enorme tienen como soporte el contrato objeto de la compraventa, la interpretación que ha de hacerse del artículo 1950, cuando dispone que si "se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación” y que “si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita", no puede ser sino en el sentido de que la renuncia que allí se prohíbe no es otra que la verificada por los contratantes directamente en el respectivo negocio jurídico, que no la realizada en acto diferente. En este orden de ideas resulta palmario, con arreglo al método interpretativo referenciado, que cuando la disposición en cuestión manifiesta que si "se estipulare que no podrá intentarse” la dicha acción, está aludiendo a la estipulación que sobre el particular se incluya en el contrato mismo y no, como erradamente lo entienden los censores, a una determinación establecida en acto diferente. Y es que no podría ser de ninguna otra manera, pues, en tratándose de negocios jurídicos, la expresión "estipulación", más que apuntar a un acuerdo de voluntades autónomo e independiente, esto es, al contrato propiamente considerado, hace referencia a uno de los aspectos incorporados o regulados en una convención determinada, o, cual lo define la Real Academia Española en la acepción que viene al caso, "cada una de las disposiciones de un documento público o particular"1 ; es decir, que, contrario a lo pregonado por la censura, la expresión verbal objeto de análisis no es el contrato como tal sino una de sus partes. Lo que viene sosteniéndose es tan evidente que cuando se ocupa de regular el comportamiento del vendedor, el precepto 12 Incoder ya no utiliza el vocablo "estipulare" sino "expresare", para seguidamente señalar que la manifestación que aquél haga de donar el exceso, será sancionada teniendo "esta cláusula por no escrita". Dice este aparte de la norma: "y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita". En el entendido, pues, que la norma se ocupa de una misma situación, como es la de regular el comportamiento de la parte que resultare lesionada en el contrato, se muestran claras estas últimas expresiones de la norma, pues de ellas se deduce que las manifestaciones del contratante perjudicado consignadas en el negocio mismo, dirigidas a impedir el ejercicio de la rescisión, incluida la del vendedor de donar el exceso, son cláusulas inválidas, que deben tenerse por no escritas, esto es, iterase, estipulaciones de la convención que no pueden surtir efectos. Precisamente por lo que viene de expresarse, la doctrina2 y la jurisprudencia nacional, a una sola voz, han entendido que las declaraciones de voluntad que reprime el señalado artículo 1950 son aquellas que las partes produjeron en el interior del respectivo negocio jurídico dispositivo, mas no las que acuerden con posterioridad al mismo, pues a éstas no se extienden los efectos prohibitivos del aludido precepto. En efecto, en el entendido de que la lesión enorme no engendra un vicio del consentimiento y, por ende, no provoca, por esta causa, una nulidad relativa del contrato, la Corporación ha reconocido, desde antiguo, la viabilidad de la renuncia a la rescisión de que se trata, con la sola condición de que ella se haga después de celebrado el contrato contentivo del agravio y de desaparecidas las particulares circunstancias que hubieran inducido a esos contratantes a convenir de la manera en que lo hubieren hecho, esto es, sin vulneración del artículo 1950 del Código Civil. Sobre el sentido y alcance del citado precepto legal concretamente ha dicho: "a) En cuanto prohíbe estipular que no se puede ejercer la acción rescisoria, o lo que es lo mismo, la renuncia de la acción, el texto repite, simplemente, la disposición del artículo 1752, que prohíbe la renuncia de las acciones de nulidad y rescisión. “b) El hecho de no estar permitida la renuncia no significa que no pueda ratificarse la venta, porque la renuncia que se prohíbe es la que se hace al celebrarse el contrato, no la que se hace después, porque, por una parte, si se permitiera aquélla, habrían desaparecido prácticamente la nulidad por lesión enorme y su acción, en consecuencia, ya que la renuncia se habría vuelto costumbre, o de estilo, como dicen algunos autores; y por otra, la renuncia posterior no es otra cosa que una ratificación del contrato, que está admitida. “c) La renuncia posterior, para que sea válida, debe ser hecha desaparecidas ya las circunstancias que engendraron la lesión, porque, llámese renuncia, llámese ratificación, el acto quedaría viciado como viciado quedó el contrato. “d) Los autores franceses, al comentar el artículo 1674 del código de 1804, que es igual en la sustancia de esta materia al artículo 1950, sin una sola voz discordante admiten la renuncia posterior, 13 Conceptos Jurídicos así como la ratificación de la venta, que no son sino caminos distintos para llegar a una misma meta: la consolidación del contrato. (V. Josserand ob. cit. to. 2° nos. 1052 y 1057; Planiol, Ripert y Hamel ob. cit. to. 10., no. 2369). Los comentadores chilenos son de igual parecer. (Alessandri Besa ob. cit. No. 1170). Y entre los nuestros Vélez (ob. cit. to. 7°, N° 399). “e) Prohíbe, igualmente el artículo estipular donación del exceso, porque ello equivale a renunciar a la acción; pero, así como la renuncia de ésta puede hacerse después, no hay óbice para que posteriormente se done el exceso, desde luego con sujeción, a la reglas de las donaciones" (G. J., t. LXXIX, pags.174, 177 y 178). Resulta así palmar que, como lo sostiene Luis Josserand, lo que se prohíbe es la renuncia a la acción efectuada el día del negocio, que no la realizada con posterioridad, toda vez que “es en el momento de la venta cuando el vendedor quiere estar protegido contra sí mismo”, por cuanto “después, y una vez recibido el precio, ha vuelto a encontrar su independencia”(Derecho Civil, Tomo II, Volumen II, Contratos, Ediciones Jurídicas Europa.-América, Buenos Aires, 1983, pag. 38). La circunstancia de que la rescisión objeto de comentario sea susceptible de renunciarse, mediante el cumplimiento, claro está, de los requisitos ya explicados, ha dado pie para que la jurisprudencia, de manera uniforme, a la hora de concebir los presupuestos a través de los cuales dicha acción adquiere configuración, incorporó el atinente a la mencionada renuncia. Ha dicho la Corte, ciertamente, que lo “primero que debe examinar el fallador, una vez allanada la vía para el proferimiento de decisión de mérito, es lo atañedero a la presencia de los elementos configurantes de la acción pertinente, que para el caso estudiado de la rescisión por lesión enorme son los siguientes: ‘a) Que verse sobre inmuebles y que la venta no se haya hecho por ministerio de la justicia (artículo 32 de al la ley 57 de 1887); b) Que el engaño sea enorme (art. 1947); c) Que no se trate de un contrato de carácter aleatorio; d) que después de la celebración del contrato de compraventa no se haya renunciado la acción rescisoria por lesión enorme; e) Que la cosa no se haya perdido en poder del comprador; f) Que la acción se instaure dentro del término legal’"(G. J., t. CCLXI, pag.1192) (se subraya). Como colofón de las consideraciones precedentes deviene inevitable afirmar que la memorada disposición, interpretada a la luz de los artículos 28, 29 y 30 del Código Civil, prevé, en efecto, que cuando en el contrato alrededor del cual se predica la lesión para alguna de las partes "se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita". 3. El planteamiento que se trae ofrece base sólida para hacer ver, en primer lugar, cual lo dedujo el juzgador, que era viable inferir, y sigue siéndolo, que el aludido precepto normativo se limitó a prohibir la renuncia a la acción rescisoria por lesión enorme consignada 14 Incoder en el propio contrato generador de tal defecto, dejando así a salvo el evento de la renuncia expresada en acto posterior a dicho acuerdo, de donde aflora, por ende, infundada la afirmación de los impugnadores, según la cual la norma objeto del comentario no limita el espacio temporal en el que la susodicha renuncia es inválida, pues tal prohibición está referida con exclusividad a la estipulación que se haga en el contrato mismo. (Subrayas fuera de texto). (...) 10. Por tanto, el cargo no prospera. (...)”. 2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque. 15 de marzo de dos mil uno (2001). Radicación número 14415. Actor, Daniel Francisco Sussmann Morales y otro. Demandado, Incora. (...)CONSIDERACIONES DE LA SALA (...) I. La acción de rescisión por lesión enorme (...) La lesión enorme es un defecto objetivo del contrato, no es un vicio del consentimiento; opera de manera autónoma e independiente a las calidades o a los actos de las partes contratantes. Cumplidos los presupuestos de la lesión enorme el interesado, comprador o vendedor afectado, podrá en la demanda o después de pronunciada la rescisión, optar por una de las siguientes alternativas: la rescisión del contrato que consiste en la terminación del mismo, o el reajuste del precio recibido o pagado, según el caso, al justo valor acreditado en el proceso. En el primer evento las cosas volverán al estado inicial: si se trata del vendedor obtendrá la devolución del bien, si es el comprador podrá restituirlo, sin perjuicio de que se cumplan las correspondientes prestaciones mutuas que tal situación generó. En el segundo evento, cuando se solicita el reajuste del precio injusto, el vendedor podrá obtener el correspondiente aumento o el comprador lograr la correspondiente disminución, que se verá afectada en una décima parte. Así lo prevé la ley cuando dispone: “Art. 1948. El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato” 15 Conceptos Jurídicos 2. La rescisión del contrato por lesión enorme, o la pretensión relativa al ajuste del precio, según el caso, procede en cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que haya lesión en la proporción que establece el artículo 1947 del C. C. b) Que se trate de contratos respecto de los cuales la ley lo admite (art. 1949 C. C.). c) Que la pretensión se reclame dentro del término que la ley concede al efecto (art. 1954). d) Que el bien se conserve en poder del comprador (art. 1951 C.C.). e) Que no se trate de un contrato aleatorio.(4) (...) II. La procedencia de la lesión enorme en los contratos de adquisición de inmuebles rurales. (...)b) La rescisión por lesión enorme no atenta contra el interés público que prevalece en los contratos de adquisición de inmuebles rurales, cuando el bien adquirido ha sido destinado a programas de reforma agraria, porque la ley prevé la improcedencia de esta acción si el comprador ha dispuesto del inmueble. En efecto, el artículo 1951 del C.C. establece que no habrá rescisión del contrato cuando el comprador hubiere enajenado la cosa (art. 1951 C. C). Tal enajenación debe entenderse como cualquier acto de disposición efectiva del bien inmueble, a título oneroso o gratuito. Esa disposición restrictiva se edifica en uno de los fundamentos de la rescisión por lesión enorme, cual es que el mismo jamás puede tener efectos contra terceros de buena fé.(8 ) En este caso procedería por tanto el reajuste del precio en los términos del artículo 1948 del C. C. ya citado. (...)”. 3. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección b. Consejero Ponente (e): Danilo Rojas Betancourth. 29 de agosto de 2012. Radicación número 07001-23-31-000-2000-00262-01(22307). Actor, Luis Fernando Alfonso Corredor. Demandado municipio de Arauca. Referencia: controversias contractuales. (...) CONSIDERACIONES (...) Lesión enorme (...) 33. El artículo 1948 del Código Civil, indica que, cuando se configura la lesión enorme, “[e]l comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte”. En otros términos, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación24 , cumplidos 16 Incoder los presupuestos de la lesión enorme el interesado, bien porque el vendedor ha vendido por menos de la mitad del precio justo o el comprador ha adquirido el bien por más del doble de su valor real, el comprador o vendedor afectado, podrá en la demanda intentar: i) la acción rescisoria (terminación del contrato) para lograr el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones; o ii) optar por el reajuste del precio recibido o pagado, según el caso, al justo valor acreditado en el proceso, con esta misma finalidad. De elegirse la primera solución, las cosas se retrotraerían al momento inicial, es decir, a antes de la celebración del contrato, de tal suerte que el vendedor obtendría la devolución del bien y si es el comprador correspondería su restitución, sin perjuicio del cumplimiento de las prestaciones mutuas que surjan de esta situación. En cambio, si se escoge la segunda solución, esto es, el reajuste del precio injusto, el vendedor afectado obtendría el aumento correspondiente y si se trata del comprador, éste podría lograr la correspondiente disminución, que, según los dictados de la norma civil, se afectaría en una décima parte. Es de advertir que la carga de la prueba de los elementos que configuran la lesión, la tiene quien la invoca a su favor. 34. Finalmente, en criterio del Consejo de Estado 25 para que proceda cualquiera de las dos soluciones indicadas, es necesario que se den los siguientes presupuestos: a) Que haya lesión en la proporción que establece el artículo 1947 del C. C. b) Que se trate de contratos respecto de los cuales la ley lo admite (art. 1949 C. C.). c) Que la pretensión se reclame dentro del término que la ley concede al efecto (art. 1954). d) Que el bien se conserve en poder del comprador (art. 1951 C.C.). e) Que no se trate de un contrato aleatorio.26 (...) El dictamen pericial (...) 41. Ahora bien, de conformidad con el artículo 233 del Código de procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que, de acuerdo con esos conocimientos especializados, conozca de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal27 y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.). 42. Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el 17 Conceptos Jurídicos desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen28. El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem). 43. Así las cosas, si bien es cierto la prueba pericial es el medio idóneo, adecuado y determinante para demostrar la lesión enorme, en tanto permite confrontar el precio convenido en el contrato con el justo valor de la cosa transferida al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, también lo es que corresponde al juez valorar el dictamen para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil.29 Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “...aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores...” . 30 44. En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma. (...)”. SOBRE EL CASO CONCRETO De acuerdo con las normas enunciadas, la jurisprudencia citada y los documentos que se adjuntan al memorando de la referencia, entre ellos la copia de la escritura pública No. 1800 del 19 de junio de 2013 y la renuncia a cualquier acción de rescisión suscrita por el señor Humberto Galvis Cárdenas el 22 de julio de 2014, desde el punto de vista jurídico con relación a la lesión enorme se tiene que: 1. En concordancia con las consideraciones hechas por la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de diciembre de 2005, expediente N0. 08001-31-03-004-1996-10274-02, con ponencia del magistrado ponente doctor César Julio Valencia Copete, un elemento configurante de la acción de rescisión por lesión enorme es que después de la celebración del contrato de compraventa No se haya renunciado a la acción rescisoria por lesión enorme. 18 Incoder Como quiera que en el presente caso entre los documentos que se adjuntan al memorando se observa una manifestación de renuncia a "cualquier acción de rescisión" por parte del señor Humberto Galvis Cárdenas, con posterioridad a la fecha del otorgamiento de la escritura pública (contrato) de compraventa, esta Oficina considera que en caso que el señor Galvis Cárdenas instaurase la acción, ésta no procedería, si se tienen en cuenta los referentes jurisprudenciales a este respecto. 2. En el evento de que el anterior propietario instaurase la respectiva demanda judicial por lesión enorme (en tanto se encuentra en tiempo para hacerlo), en criterio de esta Oficina no sólo debería allegar o solicitar pruebas para demostrar la lesión enorme, sino probar que la renuncia presentada , no cumpliese con la previsión de “c) La renuncia posterior, para que sea válida, debe ser hecha desaparecidas ya las circunstancias que engendraron la lesión, porque, llámese renuncia, llámese ratificación, el acto quedaría viciado como viciado quedó el contrato.”, que se encuentra en las consideraciones de la sentencia mencionada en el numeral anterior, y la pretensión del actor prosperase, debe tenerse en cuenta que el artículo 1948 señala que el comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte. No debe olvidarse además, que de conformidad con el artículo 1951 del Código Civil, y como lo recuerdan en sus consideraciones las dependencias del Consejo de Estado en la sentencias de 2001 y 2012, parcialmente transcritas antes, la rescisión del contrato por lesión enorme, o la pretensión relativa al ajuste del precio, según el caso, procede siempre que el bien se conserve en poder del comprador. (Subrayas fuera de texto). 3. Con base en lo dicho al final del numeral anterior y además con fundamento en lo previsto en el inciso segundo del artículo 1951 del Código Civil, bajo la hipótesis que el Incoder adelantase el procedimiento de adquisición y le fuese transferido el dominio del predio, en ausencia de una eventual demanda de rescisión del predio por parte del anterior propietario, se considera que no habría riesgo de que el predio volviese al dominio de aquél, en tanto de conformidad con la norma en cita y un aparte de las consideraciones efectuadas por la Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en su sentencia del 15 de marzo de dos mil uno 2001, transcrito atrás, no habrá rescisión del contrato cuando el comprador haya enajenado el bien, pues en tal caso si el nuevo comprador hubiese vendido el bien por más de lo que pagó por él, el anterior vendedor podrá reclamar el exceso hasta la concurrencia del justo valor, con deducción de una décima parte. En este contexto, es útil además tener en cuenta lo expresado en la sentencia mencionada en el párrafo, en los siguientes términos: “En efecto, el artículo 1951 del C.C. establece que no habrá rescisión del contrato cuando el comprador hubiere enajenado la cosa (art. 1951 C. C). Tal enajenación debe entenderse como cualquier acto de disposición efectiva del bien inmueble, a título oneroso o gratuito. Esa disposición restrictiva se edifica en uno de los fundamentos de la rescisión por lesión 19 Conceptos Jurídicos enorme, cual es que el mismo jamás puede tener efectos contra terceros de buena fé.(8 ). (Subrayas fuera de texto). En este caso procedería por tanto el reajuste del precio en los términos del artículo 1948 del C. C. ya citado.”. OTRAS CONSIDERACIONES Y PREVISIONES Sin perjuicio de las consideraciones jurídicas efectuadas con relación a la figura de lesión enorme, dado que el Instituto ha de prever las situaciones que de distinta índole puedan generarse con ocasión del eventual trámite de adquisición y compra del predio Villa Yazmìn, por cuanto se trata de dineros públicos, esta oficina se permite expresar lo siguiente: A menos que medie un acuerdo específico que deba honrarse, o una decisión judicial que deba cumplirse, nada obligaría al Instituto a adquirir el predio Villa Yazmín, o cualquiera otro en especial. Si fuese imperativo adelantar la negociación de tal predio, deberá efectuarse el respectivo control al avalúo y si es del caso objetarlo por error grave, o solicitar las aclaraciones, correcciones o complementaciones, en caso de que a ello hubiere lugar. Si bien la adquisición del predio es de interés público en tanto se destinaria a un programa de dotación de tierras a una comunidad indígena, y que en tal virtud su compra tendría prevalencia, no es menos cierto que el Instituto también debe observar los principios que rigen la función administrativa y desarrollar sus actuaciones con estricta y notoria responsabilidad social, por lo que para tomar la decisión han de sopesarse las distintas variables que se presentan y adoptar la que desde el punto de vista jurídico, económico y social se considere más conveniente. Para lo procedente, devuelvo en 49 folios los documentos allegados con el memorando de la referencia. _________________________ 1. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición, editorial Espasa, 2001, pag.998 2 GÓMEZ ESTRADA, César. De los principales Contratos Civiles, Tercera Edición, Temis, Bogotá, 1999, pags131-132; PEREZ VIVES, Álvaro. Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano. Librería y Editorial Gran Colombia, Bogotá - Colombia, 1943, pags. 120-121; RODRÍGUEZ FONEGRA, Jaime. Del Contrato de Compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner, Bogotá, 1960, pags 1099-1100; VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Tomo séptimo, Imprenta Oficial, Medellín- Colombia, 1909, pags 322-323; (4) Al efecto pueden consultarse las Sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte el 13 de diciembre de 1988 y el 16 de julio de 1993. (8) Así lo precisó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia entre otras sentencias en las proferidas el 6 de julio de 1977 y el 29 de noviembre de 1999. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, exp. 14415, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 25 Ibídem. 26 Al respecto también pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala de Casación Civil de la Corte el 13 de diciembre de 1988 y el 16 de julio de 1993. 27 Devis Echandía, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, p. 339 y ss. 28 Devis Echandía, Hernando, ob. cit. p. 346 a 350 y ss. 29 En este sentido puede consultarse la sentencia proferida el 9 de agosto de 1995 por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, expediente 3457. 20 Incoder 30 Parra Quijano, Jairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, p. 649. Abogado: Héctor Emilio Cárdenas No.: 20143108035 I N C O D E R 03/03/2014 01:27:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Administración de Distritos 2 2. NATURALEZA DE LOS RECURSOS DE LAS ASOCIACIONES. PUBLICOS O PRIVADOS. ANTECEDENTES En atención al contenido de su consulta en la que pregunta cuál es la que requiere que se le indique si los ingresos provenientes de la 21 Conceptos Jurídicos prestación del servicio público de adecuación de tierras manejado un ente privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de riego, son públicos o privados conviene tener en cuenta que la Ley 41 de 1993, establece en su artículo 20:“...los usuarios de un distrito de adecuación de tierras están organizados, para efectos de la representación, manejo y administración del distrito, bajo la denominación de Asociación de Usuarios... ¿Qué es una Asociación de usuarios? Un grupo de personas que se organizan para la representación, manejo y administración de un Proyecto de Adecuación de Tierras: distrito de riego, drenaje y/o control de inundaciones, cuya naturaleza jurídica es de derecho privado, de carácter corporativo, de objeto especial y sin ánimo de lucro. Funciones de las Asociaciones de Usuarios La Ley 41 de 1993 y la resolución 1399 de 2005, proferida por la Subgerencia de Adecuación de Tierras del INCODER, por la cual se expide el reglamento que define los criterios generales para la entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración, operación y conservación por parte de las Asociaciones de Usuarios, establece que las asociaciones de usuarios de proyectos de adecuación de tierras tendrán las siguientes funciones: “...1. Promover la ejecución de los proyectos de Adecuación de Tierras dentro de su comunidad. 2. Velar por la correcta ejecución de las obras y la utilización de los recursos financieros y técnicos provistos para el proyecto. 3. Participar en los proyectos de Adecuación de Tierras, presentando recomendaciones al organismo ejecutor sobre los diseños y el presupuesto de inversión y participando en la escogencia de las propuestas para la realización de las obras por intermedio del Comité Técnico de la Asociación de Usuarios del respectivo Distrito. 4. Administrar, operar y mantener los Distritos de Adecuación de Tierras una vez terminados o antes, cuando entre en funcionamiento una parte del proyecto de manera que permita el aprovechamiento de las obras. Pueden igualmente las asociaciones subcontratar la administración de los Distritos con empresas especializadas y previa autorización otorgada al efecto por el organismo ejecutor. 5. Presentar para el estudio y aprobación de los organismos ejecutores, los presupuestos de administración, operación y conservación del Distrito, autorizados por la Junta Directiva de la respectiva Asociación, cuando tenga la condición de administradora de un Distrito. 6. Proponer por conducto de los organismos ejecutores, cuando tenga la calidad de administradora de un Distrito, las tasas, tarifas y derechos por los servicios que se presten a los usuarios, con sus respectivos sustentos, teniendo en cuenta las directrices establecidas por la autoridad competente. 7. Ejercer, como delegataria de los organismos ejecutores, las funciones que el titular tiene en materia de manejo del Distrito, para efectos de reglamentar el uso y operación de las obras y equipos; aplicar sanciones a quienes violen las normas expedidas por el organismo ejecutor o por 22 Incoder la propia asociación en materia de utilización de las obras del Distrito, y asumir a nombre de este las obligaciones que se requieran dentro del giro ordinario de su gestión...” ANÁLISIS LEGAL Administración delegada a las asociaciones de usuarios La citada resolución 1399 de 2005, en su artículo 1o, señala las modalidades de entrega de los distritos de adecuación de tierras:”... De conformidad con el artículo 33 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 3º, 4º, 5º, 20, 22 de la Ley 41 de 1993 y el Artículo 21 del Decreto Reglamentario 1881 de 1994, las formas de entrega de los Distritos de Adecuación de Tierras para su administración, operación y conservación, son las siguientes: - Concesión. - Delegación de funciones. - Administración. - Entrega en propiedad a los usuarios De esta manera, las Asociaciones de Usuarios de los distritos de propiedad del INCODER, relacionados a continuación, tienen Administración Delegada de Funciones a través de un contrato de administración. El Incoder ejerce un control directo sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deben ser observados por el delegatario: María La Baja (Departamento de Bolívar) Alto Chicamocha (Departamento de Boyacá) Río Frío (Departamento del Magdalena) Aracataca (Departamento del Magdalena) Tucurinca (Departamento del Magdalena) Abrego (Departamento de Norte de Santander) Zulia (Departamento de Norte de Santander) Lebrija (Departamento de Santander) RUT (Departamento del Valle del Cauca) Cuando se suscribe un contrato de administración, operación y conservación del Distrito de Riego, entre el INCODER y una Asociación de Usuarios, esta última asume la administración, operación y conservación de las obras existentes y será ejecutado por la Asociación, con autonomía y Presupuesto Nacional, presupuestos del Estado o presupuestos generales de los poderes públicos es el documento financiero del Estado u otro poder de la administración pública, que equilibra ingresos públicos y gasto público en el año fiscal. El presupuesto constituye la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones (gastos) que, como máximo, pueden reconocer y los derechos (ingresos) que prevean liquidar durante el correspondiente ejercicio (anual). Sobre el tema de la consulta expresamente la mencionada resolución 1399 de 2005, en su capítulo II, del manejo financiero y presupuestal, en su artículo 13 establece: “...Del manejo financiero presupuestal y contable de los recursos públicos administrados por las Asociaciones de Usuarios. Las tarifas fijas y volumétricas que se cobren por riego, 23 Conceptos Jurídicos drenaje y servicios complementarios, son ingresos públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación de Tierras donde se haya recuperado totalmente la inversión de que trata el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado la tradición de dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la respectiva Asociación de Usuarios, de conformidad con el artículo 23 de la citada ley...” (El resaltado fuera del texto). Clasificación de los recursos públicos: 1. Ordinarios 2. Económica 3. Extraordinarios Los recursos ordinarios, son todos los percibidos por el Estado en forma regular y continua. Por ejemplo, los impuestos que se recaudan periódicamente. Este concepto está ligado al concepto de gastos públicos ordinarios. Es un concepto es claramente económico. Los recursos extraordinarios, son aquellos excepcionales u ocasionales que carecen de regularidad de los anteriores. Ejemplos, los impuestos patrimoniales “por única vez”, los ingresos provenientes de la deuda pública. Este concepto está unido al de gastos públicos extraordinarios. Por último el artículo 37 de Ley 42 de1993 prevé: El presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden a que pertenezcan, de las particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero sólo con relación a dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por ley o con autorización de esta... “...Corresponde a la Contraloría General de la República uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad de la ejecución del presupuesto general del sector público y establecer la forma, oportunidad y responsables de la presentación de los informes sobre dicha ejecución los cuales deberán ser auditados por los órganos de control fiscal, respectivos...” CONCLUSIONES Por todo lo expuesto, los ingresos provenientes de la prestación del servicio público de adecuación de tierras manejado por un ente privado, en este caso las asociaciones de usuarios de distritos de riego, son ingresos públicos, salvo que se trate de Distritos de Adecuación de Tierras donde se haya recuperado totalmente la inversión de que trata el artículo 24 de la ley 41 de 1993 y se haya formalizado la tradición de dominio del Distrito de Adecuación de Tierras a la respectiva Asociación de Usuarios, de conformidad con el artículo 23 de la citada ley. Abogado: Doris Liliana Vega Zuluaga 24 Incoder No.: 20143112317 I N C O D E R 26/03/2014 10:21:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Técnica Cundinamarca 3 3. PREDIOS DE PASO. CASO PREDIO TURIN. ANTECEDENTES Previa solicitud de la Dirección Territorial Cundinamarca, mediante memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, esta Oficina Asesora Jurídica emitió concepto en relación a la problemática surgida en torno a la asignación provisional del predio de paso denominado “Turín”, a la comunidad indígena “Kankuamo” y sobre la posibilidad o no de prorrogar dicha asignación provisional. 25 Conceptos Jurídicos No obstante lo anterior, mediante el memorando del asunto la Dirección Territorial Cundinamarca solicita: “(...) se complemente o adicione el concepto de la referencia mediante el cual se pidió apoyo en el caso de la comunidad KANKUAMO, para saber si es posible o no la prórroga de la resolución 724 de 3 de 2007, esto por cuanto el Decreto 2007 de 2001 señala que la figura de paso solo se puede aplicar por el termino máximo de 3 años”. De igual forma, la Dirección Territorial solicita que: “(...) si la respuesta es positiva se indique cuál o cuáles son las figuras aplicables a este caso, toda vez que se trata de una comunidad con protección especial y hay un proyecto productivo financiado por el DPS, cuyo horizonte es a 12 años”. REITERACIÓN CONCEPTO Y ANÁLISIS LEGAL Revisado el concepto emitido inicialmente por parte de la Oficina Asesora Jurídica mediante el memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, le manifiesto respetuosamente que el mismo se reitera en su integridad, sin embargo, para su mayor comprensión, me permito traer a colación algunos de los apartes relevantes de éste, para que en aplicación de la nueva política de esta Jefatura, precisar la respuesta en un acápite final de conclusiones, en los siguientes términos: El concepto inicialmente emitido mediante el memorando No. 20133156952 del 11/12/2013, se fundamentó en las siguientes normas y jurisprudencia: · La Ley 160 de 1994. · El Decreto 3759 de 2009. · Ley 387 de 1997. · Decreto 2007 de 2001. · Sentencia T-025 de 2004. · Providencia del 06 de octubre de 2010, proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, en el marco del incidente de desacato propuesto por los accionantes. De conformidad con lo anteriormente expuesto, se reitera que mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, entre otras cosas, se manifestó que: “Así las cosas, tenemos que si bien desde el año 2007, a través de la Resolución 0724 se asignó provisionalmente el predio Turín, en calidad de predio de paso a 17 familias indígenas desplazadas, el juez de la causa a establecido la obligación de implementarse el proyecto productivo sin consideración al tiempo en que se asignó provisionalmente el predio, razón por la cual podríamos deducir, en concordancia con la finalidad de la norma, cual según el parágrafo del artículo 5 anteriormente citado es la de que a través del programa de predio de paso se “complemente la ayuda humanitaria, con el objeto de garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o reubicación”, que el término establecido para los predios de paso, en su esencia, constituye más una obligación para que la autoridad competente establezca una solución definitiva a las familias 26 Incoder desplazadas beneficiarias de la asignación provisional, que un límite perentorio a éstas para ocupar el predio, pues se reitera, el mandato legal está dirigido a “garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o reubicación”. De igual forma, mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, se reiteró lo manifestado mediante el memorando No. 20113119038 del 15/06/2011 por parte de la Oficina Asesora Jurídica, cuando expreso que: “(...) es claro que sí dentro del marco de dichas programas no ha sido posible llevar a cabo el proyecto productivo, conforme lo aducen los líderes de la comunidad y se discute dentro del referido desacato, necesariamente se debe concluir que dicho término no se puede contar o deducir sino a partir del día en el cual el mismo se esté desarrollando, toda vez que dicha Sentencia busca garantizar por medio de la acción constitucional la satisfacción de las necesidades de la Comunidad, el cumplimiento de los programas institucionales y de cooperación, en forma integral de parte de todas las entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención a la Población Desplazada -SNAIPD (...). Por consiguiente, esta Oficina no encuentra obstáculo alguno que impida a la entidad aclarar, modificar o complementar o prorrogar en tal sentido la asignación del predio de paso (...)” (sic). Por su parte, en cuanto a la implementación del proyecto productivo financiado por el DPS y respecto del cual manifiestan que “cuyo horizonte es a 12 años”, mediante el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, la Oficina Asesora Jurídica manifestó que: “(...), de lo expuesto resulta obvio que el proyecto a que se hace alusión en el memorando de la referencia, según el cual fue aprobado por parte del Departamento para la Prosperidad Social -DPS, “por una suma de 340.269.000 a un Horizonte de 12 años”, no es congruente con la calidad del predio en el cual se pretende establecer, puesto que se excede el término máximo de tres (3) años establecido en el artículo 5 del Decreto 2007 de 2001. En este orden de ideas, esta Oficina Asesora Jurídica considera que para que el predio de paso cumpla con su finalidad, el proyecto productivo a implementar en el mismo debe estar acorde con su naturaleza, es decir, solo se podrán desarrollar actividades productivas de corto y mediano plazo”. (Resaltado fuera de texto original). Ahora, en reunión realizada con funcionarios de la Dirección Territorial Cundinamarca, se expone que en el predio asignado provisionalmente, denominado “Turín”, no permanece la totalidad de los indígenas desplazados y que algunos de ellos han retornado a su lugar de origen, razón por la cual consideramos que la eventual prórroga de la asignación provisional y el proyecto productivo a implementar en el predio de paso, debería estar ajustada técnicamente a la cantidad de personas beneficiarias que harían uso de aquellos. CONCLUSIONES De conformidad con lo expuesto y para atender puntualmente su consulta, a continuación se exponen concretamente las conclusiones del 27 Conceptos Jurídicos concepto solicitado, las cuales solo es dable leerlas y aplicarlas, en armonía con lo expuesto integralmente en el concepto radicado con No. 20133156952 del 11/12/2013, así: • Desde el punto de vista Jurídico y bajo la casuística expuesta, esta Oficina encuentra posible que la Dirección Territorial Cundinamarca prorrogue la asignación provisional del predio de paso a las familias indígenas víctimas del desplazamiento forzado que no hayan logrado reubicarse definitivamente en otro lugar y/o que no hayan retornado a su lugar de origen voluntariamente. • La prórroga aludida debe estar acorde con la naturaleza del predio y no puede exceder el término máximo establecido en las normas que regulan el tema, especialmente en el Decreto 2007 de 2001, es decir tres (3) años. Para la asignación y contabilización del término de asignación provisional del predio, se recomienda tener en cuenta el inicio del proyecto productivo. Lo anterior, bajo el entendido de que en materia de desplazamiento forzado, el actuar de la administración debe garantizar en conjunto una solución integral hasta la etapa de retorno o reubicación. • El proyecto productivo debe estar acorde con la naturaleza del predio y el término máximo que este puede asignarse provisionalmente, de conformidad con las normas que rigen la materia. • Desde el punto de vista jurídico, y previas las revisiones técnicas que deberá efectuar la Dirección Territorial en el marco de sus competencias técnico-misionales, si se concluye que técnicamente procede la “prórroga” de la asignación provisional, se recomienda realizarla mediante un nuevo acto administrativo (Resolución), por medio del cual se extienda el plazo o término de la asignación provisional del predio denominado “Turín” o parte de este (según la cabida familiar lo exija, en concordancia con el proyecto productivo), incluyéndose en el mismo las consideraciones y/o motivación correspondiente. • Se reitera la necesidad de no descuidar las gestiones que corresponda a la Dirección Territorial Cundinamarca, en orden a dar una solución definitiva a la problemática del asunto, debido a que, como ya se ha mencionado, el predio de paso constituye una medida provisional y/o transitoria, y la normativa en materia de desplazamiento exige al Estado “garantizar una solución continua hasta la etapa de retorno o reubicación”. En prevención del daño antijurídico, se reitera la necesidad de tener en cuenta para las gestiones en torno al presente caso: i) la realidad actual y voluntariedad[1] de cada familia tutelante, ii) la calidad especial de sujetos pertenecientes a una minoría étnica y las normas especiales que los rigen iii) los programas Institucionales especiales de dotación de tierra para la población indígena y iv) el acompañamiento y dirección que para estos efectos puede suministrar la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, con ocasión de su competencia misional establecida en el artículo 15 del Decreto 3759 de 2009. _________________________ 28 Incoder [1] Principio decantado por la H. Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-025 de 2004, bajo el cual la persona víctima del desplazamiento puede optar por el retorno o el reasentamiento. Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga No.: 20143113707 I N C O D E R 02/04/2014 02:16:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos 4 4. FIRMA DE ESCRITURAS PÚBLICAS EN LEY DE GARANTIAS. ANTECEDENTES La Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos, manifiesta que en las notarías de Popayán exigen que el Instituto emita un concepto sobre la facultad que tiene el Incoder para comprar predios para comunidades étnicas estando en vigencia de la ley de garantías. Adicionalmente, la Subgerencia manifiesta que la compraventa de predios lo efectúa de acuerdo con lo establecido en la Ley 160 de 1994, artículo 31 y siguientes, Decreto 2666 de 1994, Decreto 3759 de 2009, Resolución 1963 de 2011 de la Gerencia del Incoder. 29 Conceptos Jurídicos ANÁLISIS LEGAL Teniendo en cuenta que con la entrada en vigencia de la Ley 996 de 2005, Ley de garantías electorales, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”; impuso unas restricciones a la contratación pública y dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.” En este sentido, es necesario ponderar si por las características especiales de adquisición de predios en el marco normativo del Instituto, señalado atrás, encuadra dentro de las excepciones establecidas por el legislador para contratar en “ley de garantías”. Al respecto, precisamos que entre las excepciones previstas por el legislador para poder contratar en “Ley de garantías”, no se encuentra la suscripción de contratos de compraventa para dotar de tierra a las comunidades indígenas. Por lo tanto, es pertinente resaltar que tal como lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado[1], “...la ley no hace tal distinción y donde el legislador no distingue no le es dable al intérprete distinguir” y en tratándose de excepciones a una regla general, tal como ocurre en el presente caso, en el cual prohíbe la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, solo es posible acogerse a las excepciones, siempre y cuando encuadren todos los elementos normativos de las mismas, las cuales están taxativamente señaladas, y por tanto, NO es procedente por vía interpretativa adicionar nuevas excepciones. Por su parte, señalamos que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expuso acerca de la norma en comento, lo siguiente: “De los anteriores antecedentes legislativos y jurisprudenciales, es indudable que el legislador asumió que la contratación directa puede dar lugar al rompimiento del equilibrio entre partidos y candidatos a la presidencia y por esto la prohibió. Advierte la Sala que siempre ha estado prohibida la contratación cuando se utiliza para favorecer partidos o candidatos políticos, y que por lo mismo da lugar a sanciones disciplinarias, patrimoniales y penales, e incluso los contratos que así se celebren estarían viciados de nulidad absoluta por desvío de poder. A pesar de esto, el legislador fue mucho más allá y prefirió extremar las 30 Incoder garantías al punto de evitar la contratación misma, de manera que no hubiera siquiera la sospecha de que mediante este mecanismo se pudiera alterar la igualdad entre los candidatos. La Corte Constitucional en la sentencia y los párrafos citados, declaró contraria a la Carta la expresión legal adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración por considerarla ambigua, cerrando, con tal decisión, toda posibilidad a la contratación directa por parte de las entidades públicas, salvo las excepciones de ley. Para determinar el alcance general del artículo 33 antes transcrito, Debe esclarecerse el sentido de dos locuciones legales, a saber: todos los entes del Estado y contratación directa. La primera de ellas hace referencia a los sujetos o destinatarios de la prohibición, que son organismos o entidades autorizados por la ley para suscribir contratos, y en consecuencia, comprende a la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevantes su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. Dada la finalidad de la ley 996 de 2005, es claro que esta locución debe ser entendida dentro de su propio contexto, que consiste en evitar que mediante la contratación directa, cualquier ente público pudiera romper el equilibrio entre los partidos y los candidatos a elecciones. La segunda expresión contiene el elemento objetivo, constituido por la contratación directa en cuanto cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 , o uno especial en razón del objeto el contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado “contratación directa” es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993.Por tanto, las entidades públicas pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 de 2005. El artículo 33 que se comenta contiene una prohibición temporal de 4 meses a la contratación directa durante la campaña presidencial, lapso extendido a seis meses para el Presidente o el Vicepresidente en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional. Esta restricción exige de los órganos y entidades con capacidad contractual la responsabilidad de planificar con suficiente antelación, la gestión contractual en los períodos anteriores a la elección presidencial, para que la prestación de los servicios, el cumplimiento de funciones públicas y el ejercicio de competencias que se llevan a cabo mediante esta forma de actividad administrativa bilateral, no se vea afectada por la restricción impuesta por la ley estatutaria.(...)[2]. Subrayado fuera del texto. De conformidad con lo expuesto, es claro que la restricción impuesta a la contratación directa, recoge cualquier sistema diferente de la licitación pública o el concurso público de méritos para la selección de un contratista. 31 Conceptos Jurídicos CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que el proceso de compra y la celebración misma de los contratos de compraventa a que se hace referencia en la consulta, NO implican una licitación pública propiamente dicha y no se encuentran dentro de las excepciones taxativamente establecidas por el legislador, considero que si en el marco de la “ley de garantías” se llegaran a realizar las contrataciones de compraventa estudiadas en el presente libelo, se podría estar incurriendo en la prohibición de contratación establecida en la Ley 996 de 2005. Entendiendo las características especiales del procedimiento misional de compra de predios para comunidades étnicas, las cuales revisten de condiciones especiales de vulnerabilidad y el esfuerzo adicional que le corresponde desarrollar y efectuar al Estado en garantía de sus derechos, procederemos a adelantar la pertinente consulta ante la máxima instancia de consulta - Sala Civil del Consejo de Estado para que dicha Corporación establezca una posición definitiva y de fondo al respecto, de cuyo resultado estaremos informando inmediatamente conozcamos del mismo. Lo anterior, con la finalidad de contar con los soportes válidos de la instancia consultiva más alta, previniendo el daño antijurídico en que podría verse involucrado el Instituto y particularmente los funcionarios que ejercen las funciones de contratación.__________________________________________ [1] Consejo de Estado, sentencia 16467 del 16 de Septiembre de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente Hugo Eduardo Vargas Moncaleano. [2]Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 2 de febrero de 2006. Consejero Ponente. Enrique José Arboleda Perdomo. Expediente No. 1712. Abogado: Maricela Perdomo Trujillo 32 Incoder No.: 20143117785 I N C O D E R 30/04/2014 04:07:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo 5 5. RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE CUENTAS CONJUNTAS. Mediante el Memorando de la referencia, la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo eleva ante esta Oficina Asesora Jurídica la siguiente consulta: 1.- ¿Son de naturaleza privada los rendimientos financieros e intereses, que generen los recursos depositados en cuentas bancarias de los beneficiarios del subsidio integral de tierras o de cofinanciación de proyectos productivos? 2.- ¿Cuál es el fundamento legal y tributario sobre el particular? 3.- En caso que su naturaleza no sea privada, cuál es la competencia que al respecto recae sobre el Instituto? En atención a las preguntas formuladas y de conformidad con la competencia establecida en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, procede esta Oficina jurídica a pronunciarse en los siguientes términos: ANÁLISIS LEGAL 33 Conceptos Jurídicos Al respecto de los derechos adquiridos en oposición a las meras expectativas, la doctrina ha manifestado lo siguiente: “(...) el significado y el impacto jurídico que tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico los derechos adquiridos y las meras expectativas, consiste en que el derecho adquirido es aquél que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada definitivamente; por el contrario, expectativa es una esperanza no realizada todavía; por lo tanto, los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva, a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto; es así que es esta protección legislativa la que le otorga seguridad jurídica a las personas que tienen derechos adquiridos” . En este sentido, La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado afirmando que “(...) [1] el derecho adquirido se contrapone a la mera expectativa, entendido el primero como aquél que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, en favor del titular del derecho, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. Ahora, para el caso bajo estudio tenemos que los subsidios (SIT -IPDR) materializados en [2] recursos dinerarios, son entregados a sus beneficiarios -sujetos de reforma agraria, a través de un acto administrativo que reconoce un derecho particular y concreto en cabeza de estos, razón por la cual es dable afirmar que una vez ejecutoriadas[3] las Resoluciones de adjudicación, los derechos patrimoniales, particulares y concretos, entran hacer parte del patrimonio de los adjudicatario, claro está, sometidos a ciertas condiciones, fundamentadas entre otras razones, en que provienen del erario público, y por tanto, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia, merecen la protección constitucional establecida en el artículo 58 Constitucional, que literalmente dispone lo siguiente: “ARTICULO 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (...)”.(Resaltado fuera de texto original). En este orden de ideas, una vez reconocido el derecho particular y concreto sobre el subsidio a sus beneficiario, los reglamentos[4] disponen, en términos generales, la obligación de aperturar y disponer los recursos otorgados en una cuenta bancaria conjunta, si se quiere, con la finalidad de que se garantice la correcta utilización de los recursos dinerarios, de conformidad con los compromisos adquiridos por los beneficiarios y las disposiciones reglamentarias, sin embargo, nada obsta para determinar que para este entonces, el Instituto ya ha ejecutado estos recursos presupuestales, ingresando correlativamente al patrimonio de los adjudicatarios. CONCLUSIÓN 34 Incoder Por lo anterior, tenemos que siendo los recursos depositados en las cuenta bancarias controladas de propiedad de los beneficiarios, los rendimientos financieros que generen éstos sigue la suerte de lo principal, constituyéndose también en derecho adquirido de los beneficiarios, pero deberán ser utilizados para los mismos fines del Subsidio, es decir, deberán ser utilizados exclusivamente para el desarrollo del proyecto productivo y bajo los mismos presupuestos y reglas del Subsidio, puesto que se reitera, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. ________________________ [1]Hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Tomo I. [2]Sentencia diciembre 12 de 1974. [3]Artículo 87 del CPACA. [4]La Resolución de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo No. 2909 de 2012, "Por la cual se adopta el protocolo de desembolso y seguimiento a la cofinanciación", dispone que: “ARTÍCULO 9° Cuenta conjunta. A partir de la notificación de la resolución de adjudicación las Direcciones Territoriales tendrán cinco (5) días hábiles para aperturar la cuenta corriente controlada en donde se depositará el valor de la cofinanciación de proyectos de desarrollo rural y cuya administración, retiros y manejo en general, se realizará conjuntamente con el Director Territorial, por lo que solo podrá disponer de los recursos, con la firma conjunta de los beneficiarios o su representante, y del Director Territorial, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 26. Parágrafo: La cuenta corriente bancaria debe ser abierta por proyecto a nombre de todas las personas beneficiarias de la cofinanciación o a nombre de quien sea designado de manera formal y expresa por el grupo de beneficiarios como representante de los demás y el Director Territorial, para lo cual se dejará constancia por escrito. (...)”. Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga No.: 20143120674 I N C O D E R 20/05/2014 09:20:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Baldíos 6 + 6. CUMPLIMIENTO FALLO U.A.E.G.R.T.D. En atención al memorando No. 20143112091 de fecha 25 de Marzo de 2014, mediante el cual la Subgerencia de Tierras da a conocer la sentencia de restitución de tierras proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, la cual es considerada como imprecisa y contraria a la Ley 1448 de 2011, a la Ley 160 de 1994, al Decreto 2664 de 1994, y solicita a la Oficina Asesora Jurídica un pronunciamiento “de cómo proceder frente a este caso”. Al respecto, me permito manifestar lo siguiente: ANTECEDENTES La Subgerencia de Tierras Rurales, expone que en el numeral décimo de la citada decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, ordenó al INCODER: 35 Conceptos Jurídicos “DECIMO: ORDENAR al INCODER que en el término de 45 días siguientes a la notificación del presente fallo, expida Resolución mediante la cual se adjudique a la señora Martha Consuelo Rodríguez y la sucesión ilíquida de José Mardoqueo Pinto Rojas, el inmueble objeto de restitución en la extensión de 70 hectáreas y 138 metros cuadrados alinderada como si indica en el levantamiento topográfico del predio que reposa en el plenario. Remítase copia del aparte donde reposa dicha alinderación. Ejecutoriado el Acto Administrativo, deberá la entidad comunicar tal decisión remitiendo copia de la misma a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto López-Meta. OFICIESE.’ Al hacerse la lectura de la Sentencia, frente al tema de la sucesión del señor JOSE MARDOQUEO PINTO ROJAS, se encuentra: En el acápite ‘7. Requisitos para la adjudicación del predio deprecado en restitución a favor del solicitante.’ Encontramos: ‘... Ahora bien, conviene aclarar que como quiera que en el trámite de las diligencias no fueron vinculados los posibles herederos del señor José Mardoqueo Pinto Rojas (Q.E.P.D.), quien conforme a la documental que reposa en el plenario falleció el 10 de julio de 2008, por desconocerse su domicilio y lugar de notificación, ni tampoco se determinó la existencia de proceso sucesorio alguno, en aras de no afectar los posibles derechos herenciales que les asistan a aquéllos respecto del bien cuya titulación aquí se ordena, se incluirá a la sucesión ilíquida del mismo como beneficiaria de la adjudicación”. La Subgerencia considera que con la orden judicial impartida al INCODER, mediante la cual se adjudica un baldío a la sucesión ilíquida, se estaría generando un nuevo modo de adquirir la propiedad de los baldíos a través de órdenes judiciales, admitiendo la transferencia de la ocupación para efectos de la adjudicación. Además expone que en la citada sentencia, el Tribunal se pronunció sobre la sucesión del señor José Mardoqueo Pinto Rojas, en los siguientes términos: “7. Requisitos para la adjudicación del predio deprecado en restitución a favor del solicitante. Ahora bien, aclarar que como quiere que en el trámite de las diligencias no fueron vinculados los posibles herederos del señor José Mardoqueo Pinto Rojas (Q.E.P.D.), quien conforme a la documental que reposa en el plenario falleció el 10 de julio de 2008, por desconocerse su domicilio y lugar de notificación, ni tampoco se determinó la existencia de proceso sucesorio alguno, en aras de no afectar los posibles derechos herenciales que les asistan aquéllos respecto del bien cuya titulación aquí se ordena, se incluirá a la sucesión ilíquida del mismo como beneficiaria de la adjudicación.” Conforme a lo anterior, se informó que no pudo surtirse en debida forma el cumplimiento de la sentencia respecto de la sucesión del señor José Mardoqueo Pinto Rojas, por lo tanto se solicitó al Tribunal aclaración de la sentencia, la cual fue negada por extemporánea en los términos del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, la Subgerencia de Tierras Rurales, manifiesta que las órdenes judiciales se deben cumplir, pero que para el caso que nos 36 Incoder ocupa, las órdenes judiciales dadas al INCODER se deben cumplir siempre y cuando estén ajustadas a derecho. Por lo tanto expresa lo siguiente: “... la orden judicial dada al INCODER de adjudicar un bien baldío a una sucesión ilíquida, es contraria a la Constitución y a la ley, y el Juez incurre en una conducta tipificada en la Ley 599 del 2000, contemplada en el título de los delitos contra la administración pública, especialmente en el artículo 413 que aborda el prevaricato por acción.”. ANÁLISIS LEGAL Primeramente es importante reseñar, que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER, en el Decreto 1300 de 2003 en su artículo 1°, sustenta que es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, cuyo objeto, entre otros, está dirigido a ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural y facilitar a los pequeños y medianos productores rurales el acceso a la tierra y demás factores productivos, de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley 160 de 1994, por medio de la cual se creó el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino y se establece un subsidio para la adquisición de tierras. Asimismo, en busca de propender por la paz en nuestro país, en el marco del Derecho Internacional Humanitario, se expidió la Ley 1448 de 2011 y estableció un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales, económicas, individuales y colectivas dirigidas a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado en Colombia, con el fin principal de brindar las condiciones propicias para que éstas sean dignificadas a través de la materialización de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantías de no repetición, y se crea el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, constituido por un conjunto de entidades públicas del nivel gubernamental y estatal en los órdenes nacional y territoriales y las demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas, dirigidas a la atención y reparación integral de las víctimas. Con la expedición de la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”; se prevé en los artículos 159 y 160, que el Instituto de Desarrollo Rural INCODER, hace parte del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral de la Víctimas, el cual está constituido por el conjunto de entidades públicas del nivel gubernamental y estatal en los órdenes nacional y territoriales y las demás organizaciones públicas o privadas, encargadas de formular o ejecutar los planes, programas, proyectos y acciones específicas, tendientes a la atención y reparación integral de las víctimas de que trata la presente ley. Por lo tanto este Instituto, debido a que forma parte del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral de las Víctimas, puede ser convocado por los Comités Territoriales de Justicia Transicional, en los casos en que se requiera su participación concreta, para coordinar las 37 Conceptos Jurídicos acciones que se requieran desplegar, pero no puede componer su integración territorial. Ahora bien, en tratándose del cumplimiento de decisiones judiciales, es importante resaltar que son de obligatorio cumplimiento y para su acatamiento la Oficina Asesora Jurídica ha sugerido, mediante concepto emitido a la Dirección Territorial Valle del Cauca, con radicado No. 20133251292 de fecha 8 de Noviembre de 2013, que se flexibilicen los procedimientos internos con la finalidad de cumplir con exactitud y oportunamente las decisiones judiciales. En concordancia con lo anterior y teniendo en cuenta de manera analógica lo establecido en la Circular 101 del 15 de julio de 2013, me permito resaltar lo establecido en la misma, en el siguiente aparte: “En tal sentido, y como quiera que en las providencias que son falladas en contra del Instituto, los jueces de tutela le imponen a este Despacho adoptar las medidas administrativas que sean necesarias para el cabal cumplimiento de las mismas, es la razón por la cual les solicito que frente a cualquier fallo que le imponga obligaciones a esta Entidad, se proceda al cumplimiento inmediato y oportuno de dichas decisiones. (Subraya fuera de texto). Constituye un imperativo inaplazable, el cumplimiento de los fallos judiciales que requiere ser afrontado con la mayor urgencia y diligencia por parte de todas las dependencias y servidores públicos del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER...” Es de recordar que la Constitución Política de Colombia, ha establecido como fines esenciales del Estado, entre otros, el cumplimiento de las sentencias judiciales como un derecho subjetivo de imperativo acatamiento en un Estado Social de Derecho, así lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-1006 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo, y explicó: “El acatamiento de las sentencias judiciales como parte del derecho al debido proceso y al acceso a la justicia. 2.1. El cumplimiento de fallos judiciales es un imperativo del Estado Social de Derecho, fundamento de la democracia y parte integrante de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Al respecto ha sostenido esta Corporación: ...el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia puesto que el reconocimiento de esta garantía en el texto constitucional se encuentra encaminado, como es obvio, no sólo a garantizar la posibilidad de interponer acciones frente a tribunales competentes e imparciales, y a reclamar una decisión sobre las pretensiones debatidas. Adicionalmente -y cabe anotar que en este punto adquiere sentido la totalidad del proceso judicial agotado- incluye el derecho a obtener cumplimiento de las decisiones consignadas en las sentencias. De otra forma, se desvanece la legitimidad de la Rama judicial y sus decisiones se convierten en meras proclamaciones sin contenido vinculante. 2.2. Sobre el cumplimiento de los fallos judiciales como fundamento del Estado de Derecho, la Corte sintetizó la línea jurisprudencial, reiterando 38 Incoder que la observancia de las decisiones judiciales que ordenan a la administración pública hacer efectivo el goce de un derecho fundamental, exige el cabal cumplimiento de lo ordenado, pues: (i) es una garantía para la realización de los fines del Estado y la prevalencia del orden constitucional, (ii) involucra la concreción del valor de la justicia y la materialización del principio superior de confianza legítimo y (iii) su incumplimiento no sólo atenta contra el principio de buena fe, porque la persona que acude ante un juez está convencida de que la decisión de éste será acatada por la autoridad o el particular a quien corresponda, sino que viola los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada porque impide la efectividad de la orden impartida por el juez competente 2.3. Para la Corte “la actitud de desacato a las providencias de los jueces, por lo que significa como forma de desestabilización del sistema jurídico, debe ser sancionada con severidad. Desde esta perspectiva es innegable que los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia, de los cuales forma parte el derecho al cumplimiento de las decisiones judiciales, constituye el marco jurídico en el cual es posible materializar y ejercer los derechos humanos y las libertades fundamentales.” Por otro lado, el Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, también establece como un deber de los servidores públicos el acatar y hacer cumplir las decisiones judiciales y establece: “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. (Subraya fuera de texto) (...)” Aunado a lo anterior, la Ley 1448 de 2001 en el parágrafo 1° y 3° del artículo 91, tipifica que una vez ejecutoriada la sentencia, su cumplimiento será inmediato y además expresa que el funcionario que omita o retarde injustificadamente el cumplimiento de las órdenes contenidas en el fallo, incurrirá en falta gravísima, pues como se mencionó con anterioridad, la ley de víctimas, tiene como objetivo establecer un conjunto de medidas programas y recursos de orden público, económico, social, fiscal, entre otros, a cargo del Estado, orientado a restablecer la vigencia efectiva de los derechos de las víctimas, brindarles condiciones para llevar una vida digna y garantizar su incorporación a la vida social, económica y política. Así, las decisiones judiciales gozan del principio de legalidad, bajo los fundamentos constitucionales en el ejercicio del poder en un Estado Social de Derecho, así lo ha sustentado la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional en Sentencia T-433/02 Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, y que reza: PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Es constitutivo del debido proceso Desde un punto de vista objetivo, el 39 Conceptos Jurídicos principio de legalidad constituye uno de los fundamentos bajo los cuales está organizado constitucionalmente el ejercicio del poder en un Estado social de derecho. Por otra parte, desde el punto de vista subjetivo, el respeto por el principio de legalidad constituye una garantía fundamental del derecho al debido proceso, que vincula a todas las autoridades del Estado y que se concreta en el respeto de los derechos adquiridos, de los procedimientos, y del derecho de defensa. En efecto, el principio de legalidad circunscribe el ejercicio del poder público al ordenamiento jurídico que lo rige, “de manera que los actos de las autoridades, las decisiones que profieran y las gestiones que realicen, estén en todo momento subordinadas a lo preceptuado y regulado previamente en la Constitución y las leyes.” La Corte ha sostenido que este principio puede concretarse en dos aspectos, a saber: que exista una ley previa que prevea la hipótesis o situación de que se trate, y que tal tipificación sea precisa en la determinación y consecuencia de dicha situación o conducta, aspectos que buscan limitar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio de sus prerrogativas. El principio de legalidad es constitutivo del debido proceso. Sin embargo, surge la duda referente al cumplimiento del referenciado fallo, pues ordena al INCODER lo siguiente: “DECIMO: ORDENAR al INCODER que en el término de 45 días siguientes a la notificación del presente fallo, expida Resolución mediante la cual se adjudique a la señora Martha Consuelo Rodríguez y la sucesión ilíquida de José Mardoqueo Pinto Rojas, el inmueble objeto de restitución en la extensión de 70 hectáreas y 138 metros cuadrados alinderada como si indica en el levantamiento topográfico del predio que reposa en el plenario. Remítase copia del aparte donde reposa dicha alinderación. Ejecutoriado el Acto Administrativo, deberá la entidad comunicar tal decisión remitiendo copia de la misma a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Puerto López-Meta. OFICIESE.” No obstante lo anterior, la Subgerencia de Tierras Rurales, referente a la decisión judicial manifiesta: “La norma citada es muy clara al advertir que la sentencia se pronunciará de manera definitiva sobre la propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío a una sucesión ilíquida, es una orden de adjudicación de un baldío a personas indeterminadas y no es un pronunciamiento definitivo sobre la ocupación del bien, ya que después tendrán que acudir a liquidar la sucesión, motivo suficiente para afirmar que la orden del Magistrado es contraria a la norma en mención.” Resalta que con lo ordenado en la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras, no cumple a cabalidad con los requisitos establecidos por la ley para la adjudicación de un bien baldío y cita el artículo 91 de la Ley 1448 de 2011 establece que el fallo debe contener: ARTÍCULO 91. CONTENIDO DEL FALLO. La sentencia se pronunciará de manera definitiva sobre la propiedad, posesión del bien u ocupación del baldío objeto de la demanda y decretará las compensaciones a que hubiera lugar, a favor de los opositores que probaron buena fe exenta 40 Incoder de culpa dentro del proceso. Por lo tanto, la sentencia constituye título de propiedad suficiente. (...) g. En el caso de la explotación de baldíos, se ordenará al Incoder la realización de las adjudicaciones de baldíos a que haya lugar.” Además, según lo establecido en los artículos 65 y 69 de la Ley 160 de 1994, artículo 73 de la Ley 1448 de 2011, expone las calidades que debe cumplir la persona para ser beneficiario de una adjudicación de un baldío y el derecho que tiene a la restitución. Adicionalmente, referimos que en el Decreto 2664 de 1994 se establecen las calidades y condiciones que deben ostentar los sujetos para la adjudicación de un bien baldío, por lo tanto por regla general el INCODER, adjudica predios baldíos a favor de personas naturales, empresas comunitarias, cooperativas campesinas, fundaciones y asociaciones sin ánimo de lucro que presten un servicio público o tengan funciones de beneficio social, situación que difiere, pues con la decisión judicial proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Especializada en Restitución de Tierras ordena la adjudicación a la sucesión ilíquida de José Mardoqueo Pinto Rojas. Así, si bien es cierto que bajo los antecedentes expuestos no se estaría dando aplicación estricta a la normatividad agraria, puesto que desde el punto de vista de los beneficiarios de la adjudicación se trata de personas indeterminadas, se resalta que el Tribunal Superior de Bogotá, -Sala de Decisión Especializada en Restitución de Tierras, valoró los requisitos para la adjudicación del predio solicitado en restitución conforme a los términos de la Ley 160 de 1994 y manifestó: “En ese orden de ideas, encuentra la Sala que en el caso concreto confluyen los requisitos legales vigentes para que a la señora Martha Consuelo Rodríguez le sea adjudicado el predio objeto de restitución en la extensión que se demostró explotaba, por tanto se ordenará a la autoridad competente que proceda a ello.”[1] (Resaltado fuera de texto original) Adicionalmente, observamos que con dicha decisión se vislumbra que la intensión del Tribunal es la de proteger a los sucesores del señor José Mardoqueo Pinto Rojas, expresando que: “...quien tenía en ocupación el predio objeto de restitución desde el año 1964 dedicándolo a actividades de agricultura y ganadería hasta la fecha en que debió dejarlo abandonado por la violencia”. Y manifestó: “Ahora bien, conviene aclarar que como quiera que en el trámite de las diligencias no fueron vinculados los posibles herederos del señor José Mardoqueo Pinto Rojas (Q.E.P.D.), quien conforme a la documental que reposa en el plenario falleció 10 de julio de 2008, por desconocerse su domicilio y lugar de notificación, ni tampoco se determinó la existencia de proceso sucesorio alguno, en aras de no afectar los posibles derechos herenciales que les asistan a aquéllos respecto del bien cuya titulación aquí se ordena, se incluirá la sucesión ilíquida del mismo como beneficiaria de la adjudicación.” Además citó en pie de página lo siguiente: “Es concebida como un tipo de patrimonio autónomo cuyos gestores son todos los herederos. ‘La sucesión es un estado de indivisión de bienes 41 Conceptos Jurídicos que se forma por el hecho de la muerte del de cujus y se termina con la partición a la adjudicación de sus bienes y deudas (...). Por ello antes de la partición hay una comunidad universal, vale decir un patrimonio destinado a liquidarse’ (Morales Molina Hernando. -Curso de Derecho Procesal Civil) Por cuanto, la Ley 1448 de 2011 previó el evento en que el despojado, el cónyuge o compañero permanente, hubieran fallecido o estuviere desaparecido, pues en dicho caso son llamados a iniciar las respectivas acciones sus sucesores. Así lo expresa en el artículo 81 de la Ley 1448 de 2011: “ARTÍCULO 81. LEGITIMACIÓN. Serán titulares de la acción regulada en esta ley: Las personas a que hace referencia el artículo 75. Su cónyuge o compañero o compañera permanente con quien se conviva al momento en que ocurrieron los hechos o amenazas que llevaron al despojo o al abandono forzado, según el caso. Cuando el despojado, o su cónyuge o compañero o compañera permanente hubieran fallecido, o estuvieren desaparecidos podrán iniciar la acción los llamados a sucederlos, de conformidad con el Código Civil, y en relación con el cónyuge o el compañero o compañera permanente se tendrá en cuenta la convivencia marital o de hecho al momento en que ocurrieron los hechos. En los casos contemplados en el numeral anterior, cuando los llamados a sucederlos sean menores de edad o personas incapaces, o estos vivieran con el despojado y dependieran económicamente de este, al momento de la victimización, la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas actuará en su nombre y a su favor. Los titulares de la acción podrán solicitar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Tierras Despojadas que ejerza la acción en su nombre y a su favor.” Así las cosas, reiteramos que se trata de una decisión judicial que busca resarcir un daño sufrido como consecuencia del conflicto armado interno y pretende restablecer los derechos que han sido vulnerados, amparados por una norma especial de justicia transicional que busca reparar a las víctimas de despojo y abandono forzado de sus tierras en Colombia. En este sentido, se observa en los documentos allegados con la consulta, que el Tribunal Superior de Bogotá mediante oficio de fecha 20 de Enero de 2014, negó la solicitud de aclaración informando, adicionalmente a que no había sido solicitada dentro de los términos legales, que esto se debía a que no se presentaron conceptos o frases que generaran alguna duda, en los siguientes términos literales: “Se niega la solicitud de aclaración visible a folios 32-33 que antecede, por cuanto no se cumplen los presupuestos para ello, en la medida en que frente a los aspectos a que hace referencia la misma no se presenta conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda.” Finalmente, con el hecho de que aún no se haya dado cumplimiento al fallo de restitución del Tribunal Superior de Bogotá, se advierte un riesgo 42 Incoder de que el Tribunal reitere el cumplimiento de la sentencia y adicionalmente decida abrir el correspondiente procedimiento disciplinario contra el Instituto; tal como lo ordenó el Tribunal Superior, Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Civil Fija de Decisión Especializada en Restitución de Tierras, en el oficio No. SSCERT-A-14-1036 en el proceso de Ana María Guate Castellanos, 2012-00087. CONCLUSIÓN Los procesos de Restitución de Tierras y Decisiones Judiciales adoptadas en los mismos, están enmarcados en un ámbito o régimen de justicia transicional de carácter especial, consistente , en garantizar los derechos fundamentales de las víctimas del conflicto armado interno, por lo que el derecho a la restitución encuentra base constitucional en el Preámbulo y en los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución Política; se encuentra consagrado en los artículos 1, 8, 25 y 63 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y en los preceptos 2, 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), entre otros, de igual forma hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en tanto son desarrollos adoptados por la doctrina internacional, del derecho fundamental a la reparación integral por el daño causado (C.P. art. 93.2)[2], razón por la cual consideramos que merecen de los operadores administrativo una lectura teleológica o finalista que, además, impone a las instancias estatales pertinentes superar obstáculos meramente formales para garantizar la restitución material de los derechos de las víctimas. Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-715 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, hizo un amplio análisis de la trascendencia en la aplicación del derecho internacional en la legislación interna, en lo que tiene que ver con el derecho a la restitución, y expuso: “4.1 En relación con los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, la jurisprudencia de esta Corte se ha referido al derecho internacional humanitario, al derecho internacional de los derechos humanos desarrollado en tratados ratificados por Colombia, como la Convención Interamericana o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al derecho comparado De una parte, ha reconocido esta Corporación que el derecho internacional relativo al tema de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación para víctimas de delitos, tiene una clara relevancia constitucional de conformidad con el artículo 93 superior, en cuanto de una parte, los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, y de otra parte, los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia. En este mismo sentido, la Corte ha puesto de relieve que la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos, tal como de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tiene una especial relevancia constitucional en cuanto constituye una pauta hermenéutica para interpretar el alcance de esos tratados, como la Convención Americana 43 Conceptos Jurídicos de Derechos Humanos, y por ende de los propios derechos constitucionales Así, los derechos de las víctimas de delitos, especialmente de graves violaciones a los derechos humanos como el desplazamiento forzado, se encuentran reconocidos por el derecho internacional, lo cual tiene una evidente relevancia constitucional (i) de conformidad con el artículo 93 superior, por tratarse de tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos, prohíben su limitación en los estados de excepción y prevalecen en el orden interno, (ii) por cuanto los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, y (iii) esta Corporación ha reconocido el carácter prevalente de las normas de Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y los derechos fundamentales de la población desplazada. (...) En este sentido, se han fijado parámetros constitucionales mínimos respecto de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, en casos de delitos que constituyen un grave atentado en contra de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, los cuales se refieren tanto a estándares aplicables dentro de procesos judiciales ordinarios, como también dentro de procesos de justicia transicional como el enmarcado por la ley de justicia y paz. Estos parámetros constitucionales mínimos son, en todo tiempo, presupuestos normativos para el ordenamiento jurídico interno, en razón a que se fundamentan en normas superiores de orden constitucional y en los estándares internacionales fijados por el derecho internacional y el derecho internacional de los derechos humanos. (Resaltado fuera de texto original) (...) Las obligaciones estatales que se derivan del marco de derechos humanos de las personas en situación de desplazamiento, son análogamente asumidas por la legislación interna. Al respecto, se encuentra como la Ley 387/97 prevé distintas obligaciones y competencias a autoridades gubernamentales, relacionadas con la restitución de la tierra, en especial las zonas rurales, a los desplazados. Estas reglas, contenidas en el artículo 19 ejusdem refieren a las competencias del Incoder, entidad que subrogó al Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, acerca de (i) adoptar programas y procedimientos especiales para la enajenación, adjudicación y titulación de tierras, en las zonas de expulsión y de recepción de la población afectada por el desplazamiento forzado, así como líneas especiales de crédito, dando prelación a la población desplazada; (ii) llevar el registro de los predios rurales abandonados por los desplazados por la violencia e informar a las autoridades competentes, a fin que procedan a impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad de estos bienes, cuando tal acción se adelante contra la voluntad de los titulares de los derechos respectivos; y (iii) establecer un programa que permita recibir la tierra de personas desplazadas a cambio de la 44 Incoder adjudicación de otros predios de similares características en otras zonas del país. Del mismo modo, la norma en cuestión determina que en los procesos de retorno y reubicación de desplazados por la violencia, el Gobierno Nacional dará prioridad a éstos en las zonas de reserva campesina y/o en aquellos predios rurales que hayan sido objeto de la acción de extinción de dominio mediante sentencia administrativa o judicial (...) Las órdenes estructurales de protección previstas en la sentencia T025de 2004 dieron lugar a varias decisiones judiciales posteriores, dirigidas a verificar su cumplimiento. Así, en el Auto 008 de 2009, expedido en el marco del estado de cosas inconstitucional declarado en la sentencia T-025 de 2004, se reconocieron ciertos avances en materia de protección a los derechos de los desplazados pero pese a ello se concluyó que el estado de cosas inconstitucional continuaba; por lo que se ordenó a las autoridades competentes del diseño de una nueva política de tierras que contara al menos con las siguientes características: “(i) Contar con un mecanismo para esclarecer la verdad de la magnitud, las modalidades y efectos de los abandonos y despojos de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado; (ii) Identificar reformas institucionales y normativas que sean necesarias para asegurar la restitución de bienes a la población desplazada; (iii) Diseñar y poner en marcha un mecanismo especial para recibir, tramitar y resolver las reclamaciones de restitución de tierras de las víctimas de abandonos o despojos, teniendo en cuenta las distintas formas de relación jurídica de la población desplazada con los predios abandonados (propiedad, posesión, tenencia, etc.)” (Subrayado por fuera del texto) (...) Los titulares del derecho a la restitución son determinados por el artículo 75 de la Ley, en donde se estipula que éstas serán “Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3o de la presente Ley, entre el 1o de enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo.”(Resaltado fuera de texto original) (...) En armonía con lo anterior, se recalca que las disposiciones legales relacionadas con las víctimas de la violencia, deben interpretarse, de conformidad con la reiterada jurisprudencia constitucional y tomando en cuenta los principios de favorabilidad hacia el entendimiento y restablecimiento de sus derecho; la buena fe; la confianza legítima; la preeminencia del derecho sustancia, y el reconocimiento de la especial condición de vulnerabilidad y debilidad manifiesta de las víctimas.(resaltado fuera de texto original) En este orden de ideas, a 45 Conceptos Jurídicos juicio de la Sala, se debe adoptar una visión amplia e integral que informe los derechos de las víctimas a la reparación y a la restitución, y su conexión intrínseca con los derechos a la verdad y a la justicia. Así mismo, esta Corporación recaba en que los derechos fundamentales a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la restitución como parte de ésta última, en virtud de las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos en el marco del conflicto armado, dan lugar a una serie de obligaciones inderogables a cargo del Estado, como la de prevenir estas violaciones, y una vez ocurridas éstas, la obligación de esclarecer la verdad de lo sucedido, la investigación y sanción de este delito sistemático y masivo en contra de la población civil, y la reparación integral a las víctimas, cuyo componente preferente y principal es la restitución, tanto por la vía judicial -penal y contencioso administrativa-, como por la vía administrativa, así como el deber de garantizar y facilitar el acceso efectivo de las víctimas a estas diferentes vías. (...) En el orden interno, el derecho a la restitución como parte esencial de la reparación integral, en conexidad con los derechos a la verdad, a la justicia y a las garantías de no repetición, encuentra su fundamento constitucional en el Preámbulo y en los artículos 2, 29, 93, 229 y 250 de la Constitución Política, siendo derechos fundamentales y por tanto de aplicación inmediata. Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la restitución hace parte integral y esencial del derecho fundamental a la reparación integral de las víctimas del conflicto armado.” (Resaltado fuera de texto original) Conforme a lo anterior, esta Oficina Asesora reitera la importancia del cumplimiento de las sentencias judiciales, especialmente las dictadas en el marco de restitución de tierras, las cuales son de obligatorio cumplimiento. Por consiguiente los destinatarios de las órdenes judiciales que se abstraigan del cumplimiento de las mismas podrían incurrir en actos constitutivos de faltas sancionables penal, disciplinaria y fiscalmente, además de constituir una omisión de la autoridad pública que vulnera el derecho a la igualdad, también desconoce el derecho fundamental al debido proceso, entre otros y los principios de seguridad jurídica que supone el cumplimiento de las sentencias No obstante lo anterior, si tal como se afirma por parte de la Subgerencia de Tierras Rurales en el memorando del asunto, en su consideración el Tribunal Judicial está incurriendo en una falta gravísimas, de conformidad con el Código Único Disciplinario [3] (art. 48.4), el Código Penal (art. 417)[4], es obligación denunciar tal hecho a las autoridades competentes y remitir copia de la denuncia a esta Oficina Asesora Jurídica para efectuar el seguimiento correspondiente. Por lo pronto, se reitera que la sentencia del Tribunal goza de la presunción de legalidad y por tanto de validez y eficacia, y en este sentido, corresponde a los destinatarios de las órdenes dar cumplimiento a la misma. 46 Incoder _____________________________________________ [1]Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Sala de Decisión Especializada en Restitución de Tierras, Pag. 54 [2]CONSTITUCION POLÍTICA DE COLOMBIA, ARTÍCULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. [3]Ley 734 de 2002.Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 4. Omitir, retardar y obstaculizar la tramitación de la actuación disciplinaria originada en faltas gravísimas cometidas por los servidores públicos u omitir o retardar la denuncia de faltas gravísimas o delitos dolosos, preterintencionales o culposos investigables de oficio de que tenga conocimiento en razón del cargo o función. [4]Ley 599 de 2000, Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. (...) Abogado: Maricela Perdomo Trujillo 47 Conceptos Jurídicos No.: 20143125129 I N C O D E R 13/06/2014 10:41:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Territorial Chocó 7 + 7. INSCRIPCIÓN DE RESOLUCIONES DEL INCORA. Mediante Oficio sin número de radicación, fecha, ni firma, la Directora Territorial del Choco, Dra. Alba Patricia Osorio Dualiby, solicita concepto a esta Oficina Asesora Jurídica en los siguientes términos: “En consideración a que hemos recibido en nuestra Dirección Territorial dos (2) solicitudes para que avalemos el registro de unas Resoluciones de Adjudicación proferidas por el INCORA, en los años 1.987 y 1990, respectivamente, y además que para uno de los casos el adjudicatario ha fallecido; consideramos pertinente elevar consulta a su oficina respecto de estos dos (2) casos. Es decir, si es procedente o no ordenar el registro de estas adjudicaciones, y si existe alguna norma al respecto”. En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la Dirección Territorial Choco, citados atrás, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente concepto se soporta principalmente en: · La Ley 1437 de 2011 · La Instructiva Conjunta No. 019 del 30/12/2011 de la Supernotariado. · La Circular 184 de 2011. ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES Sea lo primero reiterar que observada la solicitud de concepto, ésta no tiene número de radicación, fecha, ni firma de la Directora Territorial del Choco, Dra. Alba Patricia Osorio Dualiby, razón por la cual le manifestamos la necesidad de elevar las consultas a esta Oficina Jurídica a través del aplicativo dispuesto para estos fines -SIDERMAIL. 48 Incoder De igual forma, se destaca que a la luz de las directrices dadas por parte de la Gerencia General, a través de la Circular 184 de 2011, la consulta formulada no cumple con los parámetros mínimos para ser atendida de manera precisa y de fondo por parte de esta Oficina Asesora Jurídica, en razón de que, entre otras cosas, no se Indica ni remiten todos los antecedentes del caso puesto bajo estudio, es decir, no se informa a qué tipo de acto administrativo se refiere, quien solicita el “Aval para registrarla”, si de éstos actos administrativos existe algún tipo de registro en la Dirección Territorial que acredite su autenticidad, así como tampoco se allegan los documentos soportes correspondientes, razón por la cual, se reitera la necesidad de que se cumplan todos los requisitos establecidos en la Circular 184 de 2011 expedida por la Gerencia General, la cual dispone, entre otras cosas, lo siguiente: “Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los jefes de las oficinas o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrá una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar.”(Resaltado fuera de texto original). No obstante lo anterior, con la finalidad de brindar una orientación de carácter general, le manifiesto que sobre el trámite de registro de Resoluciones expedidas por el INCODER o por el INCORA, con anterioridad a la expedición de la Instrucción Administrativa Conjunta No. 019 de fecha 30/12/2011, en la misma Instructiva se dispuso lo siguiente: “II. Procedimiento para el registro de resoluciones expedidas por el Incora o Incoder con anterioridad a la fecha de este instructivo Como excepción al trámite establecido en el acápite anterior, a continuación se establece un trámite especial para las adjudicaciones expedidas en el pasado por el Incora e Incoder. 1. Radicación: Para proceder a la inscripción de las resoluciones de adjudicación proferidas por el Incora o Incoder, en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos se deberá exigir en la etapa de radicación, la siguiente documentación: -- Original de la Resolución -- Copia auténtica con destino a la Oficina de Registro -- Copia auténtica con destino a la Oficina de Catastro. 49 Conceptos Jurídicos 2. Cruce de información con el Incoder El registrador informará a la Dirección Territorial del Incoder sobre la resolución que se presentó para registro, con el fin de que le responda si ese acto número xxx de fecha xx/xx/xxx de adjudicación del predio xxxx, ubicado en el Municipio xxxx, vereda xxxxx con un área de xxx ha m en favor de xxxxx, fue expedido por esa entidad o por las que ejercieron las mismas funciones con anterioridad a su creación y corresponde al que efectivamente reposa en los archivo del Incoder. 3. Revisión por parte del Incoder El funcionario competente del Incoder, deberá dar respuesta a la ORIP, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud. Para la respuesta que se remita la ORIP, deberá consultarse los libros radicadores de las resoluciones a fin de determinar si los actos administrativos relacionados en la solicitud corresponde efectivamente a los que figuran en archivos, realizado lo anterior, deberá extraerse información básica sobre la resolución: tipo de programa de adjudicación -baldíos, bienes fiscales, subsidio- nombre del beneficiario e identificación, nombre, identificación y ubicación del predio. Se recomienda incluso enviar copia auténtica del acto administrativo a fin de que se realice el respectivo cotejo. La respuesta deberá limitarse a los términos solicitados precisando si: “Comprobado el libro xx en el folio xxx se estableció que la Resolución número xxx corresponde a la resolución de adjudicación de xxx en favor de xxx respecto del predio xxx con un área de xxx ha m con folio de matrícula xxx si aplica, y la Dirección Territorial o dependencia que la expide.”. Si por el contrario, el acto no fue expedido, no coincide o no reposa dentro de los libros radicadores, la respuesta se hará en los siguientes términos: “Comprobado el libro XX en el folio xxx se estableció que la Resolución número xxx no corresponde a la resolución de adjudicación de xxx en favor de xxx respecto del predio xxxx, ubicado en el Municipio xxxx, vereda xxxxx con un área de xxx ha m y la Dirección Territorial o dependencia que la expide”. Si desea consultar todo el contenido de la Instrucción Administrativa, podrá consultarla en la página web de la Superintendencia de Notariado y Registro. Por su parte, si una vez estudiada la Instructiva, persiste alguna duda o desacuerdo respecto de alguna disposición o norma jurídica, le manifestamos nuestra completa disposición para atenderle, previo cumplimiento de la Circular 184 de 2011. Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga 50 Incoder No.: 20143127014 I N C O D E R 27/06/2014 10:50:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Gestión del Talento Humano 8 + 8. PAGO DE INTERESES MORATORIOS EN APORTES A SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN CUMPLIMIENTO DE FALLOS DE REINTEGRO. Mediante el memorando del asunto, la Coordinación de Gestión del Talento Humano solicita concepto jurídico a esta oficina Asesora Jurídica, respecto del pago de intereses moratorios como consecuencia del pago de aportes al sistema de seguridad social en virtud de la orden de reintegro ordenada mediante sentencias judiciales. La Coordinación del Talento Humano soporta su solicitud de consulta en los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos: ANTECEDENTES El Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución N° 0078 el 17 de enero de 2014, mediante la cual se modificaron los artículo 8,, 10 y 11 de la Resolución N° 1747 de 2008, esta última, establece la estructura para la liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integrada de Liquidación de Aportes PILA. Reza el artículo primero de la resolución 0078 de 2014: “(...) Modificar el artículo 8 de la Resolución 1747 de 2008, modificado a su vez por las de Resoluciones 2377 de 2008, 2640 de 2011, 610 y 3214 de 2012 y 2087 de 2013, en relación con las aclaraciones de los tipos de planilla: E- Planilla Empleados Empresas, Y- Planilla Independientes Empresas A- Planilla Empleados Adicionales S- Planilla de Empleados de Independientes, M- Planilla Mora, N- Planilla Correcciones y J- Planilla para pago de seguridad social en cumplimiento de sentencias judiciales, las cuales quedarán así: J Planilla para pago de seguridad social en cumplimiento de sentencia judicial: Este tipo de planilla debe ser utilizado para dar cumplimiento a los pagos de seguridad social, producto de sentencias judiciales por reintegro. El aportante será responsable de suministrar la información del valor correspondiente a la liquidación de intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la sentencia judicial.” En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la Coordinación de Gestión del Talento Humano, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 51 Conceptos Jurídicos 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente concepto se soporta principalmente en: · Decreto 3759 de 2009 · Resolución N° 0078 de 2014 · Resolución N° 1747 de 2008 · Ley 1437 de 2011 ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES Inquieta al consultante textualmente lo siguiente: “(...) el pago de aportes al sistema de seguridad social efectuados por este Instituto, como consecuencia del pago de sentencias judiciales debe ser efectuado con intereses moratorios o por el contrario y teniendo en cuenta que el acto administrativo que desvinculó al demandante se presumía autentico y era de obligatorio cumplimiento hasta que no fuera declarado nulo por la autoridad judicial pertinente; dichos pagos de aportes al sistema de seguridad social por concepto de sentencia judicial, deben ser efectuados sin intereses moratorios.” Razón tiene el solicitante al afirmar que los actos administrativos se presumen auténticos hasta que la autoridad judicial no los declare nulos, en virtud del principio de legalidad de los actos de la administración, establecido taxativamente en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. No obstante, la misma legislación prevé la situación expuesta por la Coordinación del Talento Humano, cuando los actos posteriormente, mediante el control de legalidad son declarados nulos y la administración es condenada a pagar una suma determinada de dinero. Al respecto la mencionada Ley 1437 establece lo siguiente: “Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código.”[1] Ahora bien, respecto del acto que desvincula al funcionario público, considera esta Oficina Asesora que en la generalidad de los casos, al momento en que el fallador declara la nulidad del acto administrativo, ordena el reintegro del empleado y el correspondiente pago de sus 52 Incoder emolumentos, la jurisdicción corrige una situación irregular imputable a la administración, desvirtuándose la presunción de legalidad del mismo, en tanto se supone lesionó un derecho subjetivo del trabajador. Así las cosas, en términos generales, la consecuencia común es el pago al trabajador de todas las acreencias a que tuviera derecho y fueran dejadas de percibir con ocasión de la declaratoria de insubsistencia, sin embargo, es en la sentencia judicial de cada caso específico, en la cual se establece puntualmente las ordenes o condenas a cargo del Instituto, en las cuales, además, se establece si las cantidades líquidas de dinero se realizan con indexación, , intereses y/o indemnizaciones a que haya lugar, razón por la cual, se deberá verificar en cada fallo judicial, si la sentencia ordenó el pago de la Seguridad Social incluyendo el adicionalmente algún tipo de interés moratorio o no, y actuar de conformidad. Al respecto, recordemos que el 2° inciso del artículo 8 de la Resolución 1747 de 2008 establece que: “(...) El aportante será responsable de suministrar la información del valor correspondiente a la liquidación de intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la sentencia judicial”. En este orden de ideas, encuentra esta Oficina Asesora Jurídica que el pago de intereses moratorios al momento de realizar los pagos a la seguridad social, con ocasión de una orden judicial de reintegro, solo serían procedentes en tanto la misma providencia judicial así lo ordene. No obstante lo anterior, ante algún inconveniente o desacuerdo con la entidad a la cual se realizan estos pagos, se recomienda consultar al Ministerio de Salud Y protección Social o a la Superintendencia Nacional de Salud a fin de que desaten cualquier eventual disparidad de conceptos, teniendo en cuenta la competencia que le asiste a estas entidades. ____________________________________________ [1] Artículo 192 Ley 1437 de 2011 Abogado: Daniel López Avendaño 53 Conceptos Jurídicos No.: 20143130299 I N C O D E R 17/07/2014 04:09:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Director Territorial Caquetá 9 + 9. ADJUDICACIÓN SIDRA Mediante los memorandos radicados con Nos. 20143128706 del 09/07/2014 y 20143129954 del 16/07/2014, la Dirección Territorial Caquetá solicita concepto a esta Oficina Asesora Jurídica, el cual interpretamos (teniendo en cuenta que no encontramos completa claridad en los antecedentes), que tienen como objetivo establecer cómo realizar la negociación y adjudicación del Subsidio SIDRA, en el evento que se refiera a participantes de la Convocatoria SIT-01-2011, cuando en esta última se presentaron 23 familias con un solo proyecto productivo, un solo proponente y un solo código secuencial en el aplicativo, y en la actualidad no se cuenta con un solo predio que satisfaga dicho requerimiento, sino que se cuenta con varios predios de personas (vendedores) diferentes. La Dirección Territorial Caquetá soporta su consulta en los siguientes antecedentes facticos y jurídicos: “En los proyectos seleccionados para ser tramitado en el programa SIDRA, en esta Dirección Territorial, se encuentra el D1-CAQ-203, conformado por 23 familias beneficiarias, que están interesadas en negociar cuatro (4) predios con diferentes propietarios, folios de matrículas, fichas catastrales, áreas (105, 89, 84 y 47 Hectáreas), que se encuentran adyacentes o colindantes, pero por la cantidad de familias, es necesario adquirirlos para tener una Unidad Agrícola Familiar (UAF) aproximadamente de 13 hectáreas por familias. Los propietarios manifiestan su voluntad de englobar el predio en cabeza de un solo propietario, pero no es posible porque supera la UAF para el departamento del Caquetá que es de 117 hectáreas. La inquietud, se centra en cómo realizar esta negociación, cuando en la convocatoria se presentaron las 23 familias con un solo proyecto productivo, un solo proponente y un solo código secuencial en el aplicativo, y si se dividen los beneficiarios en cuatro (4) grupos para titularlos por cada predio tendríamos cuatro (4) UAF diferentes.(Sic)”. Con ocasión de lo anterior, la Dirección Territorial Caquetá eleva las siguientes preguntas: “¿Cómo sería el procedimiento para la compra venta? ¿Cuál sería la situación de manejo con el proyecto productivo? y ¿ComoCómo sería el proceso de adjudicación mediante la resolución expedida por el INCODER? cuando en la actualidad se identifica por un solo código secuencial en el aplicativo. (Sic)”. En atención a la consulta y los antecedentes expuestos por la Dirección Territorial Caquetá, citados atrás, y con fundamento en la función 54 Incoder establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente concepto se soporta principalmente en: · La Ley 160 de 1994 · El Acuerdo 310 de 2013 · El Decreto 3759 de 2009 · La Circular 184 de 2011 ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES Respecto del otorgamiento directo del Subsidio Integral de Reforma Agraria y su procedimiento para la postulación y asignación, el artículo 15 del Acuerdo 310 de 2013, dispone que “En consideración a que la estructura de los procesos de convocatoria mediante los cuales se realiza la adjudicación del Subsidio para la Adquisición de Tierras reviste rigor en el adelantamiento de cada una de sus etapas que ha obligado al INCODER a rechazar solicitudes de adjudicación, contando con los recursos para atender dichos proyectos, se dispone que podrán postularse para la adjudicación del -SIDRA- las personas que se hayan postulado para la convocatoria del año 2011 y cuyas propuestas hubieren sido declaradas viables por el INCODER por lo menos hasta “La fase II A” y que con posterioridad -por razones diferentes a las de acreditación de su condición de sujetos de reforma agraria conforme a los términos de referencia- se hayan rechazado sus propuestas.” (Resaltado fuera de texto original). En concordancia con lo anterior, para la expedición del Acuerdo 310 de 2013, se tuvo en consideración que “dentro del marco de las Convocatorias para el Otorgamiento del Subsidio Integral de Tierras, se han presentado eventos en los cuales los aspirantes han logrado cumplir los requisitos previstos en los términos de referencia, pero por causas no imputables a ellos, no se logró otorgar el subsidio integral por eventos como: desistimiento de venta por parte de los propietarios, renuncia de algunos de los miembros del grupo de aspirantes, o porque posteriormente se verificó que el predio no cumplió los requisitos de idoneidad técnica”[1]. (Resaltado fuera de texto original). En este orden de ideas, en principio podemos concluir que las personas que se hayan postulado para la convocatoria del año 2011 podrían postularse para la adjudicación del SIDRA, en los términos establecidos en el Acuerdo 310 de 2013. Así pues, se destaca que el Acuerdo 310 de 2013 “Por el cual se definen los casos excepcionales en los cuales procede el otorgamiento directo del Subsidio Integral de Reforma Agraria y su procedimiento para la postulación y asignación”, tal como su epígrafe lo anuncia, contiene los requisitos, condiciones y el procedimiento para la postulación y 55 Conceptos Jurídicos asignación directa del Subsidio Integral de Reforma Agraria, razón por la cual, para la asignación del SIDRA deberá acudirse y acatarse las disposiciones legales y reglamentarias que le rige, independientemente que en relación con lo establecido en el artículo 15 ibídem, se haga alusión a participantes de convocatorias que se presentaron bajo un grupo determinado de aspirantes y unas características particulares de su propuesta (predio, proyecto productivo, etc.) En este orden de ideas, respecto de las “Condiciones exigidas para los predios objeto de SIDRA”, se establece en el Capítulo III del Acuerdo 310 de 2013, los requisitos y/o condiciones jurídicas y técnicas mínimas de los predios. De conformidad con lo expuesto, esta Oficina Asesora Jurídica no encuentra disposición legal o reglamentaria que en el marco del programa SIDRA, impida la adjudicación del subsidio para la compra de varios predios, o la adjudicación individual o fraccionada a los participantes de la Convocatoria Pública de SIT, que se postularon grupalmente, siempre y cuando cumpla con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. Por su parte, se destaca que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 160 de 1994, “Se entiende por Unidad Agrícola Familiar (UAF), la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio. La UAF no requerirá normalmente para ser explotada sino del trabajo del propietario y su familia, sin perjuicio del empleo de mano de obra extraña, si la naturaleza de la explotación así lo requiere.” En este sentido, podríamos colegir, en términos generales, que la Unidad Agrícola Familiar -UAF es una sola, independientemente que para cada caso en particular, dependiendo del proyecto productivo a ejecutar en el predio y las condiciones particulares del terreno y demás, se reitera, para cada caso en particular, el área o extensión de la UAF difiera una de otra, razón por la cual, bajo los postilados constitucionales, legales y reglamentarios sobre reforma agraria, lo realmente importante es, en términos generales, garantizar que los beneficiarios del Instituto adquieran una Unidad Agrícola Familiar -UAF, en los términos establecidos en el artículo 38 de la Ley 160 de 1994, atrás citado. Adicionalmente, se destaca que de conformidad con el numeral 4° del artículo 18 del Decreto 3759 de 2009, corresponde a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo: “Fijar directrices técnicas para implementar el programa de asignación de subsidios”, razón por la cual, recomendamos acudir a dicha dependencia a fin de que si lo consideran necesario, imparta las directrices técnicas correspondientes. No obstante lo anterior, si surge alguna inquietud jurídica, le informamos nuestra completa disposición para atenderla, sin embargo, se reitera la necesidad de dar cumplimiento a lo establecido en la Circular 184 de 2011, especialmente lo relacionado con la formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a 56 Incoder la interpretación de un determinado texto jurídico, así como acompañarse a la consulta, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si fuere el caso. Lo anterior con la finalidad de poder abordar adecuadamente, desde el punto de vista jurídico, el asunto consultado. ____________________________________________ [1]Acápite de Consideraciones, Acuerdo 310 de 2013. Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga 57 Conceptos Jurídicos No.: 20143135825 I N C O D E R 20/08/2014 04:11:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Técnica Caldas 10 10. AUTORIZACIONES POR FUERA DEL RÉGUIMEN PARCELARIO. En atención a la solicitud de la referencia, mediante la cual la Coordinación Técnica de Caldas solicita concepto jurídico sobre la viabilidad de levantar la condición resolutoria en determinados casos; esta oficina se permite manifestar lo siguiente: La Coordinación Técnica soporta su solicitud de consulta en los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos: ANTECEDENTES Expone de forma muy suscita los siguientes hechos relevantes: “Dado que las ORIP y algunas notarias en Caldas, solicitan la autorización del INCODER, en los casos de cesión, enajenación o venta de los predios entregados en otrora por INCORA o por el INCODER, habiendo sido estos adjudicados en el marco de ley 135 de 1961, así hayan transcurrido más de los 15 años y/o de ley 160 de 1994, así hayan transcurrido más de los 12 años. Un apoderado solicita el levantamiento de la condición resolutoria de 3 predios, sobre los cuales surgen las siguientes inquietudes: 1. El otorgamiento de los poderes fueron dados por escrituras en el 2002. (3 anexos, 12 folios) y con un certificado de notaría en el 2005 ratificando el poder. (No registradas). 2. No se puede determinar si las personas (poderdantes) se encuentran vivas o No. En la DT. Caldas se trataron de consultar por la página de la Registraduría para determinar si estaban vivos, pero las restricciones del dominio no lo permitieron. 3. Al momento de la firma de estas escrituras los predios se encontraban dentro del régimen (6 años transcurridos después de la adjudicación). 4. Prevalece la Hipoteca del crédito con caja Agraria correspondiente al crédito complementario del 30% por que el 70% era el subsidio del INCORA. Para mejor ilustración se anexan: solicitud del apoderado, escrituras de adjudicación y posterior loteo, certificados de tradición y libertad de la primera adjudicación y su loteo, fotocopia de cedula y 3 paz y salvo prediales. Muy amablemente solicitamos nos ilustren sobre la viabilidad para dar trámite a esta solicitud (Levantamiento condición resolutoria) y se conceptúe al respecto.” Sic En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la Coordinación Técnica de Caldas, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las 58 Incoder dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente pronunciamiento se soporta principalmente en: · Ley 160 de 1994 · Decreto 3759 de 2009 · Circular 184 de 2011 · Concepto de la Oficina Asesora Jurídica del Incoder radicado con No. 20143129892 del 15/07/2014 NATURALEZA Y FUNCIONES DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA: La Oficina Asesoría Jurídica es una dependencia cuya naturaleza es la se ser un órgano de asesoría en los asuntos jurídicos y de interpretación normativa referidas a la Institución. No tiene vocación misional con lo que respecta a los procedimientos técnico-misionales del Instituto en general, siendo estos de competencia exclusiva de las Subgerencias, Direcciones Técnicas y Direcciones Territoriales. En este sentido, me permito describir la función de asesoría consagrada en el numeral primero del artículo 10 del decreto 3759 de 2009: “(...) Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución. (...)” (Resaltado fuera de texto original). Por otra parte, y para los efectos del ejercicio de la función de conceptuar de esta Oficina Asesora Jurídica, me permito recordar que la Circular 184 de 2011, emanada de la Gerencia General, estableció los parámetros y lineamientos para elevar las respectivas consultas a esta Dependencia. Lo anterior con el fin de abordar las consultas de forma unificada y permitiendo desarrollar las respuestas o conceptos respectivos de forma clara, precisa y de fondo. En este sentido, dispone la Circular No. 184 de 2011, proferida por la Gerencia General, que: “Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los jefes de Oficina o sus subalterno que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar.” 59 Conceptos Jurídicos Del escrito de solicitud de concepto se evidencia la falta de varios de los requisitos anteriormente descritos, por lo tanto se insta para que las próximas solicitudes que se dirijan a esta Oficina cumplan con los requisitos exigidos por la Gerencia General. Ahora bien, frente al tema objeto de consulta y principal inquietud de la Coordinación Técnica de Caldas, me permito referirle que esta oficina Asesora Jurídica ya ha expresado su posición respecto del tema de las solicitudes de levantamiento de condiciones resolutorias de los subsidios, cuando ha transcurrido los 12 años correspondientes a su vigencia. Al respecto, me permito señalar lo señalado mediante concepto N°20143129892 del 15 de julio de 2014 “(...) Por lo expuesto, la parcela que fue adquirida con el subsidio otorgado por el Instituto, y que haya superado el término de doce (12) años sin que haya acaecido los supuestos que estructuran dicha condición resolutoria, debe decirse que no es necesario que el beneficiario solicite permiso al Instituto para vender o arrendar, pues éste opera ipso jure, es decir, por el mismo derecho, por ley (...)” Frente al ofrecimiento como primera opción de compra, realizada por el señor Jorge Hernán Restrepo Serna, vale señalar que dicha figura se encuentra establecida en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 que al tenor literal reza: “(...) Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a los quince (15) años, deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCORA rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para disponer de la parcela (...)” Por lo anterior, se concluye que dicho figura aplica exclusivamente a aquellos predios sujetos al régimen de caducidad administrativa establecida en el referido artículo, y según lo que infiere del escrito de consulta y los folios de matrícula inmobiliaria, los predios están bajo régimen de condición resolutoria. Ahora bien, si el ofrecimiento que se hace, recae sobre predios inmersos bajo el régimen de caducidad administrativa, es deber del Instituto resolver los diferentes ofrecimientos que efectúen los beneficiarios que tengan la intención de enajenar su predio, en los términos y condiciones establecidos en Ley 160 de 1994. Señala la dependencia consultante que los trámites que se adelantan en el caso particularmente señalado, son efectuados a través de apoderado mediante escrituras suscritas en el año 2002, y no permite determinar si las personas se encuentran vivas aun. Sobre el particular vale destacar y dejar constancia que a esta Oficina Asesora Jurídica no se anexaron los referidos poderes, por lo tanto no es posible emitir algún concepto frente al particular, por la falta de dichos documentos y soportes necesarios, sin embargo, mencionamos de 60 Incoder manera general, que ante cualquier duda al respecto y de ser procedente, sería apropiado requerir la documentación necesaria debidamente actualizada y reciente. De igual forma, y como se mencionó de manera previa, el negocio jurídico privado (enajenación) del que tenga interés el beneficiario o su apoderado, no requiere de consentimiento ni autorización previa por parte del Instituto, cuando se trata del predios adquiridos bajo el régimen de condición resolutoria y ya se ha superado el tiempo correspondiente al mismo. Sobre la solicitud presentada considera esta Oficina solo debe dirimirse lo atinente al ofrecimiento de venta, teniendo en cuenta el régimen al que pertenece y se encuentre sujeto cada caso en particular. Sobre el gravamen hipotecario que figura en los folios de matrícula inmobiliaria, y que refiere la solicitud de concepto, no puede emitirse concepto de fondo, toda vez que dichos no se precisa la duda o desacuerdo al respecto por parte del consultante, además que los gravámenes fueron constituidos mediante escrituras públicas, las cuales no se aportaron a la solicitud, por ende imposibilita y dificulta la labor de emitir algún tipo de juicio jurídico sobre el particular. Sentado el anterior análisis la Oficina Asesora Jurídica se permite expresar las siguientes; CONCLUSIONES Es deber del Instituto resolver los diferentes ofrecimientos que efectúen los beneficiarios que tengan la intención de enajenar su predio, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, si estos se encuentran bajo el régimen de caducidad administrativa. No es competencia del Incoder expedir ningún tipo de autorización para transferir derechos de propiedad o tenencia sobre aquellos predios que han vencido el término establecido para el cumplimiento de la condición resolutoria inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria. Abogado: Daniel López Avendaño No.: 20143139952 I N C O D E R 12/09/2014 04:55:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Técnica Huila 61 11 Conceptos Jurídicos 11. SIDRA. DETENCION ASPIRANTE Mediante el memorando No. 20143136713 del 26/08/2014, la Dirección Territorial Huila solicita concepto jurídico sobre la procedencia de que un aspirante al Subsidio SIDRA continúe en el proceso o se excluya, en razón de que se encuentra recluido en centro carcelario sin condena en firme. La Dirección Territorial Huila soporta su solicitud de consulta en los siguientes: ANTECEDENTES FÁCTICOS Y JURÍDICOS “como beneficiario del proyectos Sidra se presentó el señor Héctor Bolívar Álvarez, pero nos hemos enterado que se encuentra recluido en la cárcel sin tener aún condena, por lo tanto, solicitamos se estudie si es viable que su esposa LUZ DARY BERNAL, asuma como cabeza de hogar, previo desistimiento del señor Bolívar.” En atención a la consulta y los antecedentes expuestos por la Dirección Territorial, citados atrás, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente pronunciamiento se soporta principalmente en: · El Decreto 3759 de 2009 · La Circular 184 de 2011 · Ley 160 de 1994 · Acuerdo 310 de 2013 CONSIDERACIONES PREVIAS De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución".(Resaltado fuera de texto original). En este orden de ideas, se ha manifestado en reiteradas oportunidades que esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para dar directrices misionales ni operativas, sino orientaciones netamente jurídicas cuando en la aplicación de determinadas normas jurídicas surgen dudas o desacuerdos por parte de las diferentes dependencias del Instituto. Por lo anterior, la Gerencia General del Incoder expidió la Circular 184 de 2011 en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: 62 Incoder "Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los jefes de las oficinas o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrá una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." (Resaltado fuera de texto original). En este orden de ideas, se resalta que en la consulta formulada no cumple con los requisitos establecidos en la Circular 184, citada atrás, entre los cuales se resalta la necesidad de formular de manera clara y precisa el punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico, así como Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar. Por su parte, destacamos que de conformidad con las competencias o funciones de la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, establecidas en el artículo 18 del Decreto 3759 de 2009, a dicha dependencia le corresponde, entre otras cosas, lo siguiente: “(...) 4. Fijar directrices técnicas para implementar el programa de asignación de subsidios. 5. Definir criterios técnicos, económicos, sociales y ambientales y étnicos para la implementación del componente de producción y comercialización. 6. Proponer y revisar criterios de elegibilidad y fórmulas de cálculo para la selección de potenciales beneficiarios y proyectos. 7. Realizar, directa o indirectamente, el proceso de verificación de requisitos mínimos de los potenciales beneficiarios y los predios que pretenden adquirir a partir de la validación de sus condiciones en diferentes bases de datos como la del Sisbén, el DAS, el IGAC y el correspondiente estudio de títulos que verifique la inexistencia de condicionamientos jurídicos, entre otras. (...)”. Así las cosas, se considera que de conformidad con lo manifestado en el memorando del asunto, esta Oficina Asesora Jurídica no es competente para brindar directrices misionales ni operativas. 63 Conceptos Jurídicos No obstante lo anterior, con la finalidad de brindar una orientación jurídica de carácter general, le manifiesto lo siguiente: El Acuerdo 310 de 2013 “Por el cual se definen los casos excepcionales en los cuales procede el otorgamiento directo del Subsidio Integral de Reforma Agraria y su procedimiento para la postulación y asignación”, establece en su artículo 8 que: “Prohibiciones para la adjudicación. No procederán las adjudicaciones reglamentadas en el presente acuerdo cuando: 1. El aspirante haya sido adjudicatario de titulación de terrenos baldíos dentro de los quince (15) años anteriores a la presentación de la solicitud. 2. (...). 3. El aspirante sea requerido por las autoridades para el cumplimiento de pena privativa de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme. No se configurará la prohibición en aquellos casos en los que el postulante, pese a ser objeto de una sentencia condenatoria, goce de algún tipo de subrogado penal que le permita ejercer directamente la explotación de la parcela. (Resaltado fuera de texto original). (...)” Lo anterior, en concordancia con el Principio de la Buena Fe, establecido en el artículo 83 Constitucional, el cual literalmente establece que: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. De igual forma, el Código de Procedimiento Penal establece la Presunción de Inocencia como uno de los Principio Rectores en esta materia, disponiendo literalmente que: “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.”[1] En este orden de ideas, habrá de indicarse que la prohibición para la adjudicación del subsidio SIDRA, opera cuando el aspirante sea requerido por las autoridades para el cumplimiento de pena privativa de la libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme, lo cual implica, en términos generales, la finalización del procedimiento penal, adoptándose una decisión de fondo sobre su culpabilidad en el delito que se le imputa. No obstante lo anterior, a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, habrá de entenderse que sobreviniendo respecto de un aspirante al Subsidio SIDRA, una medida de aseguramiento a partir de la cual el Instituto estableciera que el predio no pudiere ser explotado adecuada y directamente por el campesino o su núcleo familiar, o que se incurrió o incurrirá indefectiblemente en cualquiera de los demás hechos constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, no será procedente continuar con el proceso de adjudicación. En este sentido, me permito recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Acuerdo 198 de 2009, son hechos Constitutivos del cumplimiento de la condición resolutoria, los siguientes: 64 Incoder “a) La enajenación o arrendamiento del terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable del Consejo Directivo del Incoder. b) Si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuada y directamente por el campesino o su núcleo familiar a juicio del Instituto. (Resaltado fuera de texto original). c) Si se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria.” Ahora bien, también ha dicho esta Oficina Asesora Jurídica en diferentes oportunidades, que en ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad, los aspirantes a los subsidios que otorga el Instituto, pueden renunciar libremente. Por su parte, se manifiesta que los eventos, requisitos y condiciones para que una persona aspire al Subsidio SIDRA, están específicamente señalados en el Acuerdo 310 de 2013 y demás normas que lo complementen, modifiquen o adicionen. Así lo establece el artículo 11 del mencionado Acuerdo: “Artículo 11. Requisitos y postulación. Siempre que se cumplan con lo establecido en el artículo anterior se entenderá que son objeto de la adjudicación del -SIDRA- las personas que cumplidos los requisitos generales establecidos en el presente Acuerdo se encuentren en cualquiera de las situaciones establecidas en este capítulo”.(Resaltado fuera de texto original). Así las cosas, si en el proceso de adjudicación del SIDRA renunciase uno de los cónyuges que están aspirando al mismo (dentro de un mismo núcleo familiar), a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, el otro cónyuge podría continuar como aspirante al SIDRA, siempre y cuando cumpla con los supuestos de hecho [2], requisitos y condiciones establecidos en el Acuerdo 310 de 2013 y demás normas que lo complementen, modifiquen y adicionen. De igual forma, vale destacar que lo expuesto constituye una orientación jurídica de carácter general de esta dependencia, sin embargo, se realiza sin desconocer la competencia legal y preferente que sobre la materia tiene la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo del Incoder, cuyas directrices técnicas recomendamos consultar directamente, en caso de que lo considere necesario. _________________________________________ [1]Artículo 7° C.P.P. [2]Revisar artículos 12 al 16 del Acuerdo 310 de 2013. Abogado: Carlos Augusto Montoya Zuluaga No.: 20143141258 I N C O D E R 22/09/2014 02:10:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Administración de Distritos 65 12 Conceptos Jurídicos 12. CONDONACIÓN DE DEUDAS DISTRITOS DE ADECUACIÓN DE TIERRAS. Mediante el memorando No. 20143133371 de fecha 6 de agosto de 2014, la Subgerencia de Adecuación de Tierras solicita un concepto sobre la condonación de deuda de Asoporvenir. La Subgerencia de Adecuación de Tierras, soporta su solicitud de consulta en los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos: “El Distrito de Adecuación de Tierras del Porvenir en el departamento del Huila, fue transferido en propiedad por la extinta UNAT a la asociación de usuarios de Asoporvernir, en virtud de la vigencia de la Ley 1152, por tal razón la asociación como respaldo de la deuda firmó un pagaré que se encuentra en custodia del instituto, quien es el responsable de este recaudo. Mediante la comunicación de Asoporvenir con radicado No.20141149229, del cual se anexa fotocopia, solicita que se condone el saldo de la deuda que tienen a la fecha, pero el instituto no cuenta con normatividad que permita aceptar dicha solicitud, por lo que se recurre a sus buenos oficios para que emitan un concepto jurídico frente al tema. De otra parte, si la asociación quisiera refinanciar la deuda que es pagada en anualidades iguales, para que se alivie un poco su carga financiera, ¿esa posibilidad sería viable? (...)” En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por la Subgerencia de Adecuación de Tierras, citados atrás, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente concepto se soporta principalmente en: · Constitución Política de Colombia · Manual de cobro persuasivo y coactivo del Incoder ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES Es de anotar que la normativa aplicable para el cobro de recuperación de inversiones efectuadas en proyectos de adecuación de tierras es la contenida en la Ley 41 de 1993, el Decreto Reglamentario 1881 de 1994 y aquélla que expida el INCODER o la entidad competente para reglar la materia. Es importante recordar que con la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, revivió la Ley 41 de 1993 y el Decreto 1881 de 1994, que habían sido derogados por el Estatuto de Desarrollo Rural; lo cual implica, darles aplicación inmediata desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de constitucionalidad [1]. Sin embargo, debe precisarse que cuando la Ley 41 de 1993 y sus normas reglamentarias hacen mención 66 Incoder al CONSUAT debe entenderse que se refieren al INCODER o a la entidad que haga sus veces [2]. En este contexto, según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 41 de 1993, “Todo organismo ejecutor de un distrito de adecuación de tierras o de su rehabilitación, ampliación, o complementación, tiene derecho a que se le reintegre total o parcialmente las inversiones realizadas en la ejecución de tales obras, de conformidad a lo establecido en las respectivas Actas de Compromiso con la asociación de usuarios. Con tal fin, podrá adelantar las acciones judiciales y extrajudiciales a que hubiese lugar. Cada inmueble dentro del área de un distrito deberá responder por una cuota parte de las inversiones realizadas en proporción a los beneficios recibidos, cuyos componentes básicos se desagregan teniendo en cuenta su origen en obras de riego, drenaje, o protección contra inundaciones.” (Resaltado fuera de texto) De lo anterior se resaltan dos puntos relevantes, el primero hace referencia al derecho de los organismos ejecutores a que se les reintegre total o parcialmente las inversiones realizadas en la ejecución de obras de adecuación de tierras, CONFORME a lo establecido en las ACTAS DE COMPROMISO suscritas con la respectiva Asociación de Usuarios. Por otra parte, el segundo punto importante alude a la cuota parte que le correspondería a CADA INMUEBLE dentro del área del distrito, por concepto de las inversiones realizadas en proporción a los beneficios recibidos. Ahora bien, con relación a la petición que se condone el saldo de la deuda del Distrito de Adecuación de Tierras de Asoporvenir, la Constitución Política de Colombia establece la prohibición de decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. Al respecto el artículo 355 de la Constitución, expresa: Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Que conforme a lo anterior y lo conceptuado por la Contraloría General de la República, no es posible la condonación de intereses de mora sobre los recursos del Estado a menos que exista ley que explícitamente autorice dicha rebaja con respecto a lo señalado.[3] Como se observa, no existe en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, que conozca esta Oficina Jurídica, disposición que permita la reducción o condonación de la deuda y los intereses generados, asimismo, mediante concepto 80112-EE24833 de fecha 30 de Julio de 2004, la Contraloría General de la República, expuso: “Como se puede apreciar, la causación de intereses dentro del proceso de jurisdicción coactiva está ordenada por la ley y el reglamento y no 67 Conceptos Jurídicos existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna disposición que autorice la reducción, condonación o perdón de los mismos en estos casos. Por lo tanto, mientras no se expida una norma que contemple tal posibilidad, ni los jueces ni los servidores públicos que adelantan respectivamente procesos de ejecución y procesos de jurisdicción coactiva, tienen competencia para proceder en este sentido. En cambio, una posibilidad con la que sí cuentan los deudores fiscales, es la de celebrar acuerdos de pago con la Contraloría General de la República, en cuyo caso se suspenderá el proceso de cobro y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas. Así lo contempla expresamente el artículo 11 de la Resolución Orgánica 05499 de 4 de julio de 2003 ya citada. Para suscribir dichos acuerdos, son competentes los mismos funcionarios que adelantan los procesos de jurisdicción coactiva, en los términos y bajo las condiciones indicados en el artículo 1° de la Resolución Orgánica 05564 de 6 de abril de 2004, ‘Por la cual se modifica parcialmente la Resolución Orgánica 05499 de 4 de julio de 2003’.” Sin embargo, la Oficina Asesora Jurídica en la Coordinación de Cobro Coactivo, la Asociación de Usuarios de Asoporvenir, podrá solicitar un acuerdo de pago que le permita cumplir con la obligación a su cargo, conforme lo establece el Manual de Cobro Persuasivo y Coactivo del Incoder[4]. __________________________________________ [1]Corte Constitucional, Sentencia C-175 del 18 de marzo de 2009 [2]Teniendo en cuenta que el Decreto 1300 de 2003 derogó expresamente las disposiciones de la Ley 41 de 1993 que correspondían al CONSUAT (después Consejo Nacional de Tierras), del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil el 6 de agosto de 2009, con ponencia del Dr. William Zambrano Cetina, se puede concluir que las funciones que le fueron otorgadas a éste organismo consultor pueden ser asumidas por el INCODER hasta tanto no se disponga lo contrario. [3]Concepto 80112-EE42188 del 28/07/2010, Contraloría General de la República. [4] Manual de Cobro Persuasivo y Coactivo del Incoder. -4.19. Facilidades de Pago. Páginas 93 y 94. Abogado: Maricela Perdomo Trujillo No.: 20143146210 I N C O D E R 17/10/2014 10:50:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Territorial Bolívar 13 13. ACLARACIÓN DE RESOLUCIONES POR ERRORES FORMALES. 68 Incoder Mediante el memorando con radicado No. 20143142441 de fecha 26 de septiembre de 2014, la Dirección Territorial Bolívar solicita “... emitirnos un concepto sobre la viabilidad de hacer o no la aclaratoria. “Del nombre y la identificación en la resolución No. 927 del 7 de Junio de 1994. La Dirección Territorial Bolívar, soporta su solicitud de consulta en los antecedentes fácticos y jurídicos que, en términos generales, a continuación se relacionan: “Con el fin de atender solicitud de aclaratoria de Resolución a nombre de la Señora ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO, radicada en esta Territorial por el Señor CARLOS DANIEL ARRIETA TERAN, nos permitimos solicitarle se sirvan emitirnos un concepto sobre la viabilidad de hacer o no la aclaratoria. • Mediante Resolución No.000927 del 7 de Junio de 1994 el INCORA Regional Bolívar adjudicó a la Señora ELIA MARIA MEDINA BUELVAS, identificada con la cedula de ciudadanía No.33.279.252 expedida en El Carmen de Bolívar, el Predio denominado EL DESESPERO No.1, el cual forma parte del inmueble de mayor extensión conocido con el nombre de ISLA BAJO LAS FLORES, ubicado en HATO NUEVO, Municipio de EL CARMEN DE BOLIVAR. • El Acto Administrativo No.000927 del 7 de junio de 1994 fue notificado a la interesada el 1º de julio de 1994, notificándose ella como ELIA MEDINA, tal como consta en la copia de la Resolución y en la copia del Pagaré de Crédito de Tierras anexos. • Mediante Radicado 20131127977 del 12 de agosto de 2013 la Señora ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO solicita se haga la corrección de su nombre y número de cedula en la Resolución No.000927 del 7 de Junio de 1994, para lo cual esta Territorial a través del radicado 20132148732 del 21 de Octubre de 2013 da respuesta en el sentido de requerirle una documentación tal como el Registro Civil de Nacimiento. • Mediante Radicado 20141153344 del 27 de Junio de 2014 el Señor CARLOS DANIEL ARRIETA TERAN aporta copia de la cedula de ciudadanía No.33.279.251 y Partida de Bautismo No.38174 de la Parroquia San Sebastián de Zambrano a nombre de la ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO, Certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil de fecha 19 de Junio de 2014 a nombre de NEILA ESTER RIVERA CARO, identificada con la cedula de ciudadanía No.33.279.252. El Señor CARLOS DANIEL ARRIETA TERAN, quien ha sido la persona que ha estado al frente de estas solicitudes, manifiesta ser conocido de la Señora ELIECER MARIA MEDINA DE SALCEDO, y que la señora en la actualidad no firma porque es analfabeta y se encuentra viviendo en el Departamento de la Guajira. Por lo tanto el análisis que le hacemos en la Territorial a este caso es que al momento de ser notificado el Acto Administrativo expedido por el INCORA, la interesada debió solicitar en los términos la corrección tanto de su nombre como de su número de identificación, ya que podría estar tratándose para nuestro concepto de dos personas diferentes, más cuando la interesada nunca se ha hecho presente en nuestras oficinas sino que todo es a través del señor ARRIETA TERAN.” 69 Conceptos Jurídicos En atención a la consulta formulada y los antecedentes expuestos por la Dirección Territorial Bolívar, citados atrás, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: Es importante precisar que de conformidad con el artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, el cual contiene las funciones de la Oficina Asesora Jurídica, se constata que dicha actuación no se encuentra dentro del marco de defensa judicial, conceptualización o asesoría, pues se trata de un trámite netamente administrativo, por lo tanto la Dirección Territorial es la responsable de dar respuesta al Derecho de Petición de los ciudadanos. El presente concepto se soporta principalmente en: · Ley 1437 de 2011 ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES Sin embargo, la Oficina Asesora Jurídica se pronunció sobre un caso similar a la Dirección Territorial Guaviare, mediante memorando No. 20143132413 de fecha 30 de julio de 2014 y al respecto dispuso: “Establece el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011 que: ‘Artículo 45. Corrección de errores formales. En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.’ De conformidad con lo anterior, los errores exclusivamente formales de una acto administrativo pueden ser corregidos por la administración en cualquier momento, debiendo en todo caso, notificarse a los interesados la corrección realizada, razón por la cual, errores como en el que se cita el número equivocado de un artículo, se “salta” él número consecutivo de los artículos resolutivos del Acto Administrativo, entre otros, siempre y cuando no afecten el sentido material de la decisión, podrían configurar errores meramente formales susceptibles de corregir en la forma indicada en el artículo 45 citado atrás. En este sentido, observado que el error en cuanto a la cita de artículo de la Ley 160 de 1994 que establece el sometimiento del subsidio a la Condición Resolutoria, es meramente formal, dicha situación no afecta la eventual aplicación de esta consagración, máxime que se entiende incorporada por mandato directo de la Ley. Ahora bien, respecto de la diferencia en el valor o monto del subsidio adjudicado, en relación a lo establecido en números vs. lo establecido en letras, considera esta Oficina Asesora Jurídica que deberá realizarse el estudio técnico respectivo, con la finalidad de determinar cuál es el valor definitivo que 70 Incoder corresponde al subsidio, en el marco de las reglas establecidas para la adjudicación de este tipo de predios. Así, una vez verificado el valor exacto correspondiente a adjudicar y entre tanto éste no contravenga las reglas de adjudicación y no afecten el sentido material de la decisión, podrá acudirse igualmente a lo establecido en el artículo 45 de la Ley 1437 de 2011. (...)” Finalmente y como se mencionó con anterioridad, la administración podrá corregir, de oficio o a solicitud de parte, los errores formales como aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras en cualquier momento, razón por la cual, en tratándose de meros errores simplemente formales, en principio, a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, no habría impedimento para corregir la Resolución por el solo hecho de que la solicitud es presentada por un tercero, sin embargo, deberá constatarse por parte de la Dirección Territorial la veracidad en la información suministrada por el peticionario, consultando, como mínimo el expediente del proceso de adjudicación y las autoridades que fueren competentes, con la finalidad de constatarse que se trata de la misma persona sujeta de reforma agraria y que no se cometa un error cambiando el verdadero e inicial adjudicatario. Para adelantar las acciones operativas de corrección de los actos administrativos de adjudicaciones en parcelaciones y predios entregados por el Incora e Incoder, podrá la Dirección Territorial contar con el apoyo de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos - Dirección Técnica de Promoción, Acompañamiento y Seguimiento, quienes tienen la función de apoyar a las Direcciones territoriales en ofrecer soluciones a las diversas problemáticas surgida en ellos, de conformidad con el Decreto No. 3759 de 2009. Abogado: Maricela Perdomo Trujillo No.: 20143154792 I N C O D E R 11/12/2014 08:39:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Técnica Santander 14. AUTORIZACIÓN TRANSFERENCIA LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL. 14 DE PARCELA POR Mediante el memorando de la referencia la Dirección Territorial de Santander realiza una consulta relacionada con problemática surgida en la adjudicación de una parcela “bajo el régimen de la Ley 160 de 1994”, 71 Conceptos Jurídicos indicando que se está tramitando una liquidación de bienes sociales, y que el predio quede a nombre solo uno de los cónyuges. La Dirección Territorial de Santander no soporta su consulta en ningún antecedente jurídico, ni tampoco puntualiza su duda o desacuerdo respecto de determinada norma legal, es decir, no plantea ningún problema jurídico concreto. Sin embargo, la Dirección Territorial expone los siguientes: ANTECEDENTES FÁCTICOS Y CONSULTAS El señor PEDRO SUAREZ PATIÑO Y GEORGINA DURAN MENESES, fueron beneficiados) con el predio denominado EL POMARROSO, PARCELA 6 , ubicado en el municipio de San Vicente de Chucuri, departamento de Santander, que les fue adjudicada mediante resolución N° 645 del 15 de Noviembre de 2012. Este predio fue adquirido por INCODER y entregado en común y proindiviso a la citada familia, bajo el régimen de la Ley 160 de 1994. La situación actual es que estos conyugues se encuentra liquidando la unión marital de hecho, el señor PEDRO SUAREZ, manifiesta en comunicación de fecha 3 de octubre de 2014, que presentó ante la Dirección Territorial del Santander, que: “(...) en ejercicio de nuestra libre voluntad, nos corresponde, dentro de la división de bienes sociales, relacionar los derechos que conjuntamente ejercemos dentro de la parcela de la referencia, teniendo como decisión unánime adjudicar la totalidad de la parcela y/o inmueble anteriormente relacionado a favor de la socio GEORGINA DURAN MESES y para tal efecto allegamos copia de la minuta que presentaremos ante el señor notario de Bucaramanga (...) En este estado y no obstante ser ajena nuestra decisión de transferir derechos a terceros, estamos solicitando de su despacho la AUTORIZACION respectiva y/o CONCEPTO sobre la viabilidad de cuanto pretendemos llevar a cabo(...)”. La consulta jurídica es la siguiente: teniendo en cuenta que el predio EL POMARROSO PARCELA 6 se encuentra dentro del régimen parcelario de los 15 años ¿cuál es el procedimiento que se debe adelantar para excluir al señor PEDRO SUAREZ PATIÑO del derecho de propiedad de la cuota parte del predio y respaldar el derecho de la señora GEORGINA DURAN MENESES? CONSIDERACIONES En atención a la solicitud y los antecedentes expuestos en el derecho de petición presentado a su Dirección Territorial, citados atrás, y con fundamento en la función establecida en el numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referente a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, me permito señalar lo siguiente: El presente pronunciamiento se soporta principalmente en: · Ley 160 de 1994 · Decreto 3759 de 2009 72 Incoder · · Acuerdo 266 de 2011 Circular 184 de 2011 Consideraciones Previas: De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Insti-tuto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución". (Resaltado fuera de texto original). En este orden de ideas, se ha manifestado en reiteradas oportunidades que esta Oficina Asesora Jurídica no tiene competencia para dar directrices misionales ni operativas, sino orientaciones netamente jurídicas cuando en la aplicación de determinadas normas jurídicas surgen dudas o desacuerdos por parte de las diferentes dependencias del Instituto. Por lo anterior, la Gerencia General del Incoder expidió la Circular 184 de 2011 en la cual se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: "Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los jefes de las oficinas o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrá una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." (Resaltado y subrayado fuera de texto original). En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple con todos los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada, entre los cuales se resalta la necesidad de exponer la formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico, así como las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar. De otro lado, destacamos que de conformidad con las funciones de la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, establecidas en el artículo 23 del Decreto 3759 de 2009, a dicha dependencia le corresponde, entre otras cosas, lo siguiente: (...) 73 Conceptos Jurídicos 9. Asesorar, hacer seguimiento y controlar a las Direcciones Territoriales en la aplicación de normas y procedimientos para la adjudicación de los predios que reciba el Incoder a cualquier título e ingresen al Fondo Nacional Agrario, con el objeto de destinarlos a reforma agraria.. (...)”. (Resaltado fuera de texto original). Así las cosas, es imperativo concluir que esta Oficina Asesora Jurídica no es competente para brindar directrices técnicas, operativas y/o misionales relacionadas con problemáticas surgidas en la adjudicación y seguimiento de predios adjudicados por el Instituto. No obstante lo anterior, con la finalidad de brindar una orientación jurídica de carácter general, le manifiesto lo siguiente: La Ley 160 de 1994 establece en el último inciso de su artículo 24 que: “Los títulos de propiedad de los predios adquiridos mediante el subsidio deberán hacerse conjuntamente a nombre de los cónyuges o compañeros permanentes cuando a ello hubiere lugar.” Así mismo, en el caso de autorización de venta de parcelas sujetas al régimen de propiedad parcelaria de los 15 años, para la adjudicación de parcelas y caducidad administrativa la norma aplicable es el Acuerdo 266 de 2011, el cual señala: “(...) Artículo 26. Prohibición. En ningún caso un solo titular, por sí o por interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) Unidad Agrícola Familiar. La violación de esta prohibición constituye causal de caducidad. Quien transfiera a cualquier título la propiedad de una parcela no podrá solicitar nueva adjudicación ni ser beneficiario de otros programas de dotación de tierras de la reforma agraria, salvo lo que dispongan las normas especiales para la población desplazada por la violencia. Parágrafo. Se presume poseedor de mala fe a quien adquiera a cualquier título una Unidad Agrícola Familiar sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley y, en consecuencia, no habrá lugar al reconocimiento de las mejoras que hubiere introducido. Artículo 27. Enajenación. Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la adjudicación de la respectiva parcela o cuota parte del predio, los adjudicatarios de que se trate deberán solicitar autorización previa y expresa del Gerente General del Incoder para transferir su dominio o la cesión total o parcial de los derechos que recaigan sobre ella y en todo caso, la enajenación o traspaso solo podrá hacerse a favor de campesinos de escasos recursos sin tierra o de minifundistas o en los casos en que, de conformidad con el artículo 58 de la Constitución Política, el interés público deba prevalecer sobre el interés particular. Parágrafo 1°. Para los eventos de regularización de la propiedad de bienes cuya tenencia la ejercen solicitantes de la adjudicación que acrediten que su ingreso al predio ocurrió en virtud de acto administrativo de adjudicación que como consecuencia del tránsito institucional perdió su fuerza ejecutoria, el computo del término del régimen de propiedad parcelaria principiará desde la fecha de expedición de esta última resolución. 74 Incoder Parágrafo 2°. Frente a la identificación respecto de un mismo bien de sucesivas adjudicaciones el cómputo del régimen de propiedad parcelaria se efectuará por regla general desde la ejecutoria de la última adjudicación, salvo que se acredite identidad en el sujeto de la adjudicación. Artículo 28. Autorización para enajenación, gravámenes y limitaciones de los derechos de dominio. Las autorizaciones relacionadas con la enajenación de los predios objeto del presente acuerdo corresponden exclusivamente al Gerente General del Incoder, quien las otorgará cuando se requiera por una entidad de derecho público para la construcción de una obra pública, la instalación de un servicio público, el desarrollo de una actividad declarada por la ley como de utilidad pública e interés social disponiendo la sustracción de la parcela o del terreno respectivo del régimen de la Unidad Agrícola Familiar, o cuando el adjudicatario acredite por motivos de fuerza mayor o caso fortuito que se encuentra en imposibilidad física de adelantar directamente la explotación del predio. Las autorizaciones relacionadas con la constitución de gravámenes o la limitación al derecho de dominio sobre los predios objeto del presente acuerdo se harán por escrito y serán autorizadas de la misma manera por el Director Territorial. En los casos de enajenación de la propiedad sobre una Unidad Agrícola Familiar, el adquirente o cesionario se subrogará en todas las obligaciones contraídas por el enajenante cedente a favor del Instituto. Los Notarios y Registradores, so pena de incurrir en causal de mala conducta, sancionable con destitución, se abstendrán de autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio de Unidades Agrícolas Familiares en las que no se protocolice la autorización expresa y escrita del Incoder para llevar a cabo la enajenación o la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito. En todos los casos serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención a lo dispuesto en este acuerdo. Para las decisiones que sobre esta materia deba adoptar, el Instituto tendrá en cuenta las prohibiciones o limitaciones legales que consagra el régimen de la propiedad parcelaria (...)”. Es decir las autorizaciones de enajenación total o parcial de los predios objeto del citado Acuerdo 266 de 2011, corresponden exclusivamente al Gerente General del INCODER, quien las otorgara para los casos allí previstos, o en los eventos en que lo considere conveniente con arreglo a los criterios dados por el Consejo Directivo del INCODER y en todo caso, la enajenación o traspaso solo podrá hacerse a campesinos de escasos recursos sin tierra o de minifundistas, o en los casos en que, de conformidad con el artículo 58 de la constitución política, debe prevalecer sobre el interés particular. La Gerencia General para autorizar la enajenación total o parcial de las parcelas ha considerado que esta solo es procedente, en caso de fuerza mayor o caso fortuito, y mientras el Consejo Directivo adopte los criterios que faciliten aquella, para la concreción de tal propósito se ha dispuesto 75 Conceptos Jurídicos que tanto enajenante como aspirante deben portar los siguientes documentos así: ENAJENANTE 1. Solicitud por escrito al Instituto de autorización de venta por los adjudicatarios. 2. Fotocopia de la resolución de adjudicación. 3. Certificado de libertad y tradición no superior a tres meses. 4. Certificado de paz y salvo de la obligación contraída con el instituto 5. Certificado de paz y salvo por concepto de impuesto predial 6. Certificación en la cual se pruebe plenamente la circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito. 7. Acta de Comité de selección debidamente sustanciado y aprobado la enajenación y escogencia del aspirante que sea sujeto de reforma agraria En este orden de ideas, esa documentación deben remitirla a la Subgerencia de Tierras Rurales - Dirección de Ordenamiento Productivo-, en orden a que previos estudio por su conducto se pase a consideración de la Gerencia General. Ahora bien, respecto de los elementos técnicos-operativos, corresponde a las Direcciones Territoriales, con el acompañamiento y seguimiento de la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo, verificar si se configura o no la fuerza mayor o caso fortuito. Por su parte, se destaca que a juicio de esta Oficina Asesora Jurídica, éste Instituto no tiene competencia en asuntos de familia y por tanto, para la solución de los mismos, los campesinos beneficiarios de reforma agraria por parte del INCODER, deberán acudir ante las instancias pertinentes, si lo consideran necesario, a fin de solucionar sus diferencias maritales y patrimoniales. En este sentido, se precisa que las formalidades propias de los procesos o actos de disolución y liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales, no podrán ser reemplazadas por trámites informales de los interesados, ni por acciones administrativas de este Instituto, que como se anotó atrás, no tiene competencia en asuntos de familia. Abogado: Doris Liliana Vega Zuluaga No.: 20152144982 I N C O D E R 24/06/2015 14:08:00 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Personas Jurídicas 15 15. POSICIÓN JURÍDICA RESPECTO A LA SENTENCIA T-488 DE 2014 En atención al asunto de la referencia, por conducto de la Presidencia de la República, se allega a esta dependencia las apreciaciones del señor OMAR OCTAVIO CARDENAS CARDENAS, respecto a la 76 Incoder Sentencia T-488 de 2014, razón por la cual es preciso fijar nuestra posición frente a los efectos jurídico de la providencia aludida. ANTECEDENTES 1. El señor Cárdenas Cárdenas, radica con destino a la Presidencia de la República, sus apreciaciones sobre las implicaciones que tiene los contenidos de la Sentencia T-488 de 2014, en perjuicio de la paz, tranquilidad y progreso del pueblo Colombiano, toda vez que considera que los procedimientos adelantados por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - Incoder y la Superintendencia de Notariado y Registro, surten las mismas consecuencias de los procesos de expropiación de bienes. 2. En razón a lo anterior, la Presidencia de la República redirecciona el oficio con radicado No 20151147182 de fecha 17 de Junio de 2015, a efectos de que surtamos contestación a los postulados del peticionario. En ese contexto, del análisis de la solicitud y los antecedentes expuestos por la dependencia aludida y fundamentados en la competencia concedida a la Oficina Asesora Jurídica, en virtud del numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referido a: “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, (Subrayado fuera de texto), es conveniente que esta dependencia se pronuncie en el presente asunto, argumentado en las tipificaciones normativas contenidas en: Constitución Política de Colombia Ley 160 de 1994 Decreto 2664 de 1994 (Hoy contenido en el Decreto 1071 de 2015) Jurisprudencia Corte Constitucional ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES Conforme a los razones expuestas por el peticionario, debemos manifestar que en la actualidad se registran un gran número de actuaciones judiciales encaminadas a lograr la declaratoria de pertenencia sobre bienes aparentemente de naturaleza baldía, lo cual ha motivado el desplazamiento del actuar del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder, en su rol de desarrollar la política pública de distribución equitativa de la tierra en el país, a efectos de conseguir la declaratoria de nulidad de pleno derecho de los procesos aludido, accionando al poder jurisdiccional con el propósito de que se deje sin efectos o revoque los fallos judiciales que reconocen el derecho de propiedad en el escenario aquí planteado, toda vez que a juicio de este Instituto, se advierte un inminente defecto factico en el conocimiento de esos procesos, de hecho, en los eventos donde los bienes no presentan inscripción de ninguna persona como titular de derechos reales sobre el predio, carecen de titulares inscritos o su vida registral inicia con una 77 Conceptos Jurídicos falsa tradición, opera una presunción a favor del Estado por el cual esos predios se entienden baldíos, es decir que hasta tanto no se transfiera el dominio por el Estado Colombiano a través de Incoder, la propiedad se le atribuye al primero y su administración al último en mención, en consecuencia, el desconocimiento de este indicio como elemento verosímil que podría inferir la no existencia de una titularidad particular y que el predio corresponde a un bien baldío; configura defecto factico aquí señalando y extensamente estudiado por la jurisprudencia Colombiana, toda vez que al no establecerse con certeza la naturaleza del bien objeto de litigio por parte de los administradores de Justicia, verbigracia si es de propiedad del Estado, una entidad pública o de un particular, inobservan un elemento indispensable para el conocimiento de esos procesos y reconocer una eventual declaratoria de pertenencia una vez cumplida las condiciones necesarias para reclamar la propiedad, como lo es la imprescriptibilidad que recae sobre los bienes descritos, de ahí que el trámite de estos procesos bajo esta circunstancia, ocasionaría que el margen interpretativo de la autoridad judicial, desconozca el ordenamiento jurídico tanto desde las esferas Constitucionales como de los imperativos de la normatividad, en cuanto, se pasa por alto la obligatoriedad que se les impone a los competentes judiciales de decretar y valorar las pruebas que concurren al proceso e inclusive vincular a una autoridad legítima de los asuntos de la tierra y legitimada para adjudicar baldíos en Colombia como el Incoder, situación que además y concurrentemente configura un defecto orgánico, como elemento motivador para acudir al poder jurisdiccional, y lograr la protección de los derechos de legalidad, debido proceso, verdad procesal y seguridad jurídica en las actuaciones jurisdiccionales, Garantía Constitucional de que los jueces cumplan con la obligación de propender por la justicia material, representada en la vigencia de los derechos inalienables, en conexidad con el acceso a la administración de justicia, patrimonio público y acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, logrando efectos como los reconocidos en sentencia T-488 de 2015. Con ese argumentó, se acudido al aparato jurisdiccional con el propósito de advertir el defecto fáctico y orgánico señalado por la jurisprudencia Colombiana como cimiento de motivación para interponer la Acción Constitucional de Tutela contra los fallos judiciales proferidos en el marco de procesos de pertenencia que reconocen la propiedad de los terrenos baldío, al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T- 488 del 9 de Julio de 2014, preciso: “el Juez de tutela podrá conceder el amparo solicitado si halla probada la ocurrencia de al menos una de las causales específicas de procedibilidad, que la Corte ha organizado de la siguiente forma: a) Defecto Orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente de competencia para ello. 78 Incoder b) Deficiencia procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto Factico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material y sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g) Desconocimiento del procedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucional vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución”. Tal posición fue estudiada tiempo atrás por esa corporación en Sentencia T-264 de 2009, señalando que: “El decreto oficioso de pruebas, en materia civil, no es una atribución o facultad potestativa del Juez: es un verdadero deber legal. En efecto, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente siempre que, a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia; cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material. Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia, la facultad oficiosa del juez, deviene en un deber derivado de su papel como director del proceso y de su compromiso por hallar la verdad como presupuesto de la justicia, especialmente, si se toma en cuenta que la ley no impuso límites materiales al decreto de pruebas por parte del juez, como sí ocurre en el caso de las partes”. Para el caso particular, la misma Corporación en Sentencia No T1013/10, reitero lo siguiente: “Este vacío probatorio pudo haberse subsanado con la posibilidad que tienen los jueces dentro del proceso civil de ordenar pruebas de oficio (artículos 179 y 180 del CPC) en aras de lograr el amparo de derechos fundamentales y/o la protección de los bienes de propiedad estatal cuya salvaguarda, en la medida en que interesa a la comunidad en general, exige un mayor cuidado y sigilo por parte de los jueces de la República 79 Conceptos Jurídicos a quienes corresponda conocer de los procesos en los que se cuestiona la propiedad del Estado”. En el escenario aquí tratado, prepondera la errada actuación de los Jueces en su función pública de establecer relación de semejanza o diferencia entre el caso particular y concreto, jurídicamente calificado y la norma aplicable, ello en el entendido que lo preceptuado en los artículos 2512 y 2518 del Código Civil y susceptible de ser demandado a través del proceso que habla el artículo 375 del Código General del Proceso, no procede con bienes corporales que poseen una condición de imprescriptibilidad, propia de los bienes baldíos de la Nación y que conlleva a preguntar, si en el ejercicio de la justicia ordinaria, atribuida a un juez de la República, responde a la esencia misma del principio iura novit curi, entendido literalmente como la capacidad que ostenta el juez para vislumbrar el derecho, así lo ha puntualizado la Corte Constitucional en Sentencia T-851 de 2010, indicando que: “El principio iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”. Así las cosas, resulta ilusorio argumentar conforme al ordenamiento jurídico colombiano, que ha sido extenso, profundo y reiterativo en señalar, que con ocasión a la condición especial de imprescriptibilidad que ostenta los bienes de propiedad del Estado, no es posible admitir la figura de prescripción adquisitiva de dominio, pues no es lógico imponer la anunciada figura, sobre algo que es indiferente a la condición tiempo, situación que al ser materializada, está reconociendo efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador, contrariando en todas sus formas, el deber de los asociados y especialmente los servidores públicos de someterse al imperio de la Constitución y la Ley. En lo referido, Corte Constitucional en la sentencia T- 488 de 2014, manifestó lo siguiente: “Aunque la prescripción o usucapión es uno de los modos de adquirir el dominio de los bienes corporales, raíces o muebles que están en el comercio, los terrenos baldíos obedecen a una lógica jurídica y filosófica distinta, razón por la cual estos tienen un régimen especial que difiere del consagrado en el Código Civil. No en vano, el Constituyente en el artículo 150-18 del Estatuto Superior, le confirió amplias atribuciones al legislador para regular los asuntos relacionados con los baldíos, concretamente para “dictar las normas sobre apropiación o adjudicación y recuperación de tierras baldías”. “a diferencia de lo que ocurre en materia civil con los inmuebles en general, no se adquiera mediante la prescripción, sino por la ocupación y posterior adjudicación, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley”. “En esa medida, los baldíos son bienes inenajenables, esto es, que están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, quien los conserva 80 Incoder para su posterior adjudicación, y tan solo cuando ésta se realice, obtendrá el adjudicatario su título de propiedad”. En concurso con lo expuesto, se evidencia que los Jueces ha desaforado sus funciones, toda vez que desarrolla funciones que el ordenamiento jurídico no le ha concedido (defecto orgánico), es decir, otorgar títulos de propiedad frente a un predio baldío, infringiendo la normativa que establece que la propiedad de los terrenos baldíos adjudicables, sólo puede adquirirse mediante título traslaticio de dominio otorgado por el Estado a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria1; la Corte Constitucional en Sentencia T – 488 de 2014, estableció que: “La disposición que específicamente regula lo referente a los terrenos baldíos, su adjudicación, requisitos, prohibiciones e instituciones encargadas, es la Ley 160 de 1994, por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino. El artículo 65 de esta norma consagra inequívocamente que el único modo de adquirir el dominio es mediante un título traslaticio emanado de la autoridad competente de realizar el proceso de reforma agraria y que el ocupante de estos no puede tenerse como poseedor”. - “la actuación del juez se encajaría en un defecto orgánico, en tanto este carecía, en forma absoluta, de competencia para conocer del asunto. Debe recordarse que la actuación judicial está enmarcada dentro de una competencia funcional y temporal, determinada, constitucional y legalmente, que de ser desbordada conlleva el desconocimiento del derecho al debido proceso. En este caso concreto, es claro que la única entidad competente para adjudicar en nombre del Estado las tierras baldías es el Incoder, previo cumplimiento de los requisitos legales. Los procesos de pertenencia adelantados por los jueces civiles, por otra parte, no pueden iniciarse también por expreso mandato del legislador sobre bienes imprescriptibles”. (Subrayado fuera de texto Original). De ahí que la actuación goce de nulidad absoluta por falta de competencia funcional, al respecto la misma corporación en Sentencia C-037/98, dispuso: “La nulidad originada en la falta de competencia funcional o en la falta de jurisdicción no es saneable. Porque siendo la competencia funcional la atribución de funciones diferentes a jueces de distintos grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho (primera y segunda instancia, casación, revisión, etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez funciones extrañas a las que la ley procesal le ha señalado”. En consecuencia, la actuación de los jueces gozan de FALTA DE COMPETENCIA PARA OTORGAR TÍTULOS DE PROPIEDAD FRENTE A UN PREDIO BALDÍO, situación que ha estimulado la aplicación por parte de este Instituto, a partir de los pronunciamientos que hiciere la Corte Constitucional a través de Sentencia T-216 de 2013 y T – 488 de 2014, en los referido a la excepcionalidad de no cumplimiento de fallos judiciales, cuando concurren causales de 1 81 Ley 160 de 1994, articulo 65 Conceptos Jurídicos imposibilidad física y jurídica para hacerlo, así, la referida corporación señalo: “No se trata entonces de cualquier inconformidad o diferencia con la decisión judicial, sino de una auténtica imposibilidad de cumplimiento, sea fáctica o jurídica. Para identificar correctamente tales eventos, esta Sala de Revisión considera que la valoración sobre la legitimidad o no del incumplimiento deberá valorar criterios como los siguientes: i- Motivación: El funcionario o entidad pública tiene que presentar los argumentos por los cuales considera que le es imposible dar cumplimiento a la decisión judicial. Su inconformidad no puede permanecer en el fuero interno, sino ser debidamente comunicada a las personas interesadas. ii- Notoriedad: La imposibilidad fáctica o jurídica de dar cumplimiento a la decisión judicial ha de ser notoria. Por ejemplo, porque la orden contradice manifiestamente una disposición constitucional. iii- Grave amenaza: El servidor que objeta el cumplimiento de una providencia judicial debe explicar en qué medida la ejecución de la decisión acarrearía un inminente y grave daño al ordenamiento jurídico o a algún derecho fundamental en particular. De este modo, el simple desacuerdo moral, técnico o administrativo no justifica el incumplimiento. iv- Facultad legal: El servidor debe canalizar su inconformidad a través de los recursos y mecanismos que la propia ley le ha otorgado. No es aceptable que los funcionarios públicos diseñen mecanismos adhoc para oponerse al cumplimiento de decisiones judiciales. v- Oportunidad: La oposición al cumplimiento debe realizarse oportuna y ágilmente, de manera tal que no sirva como excusa para justificar la desidia o la mora en el acatamiento de la orden judicial. vi- Contradicción: El trámite de oposición debe respetar las garantías básicas del debido proceso, especialmente la participación de las personas o autoridades afectadas por el incumplimiento”. Finalmente, como resultado del de las decisiones de los jueces, se ha vulnerado los derechos fundamentales de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica, reconocidos en los artículos 6º y 29 de la Constitución Política, en conexión acceso a la administración de justicia, señalado en el artículo 116, el derecho al patrimonio público y acceso progresivo de la tierra, toda vez que la actuación de los jueces no permite consolidar la función pública de la tierra desarrollados en los 64 y 83 ibídem y las tipificaciones establecidas en los artículos 65 y 66 de la Ley 160 de 1994, en lo pertinente a la titularidad que ostenta el Estado Colombiano, a través de la delegación concedida al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, de adjudicar en Unidades Agrícolas Familiares (UAF) los bienes baldíos de la Nación, razón por la que se hace necesario que ante el agravio a los derechos fundamentales y la normatividad agraria, intervenga inmediatamente del juez de tutela, a efectos de que cese la vulneración a los derechos señalados y que consecuentemente, 82 Incoder establezcan decisiones judiciales de mayor jerarquía, que permitan el imperio de la seguridad jurídica en las actuaciones de los jueces del país. No obstante, ello no implica que el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, brinde acompañamiento y se incluya a los desfavorecidos con los fallos apelados, como posible beneficiario del proceso de adjudicación de baldíos siempre y cuando cumpla con los requisitos legales. CONCLUSIONES Con argumento de los elementos expuesto, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, ha iniciado acciones judiciales, a efectos de declarar nulo los procesos Agrarios de Pertenencia sobre bienes baldíos adelantando por los Juzgados del país y en consecuencia se revoque o deje sin efectos, las sentencias proferidas en ese contexto. A los desfavorecidos con los fallos apelados en el marco aquí estudiado, se brindara acompañamiento y se incluirán en los listados de posible beneficiario del proceso de adjudicación de baldíos siempre y cuando cumpla con los requisitos legales. Por último, se señala que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, son orientaciones jurídicas de carácter general que deberán ser comprendidas en virtud a lo establecido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en ningún evento comprenden decisiones o soluciones a problemas específicos de actuaciones particulares. 2 Abogado: Diego Fernando Caballero No.: 20153109935 I N C O D E R 06/04/2015 12:12:00 p.m. Origen: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo Destino: Dirección Técnica de Infraestructura 16 16. RECUPERACIÓN DE INVERSIONES FONAT. En atención al oficio de la referencia, se tiene que la Dirección Técnica de Infraestructura través de memorando interno No 20153208521, allega a esta Oficina Asesora Jurídica, solicitud de concepto, con el propósito de que nos pronunciemos sobre los interrogantes que le suscita la recuperación de recursos invertidos en los proyectos resultantes de la convocatoria Pacto Nacional Agrario, pero cuya rubro presupuestal provienen de la asignación realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el Incoder - Proyectos FONAT. 2 Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Rad. 1001030600020150000200(2243)-15, 28 de enero de 2015. 83 Conceptos Jurídicos ANTECEDENTES · Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de Resolución No 4516 del 12 de Diciembre de 2014, traslado al presupuesto de Gasto de Inversión del Incoder, recursos por cuantía equivalente Cinco Mil Millones de Pesos ($5.000.000.000), con destinación específica para proyectos de riego y drenaje Recursos FONAT. · Que el Incoder en razón al numeral 4° del artículo 10 del Decreto 1567 de 2014, es responsable de la operación de las líneas de proyectos relacionados con riego y drenaje de pequeña y mediana escala. · Que consecuentemente, la Subgerencia de Adecuación de Tierras del Incoder, con recursos de la vigencia 2014 considero procedentes suscribir el convenio interadministrativo No 0943 del 26 de Diciembre de 2014 con el Departamento del Huila, por cuantía equivalente a Cinco Mil Millones de Pesos ($5.000.000.000), ello a efecto de ejecutar los proyectos de Riego y Drenaje en el marco del Pacto Agrario. · Que se adicionaron recursos por el valor de Novecientos Noventa y Nueve Millones Novecientos Noventa y Ocho Mil Noventa y Siete pesos M/Cte. ($999.998.097), proveniente del presupuesto del FONAT. · La Dirección Técnica señala que los recursos que contaba las Gobernaciones y los Municipios para cofinanciar su contrapartida, actualmente no se encuentra disponibles, toda vez que los mismo correspondían a la vigencia 2014, razón por la cual, los entes territoriales aludidos adelantan gestiones para la consecución de los recursos en la presente vigencia. En ese contexto, del análisis de la solicitud y los antecedentes expuestos por la dependencia aludida y fundamentados en la competencia concedida a la Oficina Asesora Jurídica, en virtud del numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referido a “Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución”, (Subrayado fuera de texto), es conveniente que esta dependencia se pronuncie en el presente asunto, razón por la cual le manifiesto lo siguiente: El presente concepto es sustentable en las tipificaciones normativas contenidas en: · Ley 41 de 1993. · Decreto 1399 de 2005 · Decreto 1567 de 2014 · Acuerdo 191 de 2009 ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES El Pacto Nacional por el Agro y el Desarrollo Rural (en adelante, Pacto Nacional Agrario), se erigió como un espacio para repensar la política agraria del país, a través de la reformulación y reestructuración de los instrumentos para el desarrollo rural y agropecuario del Estado, bajo el desarrollo de lineamientos direccionados a generar insumos para la 84 Incoder elaboración de una mejor política agropecuaria y al apoyo de proyectos que mejoren la competitividad de la producción de este mismo sector en los órdenes Municipales y Departamentales. De hecho, se instituyó que estos propósitos serian materializados a través de la institucionalidad con la que cuenta el sector rural a nivel municipal y departamental, verbigracia los Consejos Municipales de Desarrollo Rural -CMDR y los Consejos Seccionales de Desarrollo Agropecuario -CONSEA. En este sentido y para el caso que nos ocupa, se definido que en el nivel departamental, los recursos se orientarán a financiar entre otras cosas, a la construcción y/o rehabilitación de distritos de riego de pequeña y mediana escala, circunstancia que motiva la presente solicitud de consulta, toda vez que salta la duda en establecer si corresponde ejercitar las acciones pertinentes con la intención de recuperar la inversión aportada, en el marco de los proyectos viabilizados en la convocatoria Pacto Nacional Agrario, en donde dichos proyectos se ejecutaran con recursos proveídos por FONAT- INCODER. En ese contexto y haciendo una interpretación de la esencia por la cual se instituyó el Pacto Nacional Agrario, se puede observar que el sentido mismo de este se orientó en rediseñar la política pública agraria adoptada por el Estado, todo con el propósito de implementar una serie de lineamientos que pretende ambientar un escenario donde el desarrollo del agro en Colombia debe estar acompañado de una verdadera implementación de instrumentos de progreso agropecuario, más amable con el campesinado de base. En consecuencia lo anterior, se podría deducir que las medias adoptadas por el ejecutivo corresponde entenderlas en un marco diferencial entre el pasado y el tiempo venidero, en donde la condición del campesino se elevaría a un estatus de comodidad en el ejercicio de su labor agraria, así pues, oficialmente se promulgo algunos Decretos entre los cuales se encuentra el 1567 de 2014, que para el caso puntual se ocupa entre otros de los componentes de cofinanciación de los proyectos en el marco del Pacto Nacional Agrario, de hecho, el artículo 6°en su numeral 2° literal C, dispuso que para “Riego y drenaje de pequeña y mediana escala. El monto máximo a cofinanciar en los proyectos de riego y drenaje será de hasta cuatro mil millones de pesos M/cte ($4.000.000.000 M/cte), para construcción de nuevos proyectos o ampliación de proyectos de riego o riego y drenaje; hasta dos mil millones de pesos M/cte ($2.000.000.000 M/cte), para la construcción de nuevos proyectos o ampliación de proyectos de drenaje y hasta dos mil millones de pesos M/cte ($2.000.000.000 M/cte), para rehabilitación de distritos de riego y/o drenaje”, sin embargo, sobre la gratuidad u onerosidad reflejada en la recuperación de la inversión de las entidades que concurren en el cofinanciamiento nada se tipifico. Así las cosas, de la limitación normativa particular, se hace forzoso remitirnos a los preceptos que de carácter general han intervenido el subsector de adecuación de tierras, especialmente en lo atinente a los Distritos de Riego y Drenaje, así, el artículo 3º de la Ley 41 de 1993, señaló que se entiende por adecuación de tierras, la construcción de 85 Conceptos Jurídicos obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones, con el propósito de aumentar la productividad del sector agropecuario. La adecuación de tierras es un servicio público. Por su parte, el artículo 4° de la norma de adecuación de tierras, determinó que los distritos de riego son la delimitación del área de influencia de obras de infraestructura destinadas a dotar un área determinada con riego, drenaje o protección contra inundaciones; para los fines de gestión y manejo, se organizará en unidades de explotación agropecuaria bajo el nombre de Distritos de Adecuación de Tierras. El artículo 5° ibídem, precisó que los usuarios de un Distrito de Adecuación de Tierras son toda persona natural o jurídica que explote en calidad de dueño, tenedor o poseedor, acreditado con justo título, un predio en el área de dicho Distrito. En tal virtud, debe someterse a las normas legales o reglamentarias que regulen la utilización de los servicios, el manejo y conservación de las obras y la protección y defensa de los recursos naturales. En sentido análogo, el artículo 20 de la referida norma, puntualiza que los usuarios de un Distrito de Adecuación de Tierras estarán organizados, para efectos de la representación, manejo y administración del Distrito, bajo la denominación de asociación de usuarios. El artículo 21 de la Ley en estudio, estableció que se deberá apoyar a las asociaciones de Usuarios, con el fin de vincular las comunidades a los procesos de adecuación de tierras y obtener su asentamiento en la formulación, ejecución, financiación y amortización de las inversiones en proyectos de adecuación de tierras. En lo preciso, el artículo 24 de la norma aludida, impuso que todo organismo ejecutor de un distrito de adecuación de tierras o de su rehabilitación, ampliación, o complementación, tiene derecho a que se le reintegre total o parcialmente las inversiones realizadas en la ejecución de tales obras, de conformidad a lo establecido en las respectivas Actas de Compromiso con la asociación de usuarios. (Subrayado fuera de texto original) En igual sentido, el Artículo 7 del Resolución 1399 de 2005, al referirse la Administración: representación, manejo y administración de los Distritos de Adecuación de Tierras por las Asociaciones de Usuarios, estableció que el INCODER deberá entregar la representación, manejo y administración a las Asociaciones de Usuarios, siempre y cuando la construcción, rehabilitación, ampliación o complementación de los Distritos se haga por la vía de la recuperación de inversiones a través de suscripción de actas de compromiso con los potenciales beneficiarios de la obra, organizados como Asociaciones de Usuarios, donde se comprometan al pago total o parcial, según el caso, de las inversiones realizadas por el INCODER o quien haga sus veces. (Subrayado fuera de texto original) Finalmente, el artículo 4°, numeral 27 del Decreto 3759 de 2009, índico que son funciones del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder, entre otras, establecer el monto de las inversiones públicas en la construcción, rehabilitación o ampliación de los distritos de 86 Incoder adecuación de tierras y señalar las cuotas de recuperación de tales inversiones a cargo de los beneficiarios, como la cuota de subsidio y las tarifas básicas y de aprovechamiento de servicios. (Subrayado fuera de texto original) Del nubloso panorama interpretativo, es adecuado traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 2000, en lo referido a la jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, así pues, dicha corporación precisó que: “El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así no siempre resulte sencilla esta tarea. En efecto, diversas disposiciones superiores se refieren a la sujeción de cierto rango de normas frente a otras. Pero más allá de la supremacía constitucional, de la propia Carta también se desprende que las leyes expedidas por el Congreso dentro de la órbita de competencias que le asigna la Constitución, ocupan, en principio, una posición prevalente en la escala normativa frente al resto del ordenamiento jurídico. Esta conclusión se extrae de diversas disposiciones, entre otras aquellas referentes a los deberes y facultades que, según el artículo 189 de la Constitución, le corresponden al presidente frente a ley. En efecto, esta disposición le impone "promulgar la leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento" (numeral 10°), y "ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes" (numeral 11°). Así las cosas, tenemos que los actos administrativos de contenido normativo, deben tener por objeto el obedecimiento y cumplimiento de la ley, de donde se deduce su sujeción a aquella. Igualmente, las normas superiores que organizan la jurisdicción contencioso-administrativa y señalan sus atribuciones (artículo 237 superior), encuentran su finalidad en la voluntad del constituyente de someter la acción administrativa al imperio de la ley.” Del anterior juicio, se colige que si bien existe en el presente caso tipificaciones de carácter reglamentario, las cuales podría suscitar diversas interpretaciones en cuanto a la gratuidad de los recursos invertidos, ello con ocasión al sentido altruista con que se concibió el Pacto Nacional Agrario, o en su defecto la recuperación de los mismo por parte de las entidades aportantes, en razón al imperativo de la normatividad aplicable para estos eventos, no es menos cierto que la jerarquía de las normas que asisten el presente caso, obligan a ceñirse al derecho positivo de mayor orden ante la duda racional que origina los vacíos de la norma particular de menor jerarquía, en consecuencia, resulta lógico que para el presente asunto, se de observancia a los contenidos normativos que de carácter general han intervenido el subsector de adecuación de tierras, especialmente en lo atinente a los Distritos de Riego y Drenaje, máxime cuando la naturaleza misma del gasto, es decir su especialidad y origen, provienen de recursos sustentados en rubro presupuestales asociados al FONAT con destino a la construcción, rehabilitación, ampliación o complementación de un 87 Conceptos Jurídicos Distrito de Riego y Drenaje, situación que obliga a ceñirse a las pautas definidas en Ley 41 de 1993. En efecto, esta Oficina Asesora Jurídica, considera pertinente que esa Dirección Técnica, asuma las acciones pertinentes con la finalidad de lograr recuperar proporcionalmente según los montos de inversión aportados, por considerar que la sugerida actuación comulga con armonía entre el ejercicio de lo público y el ordenamiento jurídico. CONCLUSIONES Se recomienda adelantar los trámites pertinentes, a efectos de recuperar los recursos invertidos, amén de lo señalado en la normatividad vigente para estos eventos. Abogado: Diego Fernando Caballero No.: 20153110478 I N C O D E R 09/04/2015 02:45:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Tierras Rurales 17 17. TRADICIÓN DE PARCELAS Y CONCEPTO DE ACUMULACIÓN DE UAF. Mediante el memorando No. 20153107093 de fecha 10/03/2015, el Subdirector de Tierras Rurales solicita concepto jurídico a esta Oficina Asesora Jurídica, planteando en su comunicado lo siguiente: ANTECEDENTES “(...) Se pronuncie sobre los asuntos que en el transcurso de la solicitud se describen y sobre los cuales se plantean interrogantes, relacionados con la compra que de las parcelas número 26 Hacienda, y 33 ubicadas en el municipio de Cúcuta, provenientes de adjudicaciones hechas por el Incora antes de la vigencia de la Ley 160 de 1994, realizó el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda en vigencia de la citada ley, por lo que básicamente las normas sobre las cuales gira la consulta son los artículos 39 y 40 de la Ley 160 de 1994.” 88 Incoder Luego de efectuar un análisis acerca de la tradición de las parcelas objeto de consulta y plantear la tesis en la que funda su consulta, en virtud del oficio del señor presidente encargado de la Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander de la Contraloría General de la República, presenta los siguientes interrogantes acerca de la compraventa de las parcelas, así: “ (...) Sobre la parcela 26 1. A pesar que según la anotación No. 8 del Certificado de Tradición de la matrícula inmobiliaria 260-38784 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta, el Incora extendió autorización para la venta de la parcela, pudo haber algún impedimento para que el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda, adquiriera el dominio de tal parcela?. 2. Compete al Incoder adelantar alguna actuación administrativa o acción judicial con la pretensión de dejar sin efecto la compra de la parcela realizada por el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda? Sobre la parcela 33 Frente a la eventualidad que en el presente caso no se haya cumplido con los requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 (situación que podría aclararse con la información que hagan llegar la Notaría Quinta de Cúcuta y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad), para la compraventa de la parcela entre los sucesores del adjudicatario y la señora María Brígida Aparicio de Ochoa: 1. Qué efectos tiene la compraventa efectuada sin el cumplimiento de lo establecido en las normas referidas? 2. Es procedente alguna actuación administrativa por parte del Incoder con relación a este asunto? 3. Qué acciones judiciales serían procedentes? 4. Corresponde al Incoder accionar judicialmente? Con relación a este caso, aparte de las implicaciones que pueda tener el eventual no cumplimiento de los requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo 39 de la ley 160 de 1994 y sobre lo cual versan las anteriores preguntas, dado que en el oficio del funcionario de la Contraloría al que se ha hecho referencia, se solicita revisar esta dos tradiciones sobre la propiedad de las dos UAFs y teniendo en cuenta además que el comprador de la parcela 33, señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda ha sido parlamentario, y al parecer existe a su nombre ocho (8) propiedades sobre bienes inmuebles, se solicita concepto jurídico sobre los siguientes asuntos: 1. Qué efectos tiene la compraventa de la parcela 33 entre el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda y la señora María Brígida Aparicio de Ochoa, si cuando ésta compró la parcela no se cumplieron los requisitos y previsiones de los incisos seis y siete del artículo 39 de la Ley 160 de 1994?. 2. Con fundamento en la Ley 160 de 1994, la compra de la parcela 33 por parte del señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda en el 2000 es permitida, a pesar que ya había adquirido la parcela 26 en el año 1997?. 89 Conceptos Jurídicos 3. En concepto de esa Oficina, es legal y constitucionalmente permitida la adquisición, por parte de una misma persona, de más de una UAF proveniente de predios del Fondo Nacional Agrario, que hayan sido adjudicadas por el Incora, aunque hayan salido ya del régimen parcelario?. Cuál es el sustento jurídico?. 4. Cómo debe entenderse y aplicarse lo prescrito por el numeral 5 del artículo 40 de la Ley 160 de 1994?. 5. Existían o existen impedimentos legales o constitucionales para la adquisición de predios adjudicados por el Incora provenientes del Fondo Nacional Agrario, por parte de un propietario de otros predios rurales?. Cuál es el sustento jurídico?. 6. Es procedente y pertinente adelantar alguna actuación administrativa por parte del Incoder sobre el particular?. 7. Compete al Incoder accionar judicialmente en este caso?. De ser positiva la respuesta anterior: cuáles son los pasos a seguir?. Y, a qué dependencia(s) corresponde adelantarlos?. Finalmente, con relación a la adquisición de las dos parcelas: 1. Debe el Incoder verificar la extensión de las parcelas, como solicita el funcionario de la Contraloría General de la República?” CONSIDERACIONES PREVIAS De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución". No obstante lo anterior es preciso indicar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general, que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. ANÁLISIS NORMATIVO Y CONSIDERACIONES Antes de abordar el problema jurídico concreto, es preciso realizar un examen de las normas que regulan el tema del régimen parcelario al que alude la consulta, para de esta forma abordar las inquietudes planteadas. En primer término tenemos que el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, establece: “Artículo 39. Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, quedan sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida se expresa: (...) Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este 90 Incoder caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar. (...) Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a los quince (15) años, deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCORA rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para disponer de la parcela. Los notarios y registradores se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de unidades agrícolas familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber dado al INCORA el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito.” En cuanto al tema objeto de la consulta el artículo 40 de la referida Ley 160 dispone: “ARTÍCULO 40.- En las parcelaciones que ya hubiere establecido el INCORA hasta la entrada en vigencia de la presente ley, se observarán además las siguientes reglas: (...) 5.- En ningún caso un so lo titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) unidad agrícola familiar. La violación de esta prohibición es causal de caducidad. Quien transfiera a cualquier título la propiedad de una parcela no podrá solicitar nueva adjudicación, ni ser beneficiario de otros programas de dotación de tierras de la reforma agraria. Se presume poseedor de mala fe a quien adquiera a cualquier título una unidad agrícola familiar sin el lleno de los requisitos exigidos en esta ley y, en consecuencia, no habrá reconocimiento de las mejoras que hubiere introducido.” Así, vemos que el conjunto de obligaciones a cargo de los adjudicatarios, se encuentra consignado de forma expresa en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, y obliga por el término de quince (15) años subsiguientes a la firmeza de la resolución de adjudicación para transferir el derecho de dominio, posesión o tenencia, salvo autorización expresa del Incora hoy Incoder para enajenar, gravar el predio, so pena del inicio del trámite de caducidad administrativa respecto de su adjudicación en caso de incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria de adjudicaciones realizadas en la modalidad de dotación de tierras por parte del adjudicatario en cada caso particular y/o del rechazo de otorgamiento e inscripción de escrituras públicas que traspasen el dominio de tales Unidades Agrícolas Familiares a terceros según se extrae de la norma en cita. CONCLUSIONES, RESPUESTA A LOS INTERROGANTES 91 Conceptos Jurídicos En este orden, para el caso planteado en la consulta, en aras de absolver el cuestionario, procede éste despacho a manifestar que en principio, se comparte el criterio de la Subgerencia respecto de la naturaleza de los bienes objeto de consulta (parcelas 26 y 33), identificadas con los folios de matrícula inmobiliaria Nos. 260-1341 y 260-38784 respectivamente, en el sentido que a pesar que en las anotaciones No. 1 de cada matrícula inmobiliaria se expresa que se trata de adjudicación de baldíos, debido a la falta de claridad en cuanto a la forma real de adjudicación, puede colegirse que tales fueron bienes fiscales patrimoniales que el Incora adjudicó a través del programa de parcelaciones, y su adjudicación quedó sujeta al régimen parcelario previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 160 de 1994. Visto lo anterior, una vez efectuado el análisis del origen y forma de adjudicación de los predios aludidos en el caso planteado, ésta Oficina procede a resolver los interrogantes en los siguientes términos: En cuanto al interrogante No. 1 relacionado con la parcela No. 26, identificada con la Matricula Inmobiliaria No. 260-38784 en la que se cuestiona si pudo haber algún impedimento para que el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda, adquiriera el dominio de tal parcela a pesar que según la anotación No. 8 del Certificado de Tradición de la matrícula inmobiliaria 260-38784 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cúcuta, el Incora extendió autorización para la venta de la parcela, esta Oficina responde que comparte lo manifestado por la Subgerencia de Tierras Rurales en su consulta, en el sentido que no corresponde al Incoder determinar la legalidad de las transacciones efectuadas sobre la parcela No. 2, a favor del señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda, toda vez que además de no avizorar impedimento alguno para dicha compraventa, en el certificado de tradición se extrae que la compraventa de la parcela contó con la autorización en su momento del extinto Incora y ha de entenderse que fue expedida en cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, todo ello bajo el principio de la buena fe y en tal virtud, no se avizoran motivos de reparo acerca de la transacción llevada a cabo según la documentación aportada y del análisis normativo mencionado. Para el interrogante No. 2 acerca de, si compete al Incoder adelantar alguna actuación administrativa o acción judicial con la pretensión de dejar sin efecto la compra de la parcela realizada por el señor Carlos Emiro Barriga Peñaranda, se responde en el mismo sentido del interrogante anterior. En lo relativo a la parcela No. 33, tal como se menciona en la consulta y frente a la eventualidad que en el presente caso no se haya cumplido con los requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo 39 de la Ley 160 de 1994 (situación que podría aclararse con la información que hagan llegar la Notaría Quinta de Cúcuta y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad), para la compraventa de la parcela entre los sucesores del adjudicatario y la señora María Brígida Aparicio de Ochoa, se procede a absolver los interrogantes planteados por la Subgerencia de Tierras en los siguientes términos: 92 Incoder A los interrogantes No. 1 a 4, es necesario señalar que lo pretendido por los procesos de adjudicación de predios pertenecientes al Fondo Nacional Agrarios y que sean aptos para el desarrollo de proyectos agropecuario y de desarrollo rural, sean entregados a hombres y mujeres campesinos que no posean predio rurales. Así las cosas, una vez adjudicados en razón a lo en establecido en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, existe un conjunto de obligaciones a cargo de los adjudicatarios, entre ellas la de no transferir el derecho de dominio, posesión o tenencia de la respectiva por el término de quince (15) años subsiguientes a la firmeza de la primera resolución de adjudicación sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas, siendo en este caso necesario contar con autorización expresa del Incora hoy Incoder para enajenar, arrendar o gravar el predio (Unidad Agrícola Familiar) so pena del inicio del trámite de caducidad administrativa respecto de su adjudicación en caso de incumplimiento del régimen de propiedad parcelaria de adjudicaciones realizadas en la modalidad de dotación de tierras por parte del adjudicatario en cada caso particular y/o del rechazo de otorgamiento e inscripción de escrituras públicas que traspasen el dominio de tales Unidades Agrícolas Familiares a terceros según se extrae de la norma en comento. Con base en lo anterior, visto el folio de matrícula inmobiliaria No. 2601341 correspondiente a la Parcela No. 33 objeto de la presente consulta, en la anotación No. 6 donde se registra la venta de la parcela de los sucesores Gómez Contreras a favor de la señora María Brígida Aparicio de Ochoa, como quiera que mediante documento de fecha 19 de Octubre de 1995 proferida por el Subgerente Operativo del entonces Incora, allegado a éste despacho, se concede autorización en los términos de lo estipulado en el artículo 39 de la Ley 160 para enajenar dicha parcela a la señora María Brígida Aparicio de Ochoa, este despacho advierte que dicha compraventa se efectuó con el lleno de los requisitos del nombrado artículo 39 de la Ley 160 de 1994, por lo tanto, no se avizora la procedencia de alguna actuación administrativa o judicial por parte del Incoder, máxime cuando nos encontramos ante el vencimiento de los plazos estipulados en la norma en cita para el acaecimiento del fenómeno de la caducidad administrativa. Ahora, en lo relacionado con los interrogantes 1 y 2 donde se plantea la eventualidad que en el presente caso no se haya cumplido con los requisitos y previsiones de los incisos sexto y séptimo del artículo 39 de la Ley 160 de 1994, para la compraventa de la parcela entre los sucesores del adjudicatario y la señora María Brígida Aparicio de Ochoa, en vista que tal situación se aclara con la información que hizo legar la Notaría Quinta de Cúcuta y la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de esa ciudad (Documento de fecha 19 de Octubre de 1995 proferida por el Subgerente Operativo del entonces Incora allegado a éste despacho, donde se concede autorización en los términos de lo estipulado en el Art 39 de la Ley 160 para enajenar dicha parcela a la señora María Brígida Aparicio de Ochoa), este despacho absuelve tales interrogantes en el mismo sentido del numeral anterior. 93 Conceptos Jurídicos Ante la hipótesis planteada en el interrogante No. 3, relacionada con la legalidad de la adquisición por una misma persona de más de una UAF proveniente de predios del Fondo Nacional Agrario que hayan sido adjudicados por el Incora aunque ya hayan salido del Régimen Parcelario, esta Oficina en principio responde que respecto de bienes cuyo origen o adjudicación provienen de adjudicaciones realizadas bajo el régimen descrito en los Art. 39 y 40 de la Ley 160 de 1994, se observa en el numeral 5 del artículo 40, la prohibición de obtener dominio sobre más de una UAF, en el marco de las adjudicaciones realizadas bajo el régimen parcelario, siendo distinta a la señalada en el art. 72 de origen baldío. En este sentido se entiende que, quien dentro de los 15 años incurra en lo previsto en el numeral 5° del art 40 de la Ley 160 de 1994, se tipificaría como causal de caducidad, y quien lo haga por fuera de dicho término no se hará acreedor a esta sanción. Ahora bien, observando el concepto No. 20113148421 proferido por parte de ésta Oficina, en un caso de similar circunstancia, al balancear los objetivos de la Ley 160 de 1994 relacionados con evitar la concentración de la tierra, señalo que tal situación de acumulación de UAF no debe distinguirse que sea dentro de término de 15 años o fuera de él, por lo que en este sentido no opera la prohibición descrita en el Art. 72 de la Ley 160 de 1994, puesto que ella refiere a las adjudicaciones de terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, situación que no es la señalada en la consulta que nos ocupa. Como sustento de lo anterior, es pertinente mencionar respecto de tal hipótesis objeto de consulta que, mediante Resolución No.6842 de 2014 expedida por la Gerencia General del Incoder, se creó un Comité para el estudio y Análisis de Indebida Acumulación de UAF, quien en tal sentido, emitió concepto que hace parte del cumplimiento del plan de mejoramiento suscrito con ocasión al Informe Especial de Auditoria presentado por la Contraloría General de la Republica para la vigencia de 2014, referido a la indebida acumulación de bienes de origen baldío, donde se menciona que: “(...) La Ley 160 de 1994 y el concepto de UAF Como se mencionó anteriormente, el Concepto de UAF es introducido en la legislación a través de la Ley 160 de 1994 que en su Capítulo IV, artículo 32 la definió como “la empresa básica de producción agrícola, pecuaria, acuícola o forestal cuya extensión, conforme a las condiciones agroecológicas de la zona y con tecnología adecuada, permite a la familia remunerar su trabajo y disponer de un excedente capitalizable que coadyuve a la formación de su patrimonio”. Precisamente, el concepto busca señalar límites máximos tanto al subsidio para la adquisición de tierra y la adjudicación de baldíos, orientado esto a evitar la concentración de la propiedad y acaparamiento de baldíos. [1] En tal sentido, se dispuso que aquellos predios adquiridos por el Incora (hoy Incoder) y aquellos baldíos que administra la entidad, se adjudiquen 94 Incoder a sujetos de reforma agraria bajo el régimen de UAF, variando si la adjudicación es una parcela o un baldío adjudicable. A continuación se hará referencia a la adjudicación de baldíos como mecanismos para dotar tierras a los sujetos de reforma agraria. Uno de los procesos que permite acceder a la propiedad rural es el de adjudicación de baldíos, el cual busca regular su ocupación y aprovechamiento dando preferencia a aquellas adjudicaciones destinadas a los campesinos y demás sujetos de reforma agraria de escasos recursos que carecen de tierra, con el propósito de permitirles mejorar sus condiciones socio-económicas. [2] Ahora bien con el objeto de garantizar el cumplimiento de dichos fines, la referida Ley 160 de 1994 trae consigo una serie de condiciones que buscan evitar la inequitativa concentración de la propiedad rural y que deben ser atendidas por los adjudicatarios de tierras baldías, entre las cuales se destaca la prohibición de adquirir más de una (1) UAF cuando su origen proviene de una adjudicación. Dicha prohibición la encontramos en el inciso 9° del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, al señalar que “Ninguna persona podrá adquirir la propiedad sobre terrenos inicialmente adjudicados como baldíos, si las extensiones exceden los límites máximos para la titulación señalados por la Junta Directiva para las Unidades Agrícolas Familiares en el respectivo municipio o región. También serán nulos los actos o contratos en virtud de los cuales una persona aporte a sociedades o comunidades de cualquier índole, la propiedad de tierras que le hubieren sido adjudicadas como baldíos, si con ellas dichas sociedades o comunidades consolidan la propiedad sobre tales terrenos en superficies que excedan a la fijada por el Instituto para la Unidad Agrícola Familiar”. Es decir, existe una prohibición de vender o aportar a una sociedad o comunidad de cualquier índole, aquellos terrenos que inicialmente hayan sido adjudicados como baldíos, cuando quien compra o recibe como aporte societario sobrepasa la extensión máxima fijada para la UAF para cada zona relativamente homogénea, teniendo en cuenta los límites previstos en la Resolución No. 041 de 1996. Esta prohibición salvaguarda uno de los principios esenciales de la estructura agraria prevista en la Ley 160 de 1994, en virtud del cual se propone “reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional”. [3] Precisamente, esta prohibición busca evitar cualquier rompimiento de la finalidad trazada por la Ley 160 de 1994 y como consecuencia, impedir cualquier acto, contrato o registro que eluda el criterio de UAF en los términos previsto en su inciso 9° del artículo 72. 95 Conceptos Jurídicos Aplicabilidad de la prohibición prevista en el artículo 72 de la Ley 160 de 1994 Otro elemento crucial a tener en cuenta en el estudio de la prohibición prevista en el numeral 9º del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, tiene que ver con su aplicación en el tiempo. Todo esto, en razón a diversas interpretaciones por parte del Consejo de Estado que señalan sus efectos ultractivos, retroactivos o en otros casos, sus efectos hacia el futuro. Frente a este debate, se han previsto una sería de ejemplos para identificar la importancia de definir una sola interpretación de la prohibición prevista en la Ley 160 de 1994. Para ilustrar lo anterior, vale la pena hacer referencia a las diferencias existentes entre la Ley 160 de 1994 y aquellas leyes que regulaban la propiedad agraria antes de su entrada en vigencia. En estas disposiciones, como por ejemplo en la Ley 135 de 1961, se preveían limites únicos de adjudicación de baldíos diferentes a los previstos en las UAF creada por la Ley 160 de 1994 y definidas por el Resolución No. 041 de 1996. En tal sentido, se presentan casos en donde la extensión permitida anteriormente era mayor en el número de hectáreas, pero con la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994, se fija un límite inferior que impediría la venta atendiendo las disposiciones vigentes para la UAF. A pesar de estos interrogantes, creemos importante destacar: - La entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994 debe entenderse a partir de su fecha de expedición (5 de agosto de 1994) [4] - La misma no previó efectos retroactivos respecto a su aplicabilidad. [5] Por lo tanto, la prohibición establecida en el inciso noveno del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, no debe ser aplicada con retroactividad sino que, por el contrario, se deben respetar los derechos de propiedad de quienes adquirieron terrenos mayores a una UAF en los términos de las disposiciones legales anteriores; ahora bien, si con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 160 el titular del predio decide transferirlo, debe hacerlo atendiendo las limitaciones normativas actuales, es decir ajustándose a la prohibición prevista en la ley 160 de 1994. Análisis jurisprudencial y Conceptos del Consejo de Estado en relación con el parágrafo 9° del artículo 72 de la Ley 160 de 1994, ha existido una sería de controversias que han tenido como fundamento algunas decisiones judiciales. A continuación señalaremos las principales decisiones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado: Corte Constitucional: La Sentencia C 536 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, en relación con la transferencia de la propiedad que tenga como origen la adjudicación de un baldío y analizando entre otros el inciso 9° del artículo 72, señaló lo siguiente: “La limitación introducida por la norma acusada sobre el tamaño transferible de la propiedad originada en una adjudicación de baldíos, no atenta contra el derecho de propiedad ni su libre enajenación. En efecto, ha sido la voluntad del legislador, amparada como se dijo en la previsión del art. 150-18 y en la persecución de los fines constitucionales de lograr el acceso de los campesinos a la propiedad rural, el de limitar la 96 Incoder adjudicación de baldíos, salvo las excepciones que establezca la Junta Directiva del Incora, a una unidad de explotación económica denominada UAF (ley 160/94 art. 66). Por lo tanto, este límite a la adjudicación guarda congruencia con el precepto acusado, que prohíbe a toda persona adquirir la propiedad de terrenos inicialmente adjudicados como baldíos si la respectiva extensión excede de una UAF, precepto que consulta la función social de la propiedad que comporta el ejercicio de ésta conforme al interés público social y constituye una manifestación concreta del deber del Estado de "promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios...con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos" (art. 64 C.P.). Es evidente que si se limita la posibilidad de adquirir la propiedad de los baldíos, o la que se deriva de un título de adjudicación de baldíos a una UAF, como lo prevé el acápite normativo acusado, más posibilidades tendrá el Estado de beneficiar con dicha propiedad a un mayor número de campesinos, aparte de que se logrará el efecto benéfico de impedir la concentración de la propiedad o su fraccionamiento antieconómico”. Por su parte, la Sentencia C - 644 de 2011 que declaró la inexequibilidad de los artículos 60, 61 y 62 de la Ley 1450 de 2011, por medio del cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014, entre otros motivos por considerar que dichas medidas eran regresivas y desproporcionadas respecto de los fines constitucionales que persigue la reforma agraria frente al acceso para los trabajadores del campo a la propiedad rural y tendiente a incentivar su propiedad y vocación de permanencia. [6] Para la Corte, la norma acusada buscaba preservar solamente el uso eficiente de la tierra, sin desconocer las garantías, el acceso y distribución equitativa de la tierra por parte de los campesinos. En particular, la referida sentencia señaló lo siguiente: “(...) Las normas anteriores constituían sin duda una restricción a la libertad de disposición del propietario sobre el bien adquirido con subsidio frente a los atributos predicables del derecho de propiedad en el régimen común. Sin embargo, bajo el contexto de una Reforma Agraria que pretendía asegurar el acceso a la tierra a los trabajadores del campo, así como a su distribución equitativa, tales límites operaban como garantía 1) A la propiedad rural para campesinos de escasos recursos, 2) A la no concentración de la tierra, y 3) Como modo de asegurar que los esfuerzos del Estado por conseguir tierra para la población campesina y asegurar toda una infraestructura de apoyo tecnológico y financiero no terminará en fracaso o en manos de actores económicos con capacidad de proveerse sus propias tierras y por tanto no llamados a ser destinatarios especialmente protegidos de la mencionada reforma. (...) De otro lado, en los preceptos de la Ley 160 de 1994 también se contempló como mecanismo para el acceso a la propiedad de los trabajadores del campo, la adjudicación de tierras baldías que pertenecen al Estado y que son parte de su patrimonio, así como la disponibilidad de recursos para alcanzar los objetivos y finalidades 97 Conceptos Jurídicos constitucionales de igualdad material, crecimiento y desarrollo sostenible. En efecto, el régimen general de adjudicación operado por el INCODER y regulado por los artículos 65 a 78 de esta Ley, se concibe en torno del campesino ocupante -de escasos recursos- y dentro de los límites de las Unidades Agrícolas Familiares (UAF). Sólo como excepción operan figuras como las reservas a favor de las entidades públicas para realizar actividades especiales, las reservas ambientales, las zonas de reserva campesina, las relacionadas con asuntos de seguridad del Estado y, las zonas de desarrollo empresarial que se sustraen del régimen general de adjudicación. Es decir, que aunque las tierras adjudicadas podían ser vendidas por el campesino beneficiario en cualquier tiempo [86], los contratos y actos que se celebrasen en contravía de este mandato prohibición, consolidando la propiedad sobre terrenos en superficies que excedieran a la fijada por el Instituto para la Unidad Agrícola Familiar, serían nulos. Esta restricción, por demás, se estimó conforme a la Constitución en sentencia C-536 de 1997, como quiera que constituía una garantía para que la medida alcanzara sus propósitos constitucionales y adicionalmente permitiera al Estado contar con tierras suficientes para los efectos redistributivos de la propiedad[87], dicho de otro modo, con tal medida se garantiza la permanencia de la titularidad campesina sobre predios adjudicados, piezas con las cuales se articula el mandato de igualdad material, de apuesta por el crecimiento y desarrollo sostenible desde la protección de derechos y libertades económicas. Es decir que tales restricciones se vinculaban a varias finalidades pretendidas por el Estado: La prohibición de enajenar o aportar inmuebles cuando con ello se superara la UAF tenía como objetivo hacer más democrático el acceso a la tierra a través de un mecanismo jurídico que preservara la propiedad en manos de campesinos de escasos recursos de manera tal que las enajenaciones tuviesen lugar entre éstos, con lo cual se asegurarían los fines de la reforma agraria y se reducirían los riesgos de concentración de la propiedad rural, siempre que tal propiedad estuviese acompañada técnica y financieramente para asegurar su productividad. En tal sentido, las restricciones jurídicas a la enajenación y los efectos que se atribuyen al incumplimiento de los contratos de operación y funcionamiento así como la fijación de una condición resolutoria por la enajenación anticipada del predio rural, pretendían la promoción del desarrollo de proyectos productivos sostenibles así como el control a la destinación de los recursos invertidos por el Estado en una política de redistribución de la propiedad rural, a fin de que estos recursos no terminaran beneficiando a personas no destinatarias de la reforma implementada en la Ley 160 de 1994. (...) En efecto, las excepciones a las prohibiciones contenidas en la Ley 160 de 1994, relativas a la posibilidad de adquirir tierras que en principio eran baldías y que fueron adjudicadas a campesinos pobres o tierras adquiridas por éstos a través de subsidios otorgados por el Estado por encima de la UAF o sin completar el término de amortización del 98 Incoder subsidio, constituyen un retroceso para la población rural en cuanto al acceso a la tierra y a la vocación de permanencia sobre ésta. Del contenido de las normas demandadas se evidencia claramente cómo las tierras baldías, destinadas bajo el anterior modelo normativo a garantizar la calidad de vida de los campesinos en situación de pobreza y vulnerabilidad, pueden pasar, sin límite alguno, a manos de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras con capacidad económica para generar proyectos productivos. Este modelo agrario privilegia la competitividad de la producción agrícola por encima del dominio de la tierra por el trabajador rural. A simple vista, este modelo resulta regresivo porque incumple no sólo la obligación constitucional de garantizar acceso a la tierra de los trabajadores del campo sino de recibir otros beneficios inherentes a esa propiedad también contemplados en el artículo 64 Superior, para inclinarse a favor del crecimiento nudo, la competitividad agrícola y las tendencias económicas de acumulación de la tierra en el mundo. Tendencias ajenas a los mandatos constitucionales de pluralidad de actores en el mercado, equilibrio en las contraprestaciones, garantías de igualdad material y acciones afirmativas de distinción positiva que ameritan los sujetos de especial protección”. Este fallo de la Corte, reiteró bajo la condición de cosa juzgada la prohibición prevista en el inciso 9 del artículo 72 de la Ley 164 de 1994, quedando así prohibido que áreas superiores a la UAF sean compradas o recibidas como venta o aporte societario, cuando quien vende la haya adquirido a través de la adjudicación de un baldío por parte del extinto Incora o el Incoder. [7] Consejo de Estado: En Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 22 de enero de 2009, C.P. William Zambrano Cetina, el Consejo de Estado analizó los antecedentes normativos que dieron origen a la prohibición prevista actualmente en el artículo 72 de la Ley 160 de 1994. A partir de este análisis, la Sala entra a explicar el escenario jurídico de aquellas adjudicaciones hechas antes de la Ley 160 de 1994, llegando a las siguientes conclusiones: “... Antes de ello, era el legislador quien fijaba directamente el área máxima adjudicable para todo el país, que por regla general era de 450 hectáreas (artículo 29 de la Ley 135 de 1961), con algunas excepciones hacia arriba (artículo 30 Ibídem) o hacia abajo (artículo 31 Ibídem) de ese límite. En ese sentido, es posible que un predio adjudicable antes de 1994 haya comprendido una extensión superior a la fijada posteriormente para la UAF de la respectiva zona o municipio con base en lo dispuesto en la Ley 160 de 1994 (...) Sin embargo, para la Sala es claro que ello no afecta la legalidad de las adjudicación inicial, ni por tanto, la libre negociabilidad posterior del bien, pues respecto de éste su titular ya tiene un derecho adquirido (al haberse configurado con base en la legislación vigente en el momento), que no puede ser afectado por normas posteriores (artículo 59 de la Constitución Política). Por lo tanto, frente a esos bienes, el principio de 99 Conceptos Jurídicos irretroactividad de la Ley persigue las situaciones consolidadas conforme a derecho. Además en la medida que el inciso 6 del artículo 161 de la Ley 1152 de 2007 se refiera, como ya lo hacia la Ley 160 de 1994, a la prohibición de adquirir dos o más predios inicialmente adjudicados como baldíos, cuando la suma de extensiones exceda el límite de la Unidad Agrícola Familiar, es claro que tal limitación no cobija la negociación de un predio adjudicable válidamente en una fecha determinada, por el hecho de que con posterioridad se reduzca, por la autoridad competente, la extensión máxima adjudicable de un determinado territorio o zona del país. Respecto de tales bienes (los adjudicable válidamente en una fecha y que posteriormente, resultan tener una extensión superior a nuevos límites máximos de adjudicación), la prohibición de la Ley 1152 de 2007 aplicará entonces únicamente hacia futuro, eso es, respecto de la imposibilidad de su titular, no de enajenar o negociar su bien, sino de adquirir, adicionalmente a este predio, la propiedad de otros bienes inicialmente adjudicados como baldíos en exceso de límite de la UAF del respectivo municipio o zona”. Lo mencionado por la Sala de Consulta y Servicios Civil del Consejo de Estado, corrobora lo afirmado líneas arriba en el presente documento, en el sentido de respetar los derechos adquiridos respecto a aquellas adjudicaciones realizadas con anterioridad de la Ley 160 de 1994 y en consecuencia, dejar claro que la prohibición establecida en el inciso noveno del artículo 72 no podrá ser aplicado con retroactividad sino que, la limitación deberá aplicarse desde su entrada en vigencia, es decir desde su expedición. Lo anterior, bajo el entendido que la Ley no puede gobernar las relaciones jurídicas creadas antes de su expedición, sin otorgarle un efecto retroactivo. Por su parte, la irretroactividad de la Ley se refiera a la imposibilidad de generar afectaciones a situaciones jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una disposición jurídica nueva. Adicionalmente, existe el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de noviembre de 2012, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, que frente a las consecuencia que surgen del incumplimiento de lo previsto en el parágrafo 9° del artículo 72 de la Ley 160 de 1994 señala lo siguiente: “Son nulas las escrituras públicas de transferencias de dominio de predios inicialmente adjudicadas como baldías, si a través de las mismas, el comprador excede el límite máximo establecido por la UAF en atención a la prohibición prevista en el inciso 9º de la Ley 160 de 1994. Son los Jueces de la República quienes deben declarar la nulidad de las escritura públicas que transfirieron el dominio de los predios inicialmente adjudicado como baldíos, siendo solamente con la declaración judicial que las Oficinas de Registro de Instrumento Público – Superintendencia de Notariado y Registro pueden cancelar las anotaciones registrales respectivas. 10 0 Incoder En razón a que existe un negocio jurídico de compra y venta posterior a la adjudicación del predio inicialmente adjudicado como baldío, el Incoder debe instaurar el proceso de nulidad ante el juez competente.” Al interrogante No. 4 relacionado con el alcance del numeral 5º del Art 40 de la Ley 160, tenemos que éste dispone: “ARTÍCULO 40.- En las parcelaciones que ya hubiere establecido el INCORA hasta la entrada en vigencia de la presente ley, se observarán además las siguientes reglas: (...) 5.- En ningún caso un solo titular, por sí o interpuesta persona, podrá ejercer el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) unidad agrícola familiar. La violación de esta prohibición es causal de caducidad.” Al respecto éste despacho considera que el artículo y numeral en mención, ha de entenderse en los siguientes términos: · En primer lugar, a las reglas y prohibiciones a ser aplicadas para las parcelaciones que ya hubiere establecido el INCORA hasta la entrada en vigencia de ley 160 de 1994, pues lo pretendido por los artículos 39 y 40 de la Ley 160 de 1994, fue subrogar todo el sistema parcelario aplicable para los adjudicatarios de tierras del INCORA antes de la expedición de la Ley 160 de 1994, y las reglas a seguir a partir de su vigencia. · Al impedimento para que un solo titular por sí o por interpuesta persona, ejerza el dominio, posesión o tenencia a ningún título de más de una (1) unidad agrícola familiar, so pena de que le sea decretada la caducidad de la adjudicación en los términos del Art. 39 de la misma Ley, es decir dentro del término de quince (15) años subsiguientes a la firmeza de la resolución de adjudicación. · Al impedimento para el adjudicatario que transfiera a cualquier título su parcela, para solicitar una nueva adjudicación o sea beneficiario de otros programas de dotación de tierras y; a la presunción de mala fe respecto de quien adquiera una UAF a cualquier título, sin el lleno de los requisitos exigidos en la Ley 160 de 1994, con la consecuencia del no reconocimiento de las mejoras que llegare a introducir al predio. Al interrogante No. 5, se responde en los términos de la respuesta otorgada para el cuestionamiento No. 3., es decir también se le aplica las prohibiciones y limitantes del artículo 39, 40 y 41 de la Ley 160 de 1994. En cuanto a los interrogantes 6 y 7, relacionados con la procedencia de adelantar alguna acción administrativa o judicial por parte del Incoder sobre el caso particular objeto de consulta, se considera que dentro de las facultades que tiene el Incoder respecto a los bienes que fueron adjudicados bajo el régimen parcelario, en ningún momento comprenden la competencia de realizar seguimiento sobre predios de propiedad privada, máxime cuando en su momento el entonces Incora, vencido otorgó autorización para su enajenación a los entonces adjudicatarios, en los términos de lo establecido en el Art. 39 de la Ley 160 de 1994. 101 Conceptos Jurídicos En lo atinente al interrogante planteado, acerca de si debe el Incoder verificar la extensión de las parcelas como lo solicita el funcionario de la Contraloría General de la Republica, esta Oficina reitera lo mencionado en el acápite anterior y considera que amén de las facultades previstas en la Ley 160 de 1994, como las que prescriben los artículos 1°, 12 y 72, en ningún momento comprenden la competencia de realizar seguimiento sobre predios de propiedad privada, que originalmente fueron adjudicados como baldíos o que su procedencia sea de aquellos adjudicados bajo el régimen de propiedad parcelaria prevista en los Art. 39 y 40 ibídem, cuando estos han sido transferidos a terceros adquirentes, distintos de los adjudicatarios. Bajo este escenario, el Instituto no cuenta con facultad legal que le permita vigilar, controlar o prevenir casos de posible acumulación de UAF más allá de las facultades y competencias funcionales previstas en el Decreto 3759 de 2009 y la Ley 160 de 1994 ampliamente mencionada para el presente caso, pues el beneficiario de la adjudicación , una vez cumplidas las previsiones legales atinentes a la adjudicación en cualquiera de sus modalidades, siempre y cuando se preserven las prohibiciones y limitaciones legales, en consideración de éste despacho, no se encuentra impedido para enajenar su propiedad. Es del caso destacar que en materia de inscripción de los títulos traslaticios de dominio, tanto los notarios públicos como las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos cuentan con el deber de verificar que las transacciones relacionadas con bienes provenientes de baldíos se ajusten a la normatividad vigente y deberán abstenerse de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de Unidades Agrícolas Familiares en favor de terceros, en los términos del régimen parcelario según lo previsto en el último inciso del art 39 de la Ley 160. Y para ello la Superintendencia de Notariado y Registro mediante Circular No. 8 de 2014, emitió instrucción administrativa dirigida a los notarios del país, con la obligación de ejercer control de legalidad para evitar la acumulación de predios inicialmente adjudicados como baldíos en contravención de las disposiciones agrarias. En los anteriores términos se atiende la consulta y absuelven las inquietudes planteadas por la Subgerencia de Tierras Rurales. ________________________________________ [1]Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 29 de noviembre de 2012, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [2]Artículo 1°, principio noveno Ibídem. [3]Artículo 1°, principio segundo Ibídem. [4]Concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación No. 200800083-00 señala: “sin embargo, para la sala es claro que ello no afecta la legalidad de las adjudicaciones iniciales y por tanto, la libre negociabilidad posterior del bien, pues respecto de este su titular ya tienen el derecho adquirido, que no puede ser afectado por normas posteriores”. [5]RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo / BERNAL MORALES, Andrés, “La cuestión agraria, tierra y post conflicto”, (2014) 117 - 118 p. [6]Artículo 60, 64 y 66 de la C.P. [7]RESTREPO SALAZAR, Juan Camilo / BERNAL MORALES, Andrés, “La cuestión agraria, tierra y post conflicto”, (2014) 117 p. 10 2 Incoder Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira I N C O D E R 04/06/2015 10:46:00 a.m. No.: 20153119592 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Infraestructura 18 18. GASTOS DE ESCRITURACIÓN Y REGISTRO EN PREDIOS OBJETA DE COMPRA Y DECLARADOS DE UTILIDAD PÚBLICA. Mediante memorando No. 201531117644 de fecha 26/05/2015, la Dirección Técnica de Infraestructura solicita concepto jurídico a esta Oficina Asesora Jurídica, planteando en su comunicado lo siguiente: ANTECEDENTES “(...) Muy comedidamente me permito solicitarle su concepto sobre la solicitud elevada mediante derecho de petición a la Territorial Boyacá por parte de la señora Ana Josefa Ochoa, propietaria de los predios Venecia y Lucitania del Municipio de Toca Boyacá, que están en proceso de escrituración, dentro del trámite de compra, por estar estos predios afectados por la Resolución No. 1608 de 2014 por medio de la cual se declaró de utilidad pública e interés social, la adquisición de los predios junto con sus mejoras, construcciones y anexidades, que se encuentren dentro de las cotas 2.670 a 2.673.5 m.s.n.m. de la Represa La Copa. Manifiesta la peticionaria la posibilidad de desagregar el avalúo del terreno con el de las mejoras construcciones y anexidades, para bajar los costos de escrituración y registro.” CONSIDERACIONES PREVIAS De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución". Ahora bien, observa ésta Oficina que el derecho de petición que alude la consulta ha sido radicado el día 12/05/2015 ante la Dirección 103 Conceptos Jurídicos Territorial de Boyacá y corresponde a ésta o en su defecto a la dependencia que eleva la consulta, dar respuesta al peticionario en los términos legalmente establecidos para ello. Todo esto acudiendo para el efecto, al procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo. [1] No obstante lo anterior, es preciso indicar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general, que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En consonancia con lo anterior, es pertinente indicar que la Gerencia General del Incoder expidió la Circular 184 de 2011 en la cual se estableció, entre otros asuntos, lo siguiente: "Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los Jefes de oficina o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple con todos los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada, entre ellos el pronunciamiento jurídico que sobre el asunto realice la oficina solicitante y todos los antecedentes, posiciones y soporte que le permitan a esta Oficina contar con elementos suficientes para resolver la consulta jurídica. No obstante lo anterior, en aras de brindar una orientación jurídica de carácter general, se procede con lo siguiente: ANÁLISIS NORMATIVO Y CONSIDERACIONES El atención a la solicitud y los antecedentes expuestos por el peticionario y la Dirección Técnica de Infraestructura, podemos indicar inicialmente que la Constitución Política en su artículo 58 desarrolla los principios y garantías a la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles; la protección y promoción de formas asociativas y solidarias de propiedad, el reconocimiento del carácter limitable de la propiedad, las condiciones de prevalecía del interés público o social sobre el interés privado, el señalamiento de su función social y ecológica y las modalidades y los requisitos de la expropiación. La Ley 160 de 1994, en sus artículos 31 y 33, en concordancia con la Ley 56 de 1981 en sus artículos 16 y 18 al 24, contemplan los requisitos, formas y procedimientos a seguir por parte de la Nación, los 10 4 Incoder departamentos, los municipios, sus establecimientos públicos entre otros, para decretar la expropiación de bienes rurales de propiedad privada, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en la ley, facultando en el caso en estudio al Incoder, para adquirir mediante negociación directa tierras o mejoras, o decretar su expropiación, con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social en los casos allí previstos. El artículo 1857 del Código Civil establece que la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio y en este sentido es claro que todo acto de disposición sobre bienes inmuebles, debe revestir la solemnidad de ser representado mediante la suscripción de la respectiva escritura pública, sin la cual no es posible transferir la propiedad inmobiliaria. La Ley 1579 de 2012 por la cual se expide el estatuto de registro de instrumentos públicos, en su Artículo 4° establece los tipos de actos, títulos y documentos sujetos al registro indicando que están sujetos a registro los siguientes: “a) Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; (...)” En este orden para efecto de los derechos notariales, la superintendencia de Notariado y Registro mediante Resolución No. 0641 del 25 de enero de 2015 estableció las tarifas de los derechos por concepto del ejercicio de la función notarial para el presente año. Tratándose del impuesto de registro, la Ley 223 de 1995 reglamentada por el Decreto 650 de 1996 dispone que están sujetas al impuesto de registro, en los términos de la referida Ley, las inscripciones de los documentos que contengan actos, providencias, contratos o negocios jurídicos en que los particulares sean parte o beneficiarios que, por normas legales, deban registrarse en las Cámaras de Comercio o en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos. Así mismo tanto la Ley 223 de 1995 como sus decretos reglamentarios, señalan los elementos esenciales del impuesto, lo incluye el hecho generador, la base gravable, tarifa aplicable, entre otros. El artículo 229 de la Ley 223 de 1995 modificado por el artículo 187, Ley 1607 de 2012 establece: “Artículo 229. Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. (...) En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos. 105 Conceptos Jurídicos Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el auto avalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso (...)” En este orden, el Decreto 650 de 1996 en su artículo 3º dispone: “Actos o providencias que no generan impuesto. (...) 1. Igualmente, no generan el impuesto de registro, los actos, contratos o negocios jurídicos que se realicen entre entidades públicas. Tampoco, genera el impuesto de registro, el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato, o negocio jurídico o la proporción del capital suscrito o capital social que corresponda a las entidades públicas, cuando concurran entidades públicas y particulares.” CONCLUSIONES Con base en los anteriores planteamientos y consideraciones, una vez establecida la normativa aplicable al caso planteado, se establece que por parte del Incoder y la peticionaria existe un acuerdo de voluntades para la adquisición de un predio junto con sus mejoras, construcciones y anexidades que ha sido declarado de utilidad pública e interés social mediante Resolución No. 1608 de 2014 según se informa en el escrito objeto de consulta. Visto lo anterior, en consideración de ésta Oficina, es claro que el acto, contrato o negocio jurídico documental objeto de la negociación directa que ha sido elevado a escritura pública por las partes que han intervenido, es un acto jurídico con cuantía que ha sido determinada en la oferta económica presentada por parte del Incoder a la peticionaria, el cual, para efectos de su perfeccionamiento, tanto en materia de derechos notariales como de impuesto de registro, indudablemente ha de cumplir con su pago por la parte que corresponda, en las cuantías, tarifas y límites establecidos en la normativa transcrita, por lo tanto esta Oficina, tanto en materia presupuestal como registral, no encuentra procedente desagregar valores correspondientes a los actos jurídicos que son objeto de pago de derechos de escrituración e impuesto de registro sobre el predio que motiva la consulta. _______________________________________ [1]Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Rad. 1001030600020150000200(2243)-15, 28 de enero de 2015. Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira: 10 6 Incoder No.: 20153125666 I N C O D E R 08/07/2015 01:59:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Coordinación Técnica Cesar 19 19. CABIDA REAL DEL PREDIO ES INFERIOR A LA ADQUIRIDA EN PROYECTO DE SUBSIDIO INTEGRAL DE TIERRAS. PREDIO LA ALCANCIA. Mediante el memorando No. 20153121441 de fecha 16 de junio de 2015, la Dirección Territorial del Cesar, solicita concepto jurídico a esta Oficina Asesora Jurídica para resolver las inquietudes de los beneficiarios del predio “LA ALCANCIA”, ubicado en jurisdicción del municipio de Valledupar, departamento del Cesar. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución", razón por lo cual nos pronunciarnos de la siguiente manera: ANTECEDENTES La Dirección Territorial del Cesar, soporta su consulta en los siguientes antecedentes fácticos y jurídicos: De conformidad con el concepto integral de viabilidad emitido por CORPOICA, fundamentado en la verificación por parte de los evaluadores del proyecto, de que los documentos aportados [1] en la propuesta coincidían en determinar que el área del predio a comprar con el subsidio otorgado correspondía a cincuenta (50) hectáreas, se procedió, mediante la Resolución No. 01190 del 25/05/2011, a adjudicar el subsidio integral de tierras a los proponentes del proyecto D1-CESVAL-020. Con una verificación en terreno, posteriormente se estableció que el predio realmente mide 28 hectáreas 0757 metros cuadrados. Así mismo se resalta lo siguiente: • En la Escritura Pública No. 721 del 31/05/2000, se adquirió este predio sobre un área de cincuenta (50) hectáreas. 107 Conceptos Jurídicos • En el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-9121, se identifica el predio con unos linderos y un área correspondiente a cincuenta (50) hectáreas. • El plano topográfico elaborado por el topógrafo Miguel Cervantes Padilla, es sobre un área de cincuenta (50) hectáreas (Dicho plano, se aportó como base en el proceso del convocatoria). • El concepto del uso del suelo emitido por la Oficina Asesora de Planeación del municipal de Valledupar, expidió el certificado del uso del suelo del predio por un área de cincuenta (50) hectáreas. Con memorando No. 20123151771 del 30/11/2012, la DFT Cesar certificó que frente al proyecto D1-CES-VAL-020 se realizó el desembolso del proyecto productivo el día 2 de noviembre de 2012, por valor de $15.466.819. La Dirección Territorial Cesar mediante memorando No. 20133132867 del 24/07/2013, reiterado con memorando No. 20133125680 solicitó a la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo el inicio del proyecto productivo, toda vez que ya los recursos fueron desembolsados. En dos (2) oportunidades se le puso en conocimiento al vendedor del predio la diferencia de área, pero éste no se pronunció (Ver. Oficios radicados No. (s) 20132149493 y 20142107417). La Subgerencia de Gestión frente a un hallazgo de la Contraloría General de la República, en relación al referido predio, se pronunció en el siguiente sentido: “(...Dentro de la convocatoria pública SIT- 01-2010 se presentó al proyecto D1CES-VAL-020, siendo proponente el señor CLEMENTE SEGUNDO SILVA REINA (...) dicho proyecto logró superar satisfactoriamente todas las fases de evaluación y calificación conforme a los términos de referencia, obteniendo CONCEPTO DE VIABILIDAD, expedido por Corpoica (...) con base en dicho concepto de viabilidad se profirió la Resolución No. 01190 del 25 de mayo de 2011, por medio de la cual se adjudicó el subsidios a 3 familias (...), que se destinó para que los tres beneficiarias compraran el predio denominado LA ALCANCIA, (...) De conformidad con el parágrafo de la cláusula primera del contrato de compraventa, no obstante haberse descrito la cabida y linderos del predio en la escritura pública , “ el inmueble se entrega como cuerpo cierto.(...) en los términos de referencia de la convocatoria dice “ en caso de que el área del plano topográfico difiera del área establecida en los títulos de propiedad del predio, se requerirá que adicionalmente se aporte el certificado de cabida y linderos expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi - IGAC-.” Así las cosas al momento de suscribir el contrato de compraventa, los beneficiarios del subsidio (compradores del predio), accedieron en la compra con la plena convicción de que le predio contaba con un área de 50 hectáreas tomando en cuenta los documentos aportados a la propuesta ... si se llegare a establecer que el vendedor del predio suministro información y documentos mediante los cuales indujo o mantuvo a los compradores y a este instituto en error consideramos que posiblemente se haya incurrido en un presunto delito de estafa, razón por la cual se denunciaría ante la fiscalía”. 10 8 Incoder Con Memorando No. 20143117170 del 27/04/2014, la Subgerencia de Gestión le informó a la Dirección Territorial del Cesar que: “Al momento de suscribir el contrato de compraventa, los beneficiarios del subsidio (compradores del predio), accedieron en la compra con la plena convicción de que el predio contaba con un área de 50 hectáreas tomando en cuenta los documentos aportados a la propuesta ... si se llegare a establecer que el vendedor del predio suministro información y documentos mediante los cuales indujo /o mantuvo a los compradores y a este instituto en error consideramos que posiblemente se haya incurrido en un presunto delito de estafa, razón por la cual se denunciaría ante la fiscalía”. (Negrilla fuera de texto) Esta Oficina Asesora jurídica ya conceptuó sobre este caso en particular a través del Memorando No, 38417 del 23/08/2013, en el que se concluyó lo siguiente: “(...)1.La Corporación de Investigación Agropecuaria -CORPOICA, como Tercero Idóneo contratado para adelantar la visita de campo al predio, eventualmente podría tener algún grado de responsabilidad en la evaluación de la propuesta, razón por la cual, en caso de que no demuestre la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, deberá procederse a expedir el respectivo acto administrativo, mediante el cual se declare el siniestro de los contratos suscritos, por el incumplimiento contractual en las obligaciones a su cargo, para proceder al cobro de la póliza de cumplimiento que los respalda, teniendo en cuenta los términos y vigencia de las garantías y contratos. En caso de requerirse el adelantamiento de alguna acción judicial, como consecuencia del presunto incumplimiento contractual, deberá suministrarse a esta Oficina Asesora Jurídica, además del informe correspondiente, los elementos materiales probatorios que lo respalden. 2. Tal como se anota en el presente escrito, en principio resultan procedentes diversas acciones judiciales que entrañan requisitos, finalidades y/o efectos diferentes. Adicionalmente, es deber de los servidores públicos que tengan conocimiento de un acto ilegal, denunciarlo ante la autoridad competente. De igual forma deberá actuar el servidor público que como supervisor del contrato evidencie incumplimiento a obligaciones contractuales, adelantando las actuaciones administrativas para la declaratoria del siniestro. 3. De conformidad con los diversos efectos que pueden producir las acciones planteadas (civiles, penales, administrativas, conciliatorias, etc.), consideramos pertinente que se realice una valoración conjunta entre la Subgerencia de Gestión y los beneficiarios del Subsidio, dejándose expresa constancia de las circunstancias y efectos evaluados, habida cuenta que como consecuencia de los efectos que produzcan las acciones que se llegaren a interponer, se deberá modificar o revocar el acto administrativo mediante el cual se reconoció el derecho de carácter particular y concreto a los campesinos, para lo cual se requerirá, en principio, que éstos manifiesten su consentimiento expreso y escrito. 109 Conceptos Jurídicos 4. Teniendo en cuenta que en las acciones civiles propuestas se establece como requisito de procedibilidad una conciliación previa, inicialmente podría plantearse ante la instancia conciliatoria correspondiente, un acuerdo con el vendedor, en el que se tenga presente la valoración realizada con los beneficiarios del subsidio y la valoración técnica que efectúe la Subgerencia de Gestión, garantizando en todo caso el cumplimiento de las normas que reglamentan el programa de Subsidio Integral de Tierra, el reglamento del Comité de Conciliación del Instituto y se cumplan los requisitos de procedibilidad judicial (entre otros, los exigidos en el Decreto 1716 de 2009). 5. En lo que respecta al derecho de carácter particular y concreto otorgado a los campesinos mediante la Resolución No. 01190 del 25/05/2011, además de lo manifestado en la conclusión No. 2, es pertinente anotar que su modificación dependerá de los resultados que arrojen los análisis y decisiones misionales, ya que, por ejemplo, si el área del predio actual permite una reformulación del proyecto productivo, garantizando la cabida de las familias beneficiarias en los términos que establece la reglamentación de la convocatoria, y se lograra un acuerdo con el vendedor en cuanto a la restitución del precio entregado en exceso, se podría continuar haciendo uso del predio por parte de los beneficiarios, en los términos técnicos y financieros que arroje la nueva formulación del proyecto. Ahora, si por ejemplo se acude a la acción judicial de Rescisión con fundamento en el consentimiento viciado por el error, y así lo declara el juez de la causa, el predio deberá ser devuelto al vendedor y éste deberá devolver los recursos al Instituto, quedando a cargo del INCODER la reubicación de las familias beneficiarias en un predio con características similares al inicialmente adjudicado, donde además se pueda ejecutar el proyecto productivo que se establezca, en todo caso, respetando los parámetros establecidos en las normas reglamentarias del subsidio. En este orden de ideas, al final corresponderá a la Subgerencia de Gestión la determinación de revocar o no la Resolución No. 01190 del 25/05/2011, de conformidad con los estudios técnicos correspondientes” Teniendo en cuenta lo anterior, debemos también tener en cuenta que tratándose de la Compraventa de Predios Rústicos (predio rural destinado al uso agropecuario), el Código Civil dispone en su artículo 1887 lo siguiente: “Un predio rústicos puede venderse con relación a su cabida, o como una especie o cuerpo cierto. Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato (...)”. (Resaltado y negrilla fuera de texto original) En relación a la venta como Cuerpo Cierto, el artículo 1889 del Código Civil, dispone que: “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio”. Sin embargo, en el inciso segundo del artículo en cita, se establece que “si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el 11 0 Incoder vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos, y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso del artículo precedente”. En este orden de ideas, en la Escritura Pública de Compraventa No. 1.667 del 20 de junio de 2011, se estableció, entre otras cosas, lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA.- Que EL VENDEDOR transfiere el derecho de dominio y la posesión plena que tiene sobre un inmueble consistente en un predio rural Denominado “LA ALCANCIA”, ubicado en la vereda Sabanita región de Azúcar Buena, jurisdicción del Municipio de Valledupar, Departamento del Cesar, (...) y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: (...)”. El predio materia de la venta tiene un área de CINCUENTA HECTAREAS (50 HAS). Se encuentra identificado con la Matrícula Inmobiliaria número 190-9121. PARAGRAFO.- No obstante la cabida y linderos descritos anteriormente el inmueble se entrega como cuerpo cierto.” (Resaltado y negrilla fuera de texto original). Es importante señalar que de conformidad con el Acta de Entrega del predio, al cual además es citada en la Cláusula Cuarta del Contrato de Compraventa, el predio “LA ALCANCIA” fue entregado materialmente a los compradores el 12 de junio de 2011. Por su parte, de conformidad con lo mencionado por la Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo, el pago del precio convenido también fue realizado en su totalidad, mediante “dos pagos de $42.0000.000 el 11/08/2011 y 19/08/2011 a la cuenta de ahorros certificada por el vendedor del predio, señor JOSE GUILLERMO GONZALEZ RODRÍGUEZ”. Legitimidad para actuar del INCODER: Aunque en principio el INCODER no fue parte en el contrato de compraventa, de conformidad con el parágrafo primero de la cláusula quinta de la Escritura Pública No. 1.667 del 20 de junio de 2011 señala que: “los compradores ceden de manera irrevocable a favor del INCODER, todos los derechos y acciones derivadas del contrato de compraventa contenido en la presente escritura pública (...)” (resaltado y negrilla fuera de texto original), razón por la cual, en principio la legitimación en la causa se encuentra en el Instituto, para que interponga las acciones judiciales o administrativas pertinentes, entre otras cosas, para evitar un posible detrimento patrimonial. Sin embargo, es pertinente aclarar los siguientes asuntos: En primer lugar, la cláusula citada atrás no obliga al INCODER, a ejercer los derechos y las acciones que se derivan de la misma, pudiendo hacer uso o no de éstas, de conformidad con lo conveniente que resulte para los intereses del Instituto, en cada caso específico. Y en segundo lugar, dados los posibles y variados efectos que pudieren producirse como consecuencia de las eventuales acciones (civiles, penales, administrativas, conciliatorias, etc.) que se llegaren a adelantar por el Instituto, consideramos pertinente realizar una valoración conjunta entre el Instituto (Subgerencia misional) y los beneficiarios del Subsidio, dejándose expresa constancia de las circunstancias e implicaciones 111 Conceptos Jurídicos evaluadas, habida cuenta que, como consecuencia de los efectos que produzcan las acciones que se llegaren a interponer, sería necesario que se modifique o revoque el acto administrativo mediante el cual se reconoció el derecho de carácter particular y concreto a los beneficiarios del subsidio, para lo cual se requeriría, en principio, del consentimiento expreso y escrito de los titulares del derecho. Como se realizó la visita de verificación al predio y se estableció que no coincide el área del predio entregada materialmente, con el área comprendida dentro de los linderos especificados en el contrato, se justificaría de esta forma la procedencia de la acción en venta como cuerpo cierto, con la finalidad de que se le exija al vendedor la entrega de todo lo comprendido en los linderos establecidos en la escritura pública, o en su defecto, sufra una disminución proporcional del precio, de conformidad con los artículos 1888, 1889 y 1890 del C.C, pero se precisa que según el artículo 1890 del compendio normativo citado, la acción derivada de la venta como cuerpo cierto, ha prescrito, por cuanto establece sobre la PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES RELATIVAS A LA VENTA DE PREDIOS que “ Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año contado desde la entrega”. Presunto Delito de Estafa: De conformidad con el artículo 246 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal), el tipo penal de la estafa es del siguiente tenor literal: “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Resaltado y negrilla fuera de texto original). En relación al precio del predio a adquirir con el subsidio, los Términos de Referencia de Convocatoria SIT-01-2010 establecen en el numeral 2.3.2.3 que “el precio máximo de negociación del predio corresponderá al valor acordado entre las partes (vendedor y comprador), y no podrá ser superior al que se fije en el avalúo comercial que para tal fin se contrate con personas legalmente habilitadas para ello (...).” Esta Oficina Asesora Jurídica no observa actuación ilegal alguna por parte de los beneficiarios del subsidio, habida cuenta que ellos se limitaron a suministrar los documentos requeridos por las normas de la Convocatoria Pública, que, en la práctica, fueron suministrados por el vendedor del predio. Sin embargo, si se hubiera observado algún indicio de actuaciones fraudulentas por parte de los beneficiarios del subsidio, tales como falsificación de documentos, entre otros, dicha información con sus respectivas pruebas debieron ser denunciadas ante la Fiscalía General de la Nación. Se debe proceder a reformular el proyecto productivo, ajustar la UAF y revocar parcialmente la resolución de adjudicación del subsidio para lo cual la Subgerencia de Gestión debe apoyar a la Dirección Territorial Cesar. 11 2 Incoder CONCLUSIONES 1. La Dirección Territorial Cesar debe estimar si presenta denuncia penal contra el vendedor, si considera que el mismo indujo o mantuvo a los tres (3) compradores en error por medio de artificios o engaños. 2. Esta Oficina Asesora Jurídica sugiere reformular el proyecto productivo ajustando al área real del predio, para ejecutar los recursos desembolsado para la ejecución del proyecto productivo, todo con el propósito de prevenir un daño antijurídico dentro del contexto de una buena administración pública, la prevención del daño antijurídico, el adecuado uso de los recursos públicos y con el propósito de evitar que se presenten traumatismos sobre las funciones misionales del INCODER, que le competen a los servidores públicos de la entidad y que puedan conllevar a posibles investigaciones, disciplinarias, fiscales y penales. 3. Con el fin de actualizar, aclarar y corregir el área y los linderos del inmueble “LA ALCANCIA”, adquirido por las tres (3) familias beneficiarias, de conformidad con la instrucción administrativa conjunta suscrita entre el Instituto Geográfico Agustín Codazzi No. 01 y la Superintendencia de Notariado y Registro No. 11 del 20 de mayo de 2010, le corresponde a los propietarios actuales acercarse a la Oficina de Catastro de esa región, y solicitar asesoría para efectuar; primero la corrección a nivel catastral por tratarse de áreas mal calculadas, en este caso se cuenta con linderos claros en los títulos de dominio registrados en la oficina de registro de instrumentos públicos y son verificables claramente en terreno, pero el área comprendida dentro de ellas está mal calculada, ya sea en los títulos mismos y/o en los documentos catastrales. En este evento, la autoridad catastral debe revisar los documentos catastrales, verificar en campo los títulos registrados y si encuentra que está mal calculada el área, la corrige en los documentos catastrales, mantendrá los linderos de que tratan luso títulos de propiedad inscritos en el registro público inmobiliario y expedirá la resolución catastral individual que servirá de base para la emisión de un certificado catastral a presentar para la elaboración de las escrituras públicas de corrección, y segundo, los propietarios debe adelantar el proceso judicial o gestionar la escritura pública de aclaración y/o corrección del área y/o linderos. ___________________________________ [1]Escritura Pública No. 721 del 31/05/2000 (anterior título adquisitivo), Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 190-9121, Certificado de Cabida y Linderos No. 2854754 del 19/02/2010 expedido por IGAC, Concepto de uso del suelo emitido por la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Valledupar y plano topográfico aportado con la propuesta. Abogado: Doris Liliana Vega Zuluaga 113 Conceptos Jurídicos No.: 20153127300 I N C O D E R 17/07/2015 09:37:00 a.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos 20 20. ADQUISICIÓN DE PREDIOS EN ZONA DE RESERVA ESPECIAL INDIGENA. Mediante el Memorando No. 20153124467 de fecha 02/07/2015, la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos solicita concepto jurídico a esta Oficina Asesora Jurídica, planteando en su solicitud lo siguiente: ANTECEDENTES “(...) Dentro del compromiso firmado entre el Gobierno Nacional y las comunidades indígenas, el 23 de octubre de 2013, en Piendamó Cauca, denominado “Minga La María” y cuya selección de los predios está siendo adelantada directamente por la Organización Indígena de Colombia ONIC, se priorizó la adquisición de los predios denominados “EL YAGUAL” y “MONTERIA”, ubicados en jurisdicción del Municipio de Arauca, Departamento de Arauca, con destino a la ampliación del Resguardo Indígena “EL ROMANO”. Iniciado el procedimiento para la compra de los predios en mención, se adelanta el correspondiente estudio de títulos en el cual se obtiene viabilidad jurídica para su adquisición, por corresponder a títulos que acreditan propiedad debidamente inscritos, sin medidas cautelares, embargos o limitaciones que impidan su adquisición. Adelantadas todas las diligencias necesarias para su adquisición y en el momento de la firma de la escritura de compraventa de los dos predios, se recibe información que dichos inmuebles podrían estar dentro de una zona de Reserva Especial Indígena. Por lo anterior, se suspende la firma de las escrituras y se procede a revisar la ubicación de los predios y se puede establecer que EL INCORA, mediante Resolución 047 de 27 de marzo de 1974 constituye una Reserva Especial Indígena “MACAHUAN”, sobre un área aproximada de 18.569 hectáreas y posteriormente mediante Resolución 048 de 29 de noviembre de 1994 se efectúa la conversión de una parte de la Reserva en Resguardo con un área aproximada de 3.767 hectáreas + 9904 M.2. Sin embargo, mediante Resoluciones números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del INCORA, se adjudican como terrenos baldíos, los predios EL YAGUAL y MONTERIA, que se determinó planimetricamente que encuentran localizados en zona de Reserva Indígena. 11 4 Incoder Actualmente el procedimiento de adquisición de los predios en mención, pendiente de la firma de las escrituras de compraventa, se encuentra suspendido hasta tanto se defina el procedimiento a seguir. SOLICITUD DE CONCEPTO. “Comedidamente solicitamos emitir concepto jurídico sobre los siguientes puntos: 1. -Existe viabilidad jurídica para la adquisición de los predios EL YAGUAL y MONTERIA; actualmente ubicados dentro de zona de reserva indígena denominada “San José de Lipa”; por parte del Subgerencia de Promoción. 2. -Determinar si es procedente adelantar el procedimiento de Revocatoria de las Resoluciones de Adjudicación de baldíos del INCORA, por parte de la Dirección Técnica de baldíos adscrita a la Subgerencia de Tierras, por las razones anotadas. 3. -Planteados los anteriores interrogantes determinar cuál es la acción a seguir por el Incoder si la compra de los predios o la revocatoria de las resoluciones de adjudicación; reconociendo solamente el valor de las respectivas mejoras. 4. - Igualmente determinar las consecuencias jurídicas y económicas que tendría para el INCODER, la revocatoria de la adjudicación de baldíos, que se hiciera sobre los terrenos localizados sobre la mencionada Reserva Especial Indígena..” CONSIDERACIONES PREVIAS. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora Jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución". No obstante lo anterior, es preciso indicar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general, que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En consonancia con lo anterior, es pertinente indicar que la Gerencia General del Incoder expidió la Circular No. 184 de 2011 en la cual se estableció, entre otros asuntos, lo siguiente: "Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los Jefes de oficina o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. 115 Conceptos Jurídicos c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple con todos los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada, entre ellos el pronunciamiento jurídico que sobre el asunto realice la oficina solicitante. No obstante lo anterior, en aras de brindar una orientación jurídica de carácter general, se procede con lo siguiente: ANÁLISIS NORMATIVO Y CONSIDERACIONES. Antes de abordar el problema jurídico concreto, es preciso realizar un examen de las normas que regulan el tema de la constitución de las reservas y resguardos indígenas, así como de la revocatoria directa de los actos administrativos para de esta forma abordar las inquietudes planteadas por parte de la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos. Al respecto, esta Oficina considera pertinente tener en cuenta en primera instancia para efectos de absolver las inquietudes relacionadas con la adquisición de los predios objeto de consulta, que aparentemente se encuentran inmersos en una Reserva Indígena y el procedimiento de revocatoria directa allí aludido, lo siguiente: La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia T-379/14, relativa al Derecho a la propiedad colectiva de grupos étnicos sobre territorios, ha reiterado la jurisprudencia al indicar en lo atinente al reconocimiento legal y a la Constitución de las denominadas Reservas Indígenas que [1]: “Reconocimiento legal El ordenamiento jurídico colombiano, en desarrollo de los artículos constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales, ha establecido varias regulaciones sobre los territorios indígenas. En virtud de estas regulaciones, estos pueblos tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras, a autodeterminarse y autogobernarse según sus creencias y prácticas tradicionales dentro de sus jurisdicciones, y a gozar de protección para subsistencia en un territorio libre de interferencias de terceros, entre otras garantías. Como un primer intento de protección de los territorios indígenas, la Ley 135 de 1961 [42] dispuso que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, a solicitud de la División de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, podía constituir resguardos de tierras, en beneficio de los grupos o tribus indígenas que no los poseyeran. Igualmente, se estableció que la adjudicación de terrenos baldíos ocupados por indígenas a personas naturales, sólo sería procedente con el concepto favorable de la División de Asuntos Indígenas. 11 6 Incoder Mediante el Decreto 2001 de 1988, se reglamentó la constitución de resguardos indígenas a favor de grupos o tribus ubicados dentro del territorio nacional, los cuales son entendidos como: “(...) una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales.” En otras palabras, según esta disposición, un resguardo es una forma de propiedad colectiva de la tierra. Igualmente, en el citado acto administrativo se reguló el procedimiento para constituir los resguardos en terrenos baldíos y sobre predios y mejoras del Fondo Nacional Agrario. (...) Posteriormente, la Ley 160 de 1994 consagró como uno de sus objetivos “reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que establezca el Gobierno Nacional.” Mediante Decreto 2164 de 1995, se definió y diferenció, para efectos de la titulación de tierras, el concepto de territorio y reserva indígena, aceptando como parte del territorio, no sólo las áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan tradicionalmente en sus actividades. El artículo 2 del citado acto dispuso: “Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. Reserva indígena. Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines previstos en el artículo 63 de la Constitución Política y la Ley 21 de 1991.” De la misma forma, es necesario nombrar el Decreto 1397 de 1996, el cual creó la Comisión Nacional de Territorios Indígenas, entidad conformada por autoridades estatales, como el Incoder, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio del Interior, entre otras. Las funciones de la Comisión, concretamente en relación con los territorios indígenas, son las de: “1. Acceder a la información consolidada sobre gestión del INCORA respecto de resguardos indígenas durante el período 1980-1996. 2. Acceder a la información y actualizarla, sobre necesidades de las comunidades indígenas para la constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y reservas indígenas y la 117 Conceptos Jurídicos conversión de éstas en resguardo; solicitudes presentadas, expedientes abiertos y estado de los procedimientos adelantados. 1. Concertar la programación para períodos anuales de las acciones de constitución, ampliación, reestructuración y saneamiento de resguardos y saneamiento y conversión de reservas indígenas que se requieran de acuerdo con la información a que se refiere el numeral anterior, para su ejecución a partir de la vigencia presupuestal de 1997(...)” Adicionalmente, es pertinente señalar que el Decreto 2117 de 1969, ya derogado, en su comento confió al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria la creación de zonas de reserva en tierras propiedad del Estado y en número suficiente para la creación de "unidades agrícolas familiares, destinadas a tribus o grupos indígenas que no poseyeran tierras, con miras a su distribución, pero que sin esto reconociera propiedad a favor de los pueblos, pues para para lo anterior existía la figura de los resguardos indígenas.” Bajo esta perspectiva vemos que en virtud de la Ley 135 de 1961 y la Ley 1ª de 1968, el entonces Incora, mediante la Resolución No. 047 de 1974 efectuó la Constitución de la Reserva Indígena con destino a la comunidad Indígena “MACAHUAN” aludida en la consulta y posteriormente mediante Resolución No. 048 de 1994 se constituye una parte de dicha reserva en Resguardo Indígena. DE LA REVOCATORIA DIRECTA DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS Y SU PROCEDIMIENTO. Para efectos de la consulta, resulta importante tener en cuenta que el Decreto 2664 de 1994 (hoy contenido en el Decreto Único del Sector Agropecuario, Pesquero y de Desarrollo Rural No. 1071 de 2015), por el cual se reglamenta el Capítulo XII de la Ley 160 de 1994 y se dictan los procedimientos para la adjudicación de terrenos baldíos y su recuperación, en materia de revocatoria directa de las resoluciones de adjudicación de terrenos baldíos dispone en su Artículo 39 y ss que: “ARTÍCULO 39.- Procedencia. El INCORA podrá revocar directamente, de oficio o a solicitud de parte, en cualquier tiempo, sin necesidad de solicitar el consentimiento expreso y escrito del titular, las resoluciones de adjudicación de tierras baldías proferidas desde la vigencia de la Ley 30 de 1988, y las que se expidan a partir de la Ley 160 de 1994, cuando se establezca la violación de las normas constitucionales, legales o reglamentarias vigentes al momento en que se expidió la resolución administrativa correspondiente. Las resoluciones que se hubieren dictado con anterioridad al 22 de marzo de 1988, fecha en que entró a regir la Ley 30 de 1988, sólo podrán ser objeto del recurso extraordinario de revocación directa con sujeción a las prescripciones generales del Código Contencioso Administrativo.” De igual manera de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos pueden ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 11 8 Incoder 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. Así las cosas vemos que para efectos del procedimiento administrativo de revocatoria directa de los actos administrativos de adjudicación de baldíos como es el caso planteado respecto a los predios objeto de consulta, habrá de acudirse al procedimiento especial respecto a las causales previstas en el Decreto 1465 de 2013 y ss en su defecto acudir al procedimiento previsto en el Artículo 93 del CPACA ya mencionado. CONCLUSIONES Y RESPUESTA A LOS INTERROGANTES. Una vez efectuado el análisis jurídico de la naturaleza de la constitución de las reservas y resguardos indígenas junto con la figura de la revocatoria directa de las adjudicaciones de terrenos baldíos y conocida las implicaciones de la misma frente al caso planteado, es pertinente indicar que el escrito de consulta menciona que mediante Resoluciones números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del INCORA, se adjudicaron como terrenos baldíos, los predios EL YAGUAL y MONTERIA, los cuales según determinación planimetrica, se encuentran localizados en zona de Reserva Indígena “MACAHUAN” que habita las sabanas de San José de Lipa, constituida mediante la Resolución No. 047 de 1974. Posteriormente menciona que dentro de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional y las comunidades indígenas de 2013, actualmente se adelanta un procedimiento de adquisición de tales predios adjudicados, con destino a la ampliación del Resguardo Indígena denominado “El Romano”, indicando que los mismos hacen parte o se encuentran ubicados dentro de la zona de Reserva Indígena denominada “San José de Lipa”. Bajo esta perspectiva, para efectos de absolver los interrogantes, ésta oficina considera procedente abordar en primera instancia el segundo y cuarto interrogante, relacionados con la revocatoria planteada de las Resoluciones números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del INCORA, mediante las cuales se adjudicaron como terrenos baldíos, los predios EL YAGUAL y MONTERIA, para lo cual es preciso tener en cuenta además del acaecimiento de las circunstancias arriba descritas, la situación jurídica de carácter particular que pretende ser modificada, todo ello frente a los derechos adquiridos de los actuales titulares del derecho de dominio del predio transferido con la expedición de los citados actos administrativos, valoración y decisión que corresponde efectuar a la dependencia misional que eleva la consulta. Resulta necesario tener en cuenta que con la expedición de los actos administrativos de transferencia, se consolidó un derecho a favor de los adjudicatarios y así las cosas, podemos hablar que dichas actuaciones administrativa constituyen unas situaciones jurídicas consolidadas que han generado derechos adquiridos en cuanto a la propiedad de los predios que ingresaron a su patrimonio. Sobre el tema, la Constitución Política de 1991 en su artículo 58 protege expresamente, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir 119 Conceptos Jurídicos leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio Constituyente para el cumplimiento de su función. Por vía jurisprudencial, la Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-168 de 1995, expuso acerca de los derechos adquiridos lo siguiente: (...) “e. Derechos adquiridos El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los derechos adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social...” Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales.” (Comillas fuera de texto). Otro elemento a tener claro, tiene que ver con las consecuencias jurídicas, para lo cual es necesario señalar que respecto a los efectos jurídicos de la revocatoria directa, la Sección Primera del Consejo de Estado [2] ha sostenido lo siguiente: “(...) Cuando la revocación se ha fundado en razones de mérito u oportunidad no se desdice la legalidad del acto revocado; produce efectos constitutivos para el interesado, ya que lo coloca ante una situación nueva, dándole derecho, incluso, a ser indemnizado por los beneficios de que resulta privado o por los perjuicios que se deriven de la decisión de revocatoria” Bajo los anteriores parámetros, en consideración de ésta oficina, es claro que la revocatoria planteada de las Resoluciones números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 del INCORA, mediante las cuales se adjudicaron como terrenos baldíos, los predios EL YAGUAL y MONTERIA, sería una decisión unilateral de la administración que produciría ante todo un efecto, común a todos los actos jurídicos, que consiste en la modificación del ordenamiento jurídico existente para los mismos, es decir, crea, modifica o extingue una situación jurídica, lo cual se traduce en que en su orden crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, por lo que en este sentido, puede surgir entonces para los adjudicatarios, el derecho a que por vía judicial sea indemnizado por los perjuicios que se deriven de la decisión de revocatoria, cuya valoración 12 0 Incoder y decisión, como se ha mencionado, corresponde efectuar a la dependencia misional que eleva la consulta. Ahora bien, en cuanto a la viabilidad jurídica para la adquisición de los predios EL YAGUAL y MONTERIA, ésta oficina de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, no cuenta con la facultad legal de emitir viabilidad para efectos de la adquisición o no de los mismos, máxime cuando mencionan los antecedentes de la consulta, que se ha adelantado el trámite y obtenido la viabilidad jurídica para su adquisición. No obstante lo anterior, en aras de absolver el interrogante planteado se informa que observada la Resolución No. 047 del 27 de marzo de 1974, por la cual se constituye una zona de reserva especial con destino a la población Indígena de MACAHUAN, Municipio de Arauca en sus considerandos se dispuso: “En relación con las tierras que ocupan los colonos y que se encuentran dentro del área demarcada para la reserva, el Instituto se encuentra facultado legalmente para la adquisición de tierras que permitan dotar de ellas a las comunidades indígenas, al tenor de lo establecido por el artículo 23, numeral 3º de la ley 4 de 1973”. Así mismo, vale la pena señalar lo contenido en el artículo segundo de la referida Resolución, en el sentido regular las situaciones colonos con propiedad previa a la constitución de la Reserva indígena (que según lo señalado en el Memorando, es el caso de los adjudicatarios de los predios EL YAGUAL y MONTERIA), previendo entre otras cosas lo siguiente: “(...) La gerencia General, con cargo al Fondo de adquisición de tierras del Instituto, llevará a efecto, según el cargo, la negociación voluntaria o la expropiación de las mejoras plantadas o adquiridas por colonos dentro de la zona de reserva, con anterioridad a la fecha de aprobación del acto de constitución de la reserva” (subrayado fuera de texto) Esto es relevante tenerlo en cuenta, pues como se mencionó anteriormente se trató de adjudicaciones realizadas bajo el principio de legalidad, antes de la constitución de la reserva indígena y sin que para el momento, exista un resguardo constituido sobre dichos predios. Así mismo, ante la derogatoria expresa de la Ley 4 de 1973 por el Artículo 111 de la Ley 160 de 1994, en lo relacionado con la adquisición de tierras, para efectos de la adjudicación o ampliación de los resguardos indígenas, el Artículo 3º de la Ley 160 de 1994 también dispuso: “ARTÍCULO 3o.- Adquisición directa de tierras por el INCORA. Con el objeto de dar cumplimiento a los fines de interés social y utilidad pública definidos en la Ley 160 de 1994, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria podrá adquirir tierras o mejoras rurales mediante negociación directa, o decretar su expropiación, en los siguientes casos: 1.- Para la adjudicación de tierras en favor de las comunidades indígenas que no las posean; o cuando la superficie donde estuvieren establecidas fuere insuficiente; o para adquirir las tierras o mejoras necesarias, cuando estuvieren ocupadas por personas que no pertenezcan a la respectiva parcialidad. 121 Conceptos Jurídicos Para el cumplimiento de estos programas el Instituto estudiará las necesidades de tierras de las comunidades indígenas, a efectos de dotarlas de las superficies indispensables que faciliten su adecuado asentamiento y desarrollo.” En este orden de ideas, a pesar que los predios EL YAGUAL y MONTERIA que fueron adjudicados mediante las Resoluciones números 02755 y 02762 de noviembre 21 del 2.000 por parte del INCORA, se encuentran dentro de la reserva indígena constituida mediante Resolución No. 047 de 1973, en principio esta oficina conforme la normativa transcrita y los documentos allegados, no avizora obstáculo jurídico que impida al Instituto dar continuidad al proceso que se adelanta para su adquisición con destino a la ampliación del Resguardo Indígena “El Romano” mencionado en la consulta. No obstante lo anterior, se recomienda evaluar las consecuencias jurídicas expuestas que se derivan de la revocatoria de los actos administrativos de adjudicación de tales predios, versus la priorización efectuada para la adquisición de los mismos en el marco del el cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional y las comunidades indígenas. __________________________________________________ [1]Sentencia T-379 de 2014 (13 de junio, Corte Constitucional, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [2]Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 13 de abril de 2000. Rad. 5363. C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira No.: 20153134361 I N C O D E R 26/08/2015 12:04:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Territorial Bolívar 21 12 2 Incoder 21. PÉRDIDA DE FUERZA DE EJECUTORIEDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE ADJUDICACIÓN DE BALDÍOS. Mediante memorando No. 20153132476 de fecha 19/08/2015, la Dirección Territorial Bolívar Solicita concepto jurídico a esta Oficina Asesora Jurídica, planteando en su comunicado lo siguiente: ANTECEDENTES. “(...) Tiene vigencia y debe ordenarse la inscripción en la ORIP respectiva, de una Resolución de Adjudicación de Baldíos expedida en 1999 por el extinto INCORA? Aplica para estos actos la pérdida de fuerza ejecutoria?” CONSIDERACIONES PREVIAS. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución". Ahora bien, observa ésta oficina que la petición que alude al requerimiento efectuado por la Defensoría del Pueblo que ha sido radicada ante la Dirección Territorial Bolívar y corresponde a ésta, dar respuesta al peticionario en los términos legalmente establecidos para ello. No obstante lo anterior, es preciso indicar que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica son orientaciones de carácter general, que no comprenden la decisión o solución de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En consonancia con lo anterior, es pertinente indicar que la Gerencia General del Incoder expidió la Circular 184 de 2011 en la cual se estableció, entre otros asuntos, lo siguiente: "Podrán solicitar concepto jurídico a la Oficina Asesora Jurídica, los Jefes de oficina o sus subalternos que tengan dentro de sus funciones ésta competencia específica, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Las consultas deberán realizarse por escrito y contendrán una formulación clara y precisa del punto materia de cuestionamiento, duda o desacuerdo, respecto a la interpretación de un determinado texto jurídico. b) La solicitud de consulta deberá acompañarse del pronunciamiento jurídico realizado por la oficina solicitante. c) Indicar y remitir en la petición todos los antecedentes, las posiciones debidamente sustentadas que sobre el tema se hayan efectuado, incluyendo la de la dependencia o Dirección Territorial solicitante y los 123 Conceptos Jurídicos conceptos emitidos anteriormente sobre la materia objeto de consulta, si a ello hubiere lugar." En este orden de ideas, se resalta que la asesoría solicitada no cumple con los requisitos establecidos en la Circular 184, antes citada, entre ellos el pronunciamiento jurídico que sobre el asunto realice la oficina solicitante y un recuento claro y preciso de los antecedentes que la soportan. Al respecto, esta Oficina hace un llamado, en el sentido de evitar este tipo de consultar, que no plantean el problema jurídico ni cuentan con un contexto claro lo soporte. CONCLUSIONES No obstante lo anterior, en aras de brindar una orientación jurídica de carácter general que de alguna manera, contribuya en absolver el interrogante planteado, se procede a manifestar lo siguiente: DE LA PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Al respecto señala el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA: “(..) Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia. (...)” De las causales estatuidas por la legislación administrativa, se tienen entonces cinco (5) situaciones específicas y concretas que dan luces, respecto a la procedencia del fenómeno jurídico también denominado como decaimiento del acto administrativo. De la redacción de la norma, es claro y no admite interpretación en contrario, o vaguedad alguna, que la pérdida de ejecutoriedad, solo procede para los actos administrativos debidamente ejecutoriados. Por lo tanto los términos para el respectivo decaimiento solo pueden contabilizarse a partir de la ejecutoriedad del acto administrativo, y esto es conforme al C.P.A.C.A es: “(...) Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 12 4 Incoder 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo (...)” Ahora bien, respecto del caso concreto ha de tenerse en cuenta que la norma reza literalmente que los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y solamente perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los casos arriba enunciados. Al respecto vale señalar los artículos 88 y 89 del referido Código, de la siguiente manera: “Artículo 88. Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Artículo 89. Carácter ejecutorio de los actos expedidos por las autoridades. Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad. Para tal efecto podrá requerirse, si fuere necesario, el apoyo o la colaboración de la Policía Nacional (...)”. Del escrito de consulta se extrae la existencia de una Resolución expedida por parte del Incora en el año 1999 y al parecer no se ha efectuado el registro de la misma ante la ORIP correspondiente. De lo anterior, vale resaltar que a pesar que han pasado más de 15 años desde el momento de la adjudicación, dicho acto administrativo se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, por lo tanto corresponde al adjudicatario su ejecución, es decir, la inscripción de la misma ante la ORIP correspondiente. Igualmente ha de tenerse en cuenta que el decaimiento del acto, procede solo cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme el acto administrativo, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos, situación que en consideración de ésta oficina, frente a la hipótesis planteada en la consulta, no se encuentra en cabeza del Incoder, pues como se ha mencionado, tal ejecución y/o inscripción del acto administrativo ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos -ORIP, corresponde en este caso al adjudicatario, por lo tanto, no puede predicarse en este caso el decaimiento y/o pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo que en principio goza de presunción de legalidad, que a su vez no ha sido anulado por la 125 Conceptos Jurídicos jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y además, su ejecución o inscripción ante la ORIP que no es competencia del Incoder adelantar. Ahora bien como se mencionó anteriormente, es deber de la Dirección Territorial estudiar cada uno de los eventos que cobijan el decaimiento administrativo, toda vez que en su consulta no se abordan los antecedentes ni elementos precisos, que le permitan a esta Oficina Asesora Jurídica pronunciarse sobre las demás causales. Abogado: Omar Alfredo Gamboa Pereira No.: 20153135078 I N C O D E R 31/08/2015 01:48:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo 22 12 6 Incoder 22. ADJUDICACIÓN PREDIO DEL F.N.A A SOLICITANTE CON PENA PRIVATIVA. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos y conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución". Ahora bien, corresponde a ésta, dar respuesta a la Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo en los términos legalmente establecidos para ello. OBJETO DE LA CONSULTA Solicita la doctora Helga Inés Díaz Carrillo, en su calidad de Directora Técnica de Ordenamiento Productivo, que por parte de esta Oficina Asesora Jurídica se expida un concepto respecto a la posibilidad de adjudicar la parcela No 40 del lote de terreno California, jurisdicción del municipio de Pueblo Rico, departamento de Antioquia a nombre del señor José Vidal Galeano Vásquez, identificado con la cédula de ciudadanía No 70.001.308, teniendo en cuenta que ha suscrito diligencia de compromiso con el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó Antioquia, para poder gozar del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, dentro del proceso penal seguido contra él, como responsable de la comisión del delito de USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO. En ese contexto, del análisis de la solicitud y los antecedentes expuestos por el peticionario y fundamentado en la competencia concedida a la Oficina Asesora Jurídica, en virtud del numeral 1° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, referido a: esta dependencia se pronuncia en el presente asunto, argumentado en las tipificaciones normativas contenidas en: · Ley 599 de 2000 · Ley 160 de 1994 Articulo 24 · Acuerdo del Consejo Directivo 349 de 2014 ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES La ley 160 de 1994 en su artículo 24 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 24.Serán elegibles como beneficiarios de los programas de reforma agraria los hombres y mujeres campesinos que no sean propietarios de tierras y que tengan tradición en las labores rurales, que se hallen en condiciones de pobreza y marginalidad o deriven de la actividad agropecuaria la mayor parte de sus ingresos. Dentro de los criterios de selección que establezca la Junta Directiva deberá darse atención preferencial a la situación en que se hallan las mujeres campesinas jefes de hogar y las que se encuentren en estado de desprotección social y económica por causa de la violencia, el abandono o la viudez y carezcan de tierra propia o suficiente. 127 Conceptos Jurídicos La Junta Directiva establecerá los criterios de selección, las prioridades y los requisitos que deben cumplir los campesinos y señalará la forma en que debe otorgarse el subsidio para la adquisición de inmuebles rurales. Acuerdo 349 de 2014 “Por el cual se establece el reglamento general de selección de beneficiarios, adjudicaron y regularización de la tenencia de los bienes ingresados al Fondo Nacional Agrario en cabeza del Incoder y se deroga el Acuerdo 266 de 2011” en su artículo 8º establece lo siguiente: Artículo 8º: Prohibiciones para la adjudicación. No podrá hacerse la adjudicación de tierras ingresadas al Fondo Nacional Agrario. Numeral 7º Las personas requeridas por las autoridades para el cumplimiento de pena privativa de la Libertad impuesta mediante sentencia condenatoria en firme. Uso de Documento Público Falso. La conducta penal por la cual el señor José Vidal Galeano Velásquez, fue condenado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó Antioquia, está comprendida en la Ley 599 de2000 - (Código Penal) Titulo IX Delitos contra la fe pública, Capitulo III De la Falsedad en documentos, y descrita de la siguiente manera: “Artículo 291.Uso de documento falso. El que sin haber concurrido a la falsificación hiciere uso de documento público falso que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años”. A su vez el Artículo 64 del mismo Código señala respecto a la figura de Libertad condicional lo siguiente: “El Juez concederá la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres (3) años, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la ejecución de la pena”. CONCLUSIONES En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, y sin entrar a calificar la conducta del señor Galeano Velásquez, podemos concluir que si bien es cierto fue beneficiado por el subrogado penal, consistente en la suspensión provisional de la pena, también lo es, que existe de por medio una sentencia condenatoria, en firme y de pena privativa de la libertad, proferida por autoridad judicial de la República, circunstancia que coloca al Instituto en la imposibilidad de adjudicar la parcela No 40 de conformidad con la expresa prohibición citada ut supra. Abogado: Eduardo Alberto Uricoechea Torres No.: 20153218698 I N C O D E R 01/06/2015 10:49:00 a.m. Origen: Subgerencia de Gestión y Desarrollo Productivo 23 12 8 Incoder Destino: Subgerencia de Promoción, Seguimiento y asuntos étnicos 23. PROCESOS RESTRUCTURACIÓN RESGUARDOS INDÍGENAS. CLARIFICACIÓN Mediante el memorando Radicado No. 20153116310 del 20/05/2015, la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos solicita concepto jurídico dentro del marco de las competencias de la Oficina Asesora Jurídica, en relación con el estudio de la referencia. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución", razón por lo cual nos permitimos pronunciarnos de la siguiente manera: ANTECEDENTES Atendiendo las instrucciones del Gerente General, el Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos anexa a la solicitud de concepto, el estudio titulado “Datos para la Historia de la Propiedad Territorial Indígena en el Suroccidente Colombiano”, elaborado por el señor Fernando Mayorga García. CONSIDERACIONES Esta Oficina dividirá el análisis de la obra de la siguiente manera; contractual, sustantivo - competencia funcional de la entidad y procedimental. ASPECTOS CONTRACTUALES Para determinar el alcance del estudio encomendado al autor, debemos acudir en primer lugar al vínculo contractual que soporta la relación con el Incoder y que desprenden las obligaciones de la partes, en concreto con la Organización Internacional de las Migraciones -OIM. - Se suscribió Convenio de Cooperación No. 00788 del 20 de diciembre de 2011, cuyo objeto contractual consistía en: “Cláusula Primera.- aunar recursos técnicos, administrativos y financieros entre las partes, traducidos en asesoría técnica, apoyo operativo y logístico, apoyo a la investigación de campo socio cultural, capacitación en las actividades relacionados con el reconocimiento histórico y legal de las tierras de los resguardos indígenas coloniales y republicanos, previa clarificación de la vigencia legal de los títulos, para procurar a las comunidades indígenas que conservan títulos de origen colonial y republicano, el goce del derecho a la propiedad de sus resguardos mediante la reestructuración, el saneamiento, ampliación y constitución de resguardos, como medio básico de conservación de su cultura étnica, de respeto a su identidad, a su forma de gobierno y como factor de libertad, y como una estrategia de estabilización socio 129 Conceptos Jurídicos económica, de mejoramiento de su condiciones de vida y de prevención del desplazamiento forzado y del despojo de sus tierras”. Por su parte, observamos que existe la cláusula segunda que describe el alcance del objeto contractual, entre lo que podemos destacar: “a) Apoyar y asesorar el Incoder en investigación histórica, etnográfica, social, cultural y jurídica al Incoder para la elaboración de los estudios técnicos, jurídicos, antropológicos y socio económicos, requeridos dentro de los procedimientos administrativos de clarificación de la propiedad que adelantara dicha entidad, para determinar la existencia y vigencia legal de los título s de resguardos de origen colonial y republicano; b) Apoyar y asesorar al Incoder en investigación histórica, etnográfica, social, cultural y jurídica para la elaboración de los estudios técnicos, jurídicos, antropológicos y socio económicos, requeridos dentro de los procedimientos administrativos de reestructuración de los resguardos de indígenas de origen colonial y republicano, sobre los terrenos que conservan las comunidades a título individual y colectivo de los antiguos resguardos, los predios del Fondo Nacional Agrario, los inmuebles adquiridos por las comunidades en cada resguardo y otros entregados y donados por instituciones; c) Aportar mediante trabajos técnicos e investigación de campo los elementos socioeconómicos, culturales y técnicos necesario para el Incoder determine las necesidades de tierras de acuerdo a los usos y costumbres: ETNOUFI áreas de conservación o protección ecológica, áreas culturales, áreas comunales, áreas de producción individual de las comunidades de los resguardos indígenas de origen colonial y republicano (...)”. Además, la cláusula sexta “Compromisos de los sujetos cooperantes” señala lo siguiente: “1) De la OIM con arreglo a la ficha del proyecto (anexo 1): b) Preparar el plan operativo detallado que sirve de marco de referencia y guía para la ejecución del Convenio; (...) g) Contratar con los asesores, expertos y el personal necesario para el desarrollo del objeto del Convenio de conformidad con las instrucciones que reciba el Comité Coordinador; (...) k) Preparar y divulgar un documento que, con base en un enfoque de sistematización de experiencias y lecciones aprendidas coadyuve la validación y mejor aprovechamiento social de los productos obtenidos como resultado de la ejecución del presente Convenio”. [1] - En el marco del Convenio No 00788 de 2011, la OIM suscribió un contrato de prestación de Servicios (PS-6586) con el señor Mayorga García, en su calidad de contratista independiente, sin que existiese subordinación en la presentación de los servicios profesionales para la ejecución y cumplimiento de lo dispuesto en el Convenio antes referido. [2] Según el Anexo B del contrato, se evidencia que su objeto general consistía en la prestación de: “(...) servicios profesionales en la realización de estudios y conceptos de los títulos de resguardos de origen colonial y republicano desde la perspectiva tanto del derecho indiano, como de la legislación general de la Nación y de la legislación especial indígena, en los cuales se 13 0 Incoder determinen los fundamentos históricos, sociales y jurídicos de los mismos como elementos de juicio necesarios, para que el Incoder pueda tomar decisiones de fondo en los procedimientos de Clarificación de títulos señalados, así como prestar asesoría en aspectos históricos, investigativos, sociales y jurídicos dentro de los procedimientos de clarificación de la propiedad de los títulos de los resguardos indígenas de origen colonial y republicano que el Incoder adelantará en el Cauca y Nariño y otras zonas del país”. (Negrilla fuera de texto) - Finalmente, evidenciamos la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales No. 0559 del 24 de enero de 2014, celebrado entre el Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos y el señor Fernando Humberto Mayorga García, cuyo objeto general consistía en: “Prestar sus servicios profesionales de apoyo jurídico, para la ejecución del plan interno de trabajo relacionado con la constitución, ampliación, dotación y el saneamiento a resguardo de origen colonial y republicano de acuerdo con la priorización concertada por las mismas comunidades, así como sustanciar expediente de concordancia con la actividad misional de la Subgerencia de Promoción, seguimiento y asuntos étnicos”. [3] En concreto, se resaltan dos obligaciones específicas que consideramos oportuno señalar: “b) Elaborar conceptos históricos - jurídicos sobre la vigencia legal de los títulos de los resguardos de origen colonial en los procedimientos administrativos de clarificación de la propiedad y de reestructuración o constitución de resguardos que adelante el Incoder; c) Elaboración de un estudio histórico jurídico que dé cuenta de la evolución del reconocimiento y vigencia de la propiedad territorial de los resguardos indígenas de origen colonial y republicano así como de los aspectos más relevantes de los procedimientos administrativos de clarificaciones de la vigencia de la propiedad y de reestructuración o constitución de resguardos (...)”. (Negrilla fuera de texto) Así de la relación contractual con el Señor Mayorga García, se evidencian dos (2) escenarios: 1) Un Convenio de Cooperación No. 0788 de 2011, que previa un alcance y obligaciones principales en cabeza de la OIM, dirigidas al Incoder, entre las cuales se destaca la función de apoyo y asesoramiento en investigaciones relacionadas con los procedimientos de clarificación y reestructuración de los resguardos de origen colonial y republicano, en donde entre otros aspectos, existen los componentes históricos y jurídicos. En función de lo anterior, la Organización suscribió contrato de prestación de servicios con el Consultor Mayorga, entre los cuales sin que existiese subordinación con el Beneficiario (Incoder), tuvo a cargo la elaboración de estudios u conceptos (históricos y jurídicos) de los títulos de resguardos de origen colonial y republicano, para que servirán de elementos de juicio para que el Instituto cumpliera su función de adelantar procesos de clarificación en los términos del artículo 85 de 131 Conceptos Jurídicos la Ley 160 de 1994. Además es necesario recalcar que cualquier resultado de la ejecución de los contratos, entre los que se destaca el producto aportado por el señor Mayorga, está sometidos a un régimen de confidencialidad y derechos de autor, respecto al Instituto. 2) Por el otro lado, existe un contrato de prestación de servicios profesionales, sin subordinación laboral, en donde el Contratista presta sus servicios profesionales, a la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos étnicos - Incoder para la ejecución del plan interno de trabajo relacionado con la constitución, ampliación, dotación y el saneamiento a resguardos de origen colonial y republicano, entre los que se destaca también obligaciones dirigidas a la elaboración de conceptos jurídicos e históricos respeto a la vigencia legal de los títulos, junto con la evolución un estudio histórico jurídico en relación con la evolución del reconocimiento y vigencia de la propiedad territorial de los resguardos indígenas de origen colonial y republicano. En este caso, tenemos un contrato cuya naturaleza es propia de los contratos de prestación de servicios regulados por las normas de contratación estatal, y en el cual se destaca los servicios profesionales prestados al Instituto. En conclusión desde la óptica contractual, tanto en el contrato derivado que suscribió la OIM en el marco del Convenio de Cooperación No. 0788 de 2011, como en el contrato de prestación de servicios No. 0559 de 2014, tenemos que el señor Mayorga, tenía como funciones, entre otras, elaborar conceptos y estudios de naturaleza jurídica, [4] que se constituían en elementos de análisis para el Incoder, en especial respecto a los procesos administrativos que adelanta la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos étnicos, los cuales no podrían ser considerados una posición oficial per se para el Instituto. Además existe un régimen de protección de derechos de autor y confidencialidad, al cual está sometido los productos entregados y que debe respetar el Contratista, incluyendo para el efecto la posibilidad de autorizar o no sus publicaciones. Aspectos sustantivos En este caso, cualquier decisión que se adelante en el marco de los procedimientos administrativos de clarificación y reestructuración de los resguardos de origen colonial y/o republicano en los términos del artículo 85 de la Ley 160 de 1994 y conforme a las disposiciones previstas en el artículo 74 del Decreto 1465 de 2013 y el Decreto 2164 de 1995, deben provenir de decisiones administrativas y regladas que respondan a la competencia funcional que recae en el Incoder, en especial en la Subgerencia de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos. En concreto, debe tenerse presente que el proceso de reestructuración de los resguardos de origen colonial, previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, son competencia del Incoder en los términos previstos en el artículo 85 de la Ley 160 de 1994. Lo anterior detallado por el Decreto 3759 de 2009, cuyos numerales 16 y 17 del artículo 4° señalan en cabeza del Incoder las funciones de ejecutar los procedimientos de reestructuración de los resguardos indígenas y clarificación de tierras de estas comunidades Bajo el amparo de estas 13 2 Incoder competencias funcionales, es que vale la pena analizar una de las conclusiones que señala el señor Mayorga en su estudio, en cuanto a que: “El Estado Colombiano tiene la obligación de definir si las tierras ocupadas por las comunidades indígenas, son o no de su propiedad, para lo cual se hace necesario un estudio caso por caso [...]”. Lo anterior es importante, habida cuenta que el Instituto requiere estudiar en forma detallada, cada uno de los casos, para que aplicando los procedimientos administrativos de su competencia y atender las distintas normatividades aplicables para estos casos (entre otros, aquellas identificadas por el autor), pueda determinar si las tierras son o no de propiedad de las comunidades indígenas. Ahora bien, es clave resaltar que el estudio se enfoca principalmente en datos históricos y normatividad de la época, sin abordar otras fuentes formales aplicables, como los principios generales derecho, la jurisprudencia y decisiones emanadas por autoridades administrativas. Estas fuentes, que se convierten en insumos adicionales para el análisis del procedimiento administrativo, no son encontradas en la obra, pese a que son necesarios para la toma de decisiones del INCODER. Por ejemplo, tenemos aquellas decisiones judiciales que reconocieron tierras a comunidades indígenas y que dieron tránsito a cosas juzgadas, así como aquellos actos administrativos ejecutoriados y que gozan del principio de legalidad, como por ejemplo las constituciones de resguardos o adjudicaciones de baldíos. Aspectos procedimentales En lo atinente al procedimiento administrativo de clarificación, al derogarse el Decreto 2663 de 1994 por el artículo 75 del Decreto 1465 de 2013, el cual reglamentaba los Capítulos X y XIV de la Ley 160 de 1994, en lo relativo a los procedimientos de clarificación de la situación de las tierras desde el punto de vista de la propiedad, de delimitación o deslinde de las tierras del dominio de la Nación y los relacionados con los resguardos indígenas, el artículo 74 Ibídem señaló que el procedimiento de clarificación de los resguardos de origen colonial o republicano se tramitarían por lo previsto en los artículos 48, 49, 50, 51 y 85 de la Ley 160 de 1994. Por lo tanto, tenemos que el Incoder de conformidad con lo señalado por el artículo 85 de la Ley 160 de 1994, tiene la función de adelantar la reestructuración de los resguardos de origen colonial, existiendo para lo anterior un requisito de previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos con las tierras poseídas por los miembros de la parcialidad a título individual o colectivo, y los predios adquiridos o donados a favor de la comunidad por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, ahora Incoder u otras entidades. Como ya lo señalamos, a la fecha el proceso de clarificación exigida para comunidades indígenas debe tramitarse por lo previsto en el Capítulo X Ibídem, sin embargo respecto al procedimiento por medio del cual se debe aplicar, esta Oficina Asesora Jurídica elaboró el concepto con Radicación No. 20133145567 de 2013 (4 de octubre) y el cual se complementa de la siguiente forma: 133 Conceptos Jurídicos Tenemos el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 624, el cual señala: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Existe el artículo 40 Ibídem que menciona: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. En sustento de la anterior disposición, al ser el Decreto 1465 de 2013 una norma relacionada con procedimientos concernientes a la sustentación, trámite y ritualidades de juicio respecto a los procedimientos administrativos agrarios, prevalecería desde el momento en que empezó a regir. En lo que tiene que ver con aquellos recursos, prácticas de pruebas decretadas, audiencias convocadas, diligencias iniciadas y los términos que hubieren empezado a regir, incidentes en cursos y notificaciones que se estén surtiendo, antes a la entrada en vigencia del Decreto 1465 de 2013, se regirán con la normatividad aplicable en el momento, que en para el caso sería el Decreto 2663 de 1994. Por su parte, el artículo 75 del Decreto 1465 de 2013 derogó expresamente el Decreto 2663 de 1994, el cual en sus capítulos II establecía el procedimiento de Clarificación en resguardos indígenas y tierras de las comunidades negras y V el deslinde de tierras de resguardo indígenas y las adjudicaciones a las comunidades negras, por lo que en relación con las diligencias y actuaciones nuevas habrá de aplicar el procedimiento establecido en el Decreto 1465 de 2013, toda vez que en virtud del citado mandato legal, las normas sobre sustanciación y ritualidades de los juicios tienen efecto general inmediato, salvo como se expresó anteriormente dichas sustentaciones y ritualidades se estén rigiendo por el Decreto 2663 de 1994. Frente a lo anterior, vale la pena reiterar lo señalado por el artículo 74 del Decreto 1465 de 2013 de la siguiente manera: “Los procedimientos de delimitación o deslinde de las tierras de resguardos y de las adjudicadas a las comunidades negras, al igual que el procedimiento de clarificación de la propiedad sobre la vigencia legal de los resguardos indígenas de origen colonial, se tramitarán conforme a 13 4 Incoder las disposiciones previstas en los artículos 48, 49, 50, 51 y 85 de la Ley 160 de 1994”. De lo contenido en los referidos artículos de la Ley 160 de 1994, se evidencia aspectos procedimentales en relación con el procedimiento administrativo de la clarificación, como por ejemplo el artículo 49 cuando expresa que para efecto de publicidad, la providencia que inicie las dirigencias administrativas de clarificación de la propiedad, deslinde o determinación de la indebida ocupación de baldíos, será inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondientes; así mismo señala que se practicará una diligencia de inspección ocular con intervención de peritos, si así lo solicitan los interesados y sufragan los gastos que demande la diligencia. En caso contrario, el Instituto dispondrá que se efectúe con funcionarios expertos de la entidad, y en el artículo 50 se establece que contra las resoluciones del Gerente General del Incora, hoy Incoder, que decidan de fondo los procedimientos que se regula en este capítulo (clarificación de la propiedad, deslinde y recuperación de baldíos) sólo procede el recurso de reposición en los términos del Código Contencioso Administrativo, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo. Ahora bien, es claro que los artículos mencionados regulan buena parte del procedimiento para las referidas diligencias administrativas, para el caso clarificación, que si bien no contemplan concretamente un procedimiento detallado, puede llenarse su vacío y acudiéndose al fenómeno jurídico de la remisión, llenarlo con las normas que regulan casos o materia semejantes, como es el caso del Decreto 1465 de 2013. Creemos que en este caso, no existe una laguna normativa, pues debe acudirse a un sentido integracionista y armonizador con el objeto de superar cualquier duda o dificultad en la interpretación o aplicación del procedimiento administrativo. [1] Bajo esta perspectiva encuéntrese en el Capítulo II del referido Decreto, los llamados “Aspectos procedimentales comunes a los procedimientos agrarios”, entre los cuales se enlistan las siguientes etapas procesales: Etapa previa, valoración de la información previa, resolución inicial, publicidad de la resolución inicial, recursos frente a la resolución inicial, solicitud y aporte de pruebas, carga de la prueba, auto de pruebas, inspección ocular, práctica de la diligencia de inspección ocular, identificación predial, mensura, planos y redacción técnica de linderos, aporte de prueba que no requieren verificación en campo, cierre de la etapa probatoria y remisión del expediente para decisión de fondo, resolución final, notificaciones y recursos y acción de revisión ante el Consejo de Estado. Todas estas etapas procesales, son un reflejo y transcripción de lo que se contemplaba para los mismos procedimientos en el Decreto 2663 de 1994. Así desde la hermenéutica jurídica, dígase que el procedimiento de clarificación de la propiedad sobre la vigencia legal de los resguardos indígenas de origen colonial, cuenta con una normatividad aplicable conforme a los aspectos del orden procedimental indicado en los citados 135 Conceptos Jurídicos artículos de la Ley 160 de 1994 y al procedimiento señalado por las demás normas comunes relacionado con el trámite administrativo agrario. Por último, es importante tener en cuenta que a pesar de las citadas etapas procesales señaladas, no debe perderse de vista los principios asociados a las garantías procesales, en donde el debido proceso debe ser respetado por la entidad operadora del procedimiento administrativo, en los términos del inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo. Estos últimos principios constitucionales que rigen tanto la función judicial como administrativa, deben acompañarse con el concepto de razonabilidad que debe regir todas las actuaciones, al señalarse que todo juicio o raciocinio debe estar conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto, acudiendo para toda interpretación a un criterio finalista que tome en cuenta las metas y objetivos previstos en la Constitución Política de conformidad con el caso concreto. [2] Por lo anterior, creemos desde esta Oficina Asesora Jurídica que no debe señalarse la existencia de un vacío normativo con fundamento a paralizar los respectivos proceso de clarificación sobre la vigencia legal de los títulos coloniales, por la derogación del Decreto 2663 de 1994. Por el contrario, puede acudirse a los artículos de la Ley 160 de 1994 y al procedimiento señalado por las demás reglamentación común a los procedimientos administrativos agrarios. En ese sentido, es necesario resaltar que el INCODER (antes INCORA), en lo que respecta al tema de tierras, tiene unas competencias establecidas en el marco de la ley 160 de 1994 que, al formar los subsistemas del Sistema Nacional de Reforma Agraria, le asigna al Instituto unas funciones específicas referidas a la “adquisición y adjudicación de tierras” que luego en el decreto 1300 de 2003, por el cual se crea el INCODER, también establece: “5. Propender por un adecuado uso y aprovechamiento de las aguas y las tierras rurales aptas para la explotación forestal y agropecuaria, así como de las tierras incultas, ociosas o deficientemente aprovechadas, impulsando esquemas de acceso y en donde sea necesario, corrigiendo la estructura de tenencia con miras a garantizar su distribución ordenada y su uso racional, en coordinación con los organismos públicos y entidades competentes. 9. Planificar y ejecutar los procedimientos para la constitución, ampliación, saneamiento y reestructuración de los resguardos indígenas en beneficio de sus comunidades.” Así las cosas, se entiende que el proceso de clarificación de los títulos de origen colonial y/o republicano es un requisito previo que el Instituto debe adelantar siempre con miras a la reestructuración de los resguardos, pues la clarificación simple y separada de procedimiento de reestructuración no se constituye como una función específica de la entidad, tanto así que el artículo 85 de la ley 160 reza en su párrafo tercero: 13 6 Incoder “Así mismo, reestructurará y ampliará los resguardos de origen colonial previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos [...]” No obstante, existe conciencia sobre la realidad práctica que puede darse en la interpretación de un cúmulo de normas que, si bien existen, no están condensadas en una norma específica que recoja el procedimiento antes mencionado; lo que no significa que exista un vacío normativo sino la falta de un acceso expedito a un orden procedimental que facilite la toma de decisiones y que articule el procedimiento de reestructuración con el requisito de la clarificación. Protección constitucional para los grupos étnicos Existen elementos constitucionales que deben tenerse en cuenta al momento de abordar los asuntos étnicos, que complementarían la interpretación del procedimiento de clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos. Se trata de la protección especial y tratamiento que otorga la Constitución Política a los grupos y comunidades indígenas, en cuanto reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, con todas sus implicaciones en materia de derechos culturales y territoriales. [3] Además existe el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, adoptado por Colombia mediante Ley 21 de 1991. Este instrumento internacional que forma parte del bloque de constitucionalidad en términos del artículo 93 constitucional, es referente para el reconocimiento y protección de los derechos de las comunidades indígenas, en la medida que establece una serie de derechos tendientes a garantizar la diversidad y pervivencia étnica de la Nación. Uno de estos derechos, tiene que ver con el respeto y protección de la relación que tienen estas comunidades con la tierra y el territorio. [4] CONCLUSIONES De acuerdo a lo manifestado en este concepto, tendríamos las siguientes conclusiones: Contractualmente, el producto entregado por el señor Mayorga, se constituye en un insumo más para el análisis que hace el Incoder en lo que respecta los procesos de reestructuración, previa clarificación de los títulos de origen colonial, sin que el mismo pueda ser considerado como posición oficial del Instituto, razón por la cual no es obligatoria su publicación. Esto no implica que, como cualquier documento de entidad pública, pueda ser remitido para el conocimiento de quien lo solicite. Los resultados que surgen de la relación contractual sostenida por el señor Mayorga, primero con la OIM y después con el Incoder, están sometidos al régimen de derecho de autor y confidencialidad de la información. Cualquier decisión en el marco de los procedimientos administrativos de clarificación y reestructuración de los resguardos de origen colonial y/o republicano en los términos del artículo 85 de la Ley 160 de 1994, deben provenir de decisiones administrativas y 137 Conceptos Jurídicos regladas que respondan a la competencia funcional que recae en el Incoder. Que el proceso de reestructuración de los resguardos de origen colonial, previa clarificación sobre la vigencia legal de los respectivos títulos, son competencia del Incoder en los términos previstos en el artículo 85 de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 3759 de 2009. Se hace necesario destacar lo manifestado por el autor en su obra, en términos de que el Instituto requiere estudiar en forma detallada, cada uno de los casos para que, aplicando los procedimientos administrativos de su competencia y atendiendo las distintas normatividades aplicables para estos casos, se determine si las tierras son o no de propiedad de las comunidades indígenas. Consideramos que la obra presentada no aborda otras fuentes formales aplicables, como los principios generales derecho, tales como la jurisprudencia y decisiones emanadas por autoridades administrativas actuales y recientes. Estas fuentes, se convierten en insumos adicionales para el análisis del procedimiento administrativo, que son de competencia del Incoder. Si bien el Decreto 1465 de 2013 derogó el Decreto 2663 de 1994 que contenía el procedimiento de clarificación de los resguardos indígenas, consideramos que actualmente no existe jurídicamente laguna normativa. Por criterios de remisión, integración, armonización y racionabilidad, se aplican el artículo 29 de la Constitución Política, los artículos 48, 49, 50, 51 y 85 de la Ley 160 de 1994, los aspectos comunes a los procedimientos agrarios del Decreto 1465 de 2013 y, en lo que tenga que ver, el Código Contencioso Admirativo y de manera supletoria el Código General del Proceso. El proceso de reestructuración se encuentra previsto en el artículo 85 de la Ley 160 de 1994 y el Decreto 2164 de 1995. En razón a la necesidad práctica de organizar y articular los procedimientos para la reestructuración y la clarificación de títulos de resguardos de origen colonial como requisito previo de la primera, esta oficina considera que es viable analizar y trabajar en la construcción de un decreto reglamentario que aborde estos aspectos respecto a territorios indígenas. Es pertinente aclarar que la revisión que hace ésta Oficina Asesora se circunscribe a un análisis contractual - normativo y no a la revisión de la veracidad de la información o necesidad técnica que se menciona en el documento de la referencia, cuya supervisión y acompañamiento misional está a cargo de la Subgerencia de Promoción Seguimiento y Asuntos Étnicos. Ahora bien, esta Oficina comparte lo manifestado por la Dirección técnica de Asuntos étnicos, en el sentido de acompañar lo acá expuesto, con un concepto unificado con las oficinas asesoras jurídicas de los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural, Interior, y Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible (por ser partes signatarias del decreto 2164 de 1995) con el propósito de contar con una posición oficial interinstitucional respecto a la expedición y aprobación del procedimiento que regula la reestructuración previa clarificación de la vigencia de los títulos 13 8 Incoder coloniales para las comunidades indígenas de origen colonial y/o republicano. ______________________________ [1]La cláusula séptima del Convenio 00788 de 2011, señaló que el Comité Coordinador estaba conformado por el Subgerente de Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos y un representante de la OIM que será delegado por el Jefe de la Misión. Así mismo la cláusula octava señaló que el Supervisor del Convenio No. 00788 estaba a cargo del Director Técnico de Asuntos Étnicos del Incoder o la persona a que esta designe. [2]Ver. Cláusula Primera del Contrato de prestación de Servicios PS-6586 [3]La supervisión del Contrato está en cabeza de un Profesional Especializado Código 2028 Grado 16 de la Subgerencia de Promoción, seguimiento y asuntos étnicos. [4]Frente a los conceptos, es importante remitirse al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, que señalan que estos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. [5]Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Rad. 1001030600020150000200(2243)-15, 28 de enero de 2015. [1]Ver. Sentencia C - 1040 de 2015, Sala Plena, Corte Constitucional, Magistrados Ponentes: Magistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS y Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [2]Sentencia C - 1040 de 2015, Sala Plena, Corte Constitucional, Magistrados Ponentes: Magistrados Ponentes: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS y Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. [3]Ver. Artículo 7º y 63 de la Constitución Política. [4]Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT. Abogado: Felipe Alberto Betancourt Garrido INCODER 09/07/2015 03:55:00 p.m. Al contestar cite este No.: 20153125927 Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Procesos Agrarios 24 24. CONCEPTO DE VIABILIDAD JURÍDICA A ACTO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA MEJORAS EN ISLA GRANDE, ARCHIPIELAGO DE NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO. De conformidad con la función señalada en el numeral 3° del artículo 10 del Decreto 3759 de 2009, comedidamente remito sin viabilidad jurídica 139 Conceptos Jurídicos el proyecto de acto por la cual se resuelve la solicitud de autorización de mejoras en el predio denominado “San Martín de los Pajarales”, ubicado en Isla Grande, Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, Distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar, en los siguientes términos: ANTECEDENTES La Dirección Técnica de Procesos Agrarios, atendiendo la competencia asignada, solicita la revisión del proyecto de resolución en mención, tal y como se anota en el documento remitido a esta Oficina Asesora. ANÁLISIS JURÍDICO Con relación al proyecto de Resolución mencionado, se observa que el mismo pretende que la Gerencia General del Incoder, mediante el acto en mención resuelva la solicitud de autorización para la intervención de una de las viviendas ubicadas en dicha isla, que se encuentra deteriorada y que requiere su reposición, la cual se encuentra en el predio “San Martín Los Pajarales” ubicada en el archipiélago de Nuestra Señora del Rosario, distrito de Cartagena, departamento de Bolívar. Al respecto es pertinente observar en principio, que el proyecto sustenta su decisión en las facultades de la Gerencia General establecidas en el artículo 6º del Acuerdo No. 041 de 2006 proferido por el Consejo Directivo del Incoder y el concepto técnico proferido por parte de la Dirección Técnica de Procesos Agrarios de fecha Mayo 15 de 2015, en donde en su calidad de Supervisor recomienda autorizar la reconstrucción de infraestructura, las obras de adecuación y mejoras, solicitadas por el representante legal del Rafael Enrique Viera OP Den Boshe, del Centro de Investigación, Educación, Recreación CEINER LTDA, arrendatario del predio en cuestión. En tal virtud, revisado el artículo 6º del Acuerdo No. 041 de 2006 se establece que la Gerencia General podrá autorizar las mejoras y adecuaciones pretendidas previo concepto del Jefe de la Oficina Enlace Territorial correspondiente, hoy la Dirección Territorial de Bolívar para el caso particular. Así mismo señala que debe acompañarse a la referida solicitud los planos del proyecto a realizar, así como de los planes de manejo ambiental, permisos, licencias, concesiones o autorizaciones, que según las normas legales se requieran para realizar las adecuaciones necesarias. Así mismo, el proyecto de Resolución menciona que mediante Resolución No. 1313 del 05 de Julio de 2012 dispuso que las funciones de conocimiento de los procesos administrativos agrarios de clarificación de la propiedad, deslinde, extinción de dominio y recuperación de baldíos indebidamente ocupados que estaba en cabeza de la Dirección Territorial de Bolívar fueran reasumidos por parte de la Gerencia General y a su vez delegados en la Subgerencia de Tierras Rurales. También se establece que mediante Resolución No. 03704 del 21 de diciembre de 2011, la Dirección Técnica de Procesos Agrarios ostenta la calidad de Supervisor de tales contratos. 14 0 Incoder Visto lo anterior, ésta Oficina observa y recomienda tener en cuenta las siguientes observaciones para la expedición del acto administrativo pretendido así: Origen legal del procedimiento de autorización de Mejora - Acuerdo No. 041 de 2006 El Concepto Técnico de fecha mayo 15 de 2015 proferido por parte de la Dirección Técnica de Procesos Agrarios, aparentemente se sustenta en la facultad entregada mediante Resolución No. 03704 del 21 de diciembre de 2011, señalando que ostenta la calidad de Supervisor de tales contratos. Adicionalmente, señala la Dirección Técnica en el proyecto de acto administrativo que en razón al principio de analogía, la referida Resolución también es aplicable a los convenios, la cual incluye la función de estudiar y resolver las consultas y formuladas por quienes ocupan el predio Baldío. Respecto a lo anterior, consideramos que la referida Resolución no se constituye en un acto administrativo modificatorio del Acuerdo No. 041 de 2006 decidido en su momento por el Consejo Directivo, pues éste más que prever la figura de la Supervisión, concedió la función específica de emitir concepto previo en lo que respecta al procesos de autorización de mejoras por parte de la Direcciones Territoriales. Adicionalmente el citado Acuerdo, no confirió la facultad al Gerente General de delegar en un área misional diferente, el concepto emitido por la Dirección Territorial. Ahora bien, esto sin perjuicio de la función de Supervisión de los contratos de arrendamiento, que delegó específicamente a la Resolución No. 3704 de 2011 a través de la Dirección Técnica de Procesos Agrarios. En tal sentido, indistintamente del ejercicio propio de la función de Supervisión sustentada en la Resolución 3704 de 2011, no puede entenderse que la misma modificó lo contenido en el artículo 6 del Acuerdo No. 041 de 2006 del Consejo Directivo del Incoder, encontrándose actualmente la emisión del concepto técnico en cabeza de las Direcciones Territoriales. Por otro lado, el proyecto de acto administrativo en su parte motiva, señala la existencia de la Resolución No. 1313 de 2012, la cual aparentemente confiere a la Dirección Técnica de Baldíos la facultad de tramitar las solicitudes de mejoras y posteriormente emitir el concepto referido en el Acuerdo No. 041 de 2006. En este caso, como lo establece el artículo 10 de la Ley 489 de 1998, los actos de delegación además de ser escritos, delimitan la autoridad delegatarias y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión son objeto de transferencia. Para el caso de la Resolución No. 1313 de 2012, esta delegó en cabeza de la Subgerencia de Tierras Rurales a través de la Dirección Técnica de Procesos Agrarios del Incoder, la sustentación e impulso procesal tendiente a dictar la providencia mediales las cuales se inicien, adelanten y culminen los procedimientos administrativos previstos en el X y XI de la Ley 160 de 1994, ubicados en el Archipiélago de Nuestra Señora del Rosario y San Bernardo, distrito de Cartagena de Indias, departamento de Bolívar. 141 Conceptos Jurídicos Todo esto, previéndose una delegación expresa en términos de los procedimientos administrativos agrarios de la Ley 160 de 1994, y no la función de expedir el concepto técnico para efectos de autorizar las mejoras pretendidas en los términos del Acuerdo No. 041 de 2006. Origen de la relación contractual En relación con la mención que hace el proyecto de Resolución referente al principio interpretativo de la analogía, esta Oficina debe recordar que la figura de la analogía se desprende respecto a una laguna normativa, en donde se aplica una determinada regulación sobre una situación no prevista, aplicándola por tener situaciones semejantes en el aparato normativo. Por lo tanto, el principio analógico no es dable evocarlo para analógicamente asimilar un contrato de arrendamiento con el convenio de cooperación en ciencia y tecnología. Ambos regímenes cuentan con sus propias regulaciones contractuales, entre los cuales se prevén la forma de disponibilidad de los bienes que son objetos del contrato. En especial, los convenios de ciencia y tecnología están regulados al interior del Sistema Nacional de Ciencia Tecnología e Innovación de acuerdo el Decreto-Ley 393 de 1991, Decreto-Ley 591 de 1991 y la Ley 1286 de 2009 que modificó la Ley 29 de 1990; y el Documento CONPES 3582 de 2009. En concreto, la naturaleza del Convenio de Cooperación No. 002 de 2006 es un contrato nominado y regulado en los artículos 6, 7 y 8 del Decreto-Ley 393 de 1991 y en el artículo 17 del Decreto-Ley 591 de 1991, estando sometidos a un régimen jurídico de derecho privado. En términos de la regulación sobre la propiedad sobre los bienes y su forma de regulación, respecto a los convenios de cooperación de ciencia y tecnología solo existe el artículo 7 del decreto 393, que prevé que en tales convenios “Se precisará la propiedad de todos los resultados que se obtengan y los derechos de las partes sobre los mismos”. Al existir una falta de previsión específica al caso objeto de consulta, regulación respecto a mejoras de bienes baldíos reservado, es claro entonces que existe una falta de previsión legal, y la cual tampoco se encuentra en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [1] En este caso, habrá que atenerse a las estipulaciones contractuales, las que se deben interpretar conforme a los antecedentes precontractuales y el objeto contractual del negocio jurídico, y en forma especial, en las disposiciones normativas que regulan la destinación y forma de administración de los terrenos baldíos reservados propiedad de la Nación. En tal sentido, esta Oficina recomienda solicitar Otro Si al Convenio No. 002 de 2006, en donde se prevea la regulación aplicable en materia de mejoras respecto a los terrenos baldíos reservados, la cual podría asimilarse el procedimiento previsto para este efecto en la Ley 160 de 1994, el Acuerdo No. 041 de 2006 y demás normas concordantes en la materia. Así mismo, en razón a que el objeto del contrato de cooperación involucra un componente de explotación sostenible de especies marinas, valdría la pena pensar en incorporar a la relación contractual a la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca (AUNAP) como autoridad 14 2 Incoder pesquera y acuícola de Colombia, según lo previsto en el Decreto 4181 de 2011. Lo anterior es importante, toda vez la estructura y elaboración de los actos administrativos debe responder a cada caso en concreto y deber tener en cuenta los elementos esenciales del acto tales como el objeto, los motivos y su finalidad, ello en aplicación de la teoría de los motivos y finalidades del acto administrativo, es decir, su origen y la manifestación de la voluntad de la administración, que está encaminada a producir efectos jurídicos. Por otro lado se recomienda que los documentos aportados en la solicitud, correspondan a los mencionados en el artículo 6º del Acuerdo 041 de 2006, es decir que tal solicitud se encuentre acompañada de los planos y del proyecto a realizar, así como constatar el plan que prevea el cumplimiento de las obligaciones impuestas en artículo 2° de la Resolución No. 0135 de 2015 o demás autorizaciones, que según las normas legales se requieran para realizar las adecuaciones necesarias. En cuanto a la normatividad que sustenta la competencia del Incoder para efectuar la autorización de las mejoras pretendidas, se recomienda evaluar y/o establecer la necesidad de realizar la transcripción total de las mismas o si por el contrario corresponde efectuar una breve descripción de la normativa vigente aplicable al caso particular. Esta Oficina, recomienda esta última situación, en atención a que la parte inicial debe concentrarse principalmente en la competencia para suscribir el acto y la parte considerativa o motiva que contenga de forma cronológica, una breve explicación de los antecedentes, descripción normativa y necesidades que justifican la expedición del acto. Teniendo en cuenta lo anterior, procedemos a adjuntar el proyecto de Resolución, con algunas anotaciones y continúe el trámite respectivo. _________________________________ [1]Ver. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejo de Estado, Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00058-00 (2007), Consejero ponente: ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO. Abogado: Felipe Alberto Betancourt Garrido No.: 20153135478 I N C O D E R 01/09/2015 03:52:00 p.m. Origen: Coordinación Representación Judicial Destino: Dirección Técnica de Ordenamiento Productivo 25 25. RÉGIMEN PARCELARIO INICIA CON EL REGISTRO DE LA RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN. La Oficina Asesora Jurídica recibió el memorando No. 20153128267 del 23/07/2015, remitido por la Directora Técnica de Ordenamiento Productivo, en donde solicita concepto respecto a la aplicación actual del régimen parcelario - caducidad administrativa y aquel referido a la adjudicación con subsidio - condición resolutoria. De conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 10° del Decreto 3759 de 2009, es competencia de esta Oficina Asesora jurídica: 143 Conceptos Jurídicos "Asesorar al Consejo Directivo, a la Gerencia General y a las dependencias del Instituto, en la interpretación de normas y asuntos jurídicos, conceptuar y resolver consultas de carácter jurídico, tanto internas como externas, referidas a la institución", razón por lo cual nos permitimos pronunciarnos de la siguiente manera: ANTECEDENTES Del memorando radicado por la Directora Técnica, se pueden identificar los siguientes interrogantes: 1) “Cuál es el régimen actual aplicable en tratándose de adjudicaciones de predios ingresados al Fondo Nacional Agrario, después de la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994, en el entendido que el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, contempla lo siguiente: “Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, quedan sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida se expresa: (....)”; es decir, existiría una aparente diferencia entre el régimen a aplicar a las adjudicaciones que se hagan después de la Ley 160 de 1994 y el régimen de las adjudicaciones anteriores. En este caso, sobre lo que se quiere tener claridad es si los predios que fueron adquiridos por el antiguo INCORA o por el hoy INCODER, después de la entrada en vigencia la ley 160 de 1994, o los que por cualquier causa llegaren directamente al patrimonio de este Instituto, como los del Consejo Nacional de Estupefacientes, deben ser adjudicados aplicando el régimen parcelario de 15 años donde opera la caducidad administrativa, o sujetos a una condición resolutoria en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas, durante 12 años. 2) Así mismo, se pregunta a partir de qué circunstancia debe empezar a contarse el régimen parcelario (expedición de la resolución, ejecutoria de ésta, o su registro), y si antes del registro es viable adelantar procedimientos de caducidad o condición resolutoria, según el caso, partiendo de la base que algunos beneficiarios no registran oportunamente el título otorgado pero si disponen de la parcela en contravención a las obligaciones pactadas. 3) De otro lado, en atención a que las resoluciones de adjudicación de predios del Fondo Nacional Agrario en los últimos años han generado llamados de atención por parte de la Contraloría General de la República, por cuanto los respectivos títulos no han sido debidamente registrados por los beneficiarios que alegan incapacidad de pago ocasionando una carga adicional al INCODER, quien continúa realizando el pago del impuesto predial porque no se sabe con certeza si el predio adjudicado pasó en realidad a ser propiedad privada; esto es, impidiendo el saneamiento o depuración contable del registro que se lleva de predios del Fondo Nacional Agrario, se pregunta si vía Acuerdo (En este caso en la modificación), sería posible incluir un artículo que le ordene o permita al INCODER -Direcciones Territoriales, asumir directamente el costo que demande el registro ante la oficina de instrumentos públicos correspondiente y la obligación además de entregar a los usuarios la resolución de adjudicación con su registro o 14 4 Incoder folio de matrícula inmobiliaria para evitar la incertidumbre mencionada y de paso garantizar al campesino una atención más concreta”. NORMAS OBJETO DE ANÁLISIS Principalmente las normas e inquietudes que dan lugar al concepto solicitado se encuentran dentro del marco y los regímenes parcelarios y transitorios previstos en la Ley 160 de 1994, contenidos en los siguientes artículos: CAPÍTULO IV- DEL SUBSIDIO, EL CRÉDITO Y LOS BENEFICIAROS ARTÍCULO 25. Los beneficiarios de los programas de reforma agraria deberán restituir al INCORA el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en que enajene o arriende el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA, o si se estableciere que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del Instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. La autorización para la enajenación solo podrá comprender a quienes tengan la condición de sujetos de reforma agraria y en ningún caso se permitirá el arrendamiento de la unidad agrícola familiar. En las escrituras de adquisición de predios subsidiados por parte del Estado se anotará esta circunstancia, así como la obligación del propietario de adelantar directamente su explotación, y deberá establecerse una condición resolutoria del subsidio en favor del INCORA por el término de 12 años, cuando ocurran los eventos previstos en el inciso anterior. La Junta Directiva reglamentará lo relativo a la recuperación de la cuantía entregada a título de subsidio bajo condición resolutoria. Quien transfiera la propiedad, posesión o tenencia de la parcela adquirida mediante subsidio, no podrá ser nuevamente beneficiario de los programas de Reforma Agraria. El nuevo adquirente o cesionario será considerado poseedor de mala fe y en consecuencia no habrá reconocimiento de las mejoras que hubiere introducido en el predio. El subsidio de tierras previsto en este Capítulo no es incompatible con otra clase de subsidios que en favor de los campesinos de escasos recursos se establezcan. PARÁGRAFO. Los Notarios y Registradores de Instrumentos Públicos, so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio o la posesión de predios adquiridos con subsidio en las que no se protocolice la autorización expresa y escrita del INCORA para llevar a cabo la enajenación, dentro del término previsto en este artículo. CAPÍTULO IXUNIDADES AGRÍCOLAS FAMILIARES Y PARCELACIONES ARTÍCULO 39. Quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, quedan sometidos al régimen de propiedad parcelaria que en seguida se expresa: 145 Conceptos Jurídicos Por el solo hecho de la adjudicación, se obligan a sujetarse a las reglamentaciones existentes sobre uso y protección de los recursos naturales renovables, así como a las disposiciones sobre caminos y servidumbres de tránsito y de aguas que al efecto dicte el Instituto. Hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, NO PODRÁN TRANSFERIR el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este caso el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar. El Instituto dispone de un plazo de tres (3) meses, contados a partir de la recepción de la petición, para expedir la autorización correspondiente, transcurridos los cuales, si no se pronunciare, se entenderá que consiente en la propuesta del adjudicatario. Sin perjuicio de la declaratoria de caducidad de la adjudicación, serán absolutamente nulos los actos o contratos que se celebren en contravención de lo aquí dispuesto y no podrán los Notarios y Registradores otorgar e inscribir escrituras públicas en las que no se protocolice la autorización del Instituto o la solicitud de autorización al INCORA, junto con la declaración juramentada del adjudicatario, de no haberle sido notificada una decisión dentro del término previsto, cuando haya mediado silencio administrativo positivo. En los casos de enajenación de la propiedad, cesión de la posesión o tenencia sobre una Unidad Agrícola Familiar, el adquirente o cesionario se subrogará en todas las obligaciones contraídas por el enajenante o cedente a favor del Instituto. Quienes hayan adquirido el dominio sobre una parcela cuya primera adjudicación se hubiere efectuado en un lapso superior a los quince (15) años, deberán informar al Instituto respecto de cualquier proyecto de enajenación del inmueble, para que éste haga uso de la primera opción de readquirirlo dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de recepción del escrito que contenga el informe respectivo. Si el INCORA rechazare expresamente la opción, o guardare silencio dentro del plazo establecido para tomarla, el adjudicatario quedará en libertad para disponer de la parcela. Los Notarios y Registradores se abstendrán de otorgar e inscribir escrituras públicas, que traspasen el dominio de Unidades Agrícolas Familiares en favor de terceros, en las que no se acredite haber dado al INCORA el derecho de opción, así como la constancia o prueba de su rechazo expreso o tácito. ARTÍCULO 42. Los predios que se hallaren pendientes de adjudicar al momento de entrar en vigencia la presente Ley, podrán venderse a los campesinos seleccionados por el sistema de crédito y subsidio que se establece en el Capítulo IV. Los inmuebles rurales que se encuentren en trámite de adquisición en la fecha de promulgación de esta Ley, se sujetarán a las disposiciones contenidas en el Capítulo VI de esta Ley. ANÁLISIS LEGAL Y CONSIDERACIONES 14 6 Incoder A continuación realizaremos una análisis general con el propósito de abordar los elementos más relevantes a tener en cuenta, no obstante frente a cada caso particular deberá ser analizado los funcionarios competentes, partiendo de la base de que posible que se presenten distintas interpretaciones sobre las adjudicaciones que se dan dentro del régimen parcelario, especial sobre el término de 12 y 15 años, las figuras de caducidad administrativa y condición resolutoria que estable la Ley 160 de 1994, como sus efectos jurídicos en cuanto la adjudicación. En este sentido es pertinente hacer algunas aclaraciones previas con el fin de instruir y diferenciar su manejo respectivo en el tema de parcelaciones que prevé la Ley y una breve referencias a las figuras de caducidad administrativa y subsidio que deben estar claramente diferenciadas al analizar en forma puntual y concreta cualquier caso en particular, así: 1. Aclaraciones previas sobre el régimen de transición establecido para las parcelas adjudicadas antes y luego de la vigencia de la Ley 160 de 1994. En primer lugar se debe destacar que por virtud de la expedición de la Ley 160 de 1994 se sustituyó el sistema establecido por la Ley 135 de 1961, se establecieron casos excepcionales y se creó uno nueva formar de adjudicación de tierras dentro del régimen parcelario, así: · Un régimen de transición para las parcelas adjudicadas antes de la vigencia de dicha la Ley, denominado dotación de tierras y créditos de financiación. · Un sistema opcional de venta o subsidios para la dotación de tierras. · Un sistema de subsidios para la dotación de tierras. Esto se explica bajo las siguientes hipótesis que maneja la Ley así: a) Si el predio fue adjudicado bajo el sistema de dotación de tierras regulado por la Ley 135 de 1961, según el cual el Incora adquiría directamente los predios de propiedad privada para su posterior venta a sus beneficiarios, mediante el sistema de financiación crediticia a largo plazo para cuyo efecto se suscribía un pagaré donde se fijaban las condiciones financieras y de pago. De conformidad con el artículo 39 de la Ley 160 de 1994, antes citado, se estableció la un régimen transición, según el cual quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a la vigencia de dicha Ley y hasta cuando se cumpla un plazo de quince (15) años, contados desde la primera adjudicación que se hizo sobre la respectiva parcela, no podrán transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia sino a campesinos de escasos recursos sin tierra, o a minifundistas. En este caso, dice el artículo, “...el adjudicatario deberá solicitar autorización expresa del INCORA para enajenar, gravar o arrendar la Unidad Agrícola Familiar”. b) Cuando se trataba de predios que hubiesen sido comprados por el Incora por virtud de la Ley 135/61, es decir, antes de entrar en vigencia la Ley 160 de 1994 y estuvieren pendientes por adjudicar el artículo 42 [1] de dicha Ley permitía utilizar, en forma excepcional, el sistema de crédito de financiación para dotación de tierras (Ley 135 de 1961) o el sistema 147 Conceptos Jurídicos de subsidio que establecía el capítulo IV de la Ley 160 de 1994. En tales casos se debe analizar cuál es el sistema que rige la adjudicación y, por ende, las obligaciones y limitaciones específicas tenidas en cuenta en su momento. Es la razón por la cual varias adjudicaciones posteriores al año de 1994 mantienen el sistema de crédito y financiación de la Ley 135 de 1961 (amortización gradual acumulativa a un plazo de 15 años, tasa de interés del 4% anual, no cobro de interés alguno durante los 2 primeros años, cobro a partir del 3 año de la notificación de la resolución de adjudicación) y su adjudicación se fundamenta en la Ley 160 de 1994. c) Si el predio fue adjudicado bajo el sistema de subsidio para la compra de tierras que regulaban los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 160 de 1994, según los cuales el valor total del predio, en un principio, se subsidiaba en un 70% por parte del Incora y el 30% (crédito complementario) restante de aquel debía ser asumido directamente por los beneficiarios con el producto de un crédito con recursos del sistema bancario. Es de anotar que dicho sistema fue modificado por el subsidio integral de tierras a partir de la Ley 812[2] de 2003, sustituía por la Ley 1151[3] de 2007, posteriormente y hasta la Ley 1450 de 2011[4], luego modificada por la por la Ley 1753 de 2015 y que hoy denomina Subsidio de Reforma Agraria. De conformidad con el artículo 25 de la Ley 160 de 1994 se estableció que el subsidio para adquisición de tierras dentro de los programas de reforma agraria y durante el término de 12 años al otorgamiento del subsidio, sus beneficiarios no pueden enajenar o arrendar el terreno adquirido sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del INCORA la cual “....solo podrá comprender a quienes tengan la condición de sujetos de reforma agraria y en ningún caso se permitirá el arrendamiento de la Unidad Agrícola familiar”. Es importe aclarar que dicho cambio normativo implico varias reformas sustanciales sobre la forma y el procedimiento en el manejo de parcelaciones bien fuera que se aplicara uno u otro sistema dentro de la temporalidad de la ley y sus restricciones porque unas difieren de las otras. Así, las adjudicaciones que se rigen bajo el sistema de subsidios y limitaciones que prevé el artículo 25 la Ley 160 de 1994 difieren, entre otros aspectos, del sistema expuesto en el literal a) del presente escrito en cuanto que el primero crea unas restricciones (no pueden enajenar o arrendar el terreno durante el término “doce (12) años siguientes a su otorgamiento” y el valor del subsidio otorgado para la compra del predio, como prestación en favor de su beneficiario otorgada por el Incora o el Incoder, solo podría ser restituido a su valor presente en el caso de que se hubiere hecho exigible la condición resolutoria la beneficiario, por incumplimientos de algunas de las anteriores restricciones dentro del término fijado por la Ley. Al contrario, en el segundo sistema (adjudicaciones con financiación bajo la amortización gradual acumulativa a un plazo de 15 años) las limitaciones sobre la propiedad están previstas en el artículo 39 de la Ley 160 de 1994 y orientadas a no permitir transferir el derecho de dominio, su posesión o tenencia, ni enajenar gravar o arrendar la Unidad 14 8 Incoder Agrícola Familiar durante los “quince (15) años, contados desde la primera adjudicación”. Paralelamente, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte del adjudicatario, se previa la figura de la declaratoria de caducidad de la adjudicación que como sanción a dicho incumplimiento. Por tanto, los cambios en el sistema de dotación de tierras entre la Ley 135 de 1961 y la ley 160 de 1994 se observan, principalmente, respecto del alcance y el sentido de la condición Resolutoria del subsidio y la caducidad administrativa sobre la parcela adjudicada. 2. Del Subsidio de Reforma Agraria y su Condición Resolutoria: Como lo hemos señalado anteriormente, es necesario determinar el régimen parcelario por medio del cual fue adquirido el predio, en este caso a través de un subsidio, regulado en el Capítulo IV de la Ley 160 de 1994. Para esto, al producirse el otorgamiento del subsidio de tierras, se constituyen derechos a favor de los beneficiarios, que con su notificación y firmeza se consolidan e ingresan al patrimonio jurídico de los adjudicatarios, lo cual se encuentra reconocido en los respectivos actos administrativos y se consolidan a través de la figura de negociación voluntaria. El régimen de condición resolutoria previsto en el mencionado artículo 25, se centra en la figura de acceso a la tierra a beneficiarios de los programas de reforma agraria a través de la negociación voluntaria, señalando la obligación de restituir al Instituto el subsidio, reajustado a su valor presente, en los casos en los que enajene o arrienda el terreno adquirido con el subsidio dentro de los doce (12) años siguientes a su otorgamiento, es decir, contados a partir del otorgamiento efectivo del derecho, sin la autorización expresa e indelegable de la Junta Directiva del Incora, hoy Consejo Directivo del Incoder, o si se establece que el predio no está siendo explotado adecuadamente por el campesino a juicio del instituto, o se comprobare que incurrió en falsedades para acreditar los requisitos como beneficiario de la reforma agraria. Es claro que el subsidio otorgado para la compra de tierras y/o para el financiamiento parcial del proyecto productivo, quedará sujeto a una condición resolutoria dentro de los doce (12) años siguientes a la fecha de su otorgamiento, situación que conforme a la ley, se debe registrar en los respectivos actos administrativos y en los correspondientes folios de matrícula, es por ello, que las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, solicitan la autorización expresa y escrita del Instituto, para llevar a cabo cualquier enajenación. Ahora bien, en caso en que el adjudicatario del subsidio incumpla durante dicho termino con las obligaciones pactadas, se infiere que su sanción es devolver o rembolsar el subsidio a valor presente el cual se puede hacer exigible mediante el procedimiento de condición resolutoria, pues no se cumplió los actos supeditados, naciendo de este modo derecho consolidado sin prever ningún condicionamiento y adquiriendo plenamente la naturaleza no reembolsable del subsidio entregado a valor presente. 149 Conceptos Jurídicos Una vez superado el término de doce (12) años sin que haya acaecido los supuestos que estructuran dicha condición, no es necesario que el beneficiario solicite permiso al Instituto para vender o arrendar, pues éste opera ipso jure, es decir, por ley, encontrándose en este sentido el propietario del predio rural en libertad de enajenarlo o arrendarlo sin ninguna restricción legal [5] y no se hace necesario solicitar autorización al Instituto para vender. 3. De la Caducidad Administrativa y el Régimen Transitorio: La caducidad es una figura propia de la Ley 135 de 1961, artículo 51, modificado y complementado por el artículo 20 de la Ley 30 de 1988, y que tiene como finalidad sancionar el incumplimiento de las obligaciones del beneficiario o adjudicatario de tierras. Dicha declaratoria, conforme lo dice el artículo 40 de la Ley 160 de 1994, da derecho al Instituto para exigir la entrega de la parcela, previo el pago consignación o aseguramiento del valor que corresponda reconocer al parcelero que, eventualmente, se traduciría en el pago de las mejoras plantadas en la parcela, si existieren dentro del plazo de 15 años contados a partir de la adjudicación. Una vez superado el término de quince (15) años sin que hayan acaecido los supuestos de incumplimiento, no es necesario que el beneficiario solicite permiso al Instituto para vender o arrendar, pues aquél plazo opera ipso jure, es decir, por ministerio de la Ley. Dicha figura se trajo, por una parte, a la Ley 160 de 1994 bajo un régimen transitorio previsto en el artículo su 39 para quienes hubieren adquirido del INCORA Unidades Agrícolas Familiares con anterioridad a su vigencia y para mantener las prohibiciones y limitaciones que establecida en su vigencia la Ley 135 de 1961 que expresamente derogaba la primera ley, en su artículo 111, permitiendo así que los regímenes anteriores tuvieran vigencia y temporalidad dentro del plazo o termino de 15 años fijados por virtud de la Ley 135, ante la nueva expedición de una ley que entraría a regular el sector y sustituir su régimen, como acontece con el Subsidio de Tierras o de Reforma Agraria. Incluso, dicho régimen transitorio se observa dentro de las posibilidades que daba la Ley 160 para atemperar y dar viabilidad al origen en la compra de predios negociados bajo la vigencia de la Ley anterior. En efecto, retomando el concepto contenido en su artículo 42 éste prevé que cuando se tratara de predios que hubiesen sido comprados por el Incora por virtud de la Ley 135/61 y estuvieren pendientes por adjudicar, la Ley permite, en forma excepcional, el sistema de crédito de financiación para dotación de tierras (Ley 135 de 1961) o el sistema de subsidio que establecía el capítulo IV de la Ley 160 de 1994. 4. Inicio del régimen parcelario. En lo que tiene que ver con el momento por medio del cual empieza a contar el régimen parcelario, consideramos que antes dichas dudas se debe acudir al espíritu de la Ley y al verbo rector o momento que indica el artículo como punto de partida la adjudicación, según indica el artículo 39 para las parcelaciones provenientes de la Ley 135 de 1961, y la fecha 15 0 Incoder de su otorgamiento para los subsidios de tierras o de Reforma Agraria, previsto en el artículo 25 de la Ley 160 de 1994. Ahora bien, de una manera integradora el artículo 39 Ibídem debe interpretarse armónicamente con la disposición general prevista en el artículo 101 de la Ley Agraria, que señala: “Todas las adjudicaciones o ventas de tierras que haga el Instituto se efectuarán mediante resolución administrativa, la que una vez inscrita en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Círculo respectivo constituirá título suficiente de dominio y prueba de la propiedad”. En todo caso, en razón a que existen algunos casos en donde se expidieron actos administrativos en donde se sometía a uno u otra régimen parcelario, dependiendo de las circunstancia de la adjudicación por parte del Instituto, esta Oficina insiste en la necesidad de analizar caso por caso aquellos predios, dependiendo de las circunstancia que rodean los actos administrativos definitivos que los soportan, además de entender cuál de los regímenes de propiedad parcelaria les es aplicable. Para esto, es indispensable estudiar el contenido del acto administrativo de adjudicación, en el sentido de determinar si éste definió expresamente el momento en el cual empieza a regir el régimen parcelario. En todo, para los casos que conozca actualmente la Dirección técnica y en armonía de las disposiciones antes referidas, se recomienda empezar a contar el régimen parcelario desde que Instituto, dictó e inscribió a la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, debido a que debe entenderse que es a partir que sale jurídicamente del patrimonio del Instituto y pasa a ser propiedad del sujeto de reforma agraria, perfeccionado el modo tradición y siendo oponible a tercero. Para esto, se podría recomendar señalar en el mismo acto administrativo de adjudicación, la exigibilidad del registro respectivo ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. 5. Pago de impuestos de registro En cuanto a la propuesta de que el Consejo Directivo del Incoder reglamente la posibilidad que tendría el Instituto de asumir los costos que demande el trámite registral ante las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos, esta Oficina hace un llamado especial en cuanto a las facultades que tiene el Consejo para reglamentar dicha materia. En especial, en lo que tiene que ver con los impuestos de registro que gravan el trámite registral. Al respeto es importante señalar que según lo contenido los artículos 150 y 338 de la Constitución, el Congreso de la República es quien tiene la competencia constitucional para crear tributos, así como la de modificarlos, aumentarlos, disminuirlos, suprimirlos, o establecer supuestos de no sujeción. [6] Una de las facultades en donde tiene plena competencia el legislador es establecer las actividades que constituyen los hechos generadores de la carga impositiva, entre los cuales se encuentra el sujeto pasivo denominado como aquel sobre el cual recae la obligación y el pago del tributo. 151 Conceptos Jurídicos Al respecto vale citar el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 1579 de 2012, que señala lo siguiente; “Parágrafo 2°. Ningún acto notarial ni de registro podrá ser gravado con impuestos, tasas o contribuciones municipales o departamentales, con excepción del Impuesto de Registro autorizado por la Ley 223 de 1995 y las que lo modifiquen o adicionen”. [7] Por su parte el artículo 226 de la Ley 223 de 1995 señala en cuanto al impuesto de registro define el hecho generador de la siguiente manera “Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio. Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos como en la Cámara de Comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. En concreto, respecto al sujeto pasivo señala en su artículo 227 Ibídem de la siguiente manera “Son sujetos pasivos los particulares contratantes y los particulares beneficiarios del acto o providencia sometida a registro. Los sujetos pasivos pagarán el impuesto por partes iguales, salvo manifestación expresa de los mismos en otro sentido”. Por otro lado, también vale la pena observar el Decreto 650 de 1996, en especial el artículo 3° que entre otras cosas que señala que “no generan el impuesto de registro, los actos, contratos o negocios jurídicos que se realicen entre entidades públicas. Tampoco, genera el impuesto de registro, el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato, o negocio jurídico o la proporción del capital suscrito o capital social que corresponda a las entidades públicas, cuando concurran entidades públicas y particulares”. (Subrayado fuera de texto) En consecuencia, se recomienda partir de las disposiciones normativas que sobre la materia regulan los distintos impuestos que se causan a partir del hecho generado del registro de actos ante Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, previendo para el efecto la competencia constitucional del Congreso de la República. Todo esto, sin perjuicio que el área misional de manera inter institucional genere con la Superintendencia de Notariado y Registro y demás entidades competentes, ejercicios de coordinación que permitan generar procesos únicos que conlleven a realizar la notificación y ejecutoria del acto de adjudicación, y de manera concomitante el registro correspondiente. Todo esto en procura de generan procesos que faciliten el trámite de registro y se otorguen los efectos jurídicos correspondientes. CONCLUSIONES En razón a las consideraciones anteriormente expuestas, podemos concluir lo siguiente: Frente al régimen parcelario aplicable después de la entrada en vigencia de la Ley 160 de 1994, se hace necesario determinar las condiciones en las cuales fue adjudicado el predio, en el 15 2 Incoder sentido de determinar si provienen de la compra o dotación directa por parte de la entidad o si por el contrario, viene de un proceso de negociación voluntaria apoyado a través del subsidio de tierras. Este análisis nos conducirá, a aplicar el reglamento de parcelación vigente, que para algunos casos podría ser el previsto en los artículos 39 y 40 Ibídem. Que el régimen de propiedad parcelaria empezaría siguiendo lo previsto en los momentos que precisa las normas respectivas, como se dijo anteriormente. Los predios que por cualquier causa llegaren directamente al patrimonio del Incoder, como los del Consejo Nacional de Estupefacientes, deben ser adjudicados aplicando el régimen de Subsidio de Tierras o de Reforma Agraria y estarán sujetos a una condición resolutoria en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas, durante 12 años. En cuanto a la definición del sujeto pasivo de impuestos asociados con el Registro, es importante recalcar que este proviene de una potestad legislativa y por lo tanto, tal competencia no estaría en cabeza del Consejo Directivo del Incoder. Por lo tanto, se recomienda partir de las disposiciones normativas que sobre la materia regulan los distintos impuestos que se causan a partir del hecho generado del registro de actos ante Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. Sin embargo, se sugiere activar acuerdos interinstitucionalmente con la Superintendencia de Notariado y Registro y demás entidades competentes, para promover ejercicios de coordinación que permitan generar procesos únicos que conlleven a realizar la notificación y ejecutoria de actos adjudicación y de manera concomitante el registro correspondiente. Por último, se señala que los conceptos emitidos por esta Oficina Asesora Jurídica, son orientaciones jurídicas de carácter general que deberán ser comprendidas en virtud a lo establecido en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, razón por la cual en ningún evento comprenden decisiones o soluciones a problemas específicos de actuaciones particulares. _________________________________ [1]Sobre el tema el doctor Manuel Ramos, en su concepto titulado “El régimen de propiedad parcelaria vigente después de la Ley 160 de 1994”, con la entrada en vigencia de la nueva reglamentación agraria existieron eventos en donde el Incora, ofreció a los campesinos la alternativa señalada en el artículo 42 Ibídem, en el sentido de que pudieran escoger entre la adjudicación de sus tierra a través de crédito (sistema antiguo) o en su defecto, una vez entrará regir la respectiva reglamentación, aplicar el sistema de subsidio de tierras. [2]Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Artículos 24,25 y26 [3]Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. Ver artículo 26 y 27 [4]Por el Cual se expide el Plan nacional de Desarrollo 2011-2015 [5]No obstante, el ordinal segundo del artículo 1º de la Ley 160 de 1994, establece como objeto de ésta, entre otros, reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico, resulta concordante con este mandato legal que quien compre dicha Unidad Agrícola Familiar sean hombres y mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que la no posean, o los minifundistas y mujeres campesinas jefe de hogar. [6]Sentencia C-260 de 2015 153 Conceptos Jurídicos [7]Nota: Parágrafo declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-260 de 2015. Abogados: Felipe Alberto Betancourt Garrido y Rodrigo Pineda Rivera 15 4