Universidad de Colima “ENAJENACIÓN DE ACCIONES QUE NO COTIZAN EN LA BOLSA DE VALORES EN EL AÑO 2004.” ESTUDIO DEL TRATAMIENTO FISCAL. Tesis que para obtener el grado de: Maestro en Fiscal Presenta: C.P. Angélica María Pérez Sánchez Asesor: M. C. Rosalva Covarrubias Gómez. Colima, Col.; Agosto de 2004. 4 DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS Con todo mi amor dedico esta tesis a un gran hombre: mi esposo, Pedro Flores García. Gracias por tu tiempo, apoyo, ejemplo y motivación. A Dios, fuente de sabiduría, por permitirme “ser” y por el don del conocimiento. A mis padres, por su excelente ejemplo y a mis hermanos, por su gran cariño. A mis familiares y amigos, por su valioso apoyo moral. A la Maestra Rosalva Covarrubias Gómez, por su invaluable y siempre oportuna ayuda en la elaboración de esta tesis. A todos y cada uno de los maestros que a lo largo de los años han contribuido a mi formación profesional. 5 INDICE INTRODUCCIÓN 10 ABREVIATURAS 12 METODOLOGÍA Planteamiento del problema Preguntas de investigación Objetivos Hipótesis Justificación del estudio Metodología 14 15 16 17 18 20 CAPITULO I 1. MARCO LEGAL DE LOS ELEMENTOS A CONSIDERAR EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES 1.1 1.2 Las Sociedades Mercantiles La Sociedad Anónima 22 32 CAPITULO II 2. EL CAPITAL EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 Concepto e integración del capital social Capital de aportación y capitalización del superávit Las ganancias en la sociedad El valor de la empresa Aumento del capital social Reducción del capital social Fusión y escisión 38 39 39 40 41 43 44 CAPITULO III 3. LA ACCION EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 3.1 3.2 3.3 Definición de acción Regulación de las acciones La acción como título de crédito 46 47 47 6 3.4 La acción como parte del capital social y como expresión de los derechos y deberes de los socios 49 3.5 Los títulos de las acciones 50 3.6 Clasificación de las acciones 54 3.7 Alcance de acción y de accionista para efectos fiscales 59 CAPITULO IV 4. LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 El derecho a la transmisión de la propiedad de la acción Restricciones en la enajenación de las acciones Medios para transmitir la propiedad de las acciones Enajenación de bienes para efectos fiscales Elementos importantes en la enajenación de acciones 64 65 69 72 80 4.6 Tratamiento fiscal de la ganancia o pérdida de la enajenación por personas físicas y personas morales 86 CAPITULO V 5. CALCULO DE LA GANACIA O PERDIDA POR ACCIONES ENAJENACIÓN DE 5.1 Antecedentes del tratamiento fiscal de la enajenación de acciones 100 5.2 Resultado de personas morales residentes en México 108 5.3 Resultado de personas físicas residentes en México y de los residentes en el extranjero 125 CONCLUSIONES 130 SUGERENCIAS 134 ANEXOS 144 BIBLIOGRAFÍA 182 7 RESUMEN Enajenación de acciones que no cotizan en la Bolsa de Valores en el año 2004. Estudio del tratamiento fiscal. Este trabajo de investigación está orientado a realizar un estudio fiscal de la enajenación de acciones que se realiza en el mercado privado, conforme a las disposiciones legales vigentes en al año 2004; por lo tanto, no se incluye el tratamiento fiscal de las transmisiones que se efectúan a través de la Bolsa de Valores. El cambio en las disposiciones fiscales en lo que se refiere al gravamen por retiro de utilidades de las empresas por parte de los socios, ha ocasionado también que el régimen de enajenación de acciones haya tenido importantes variaciones a lo largo de los años. La mecánica de determinación del impuesto pretende que los inversionistas recuperen libre de gravamen su inversión y las utilidades generadas al enajenar sus acciones, pero existen aún algunas omisiones y disposiciones en las leyes fiscales que impiden que se logre con el objetivo; incluso, existen algunas inconstitucionalidades que violan los principios de proporcionalidad, equidad y legalidad. Además de analizar el tratamiento fiscal de la enajenación de acciones, se incluye un repaso de aspectos legales importantes sobre el capital de las sociedades mercantiles y en especial sobre el capital de la sociedad anónima, por ser ésta considerada como representativa de las sociedades capitalistas en las que su capital social se representa por acciones. También se estudia la acción vista como título de crédito, como parte del capital social y como expresión de los derechos y deberes de los socios; se estudian las características, los tipos de acciones, las formas de transmitir la propiedad de las mismas y por supuesto, el alcance del término para efectos fiscales. 8 ABSTRACT “Sale of shares which are not quoted on the stock exchange in the year 2004. Study of the tax treatment.” This research project is aimed at conducting a fiscal study regarding the sale of shares in the private market, in accordance with the legal provisions in force in the year 2004. Consequently, the tax treatment of the transfers made through the stock exchange is not included. Changes in fiscal provisions regarding the tax imposed on the partners withdrawal of corporate profits have also brought about important variations in the sale of shares regime throughout the years. The mechanics of determination of the tax is intended to enable investors to recoup, free and clear of all liens and encumbrances, their investment and profits generated by the sale of their shares. However, there are still omissions and provisions in fiscal law which prevent achieving this objective. Furthermore, there are some unconstitutionality issues which violate the principles of proportionality, equality and legality. In addition to the analysis of the tax treatment of the sale of shares, this research includes an overview of important legal issues regarding the capital of business corporations, and the capital of stock corporations in particular, since stock corporations are considered the representatives of the capitalist corporations whose equity capital is represented by shares. This research also studies shares as financial claims, as part of the equity capital, and as an expression of the rights and obligations of partners; this research studies the characteristics of shares, types of shares, ways to transfer share ownership, and of course, the scope of the term for fiscal purposes. 9 INTRODUCCIÓN Mediante el presente trabajo de investigación se pretende realizar un estudio del tratamiento fiscal de la enajenación de acciones que no cotizan en la Bolsa de Valores de conformidad con las disposiciones fiscales vigentes en las leyes correspondientes al año 2004. Esta investigación incluirá de manera general algunos aspectos legales de las sociedades, especialmente de la Sociedad Anónima, que se consideran importantes para transmitir la propiedad de las empresas, lo cual se realiza a través de la enajenación de las acciones que representan su capital. También se tratará el tema del capital de las sociedades y su integración, las formas de aumentarlo o disminuirlo y el efecto en los títulos que lo representan; se abordará el tema de las ganancias en la sociedad y el valor de la empresa, por ser elementos importantes en la determinación del precio de enajenación de las acciones ya que influyen en la obtención de la ganancia sobre la que se determina el impuesto. Así mismo, se incluye un estudio de las acciones, las cuales representan la propiedad de las sociedades; se hará un análisis de las acciones consideradas como títulos de crédito, como parte del capital social y como expresión de los derechos y deberes de los socios, se estudiarán los tipos de acciones que existen en nuestra legislación, las características de las mismas y las formalidades y medios para su transmisión, entre otros aspectos. El estudio se centrará en el aspecto fiscal de la enajenación de acciones, analizando los factores que influyen en el cálculo de la ganancia (o pérdida, en su caso) y la mecánica para determinar el impuesto correspondiente. No se estudiarán las disposiciones contenidas en los convenios para evitar la doble imposición e impedir la evasión fiscal en materia de ISR que México ha firmado con otros países y que en algunos casos pudieran aplicarse a esta materia; tampoco 10 se hará referencia a las operaciones con acciones de oferta pública y que cotizan en la Bolsa de Valores (que en muchos casos están exentas del ISR), ni a acciones de sociedades integrantes del sistema financiero, de controladoras, de empresas con régimen fiscal preferente y de multinacionales. 11 ABREVIATURAS ART. Artículo CFF Código Fiscal de la Federación CUFIN Cuenta de Utilidad Fiscal Neta CUFINRE Cuenta de Utilidad Fiscal Neta Reinvertida ISR Impuesto sobre la Renta LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles LGTOC Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito LISR Ley del impuesto sobre la Renta PTU Participación de los Trabajadores en las Utilidades de las Empresas RLISR Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta SAT Servicio de Administración Tributaria SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público UFIN Utilidad Fiscal Neta UFIRE Utilidad Fiscal Reinvertida 12 13 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La creación de sociedades y asociaciones encaminadas al logro de un fin común mediante la realización de Actos y Hechos jurídicos, conlleva a que quienes las forman, esencialmente personas físicas, adquieran derechos y obligaciones inherentes a la calidad de socio; por esta razón, se ha decidido hacer un estudio de tales derechos y obligaciones y en particular de las aportaciones que conforman el llamado capital social. El tema se delimitará y enfocará en relación a las operaciones de enajenación de acciones, tratando de profundizar en el estudio de las implicaciones fiscales que conlleva dicho Acto jurídico, ya que actualmente existen disposiciones en las leyes fiscales que violan algunos principios constitucionales, teniendo como consecuencia perjuicios para los contribuyentes. 14 PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN ¿Qué se entiende por acciones para efectos fiscales? ¿Cuándo se considera fiscalmente que existe enajenación de acciones? ¿De qué depende que se cause el impuesto en la enajenación de acciones? ¿Cuál es la base gravable del Impuesto Sobre la Renta en la enajenación de acciones? ¿Cómo se calcula el costo fiscal para la enajenación de acciones? ¿Cuáles son las implicaciones fiscales de enajenar acciones a precio menor al valor de mercado de las mismas? ¿Qué impacto tienen las pérdidas fiscales de la sociedad emisora en la enajenación de acciones? 15 OBJETIVO GENERAL El objetivo que se pretende con este trabajo de investigación es estudiar el tratamiento fiscal de la enajenación de acciones que no cotizan en la Bolsa de Valores, de conformidad con las leyes vigentes en al año 2004, y en su caso, proponer modificaciones a las leyes fiscales. OBJETIVOS ESPECIFICOS Conocer qué se entiende por acciones para efectos fiscales. Conocer cuándo se considera fiscalmente que existe enajenación de acciones. Analizar de qué depende que se cause el impuesto en la enajenación de acciones. Determinar cuál es la base gravable del Impuesto Sobre la Renta en la enajenación de acciones. Analizar como se calcula el costo fiscal para la enajenación de acciones. Determinar cuáles son las implicaciones fiscales de enajenar acciones a precio menor al valor de mercado de las mismas. Determinar que impacto tienen las pérdidas fiscales de la sociedad emisora en la enajenación de acciones. Proponer modificaciones, en su caso, a las leyes fiscales vigentes. 16 HIPÓTESIS Si se realiza un estudio profundo de las disposiciones fiscales en materia de enajenación de acciones, con objeto de conocer las implicaciones fiscales que este tipo de operaciones conlleva, se tendrá como resultado que tanto los contribuyentes que enajenan las acciones (inversionistas personas físicas y excepcionalmente personas morales), como los adquirentes y las sociedades emisoras de las acciones, tengan certeza de las obligaciones fiscales que trae consigo la transmisión de la propiedad de éstos títulos de crédito. 17 JUSTIFICACION DEL ESTUDIO El profesionista en Contaduría Pública tiene la responsabilidad de asesorar a las entidades a las cuales presta servicios, para que cumplan correctamente con las disposiciones en materia fiscal, así mismo de cuidar al máximo el patrimonio de los mismos. Es común que los negocios se realicen mediante la formación de empresas y que éstas se constituyan como sociedades mercantiles, específicamente adoptando la forma de Sociedades Anónimas, conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles. En nuestro país, esta forma de constitución es una de las más utilizadas, probablemente por las exigencias de la economía contemporánea, en que debido a la competencia o para el logro de mayores rendimientos, se ha buscado la asociación para conjuntar recursos económicos y compartir riesgos, con el propósito de obtener utilidades. La Sociedad Anónima es una alternativa de organización en la que la responsabilidad de los socios se limita y en la que relativamente, de una manera fácil y rápida, es posible transmitir la propiedad de las participaciones sociales. No obstante que existen gran cantidad de empresas familiares constituidas bajo la modalidad de sociedades anónimas, la realidad es que dichas sociedades no cumplen con muchos de los requisitos exigidos por las leyes para este tipo de sociedades y menos con los que no son sujetos a revisiones, un ejemplo de ellos es la no expedición de títulos de las acciones que forman su capital; mas aún, se transmite la calidad de socio fácilmente sin prever las implicaciones fiscales de estas operaciones. Existen otras formas de constitución de sociedades, pero por la importancia antes señalada, este estudio se enfoca a las Sociedades Anónimas, las cuales son representativas de las llamadas sociedades capitalistas, en la que los socios aportan 18 capital para el logro del objeto social. Este capital está formado por acciones, las cuales permiten transmitir la calidad y los derechos de los socios. Resulta fácil pues, como se mencionó anteriormente, transmitir la propiedad de las acciones por parte de los socios, y una manera de hacerlo es mediante la enajenación de las mismas; sin embargo, no toda transmisión de propiedad de las acciones genera un pago de impuestos. El inversionista, así como quien lo asesore, deben de tomar en cuenta todas las implicaciones fiscales que este tipo de operaciones conlleva, para no tener diferencias de impuesto a su cargo que menoscaben su patrimonio. Por otro lado, es importante, que se difunda el conocimiento para que se conozca el tratamiento de la transmisión de la propiedad del capital social. Por lo anterior, llevar a cabo un estudio del tratamiento fiscal de la enajenación de acciones, permite a los contribuyentes y a sus asesores en materia fiscal, además de a los interesados en el tema, tener un amplio panorama fiscal para el cumplimiento de sus obligaciones fiscales por las operaciones antes señaladas. 19 METODOLOGIA El presente trabajo lo ubicamos en el nivel descriptivo, por la razón de que se adentrará en el estudio del capital social de las empresas y de las acciones que lo representan y luego se estudiarán las implicaciones fiscales de la enajenación de dichas acciones. Considerando las fuentes de información, ésta investigación es de tipo documental y bajo el método deductivo, esto es, se consultarán libros, revistas y se partirá de la generalidad de las leyes en la materia hasta concluir concretamente en los artículos relativos al tratamiento fiscal de la enajenación de acciones. Planteado el problema de investigación, se procederá a revisar bibliografía que trate del tema y a detectar y extraer información que sea útil para el estudio. La información obtenida será seleccionada, ello con la finalidad de responder a los objetivos de la investigación. Una vez seleccionada y analizada la información, se procederá a la formulación de conclusiones y redacción del texto, para concluir con la entrega del trabajo de investigación 20 21 1. MARCO LEGAL DE LOS ELEMENTOS A CONSIDERAR EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES 1.1 LAS SOCIEDADES MERCANTILES Concepto de sociedad mercantil La Ley General de Sociedades Mercantiles en su primer artículo enumera las sociedades mercantiles que la ley reconoce como tales, pero no las define propiamente. Esta ley destaca el carácter del acto constitutivo como contrato y hace referencia al contrato de sociedad o social pero tampoco lo define. De Pina (1996), considera que la definición contemplada en el Código Civil para el Distrito Federal en el Art. 2688 es aplicable al contrato de sociedad mercantil, por ser del derecho común, y en el cual se señala que “por el contrato de sociedad los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realización de un fin común...” (p. 56). Se ha definido a la sociedad mercantil de distintas maneras por la doctrina. Uria (1952) la define como la “asociación de personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual participando en el reparto de las ganancias que se obtengan” (p.92). Vasquez (2001) al referirse a las sociedades mercantiles, señala que “en el contrato de sociedad cada socio se sitúa jurídicamente no frente a otro socio, sino frente a todos y cada uno de los demás socios” (p.16). Por su parte, Frisch (2000) comenta que en la doctrina existen corrientes que no coinciden con la naturaleza contractual del acto constitutivo de la sociedad mercantil y señala que “dicho acto no puede ser considerado como contrato en sentido general, sino que tiene carácter propio de acto colectivo debido a que se 22 forma por él una persona moral...se formarán relaciones de socios para con su sociedad, y no entre ellos mismos” (p.177). A diferencia de la mayoría de los autores, Baz (1996) al definir a la sociedad, no hace referencia a la naturaleza contractual y señala que “Es un sujeto de derecho dotado de una personalidad jurídica distinta de las personas físicas que la forman” (p.12). Se considera que no tiene relevancia jurídica la naturaleza contractual o no de la sociedad mercantil, toda vez que “las disposiciones legales sobre contratos serán aplicables a todos los convenios y a otros actos jurídicos”1; es decir, por el hecho de ser claramente un acto jurídico le serán aplicables las disposiciones sobre contratos establecidos en el Código Civil Federal. Hay que considerar también que el Código Civil Federal en su artículo 25 atribuye a la sociedad mercantil el carácter de persona moral. Es claro que el contrato de sociedad da lugar a una nueva figura jurídica, de distinta personalidad a la de los socios y que como tal, se puede modificar por voluntad de las partes, haciendo posible la separación y admisión de nuevos socios sin que el mismo se termine. Clasificación de las sociedades Como se mencionó anteriormente, la Ley General de Sociedades Mercantiles enumera las formas de sociedades que la misma reconoce como tales: 1 I. Sociedad en nombre colectivo; II. Sociedad en comandita simple; III. Sociedad de responsabilidad limitada; IV. Sociedad anónima; V. Sociedad en comandita por acciones, y Agenda civil federal (2003). México: ISEF. 23 VI. Sociedad cooperativa. Señala también que estas sociedades pueden adoptar la forma de capital variable; a excepción de las sociedades cooperativas, las que siempre deberán adoptar esta modalidad del capital. También existen las sociedades de responsabilidad limitada de interés público, las sociedades mutualistas de seguros, las sociedades de solidaridad social, las sociedades de participación estatal y las sociedades extranjeras, las cuales tienen legislación específica para cada una de ellas. Un criterio de clasificación de las sociedades que ha tomado la doctrina ha sido atendiendo al elemento principal en la sociedad. En las llamadas sociedades personalistas, la persona del socio es el elemento clave como participante del contrato social y la parte que representa cada uno de ellos en la sociedad es llamada parte social. Por el contrario, en las sociedades capitalistas, la aportación de capital que realiza el socio es el elemento fundamental y la parte que a cada uno de los socios le corresponde se le llama acción. La sociedad en nombre colectivo es un ejemplo de sociedad personalista, y la sociedad anónima es típica de las capitalistas. Otra clasificación ha sido en función a la responsabilidad de los socios por las obligaciones de la sociedad. Existe la sociedad de responsabilidad ilimitada, cuyos socios responden ilimitadamente por las deudas de la sociedad; hay también las de responsabilidad limitada, cuyos socios responden hasta por el límite de su aportación; y por último existen las de responsabilidad mixta, en la que unos socios responden en forma ilimitada y otros hasta el monto de sus aportaciones. Hay que distinguir las sociedades mercantiles y las sociedades civiles. Las sociedades mercantiles son aquellas que se constituyen en alguna de las formas señaladas en el artículo primero de la LGSM, tal como señala el artículo cuarto de la ley mencionada, independientemente de que tengan o no una finalidad mercantil. Por el contrario, las sociedades civiles para tener tal carácter suponen “un fin que sea 24 preponderantemente económico, pero que no constituya una especulación comercial”2. Además, ya se señalaba que la participación de los socios en el capital de las sociedades mercantiles se representa por acciones o partes sociales, y en las sociedades civiles por aportaciones simplemente, conforme al artículo 2693 del Código Civil Federal. Personalidad jurídica Es claro que a las sociedades se les ha reconocido una personalidad distinta de aquella de sus integrantes. El Art. 2 de la LGSM otorga personalidad jurídica a las sociedades mercantiles que se inscriban en el Registro de Comercio y a las que sin registrarse, se exterioricen como sociedades mercantiles ante terceros. Este reconocimiento de personalidad propia significa atribuir capacidad jurídica a la sociedad, tanto de goce como de ejercicio, es decir, es sujeta de derechos y de obligaciones “De la misma manera que las personas naturales (físicas), las sociedades o entes colectivos (personas morales), tienen una personalidad jurídica que se identifica al considerárseles como sujetos de derechos y deberes”3 La sociedad tiene un nombre, un domicilio, un patrimonio y una nacionalidad distinta a la de los socios. Al reconocer la personalidad propia de las sociedades, se impide a los acreedores de los socios cobrar de los bienes sociales, y se les asegura a los acreedores de la sociedad un derecho de cobro sobre los bienes sociales, a diferencia de los acreedores del socio. Por la personalidad propia, los bienes aportados pasan a ser propiedad de la sociedad, por lo que los acreedores individuales de los socios no tienen ningún 2 Domínguez, O. J. y Reséndiz, N. C. (1996). Sociedades y asociaciones civiles. Régimen jurídicofiscal. (1era ed.). México: ISEF. Pág. 28 3 Baz, G. G. Curso de contabilidad de sociedades (28va ed.). México: OFFSET. Pág. 12 25 derecho sobre esos bienes, ya que son de una persona distinta. De la misma manera, el socio no puede enajenar los bienes aportados ya que los mismos pertenecen a la sociedad. Patrimonio social y capital social El artículo 6 de la LGSM en su fracción V establece como requisito esencial de la escritura constitutiva el señalamiento del importe del capital social. Por su parte, el artículo 229 fracción V de la referida ley, establece que las sociedades se disuelven por la pérdida de las dos terceras partes del capital social. Ahora bien, ¿Qué es el capital social?. La mencionada ley no establece un concepto del mismo, por lo tanto es conveniente revisar la doctrina al respecto. Pérez (1999) señala que “el valor nominal conjunto de las acciones o partes sociales emitidas representa el capital social de la sociedad” (p. 29). “El capital social es la cifra aritmética que representa el valor de las aportaciones de los socios”4. Como se observa, esta definición hace referencia a “aportaciones”, sin distinguir el momento en que se efectúen; es decir, se refiere a lo que inicialmente se aportó para constituir la sociedad (que es una cantidad fija), a las aportaciones posteriores para aumentos que legalmente se realicen y que incrementarán su importe y a los retiros de aportaciones por reducción de capital que lo disminuirán. Como se mencionó en el primer párrafo de este punto, debe establecerse el monto del capital social al momento de constituirse la sociedad y éste debe ser expresado en moneda de curso legal. 4 De Pina, V. R. (1996). Derecho mercantil mexicano (25ta ed.). México:Porrúa. Pág. 63 26 De Pina (1996) incluye una definición de capital social, la cual señala que es “la cifra en que se estima la suma de las obligaciones de dar de los socios, y señala el nivel mínimo que debe alcanzar el patrimonio social para que los socios puedan disfrutar de las ganancias de la sociedad”. Del análisis de la anterior definición se desprende que el autor considera el capital social como una parte del patrimonio social. De hecho, el mismo autor dice que “Este patrimonio social se integra inicialmente con las aportaciones de los socios y, después, sufre las variaciones que la marcha de los negocios de la sociedad le imprime”5 Como se observa, el capital social y el patrimonio social no son lo mismo; el patrimonio tiende a ser mayor que el capital, ya que representa el conjunto de bienes y derechos que la sociedad posee realmente en un momento determinado y que es el resultado de las operaciones del negocio. Es posible que en determinado momento el patrimonio sea menor que el capital, que es el caso en el que la sociedad experimente pérdidas, situación que es transitoria y que debe corregirse con una reducción de capital según la LGSM. Para complementar lo anterior se citará el comentario de otro autor: “Dentro del patrimonio social podemos distinguir dos esferas, de las cuales una coincide con el monto del capital social, que sirve por tanto como medidor, y la otra es excedente de este margen”6 Es importante que no se confundan estos dos términos, porque como se expuso, no son lo mismo. Frisch (2000) hace una crítica al empleo del término “capital social” en los artículos 18 y 229 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, cuando se refieren a la pérdida del mismo, ya que según señala “lo que puede ser perdido es el patrimonio social, pero jamás un concepto matemático que subsiste a pesar de que dicho patrimonio desaparezca a causa de pérdidas” (p. 166). 5 6 De Pina, V. R. Op cit. Pág 62 Frisch, W. (2000). Sociedad anónima mexicana (5ta ed.). México: Oxford University Press. Pág. 167 27 Aumento y reducción del capital social El artículo 9 de la LGSM permite a toda sociedad aumentar o disminuir su capital, siempre y cuando observen los requisitos que la propia ley les impone según su naturaleza. Las disminuciones del capital social pueden efectuarse mediante reembolso a los socios de sus aportaciones o por liberación a los mismos de las exhibiciones aún no realizadas. Estas dos formas de reducción están contenidas en el artículo señalado en el párrafo que antecede; sin embargo, puede darse el caso que el capital se reduzca por pérdida del mismo. “La disminución de capital afecta especialmente a los acreedores, puesto que el mismo representa la masa de responsabilidad con la que aquéllos cuentan para hacer efectivos los créditos que tengan contra la sociedad.”7 Es por esta razón que se considera atinado que la ley otorgue a los acreedores de la sociedad un derecho de oposición al acuerdo de reducción cuando ésta sea efectuada por alguna de las primeras dos causas señaladas anteriormente. Conforme al artículo 9 antes comentado, la reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de diez días en el periódico oficial de la entidad federativa en la que la sociedad tenga su domicilio. Los acreedores pueden oponerse a la reducción ante la autoridad judicial, ya sea en forma separada o conjunta, desde el día en que la decisión fue tomada por la sociedad, hasta cinco días después de la última publicación. En caso de oposición, la reducción debe suspenderse entretanto la sociedad no pague a los opositores o no garantice los créditos a satisfacción del juez que conozca el asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada. El artículo 18 de la Ley en comento señala que en caso de pérdida del capital, éste debe ser reintegrado o reducido antes de repartir o asignar utilidades. Rodríguez 7 Rodríguez, R. J. (1965). Tratado de sociedades mercantiles I (3era ed.). México: Porrúa. Pág. 83 28 (1965), al referirse a esta forma de reducción, señala que no debe someterse al procedimiento de publicidad antes descrito, ya que “no supone una efectiva reducción de capital, sino un ajuste entre el valor real del patrimonio y el valor nominal del capital” (p. 84). En cuanto al aumento de capital, “se hace a través del aumento del número de socios, pero esto no ocurre siempre así”8, ya que puede efectuarse mediante nuevas aportaciones a la sociedad por parte de los socios ya existentes o por nuevos inversionistas, por la incorporación al capital de las reservas de la misma o por revaluación de su activo. En los dos primeros casos hay un aumento real del capital; en los otros dos, el aumento es puramente contable. No hay que dejar de considerar el caso de las sociedades colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada, en las que no pueden los socios aumentar el número de aportaciones, ya que cada uno de ellos únicamente puede tener una sola aportación, por lo que el aumento solo podrá realizarse con aumento del importe de la aportación de los socios o por la admisión de nuevos participantes. Rodríguez (1965) señala que en las sociedades capitalistas “el aumento de capital altera la influencia del socio en la sociedad” (p. 83); cometario con el que se cincide, debido a que se altera la proporción de participación del socio en el capital; es por esto que esta modificación a los estatutos debe ser aprobada por las mayorías que la ley prevé. Aportaciones Como se mencionó antes, el capital social se integra con las aportaciones de los socios. De Pina ( 1996) señala que aportación equivale a “toda prestación y, por tanto, a cualquier cosa que tenga un valor en uso o en cambio, a cualquier derecho, ya sea de propiedad, de uso, de usufructo, etc.” (p.64). 8 Rodríguez, R. J. (1965). Tratado de sociedades mercantiles II (3era ed.). México: Porrúa. Pág. 163 29 López (2000) señala que aportaciones de capital son las “sumas entregadas o pagadas por el dueño o dueños de la empresa para que integren el capital de ésta” (p. 23). Para que exista una sociedad, es esencial que cada socio realice aportaciones. Si se habla de sociedades civiles, el artículo 2688 del Código Civil Federal señala que “los socios se obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos...”, es decir, es necesario que cada uno de ellos aporte algo. De la misma manera, al referirse a sociedades mercantiles, que es el caso que se estudia, el artículo 6 de la Ley General de Sociedades Mercantiles en su fracción VI dispone que la escritura constitutiva debe contener “la expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización”. La aportación es una obligación del socio frente a la sociedad y debe dar lo prometido en la forma convenida. Esta obligación de aportar se rige por diferentes reglas según la naturaleza de los bienes que cada socio se haya comprometido a dar. En una sociedad capitalista las aportaciones deben consistir en bienes , los cuales pueden ser de dos tipos: dinero (aportación en numerario) o bienes de otra naturaleza (aportación en especie). En la sociedad colectiva y en las comanditas, las cuales son personalistas, puede haber además aportación de trabajo (de industria). Las aportaciones en especie, a su vez, pueden consistir en bienes inmuebles o en bienes muebles. Al respecto, el artículo 6 de la LGSM solo obliga a que se señale en la escritura lo que se aporte “en otros bienes” y el 89 y 95 de la misma ley hablan de aportaciones “distintas del numerario”, es decir, no los definen, por lo que se considera válido remitirse al derecho común para estar en posibilidad de conocer qué puede aportarse. Las disposiciones relativas a lo que comprenden los bienes inmuebles se encuentran contenidas en el Libro II, Título II Capítulo I del Código Civil Federal y para bienes muebles en el Capítulo II del mismo ordenamiento. 30 Conforme al artículo 11 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, las aportaciones de bienes se entenderán siempre traslativas de dominio, salvo pacto en contrario (coincide con lo señalado por el Código Civil Federal en su artículo 2689), y el riesgo de la cosa no será a cargo de la sociedad sino hasta que se le entregue; y si se aporta uno o más créditos, el socio que los aporte responderá de la existencia y legitimidad de ellos, así como de la solvencia del deudor, en la época de la aportación y de que, si se trata de títulos de crédito, éstos no han sido objeto de la publicación que previene la ley para los casos de pérdida de valores de tal especie; estas responsabilidades para quien aporta créditos no pueden limitarse por pacto en contrario según el artículo 12 de la ley en comento. Es importante también considerar que las aportaciones de los socios al capital social miden su participación en el mismo y que para efectos fiscales ésta participación de cada socio en el capital social es el límite de responsabilidad solidaria con los contribuyentes, según lo señala el artículo 26 fracción X del Código Fiscal de la Federación, en los casos que proceda. Otros requisitos El artículo 6 de la LGSM establece que la escritura constitutiva debe contener, además de los requisitos ya comentados, los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad, el objeto, su razón social o denominación, su duración, la expresión de si el capital será variable (indicando el mínimo que se fije), el domicilio, la manera conforme a la cual habrá de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores, el nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social, la manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad, el importe del fondo de reserva, los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente y las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente. Todos estos requisitos y las demás reglas que en la 31 escritura se establezcan sobre organización y funcionamiento de la sociedad, constituirán los estatutos de la misma. 1.2 LA SOCIEDAD ANONIMA Concepto Conforme al artículo 87 de la LGSM “sociedad anónima es la que existe bajo una denominación social y se compone exclusivamente de socios cuya obligación se limita al pago de sus acciones”. Rodríguez (1965) señala que la definición de ley es incompleta y la define como una “sociedad mercantil, de estructura colectiva capitalista, con denominación, de capital fundacional, dividido en acciones, cuyos socios tienen su responsabilidad limitada al importe de sus aportaciones” (p. 234). En el apartado de la clasificación de las sociedades mercantiles se señalaba que la sociedad anónima es representativa de las sociedades capitalistas, porque los derechos y poderes de los socios se determinan en función de su participación en el capital social; esta participación queda incorporada en títulos de créditos llamados acciones, las cuales sirven para acreditar y transmitir el carácter de socio. La responsabilidad de los socios, como se mencionó, se limita al pago de sus acciones y el capital social, formado con las aportaciones, es la garantía de los acreedores sociales; a los socios solo puede exigírseles las cantidades que se obligaron a aportar. Cabe aclarar que no obstante que la LGSM limita la responsabilidad de los socios, el Código Fiscal de la Federación en su artículo 26 fracciones III y X considera responsables solidarios en el pago de las contribuciones y sus accesorios a los socios o accionistas y a quienes tengan conferidas la dirección general, la gerencia general o la administración única de las personas morales, cuando no se solicite la inscripción en el registro federal de contribuyentes, cuando no se lleve 32 contabilidad , se oculte o se destruya y cuando la sociedad cambie domicilio sin presentar aviso a la autoridad fiscal en caso de que se le hubiere notificado el inicio de las facultades de comprobación y antes de que se le notifique la resolución correspondiente o cuando el cambio se realice después de que se le hubiera notificado un crédito fiscal y antes de que éste se hubiera cubierto o hubiera quedado sin efectos. Esta responsabilidad es hasta en la parte que no alcance a ser garantizada con los bienes de la sociedad, y como ya se dijo, sin exceder la participación que se tenía en el capital social. Requisitos de constitución La sociedad anónima funciona bajo una denominación, la cual al emplearse irá seguida de las palabras “Sociedad Anónima” o de su abreviatura “S.A.”, según lo dispuesto en el artículo 88 de la LGSM. Conforme al artículo 89 de ley mencionada, para que se constituya la sociedad debe haber dos socios como mínimo y cada uno de ellos debe suscribir una acción por lo menos; el capital debe estar íntegramente suscrito y no debe ser menor a cincuenta mil pesos. Debe exhibirse en dinero efectivo cuando menos el 20 % del valor de cada acción pagadera en numerario e íntegramente el valor de cada acción que haya de pagarse en todo o en parte con bienes distintos del numerario. La escritura constitutiva, además de contener los datos comunes a todas las sociedades, debe contener el importe de la parte exhibida del capital social, la forma y términos en que deba pagarse la parte insoluta de las acciones, la participación en las utilidades concedida a los fundadores, el nombramiento de uno o varios comisarios y las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio de derecho de veto, en cuanto las disposiciones legales puedan ser modificadas por la voluntad de los socios. Asimismo, la escritura debe contener el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, aunque si el contrato social lo prevé, puede omitirse el valor nominal de las acciones, omitiéndose también el importe del capital social. 33 Formas de constitución Las sociedades anónimas pueden constituirse por la comparecencia ante notario de los socios que otorgan la escritura (fundación simultánea) o mediante suscripción pública o sucesiva; esta última se caracteriza por el llamado que los fundadores hacen al público para adherir futuros socios. En las sociedades por suscripción pública debe señalarse en las suscripciones, entre otros datos, el número, expresado con letra de las acciones que suscriba, la naturaleza de dichas acciones y su valor, y la forma y términos en que el suscriptor se obliga a pagar la primera exhibición. Todas las acciones deben quedar suscritas dentro del término de un año a partir de la fecha del programa, a menos que se fije un plazo menor. Los bonos de fundador Según el artículo 103 de la LGSM son fundadores los otorgantes del contrato social y las personas que redactan, firman y depositan el programa en caso de suscripción pública. La participación en las utilidades por parte de los fundadores puede hacerse constar en títulos de crédito llamados bonos de fundador, y sirven para acreditar y transmitir la calidad y derechos de los fundadores. Los bonos de fundador no se computan en el capital social ni autorizan a sus tenedores para participar en él a la disolución de la sociedad ni para intervenir en su administración. De ninguna manera los bonos de fundador deben ser considerados como acciones, toda vez que “éstas representan una fracción del capital social y los bonos de fundador, por naturaleza, solo atribuyen una participación en los beneficios”9. 9 Rodríguez, R. J. Tomo I Op. Cit. Pág. 263 34 La asamblea de accionistas De acuerdo con el artículo 178 de la LGSM la asamblea general de accionistas “ es el órgano supremo de la sociedad”, el cual puede acordar y ratificar todos los actos y operaciones de ésta. La persona designada por la asamblea debe cumplir las resoluciones que emita y a falta de ésta, deben cumplirse por el administrador o por el consejo de administración. Las asambleas generales de accionistas son ordinarias y extraordinarias y para que sean válidas deben reunirse en el domicilio social. El carácter de ordinario o extraordinario depende del asunto a tratar. Entre algunos de los asuntos que se tratan en las asambleas extraordinarias se encuentran el aumento o reducción de capital, la fusión con otra sociedad, la emisión de acciones privilegiadas, la amortización por la sociedad de sus propias acciones y emisión de acciones de goce y cualquier otra modificación al contrato social. Las asambleas ordinarias tratan cualquier asunto que no sea de la competencia de las extraordinarias. Existe la posibilidad de que si algún accionista votó en contra en asamblea extraordinaria sobre el cambio de objeto o de nacionalidad de la sociedad o de su transformación, tiene el derecho de separación y de obtener el reembolso de sus acciones. Los accionistas que representen cuando menos el 33 % del capital social pueden pedir por escrito, en cualquier tiempo, que se convoque a la asamblea general de accionistas y existe también la posibilidad de que el tenedor de una sola acción lo solicite en ciertos casos. Si se pactó en la escritura constitutiva que el capital social se dividiría en varias clases de acciones con derechos especiales para cada una de ellas, los accionistas de cada categoría deben reunirse para tratar cualquier proposición que 35 pueda afectar sus derechos; la asamblea general no puede emitir resoluciones que los perjudiquen sin que previamente hayan aceptado la decisión. Otros aspectos En la LGSM se regula también lo relativo a la administración y vigilancia de la sociedad y a los poderes, obligaciones, facultades y responsabilidades de los mismos, así como lo referente a los requisitos para el nombramiento y revocación de quienes ocupen estos cargos. Por no ser trascendental para este estudio, no se profundiza en el tema. La modalidad de capital variable Ya se mencionó que todas las sociedades a que se refiere la LGSM pueden adoptar la forma de capital variable; a excepción de las sociedades cooperativas, las que siempre deberán adoptar esta modalidad del capital. Cuando las sociedades no tienen la modalidad de capital variable, el aumento o disminución del capital dentro de los límites máximos y mínimos permitidos “acarrea una modificación a los estatutos, que como hemos dicho, sólo puede acordarse por la asamblea extraordinaria”10. El artículo 213 de la LGSM dispone que en las sociedades de capital variable el capital social es susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por admisión de nuevos accionistas y de disminución por retiro de aportaciones, sin mas formalidades que las que la propia ley establece en el capítulo referente al capital variable. Rodríguez (1965) considera que conforme al artículo mencionado en el párrafo que antecede, las sociedades de capital variable tiene un doble beneficio “ya que el aumento o disminución de capital puede hacerse sin necesidad de modificar la 10 Vasquez, Del M. O. (2001). Asambleas, fusión, liquidación y escisión de sociedades mercantiles (8va ed.). México: Porrúa. Pág. 202 36 escritura y sin publicidad, bien entendido que sólo en los límites que en la misma se determinan” (p. 410). La escritura constitutiva debe expresar, tanto para el aumento como para la disminución del capital variable, las condiciones para hacerlo, pero respetando la regla del artículo 221 de la LGSM en virtud de la cual no podrá separarse un socio cuando tenga como consecuencia reducir a menos del mínimo el capital social. Todo aumento o disminución al capital social debe expresarse en un libro especial que lleve la sociedad. En las sociedades por acciones, que es el caso de la sociedad anónima, el contrato social o la asamblea general extraordinaria fijarán los aumentos del capital y la forma y términos en que deban hacerse las correspondientes emisiones de acciones. Las acciones que se emitan y no se suscriban, se conservarán y se irán entregando conforme se realice la suscripción. 37 2. EL CAPITAL EN LA SOCIEDAD ANONIMA 2.1 CONCEPTO E INTEGRACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL El capital social de las sociedades anónimas ha sido definido por varios autores de diferentes maneras. Antes de mencionar algunas definiciones se citará a Segovia (1969), quien en su estudio del capital en este tipo de sociedades, señala diferencias entre el capital contable y el capital social, expresando que este último forma parte del contable y que “será inamovible en tanto no se determinen aumentos o disminuciones, a diferencia del capital contable que constantemente experimentará alteraciones” (p. 14). Acosta, García y García (2001) al estudiar la sociedad anónima, apuntan que el capital social es “la cantidad que en dinero o en especie aportan los socios de una Sociedad Anónima al constituir la sociedad para suscribir acciones de la misma, en futuras reformas o aumento de capital decretado por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, salvo en las de capital variable” (p. 237). Rodríguez (1965) lo define como “el concepto aritmético equivalente a la suma del valor nominal de las acciones en que está dividido” (p. 243) y señala también que “el capital social como valor nominal es la cifra límite de aportación y de responsabilidad de los socios frente a terceros, y como patrimonio es la garantía que la sociedad ofrece a sus acreedores y a sus accionistas” (p. 248). Ya se había mencionado en el capítulo anterior que el capital social se integra con las aportaciones de los socios y que estas pueden efectuarse de distintas maneras; estas aportaciones contablemente quedan registradas en el valor nominal correspondiente a las diferentes fechas en que se realizan. 38 2.2 CAPITAL DE APORTACIÓN Y CAPITALIZACIÓN DEL SUPERÁVIT Pérez (1999) señala que la inversión de los dueños de la empresa en el capital social puede ser de dos clases: el capital de aportación y la capitalización del superávit. Le llama capital de aportación “ a la inversión que se produce con aportaciones en efectivo o en bienes al formar el capital inicial con motivo de la constitución de la sociedad, o al aumentarlo en el curso de sus actividades” (p. 30) y refiere que la característica de esta inversión es que siempre origina un incremento en el patrimonio de la sociedad, ya que son recursos “frescos” en las empresas. Al hablar del patrimonio, se analizaba que éste varía según la marcha de las empresas; si dicho patrimonio aumenta, se genera un superávit, entendido éste como “los incrementos que se originan en el patrimonio social, en adición a las aportaciones efectuadas por los propietarios de la empresa, y originados por la acumulación de ganancias, sean de operación o patrimoniales, que la empresa retiene para financiar sus actividades”11; este superávit puede ser, en todo o en parte, capitalizado para aumentar el capital social y se entregan a los socios acciones representativas de su participación en dicho aumento. La capitalización del superávit explicada en el párrafo que antecede no incrementa el patrimonio social, solo se transfieren valores de un rubro del patrimonio a otro; el incremento del mismo tuvo que haberse dado forzosamente antes de la capitalización, con la obtención de utilidades (ganancias de operación) o con las ganancias que se generan al incluir los efectos inflacionarios en el valor de los bienes y del capital de la empresa (ganancias patrimoniales). 2.3 LAS GANANCIAS EN LA SOCIEDAD 11 Pérez, I. L. (1999). El régimen fiscal de enajenación de acciones. (8va. Ed.).México: ISEF. Pág. 38 39 Al definir el superávit el autor mencionó la existencia de ganancias de operación y patrimoniales. Las ganancias de operación se registran contablemente en la cuenta conocida como “utilidad neta”; ésta es el resultado de restar a los ingresos los costos y gastos, cuando los primeros son mayores. De la utilidad debe separarse el impuesto sobre la renta y la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa; el remanente, que es la utilidad neta, es la utilidad que puede distribuirse entre los socios cuando la asamblea así lo acuerde o puede también retenerse, total o parcialmente, según haya sido la voluntad de los socios. Las utilidades que se retienen pueden mantenerse en la sociedad temporalmente y luego distribuirse o pueden incorporarse al capital para aumentarlo entregando acciones a los socios; estas utilidades reinvertidas pueden luego regresar al socio mediante reembolso de aportaciones al disminuir capital, por liquidación de la sociedad o al momento de enajenar sus acciones y recibir la contraprestación que corresponda. Por el contrario, las ganancias patrimoniales no provienen directamente de la operación de la empresa, éstas pueden originarse por un aumento del valor de los bienes por encima de la inflación. Estas ganancias no se distribuyen normalmente, sino que el socio las percibe indirectamente cuando hay un reembolso de acciones, cuando hay distribución de dividendos o cuando enajena sus acciones, que es el momento en que este tipo de ganancias quedan gravadas para efectos de ISR. 2.4 EL VALOR DE LA EMPRESA Toda sociedad tiene un valor, cuyo importe se determina dependiendo de la finalidad para el que se le asigne. Si se hace referencia al valor contable, éste representa la inversión de los accionistas en la sociedad, es decir, al patrimonio social. El valor contable es la suma del capital social y del superávit (tanto por el que ya se pagó impuesto como por el que aún es gravable). Este valor debería ser el mínimo a recuperar por el accionista al momento de enajenar sus acciones, al retirarse de la sociedad, al disminuir su 40 participación social o en el caso de liquidación. Para determinar el valor contable es importante mantener la información financiera actualizada, es decir, que se incluyan los efectos que la inflación causa en cada una de las partidas que integran los Estados Financieros de la empresa, ya que aunque la inflación se ha estado controlando últimamente, es importante el efecto de la misma en el patrimonio debido a que en años pasados la inflación era muy alta y poco controlada. El valor contable es identificable en el Estado de Posición Financiera que corresponda a la sociedad, aunque en la mayoría de los casos no se encuentra reexpresado conforme a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, por lo que el fisco establece algunas reglas para reexpresarlo cuando sea necesario para efectos de determinar impuestos. Además del valor contable, la empresa tiene un valor de realización, el cual corresponde a la valorización total de la empresa y es la suma del valor contable y el valor que la empresa ha adquirido por múltiples factores y que se conoce como “crédito mercantil”; este valor puede determinarse mediante avalúo por perito y es importante debido a que este beneficio que el socio adquiere por el aumento del valor de la empresa tiene efectos al momento de enajenar sus acciones. Puede determinarse el valor de la empresa en función de otros aspectos, tema que no se abordará por no considerarlo de trascendencia para este estudio. 2. 5 AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL El artículo 98 de la LGSM permite a toda sociedad aumentar o reducir su capital, siempre y cuando se observen los requisitos establecidos en la propia ley. Estos aumentos y disminuciones de capital pueden ocasionar que haya variación en el número de acciones de la emisora y esto es un efecto que debe considerarse en el cálculo del Impuesto sobre la Renta al enajenar las acciones. 41 El aumento de capital puede realizarse básicamente mediante la emisión de nuevas acciones o aumentando el valor nominal de las ya existentes. Hay que recordar que conforme a la LGSM no puede haber emisión de nuevas acciones si las anteriores no han sido suscritas, es decir, hasta que los socios hayan cumplido íntegramente con su obligación de aportación. La nuevas acciones que se emitan se someten a las reglas de las acciones en general y la emisión debe efectuarse en la forma y plazos que la ley establece. Hay que tomar en cuenta que el artículo 132 de la LGSM les reconoce a los accionistas un derecho preferente para suscribir las acciones que se emitan al aumentar capital; este “derecho de opción” como algunos lo llaman, puede ejercitarse en proporción al número de acciones poseídas por cada socio. Cuando hay suscripción de las nuevas acciones emitidas hay un aumento real del capital social. Es posible que se emitan acciones no para ser suscritas por los socios, sino para convertir reservas o beneficios (utilidades) en capital social; ya habíamos analizado al hablar de la capitalización del superávit, que este no es un aumento real, sino solo contable. También pueden emitirse acciones para capitalizar obligaciones o deudas de la sociedad, también en este caso aplica el derecho de preferencia del socio. Esta última forma de aumento es real o contable dependiendo de si se aportan o no recursos adicionales. Si hay nuevas aportaciones (aportación real) o se convierten en acciones las reservas o beneficios (aumento contable) puede aumentarse el valor nominal de las acciones ya existentes sin necesidad de realizar una nueva emisión, ya que son los mismos accionistas los que participan en el capital social y no hay un desembolso por parte de ellos; lo que sí debe hacerse es canjear las anteriores por las nuevas con distinto valor nominal. Hay quienes al estudiar el aumento del capital social consideran que este puede ser aumentado por revalorización del activo. Es cierto que puede haber ganancias patrimoniales por este concepto, pero la sociedad solo puede disponer de ellas realmente hasta que se enajenen los bienes que provocaron su obtención. 42 Rodríguez (1965) considera que no es lícito aumentar el capital por revalorización, pero que puede hacerse creando primeramente una reserva para registrar esos aumentos de valor de los bienes y hasta que se enajenen los mismos, entonces destinar la ganancia patrimonial al aumento de capital social; lo anterior debido a que si se capitalizara la revalorización y se emitieran nuevas acciones o se aumentara el valor nominal de las ya existentes “equivaldría a una disposición de dicho valor ya que al incorporarse en las acciones y ser éstas títulos esencialmente negociables, se permitiría que los accionistas que recibieron las nuevas aportaciones recuperen su valor al negociarlas” (p. 202). 2. 6 REDUCCION DEL CAPITAL SOCIAL Una sociedad anónima puede reducir su capital social básicamente por dos motivos: por tener capital en exceso para realizar sus operaciones o porque ha sufrido pérdidas que dejan el valor nominal del capital por debajo del patrimonio real. A pesar de que la ley protege el capital de reducciones por ser éste la garantía de acreedores, no puede impedir que haya pérdidas en las sociedades que causen que el patrimonio disminuya y por lo tanto, que llegue a ser menor que el capital social. Es cierto que para los acreedores es importante que se mantenga la cifra del capital, pero también es cierto que de nada les serviría una cifra cuando no tiene el respaldo de un patrimonio. Por otra parte, los socios deben tener interés en que el capital se reduzca y se ajuste al patrimonio, ya que conforme al artículo 18 de la LGSM, no se pueden distribuir utilidades si hay pérdida del capital social, hasta que éste se reintegre o se reduzca. Este tipo de reducciones se considera contable debido a que el capital que se reduce ya se había perdido con anterioridad y solo se está haciendo un ajuste, el cual produce efectos en todas las acciones. La reducción del capital es efectiva cuando se devuelve a los socios parte del capital que aportaron o cuando se cancelan las aportaciones que los socios aún no 43 se efectúan; esta reducción se encuentra regulada en el artículo 9 de la LGSM y es posible que solo algunos socios se vean afectados. Para efectos de ejecutar la reducción, puede elegirse entre amortizar algunas acciones o reducir el valor nominal de las que ya existen. Sobre cambios en el valor nominal ya se profundizó en el punto anterior y sobre la amortización de acciones, normada en el artículo 135 de la LGSM, se mencionará que es “el procedimiento de reducción de capital que consiste en la determinación por sorteo de las acciones a las que se les reintegrará su aportación antes de que la sociedad se disuelva”12. 2. 7 FUSION Y ESCISIÓN DE SOCIEDADES Cuando dos o mas sociedades anónimas se fusionan por el sistema de absorción (en la que una subsiste y otra u otras se incorporan) , la sociedad que absorbe está en el supuesto de aumento de capital , por lo que debe emitir nuevas acciones para entregarlas a los inversionistas de las sociedades que fueron absorbidas, a efecto de que quede representada la aportación que tenían en el patrimonio de la fusionada. Si la fusión es por integración, hay creación de una nueva sociedad, por lo que resulta claro que también los socios anteriores conservan el derecho de participar en el patrimonio de la que surja, incorporándose éste en acciones que acrediten su participación. Cabe aclarar que en la fusionada (la que desaparece) hay una reducción total de capital que se efectúa mediante la amortización de todas las acciones. El artículo 228 de la LGSM define el hecho de la escisión como “ el que se da cuando una sociedad denominada “escindente” decide extinguirse y divide la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital en dos o más partes, que son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas, o cuando la escindente, sin extinguirse, aporta en bloque parte de su activo, pasivo y capital social a otra u otras sociedades de nueva creación” . Este artículo señala 12 Rodríguez R. J. Tomo II Op. Cit. Pág. 207 44 también que las acciones de las sociedad que se escinda deben estar totalmente pagadas. Cuando hay escisión, los socios reciben nuevas acciones, a cambio de las que tenían en la sociedad escindente. Por su parte, la sociedad escindente debe cancelar o reducir proporcionalmente la cantidad de acciones que representen el capital cancelado o reducido; estas acciones se entregan a los socios para que las canjeen por las nuevas acciones que emita la sociedad escindida y posteriormente deben cancelarse. 45 3. LA ACCION EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA 3.1 DEFINICION DE ACCION El artículo 111 de la LGSM señala que “las acciones en que se divide el capital social de una sociedad anónima estarán representadas por títulos nominativos que servirán para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de socio...”. Luna (2003), basándose en el diccionario de la lengua española, apunta que la acción es “cada una de las partes en que se considera dividido el capital de una compañía anónima, y también, a veces, el que aportan los socios no colectivos a algunas comanditarias... . Título que acredita y representa el valor de cada una de aquellas partes” (p. 9). Acosta et al. (2001) definen a la acción como “un título valor que representa una parte alícuota del capital (suscrito o pagado) y concomitantemente, da a su tenedor la calidad de socio y los derechos inherentes al mismo, reconocidos por el ordenamiento jurídico” (p. 285). Frisch (2000) se refiere a la acción como un título valor que representa “una parte, que en relación con el total de las otras correspondientes, forma el capital social de la sociedad anónima” (p. 220). Por su parte, Rodríguez (1965) dice que la acción es “el títulovalor en que se incorporan el complejo de relaciones jurídicas derivadas de la asunción de parte del capital fundacional y de la obligación de aportación del accionista” y que ésta “representa siempre una parte fraccionaria del capital social como expresión de dinero” (p. 268). Baz (1996) la define como “el título que representa una porción determinada del capital, que da derecho a una parte proporcional en las ganancias y que participa en las pérdidas al solo importe del valor que expresa” (p.132). 46 Por último se mencionará que el artículo 755 del Código Civil Federal considera como bienes muebles las acciones que los socios tienen en las sociedades o asociaciones. 3.2 REGULACION DE LAS ACCIONES Las acciones de una sociedad anónima se encuentran reguladas en la Ley General de Sociedades Mercantiles y en el artículo 111 de ésta ley se señala que “se regirán por las disposiciones relativas a valores literales, en lo que sea compatible con su naturaleza y no esté modificado por la presente ley”; de ahí que sea válido aplicar la legislación contenida en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. La propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 22 admite la posibilidad de que a las acciones de sociedades se les aplicará lo dispuesto por dicha ley en lo que no prevean las disposiciones legales relativas. Por otra parte, son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores (cuando las acciones sean objeto de oferta pública o de intermediación), ya que el artículo 3 de esta ley señala que “son valores las acciones, obligaciones y demás títulos de crédito que se emitan en serie o en masa...” y que se aplicará esta ley a “los títulos de crédito y a otros documentos que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de propiedad o de participación en el capital de personas morales...”. También será aplicable el Código Civil Federal a las acciones en cuanto a su consideración como bienes muebles. 3.3 LA ACCION COMO TITULO DE CREDITO Las acciones han sido consideradas por la mayoría de la doctrina como títulos de crédito pero hay quienes exponen que las mismas no reúnen las características para serlo. 47 Acosta et al. (2001) señalan que si se acepta la conocida definición de título de crédito que considera que “es el documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo en él consignado”, entonces la acción no cabría en la definición, toda vez que con la sola acción no puede ejercerse el derecho literal y autónomo consignado. Para fundamentar su apreciación, los autores continúan explicando que si analizamos el artículo 128 de la LGSM que señala que la sociedad considerará como dueño de las acciones a quien aparezca inscrito en el libro de registro de acciones, nos daremos cuenta que entonces no basta la acción para ejercer el derecho literal y autónomo que suponen los títulos de crédito, ya que el libro de registro de accionistas está por encima de la sola tenencia de la acción (p. 286). También señalan los autores mencionados en el párrafo anterior que hay quienes no consideran la acción como título de crédito debido a que como están vinculadas al contrato de sociedad “en estricto derecho la literalidad no se da en las acciones, ya que la letra del documento no contiene todos los derechos del accionista” y que también es discutible su autonomía “porque están limitados precisamente por el acto constitutivo y sus modificaciones (p. 288). De Pina (1996) al igual que gran parte de la doctrina considera que la acción sí es un título de crédito y ello se deja entrever cuando al conceptuar la acción, de acuerdo con el artículo 111 de la LGSM dice que “el capital de las sociedades anónimas se divide en acciones, representadas (o incorporadas) en títulos de crédito, que sirven para acreditar y transmitir la calidad y los derechos de los socios” (p. 108). El autor citado en el párrafo anterior, al clasificar los títulos de crédito, pone como ejemplo de títulos complejos a la acción, por representar diversos derechos, y los distingue de los simples, los cuales dan derecho a una sola prestación; dice que son privados porque es una sociedad anónima quien los emite. Como ejemplo de títulos principales y accesorios, pone a la acción como principal y a los cupones que se adhieren a ella como accesorios. Al clasificar los títulos en completos e incompletos, dice que en los primeros el derecho está contenido en el texto y en los incompletos hay que recurrir a otro documento para conocer todos los derechos, que 48 es el caso de las acciones; dice que hay títulos individuales y seriales o de masa, éstos últimos nacen de una expresión de voluntad frente a una pluralidad de personas, que es también el caso de la acción. Al clasificar los títulos de crédito en representativos, de crédito propiamente y de participación, el autor refiere que las acciones son ejemplo de títulos de participación; por último, al clasificarlos según su forma de circulación en nominativos y al portador, señala que las acciones en una sociedad anónima son ejemplo típico de los nominativos. 3.4 LA ACCION COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL Y COMO EXPRESIÓN DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS SOCIOS Señala De Pina (1996) de acuerdo con la doctrina, que la acción puede estudiarse bajo tres aspectos, que son: como parte del capital social, como expresión de los derechos y obligaciones de los socios y como título de crédito (p.107). La acción es efectivamente una parte del capital social y expresa el valor nominal de esa parte; la ley señala que todas las acciones tengan igual valor nominal y no fija un mínimo o un máximo; éste requisito de igualdad de valor de las acciones significa que la acción es indivisible, lo cual es establecido en el artículo 122 de la Ley General de Sociedades Mercantiles y señala que cuando hay varios propietarios de una misma acción debe nombrarse un representante común, quien no puede enajenar o gravar la acción sino de acuerdo a las disposiciones del derecho común relativas a la copropiedad; al respecto podemos decir que el artículo 940 del Código Civil Federal establece que cuando los partícipes no se convengan en que la cosa sea adjudicada a alguno de ellos, se procederá a su venta y a la repartición del precio entre los interesados; en materia de administración decidirá la mayoría conforme a los artículo 946, 947 y 948 del Código mencionado y según los artículos 950, 973 y 974 cada condueño dispone de su parte alícuota, con las limitaciones por no poder disponer de la acción y los condueños tienen el derecho de tanto. Todas las acciones deben estar suscritas íntegramente al constituir la sociedad (las de capital variable pueden emitir acciones no suscritas para su 49 colocación entre el público) y deben estar exhibidas en un veinte por ciento por lo menos si son pagaderas en numerario; si son pagaderas en especie, deben quedar depositadas en la sociedad durante dos años, es decir, no pueden enajenarse. Si durante lo dos años el valor de los bienes aportados es menor en un veinticinco por ciento del valor en que se tomó la aportación, el accionista debe cubrir la diferencia a la sociedad. Queda prohibido a las sociedades anónimas emitir acciones por una suma inferior a su valor nominal (bajo la par). Hay que recordar que en la escritura constitutiva debe constar el número, valor nominal y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, según lo establecido en la fracción II del artículo 91 y 93 de la LGSM, aunque se permite que se emitan sin valor nominal. En lo relativo a los derechos del accionista, al artículo 112 de la LGSM establece que las acciones confieren a sus tenedores iguales derechos, aunque puede pactarse en el contrato que el capital sea dividido en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase, pero sin excluir a uno o mas socios de la participación en las ganancias; el participar en las ganancias es un derecho fundamental del accionista, al igual que la participación en el haber social en caso de disolución y el derecho a voto. Cada acción tiene derecho a un solo voto, pero puede pactarse en la escritura constitutiva que una parte de las acciones tenga derecho a voto solo en las asambleas extraordinarias que se reúnan para decidir sobre la prórroga de la duración de la sociedad, sobre disolución anticipada, sobre cambio de objeto o nacionalidad o sobre transformación o fusión. 3.5 LOS TITULOS DE LAS ACCIONES Es importante contar con los títulos de las acciones, ya que “los derechos propios y peculiares de los socios requieren para su ejercicio la tenencia del 50 títuloacción”13; por lo que se requiere el título para acreditar y transmitir la calidad de socio. Conforme al artículo 124 de la LGSM, los títulos que representen las acciones deben emitirse dentro del plazo que no exceda de un año a partir de la fecha del contrato social o de la modificación en que se acuerde aumento de capital; mientras, pueden expedirse certificados provisionales nominativos que se canjearan en su oportunidad; estos certificados “tienen la significación de verdaderos títulosvalores y acreditan provisionalmente la adquisición de la calidad de socio, antes de la emisión de las acciones”14. Si la sociedad se constituyó por suscripción pública, los duplicados del programa en que se verificaron las acciones debe canjearse por el título o por un certificado provisional en el plazo no mayor a dos meses a partir de la fecha del contrato. Cabe aclarar que cuando se trate de sociedades de capital variable, éstas no están obligadas a emitir nuevos títulos de acciones por modificaciones a su capital. Los títulos de las acciones y los certificados provisionales pueden amparar una o varias acciones y pueden llevar adheridos cupones para el pago de dividendos o intereses; si se adhieren cupones, el artículo 23 de la LGTOC considera que éstos son nominativos si están identificados y vinculados por su número, serie y demás datos con el título de la acción. El artículo 141 de la LGSM dispone que cuando sean modificadas las indicaciones contenidas en los títulos de las acciones, deben canjearse y anularse o hacer constar en los mismos la modificación previa certificación notarial o de corredor público titulado. El artículo 125 de la LGSM establece que los títulos de las acciones y los certificados provisionales deben contener: el nombre, nacionalidad y domicilio del accionista, la denominación, domicilio y duración de la sociedad, la fecha de 13 14 Rodríguez R. J. Tomo I Op. Cit. Pág. 276 Ibid, pág. 278 51 constitución de la misma y los datos de su inscripción en el registro Público de Comercio, el importe del capital social, el número total y el valor nominal de las acciones, aunque puede omitirse el valor nominal de las acciones y del capital social si está previsto en el contrato (si hay diversas o sucesivas series, contendrán el importe del capital y el número de acciones de cada serie), las exhibiciones que sobre el valor de la acción haya pagado el accionista o la indicación de ser liberada, serie y número con la indicación del número total de la serie, los derechos, obligaciones y limitaciones del voto del socio, la firma autógrafa de los administradores (puede ser facsímil si la firma original se deposita en el Registro Público de Comercio). Es importante que los títulos de las acciones contengan todos los requisitos antes señalados, ya que el artículo 14 de la LGTOC establece que los títulos de crédito solo producen efectos si contienen las menciones y requisitos señalados por la ley (no especifica cual ley, por lo que se considera que para el caso de acciones debe entenderse que es la LGSM, que es quien las regula; además no dice “por esta ley”), es decir, pudiera determinarse la nulidad del título, aunque las omisiones no afectan la validez del negocio jurídico. Señala Rodríguez (1965) que no obstante que la ley permite que se emita un solo título para amparar varias acciones, “todo accionista tiene derecho a pedir la división del mismo en tantas acciones como de las que sea titular” (p. 283). Coincidimos con la opinión del autor y creemos que esta consideración resulta importante, ya que el accionista puede estar interesado en enajenar solo una parte de sus acciones y para efectuar la transmisión debe entregar también el título que las represente; además si la cesión se hace mediante endoso, el artículo 31 de la LGTOC no admite el endoso parcial. El artículo 128 de la LGSM establece que las sociedades deben tener un registro de acciones que contenga el nombre, nacionalidad y domicilio del accionista, la indicación de las acciones que le pertenezcan expresándose los números, series, clases y demás particularidades, las exhibiciones efectuadas y las transmisiones de 52 las mismas. Además, el tercer párrafo del artículo 27 del Código Fiscal de la Federación obliga a que las personas morales anoten en el libro de socios y accionistas la clave del registro federal de contribuyentes de los socios o accionistas, cerciorándose de que sea correcto. La sociedad considerará como dueño de las acciones a quien esté inscrito en el registro de acciones, por lo que la misma debe inscribir las transmisiones efectuadas a petición de cualquier titular. No obstante que en la LGSM no existe sanción por no inscribir las transmisiones de acciones, la fracción XI del artículo 26 del CFF contempla la responsabilidad solidaria para los sociedades que debiendo inscribir en el libro de socios a sus accionistas, inscriban a personas físicas y morales que no comprueben haber retenido y enterado el ISR causado por el enajenante de tales acciones o haber recibido copia del dictamen respectivo y en su caso, copia de la declaración en la que conste el pago del ISR que corresponda. Por su parte, el artículo 13-A del Reglamento del CFF libera de la responsabilidad solidaria establecida en el CFF a las sociedades que inscriban en el registro o libro de acciones o partes sociales a socios o accionistas personas físicas que no les proporcionen la documentación necesaria para hacer la comprobación de lo establecido en la propia ley, siempre que presenten aviso en el que hagan constar dicha circunstancia dentro del mes siguiente a la inscripción, así como los datos del socio o accionista de que se trate, ante la autoridad administradora que corresponda al domicilio fiscal de la emisora. El socio o accionista, con el objeto de mantener la confidencialidad de la información relacionada con la adquisición, puede solicitar a la autoridad administradora que corresponda al domicilio fiscal de la sociedad emisora la expedición de una constancia en la que se señale que se le mostró a ésta la documentación que acredita que se cumplió con la obligación de retener y enterar el ISR causado por el enajenante de las acciones o partes sociales o, en su caso, la copia del dictamen respectivo. 53 El libro de socios forma parte de la contabilidad según lo dispuesto por el artículo 28 del Código Fiscal de la Federación y es infracción no llevarlo (artículo 83 fracción II). Por otro lado, es importante señalar que cuando un accionista no cuenta con la tenencia de su acción, puede solicitar la reivindicación (restitución de la acción) o la cancelación judicial del título con objeto de recuperar sus derechos; éstas situaciones se regulan en la LGTOC protegiendo a quienes posiblemente la hayan adquirido de buena fe.3.6 CLASIFICACION DE LAS ACCIONESRodríguez (1965) resume las distintas clases de acciones en el cuadro siguiente (p.287): con sin valor nominal valor como parte pagadoras de Propias tesorería nominalAcciones numerario del capital no exhibidas liberadas aportación a la par con prima Impropias de trabajo de goce Acciones propias e impropias Se les llama acciones propias a las que efectivamente representan una parte del capital social, aunque en la propia LGSM se regulan algunos títulos de participación a los que se les llama acciones “aunque en un sentido impropio, porque no representan una parte del capital social” 15 , por lo anterior varios autores las dividen en propias e impropias. Acciones con valor nominal y sin valor nominal 15 Rodríguez R. J. Tomo I Op. Cit. Pág. 286 54 “Las acciones con valor nominal son las que expresan en su texto la parte del capital social que representan”16, y deben expresar el valor nominal en moneda nacional. En cuanto a las acciones sin valor nominal, se dirá que el artículo 125 de la LGSM permite que en el contrato social se pacte la existencia de este tipo de acciones, con las cuales se evita “que el título exprese un valor nominal que no represente exactamente su valor real”17. Una ventaja de estas acciones es que pueden enajenarse a cualquier precio, ya que a pesar de que existe la restricción de no venderse por debajo de su valor nominal, al no incluirlo, pueden realizarse estas operaciones. No se coincide con Rodríguez (1965), quien considera que la mayor ventaja de las acciones sin valor nominal radica en la posibilidad de realizar operaciones para defraudar al fisco (p. 289), debido a que como se expondrá mas adelante, para la determinación del impuesto por la enajenación de acciones no es relevante el valor nominal contenido en el título, sino el costo de adquisición de las mismas (y el valor de enajenación). Acciones en numerario y de aportación Ya se había hablado anteriormente de estos tipos de acciones al hablar de las aportaciones, por lo que solo se insistirá en que las acciones en numerario son aquéllas que se pagan íntegramente en efectivo y las de aportación las que se cubre su importe con bienes distintos del dinero. Las acciones de aportación están limitadas a una no negociabilidad de las mismas por la obligación de quedar depositadas en la sociedad por dos años. Acciones a la par y con prima Se había comentado antes también que está prohibido la emisión de acciones por una suma inferior a su valor nominal (bajo la par), es decir, que el patrimonio inicial sea inferior al importe del capital social. 16 17 De Pina V. R. Op. Cit. Pág. 113 Rodríguez R. J. Tomo I Op. Cit. Pág.288 55 Se consideran que son acciones a la par cuando el importe de la acción representa la realidad del capital social, es decir, se paga un valor igual al nominal al suscribirlas. Es normal que el patrimonio aumente en relación al capital social y que los documentos que se entreguen a nuevos socios valgan mas que el importe nominal, por lo que las sociedades piden que la contraprestación sea mayor al valor nominal; a este importe adicional se le llama prima. Acciones pagadoras y liberadas Son acciones pagadoras las que su importe no está cubierto totalmente por el accionista. EL contrato o la asamblea debe establecer el plazo y la cuantía para las exhibiciones pendientes. Son acciones liberadas aquéllas cuyo valor ha sido cubierto íntegramente por el socio y las que se entregan por capitalizar primas sobre acciones, otras aportaciones previas realizadas por las accionistas, utilidades retenidas o reservas de valuación o revaluación. También son liberadas las que se entregan para representar las aportaciones en especie. Acciones de tesorería y no exhibidas Las acciones de tesorería pueden existir en las sociedades de capital variable, representan la parte del capital autorizado pendiente de suscribir; este tipo de acciones se decreta que se emitan y después se ofrecen para suscripción y “evitan tener que estar celebrando Asambleas extraordinarias de accionistas cada vez que se estime aumentar el capital pagado”18. 18 Acosta, R. M., García, R. F. y García, A. P. (2001). Tratado de sociedades mercantiles con énfasis en la sociedad anónima (1era ed.). México: Porrúa. 56 Son acciones no exhibidas aquellas que ya están suscritas pero cuyo pago está pendiente. Acciones de trabajo El artículo 114 permite que en el contrato social se pacte la emisión de acciones especiales a favor de personas que presten servicios a la sociedad; Rodríguez (1965) apunta que en la Exposición de Motivos de la LGSM se aclara que esas acciones especiales son las acciones de trabajo (p. 298). Las acciones de trabajo no son propiamente acciones por no representar el capital social; no son transmisibles y no tienen derecho a reembolso en caso de liquidación, solo a beneficios. Acciones de goce La sociedad puede amortizar acciones con utilidades repartibles conforme al artículo 136 de la LGSM; cuando lo realiza, puede emitir acciones de goce a cambio de las acciones que fueron amortizadas. Con las acciones de goce los tenedores tienen derecho a participar de las utilidades de la sociedad, después de que a las acciones no reembolsadas se les haya pagado el dividendo que corresponda conforme al contrato social; de hecho en caso de liquidación, tendrán derecho en el reparto del haber social después de que las acciones no reembolsadas hayan sido cubiertas en su totalidad, a menos que en la escritura se especifique lo contrario; puede incluso pactarse la posibilidad de voto de este tipo de acciones aunque no tengan participación en el capital social. Acciones nominativas y acciones al portador Al mencionar los requisitos de las acciones, puede observarse que uno de ellos es la mención del nombre del socio (lo que las hace nominativas). El artículo 23 de la LGTOC considera títulos nominativos “los expedidos a favor de una persona cuyo nombre se consigna en el texto mismo del documento”. 57 Nuestra ley no permite las acciones al portador desde 1982; De Pina (1996) comenta que en la Exposición de Motivos de la iniciativa de reformas a la LGSM del mencionado año se señala que se suprimen las acciones al portador, entre otras razones, para lograr una justicia fiscal y conocer los ingresos de los titulares, para determinar su capacidad económica y cuantificarles su contribución (p. 115). Consideramos muy acertada esta reforma, ya que anteriormente podía haber enajenación de acciones al portador y no quedaba huella de esas operaciones cuando se transmitían por medios distintos al endoso. Cabe aclarar que también las acciones que cotizan en bolsa de valores son nominativas. Acciones comunes y acciones especiales La doctrina ha clasificado a las acciones, consideradas como expresión de los derechos y deberes del socio, en comunes y especiales, y en ordinarias y preferentes. Son acciones comunes las que confieren iguales derechos y participan en las utilidades en proporción a su valor nominal. Son acciones especiales las que otorguen una preferencia en los beneficios sociales, siempre y cuando no se excluya a algún socio en la participación de las utilidades (artículo 112 de la LGSM). Acciones ordinarias y acciones preferentes Esta clasificación surge del artículo 113 de la LGSM. Ya se mencionó anteriormente que cada acción tiene derecho a un voto: a éstas se les llama acciones ordinarias. Se les conoce como preferentes o de voto limitado a las que solo pueden votar en asambleas extraordinarias que se reúnan para tratar ciertos asuntos, que también ya se comentaron. No obstante que a las acciones preferentes se les limita el voto, tienen una preferencia en el reparto de las ganancias. Esta diferencia en la obtención de ganancias por parte de solo algunos accionistas la 58 explican Acosta et al. (2001) al mencionar que la emisión de acciones preferentes “es un procedimiento para captar capital” (p.302). Acciones con y sin derecho a retiro En las sociedades de capital variable, las acciones “sin derecho a retiro, representan la parte fija del capital; (...) tienen régimen diferente de las que sí tienen ese derecho y representan la parte variable del capital”19. 3.7 ALCANCE DE ACCION Y DE ACCIONISTA PARA EFECTOS FISCALES Con objeto de responder a la primer pregunta de investigación planteada en este trabajo, se estudiará lo que se entiende por acción (y por accionista) para efectos fiscales. Al iniciar el presente capítulo se expusieron varias definiciones de la acción, aunque no se definió al accionista; “los accionistas son aquellas personas que invierten su dinero o cualquier otro tipo de bien, en títulos de valor denominados acciones, siendo emitidas éstas por una sociedad y que, el conjunto de esas acciones forman el capital social”20. No obstante que la LGSM distingue las acciones de otros títulos representativos de la participación de los socios en los diferentes tipos de sociedades, la Ley del impuesto sobre la Renta amplía el concepto y establece en su artículo 8 que en los casos en que se haga referencia a acciones, debe entenderse que se incluyen los certificados de aportación patrimonial emitidos por las sociedades nacionales de crédito, las partes sociales, las participaciones en asociaciones civiles y los certificados de participación ordinarios emitidos con base en fideicomisos sobre 19 20 Acosta et al. Op. Cit. Pág. 301 Segovia, A. J. (1969). El capital en las sociedades anónimas. Tesis de maestría no publicada, Universidad de Guanajuato, Guanajuato, México. 59 acciones que sean autorizados conforme a la legislación aplicable en materia de inversión extranjera. Así mismo, la mencionada ley no solo considera accionista al titular de la acción, sino que señala que quedarán comprendidos los titulares de los certificados mencionados en el párrafo anterior, de las partes sociales y de las participaciones en asociaciones civiles. Por otra parte, aunque el primer párrafo del artículo 8 de la LISR considera como persona moral también a las sociedades civiles, el segundo párrafo no señala expresamente que las aportaciones en las sociedades civiles (como son llamadas en el Art. 2693 del CCF) deben ser tratadas como acciones para efectos fiscales, solo se refiere a las participaciones en asociaciones civiles. De la misma manera, al ampliar el concepto de accionista, vuelve a referirse únicamente a los titulares de las participaciones que antes señala el artículo. Podría pensarse que falta que en el precepto mencionado en el párrafo que antecede se incluyan las aportaciones de las sociedades civiles, ya que también pueden ser enajenadas y no existe otro procedimiento en la LISR para el cálculo del impuesto por su enajenación además del establecido para acciones (hay que tener presente que aunque algunas sociedades civiles se consideren en el régimen de las personas morales con fines no lucrativos, el Art. 94 LISR establece que serán contribuyentes del ISR cuando las mismas obtengan ingresos por enajenación de bienes, entre otros.) Si se toma en cuenta la definición que da López (2000) de parte social, en la que señala que es “ cada una de las porciones en que se encuentra dividido el capital social de una sociedad de personas; tales como: la sociedad en nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad civil” (p.242), se puede entonces afirmar que no hace falta que la Ley del ISR mencione a las aportaciones de las sociedades civiles, toda vez que son partes sociales, de acuerdo a la definición antes dada, y a éstas últimas sí se refiere el Art. 8 de la Ley del ISR. 60 Es de notarse que a pesar de que el Código Civil Federal en el Art. 2684 no permite la transmisión de la calidad de socio (asociado) en una asociación civil, el Art. 8 de la Ley del ISR le da la calidad de acciones a las participaciones en dichas asociaciones (las acciones sí pueden ser enajenadas). No encontramos razón alguna por la que se incluyen en el mencionado artículo tales participaciones. Por otro lado, el mencionado Art. 8 no hace referencia alguna a los derechos de participación en las asociaciones en participación (que es una asociación mercantil, no civil), a pesar de que el Art. 24 LISR establece que dicho precepto aplica también para enajenaciones de derechos de participación en este tipo de asociaciones, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe; consideramos que es importante que se incluyan en el Art. 8, toda vez que el resultado determinado en el Art. 24 tiene efectos fiscales que se involucran en otros artículos de la Ley del ISR y actualmente no existe ese enlace. Lo que sí hay que tomar en cuenta es que, aunque en ninguna bibliografía consultada establezca que los mencionados derechos son partes sociales, opinamos que pudieran ser considerados como tales en virtud de que las asociaciones en participación funcionan, a falta de estipulaciones especiales, como las sociedades en nombre colectivo, formadas por partes sociales. Para finalizar, el artículo mencionado establece que tratándose de sociedades cuyo capital esté representado por partes sociales, cuando en la LISR se haga referencia al costo comprobado de adquisición de acciones (que se estudiará mas adelante), se debe considerar la parte alícuota que representen las partes sociales en el capital social de la sociedad de que se trate; la pregunta es ¿y qué pasa con el costo comprobado de adquisición de las participaciones, de los certificados de aportación y de participación mencionados en párrafos anteriores? (lo señalado en este último párrafo fue una adición en 2002) . 61 62 4. LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES 4.1 EL DERECHO A LA TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DE LA ACCION En el capítulo anterior, en el que se analizaba la acción en la sociedad anónima, se mencionó que las acciones estaban representadas por títulos de crédito, que servían para acreditar y transmitir la calidad de socio; es decir, se puede transmitir la propiedad de las acciones. El ceder la calidad de socio es un derecho de los integrantes de las sociedades mercantiles; además de ser un derecho, existen casos de transmisiones de la propiedad de las acciones que no se efectúan por voluntad del accionista, sino por causa de la muerte del mismo o por decisión de la sociedad emisora. Ya se había mencionado que la acción es un bien mueble, según lo dispuesto en el Art. 755 del Código Civil Federal, y como tal, es sujeta de trasmisiones de propiedad por consentimiento de las partes y se sujeta a las reglas de adquisición del CCF. Por su parte, el Código Comercio en su artículo 75 reputa actos de comercio las compras y ventas de acciones de las sociedades mercantiles. La Ley General de Sociedades Mercantiles contempla un supuesto de enajenación de acciones en la que la misma no ocurre por voluntad del socio, sino por disposición de la sociedad; al respecto, el artículo 117 de la mencionada ley señala que cuando no se hayan pagado las exhibiciones en el plazo establecido en las acciones, la sociedad puede exigir judicialmente el pago o proceder a la venta de las acciones; el artículo 119 también permite que la sociedad proceda en este sentido cuando el plazo o monto de la exhibición no conste en las acciones y no se efectúe la misma por parte del socio, una vez que la sociedad realice la publicación en el periódico oficial correspondiente a su domicilio, por lo menos treinta días antes de la fecha señalada para el pago. 63 En los casos señalados en el párrafo anterior, la venta debe hacerse por medio de corredor titulado y deben entregarse nuevos títulos al adquirente. El producto de la venta se aplicará al pago de la exhibición decretada y si hay un excedente, se pagarán los gastos de la venta y los intereses legales sobre el monto de la exhibición; el remanente se entregará al antiguo socio si lo reclama en el plazo de un año a partir de la venta de las acciones. Conforme al artículo 121 de la LGSM, si en el plazo de un mes a partir de que debió pagarse la exhibición no se inició la reclamación judicial o no fue posible enajenar las acciones a un precio que cubra el valor de la exhibición, deben declararse extinguidas las acciones y se procederá a reducir el capital social de la emisora. 4.2 RESTRICCIONES EN LA ENAJENACIÓN DE LAS ACCIONES Son realmente pocas las limitaciones para transmitir la calidad de socio en las sociedades capitalistas, a diferencia de las sociedades personalistas, en las que hay más limitantes para ceder la participación, debido a que lo que importa es la persona del socio más que su capital. Al efecto, en la sociedad en nombre colectivo y en la comandita simple (ambas sociedades personalistas), los socios no pueden ceder sus derechos sin el consentimiento de todos los demás a menos que el contrato social disponga que es suficiente el consentimiento de la mayoría; lo anterior aplica también para la admisión de nuevos socios. Si se autoriza la cesión, los socios gozan del derecho de tanto. En la sociedad de responsabilidad limitada, las partes sociales pueden cederse con el consentimiento de los socios que representen la mayoría del capital social, a menos que los estatutos dispongan una proporción mayor; los socios también gozan del derecho de tanto. Respecto a la sociedad cooperativa, en la Ley General de Sociedades Cooperativas se establece la transmisión de derechos patrimoniales en caso de muerte del socio (artículo 50 de la referida ley). 64 En la sociedad en comandita por acciones, las acciones no pueden cederse sin el consentimiento de la totalidad de los socios comanditados y el de las dos terceras partes de los socios comanditarios. En la sociedad civil los socios no pueden ceder sus derechos sin el consentimiento previo y unánime de los demás coasociados, salvo pacto en contrario (Art. 2705 del CCF referente a las sociedades civiles); en la asociación civil, la calidad de socio es intransferible conforme al Art. 2684 del CCF. En la asociación en participación, que es una figura mercantil regulada en el Capítulo XIII de la Ley General de Sociedades Mercantiles, no está prohibida la cesión del derecho de participación en favor de otra persona, toda vez que en el mencionado Capítulo XIII no hay nada al respecto, pero éste sí incluye en el Art. 259 la disposición que establece que dichas asociaciones funcionan, a falta de estipulaciones especiales, por las reglas establecidas para las sociedades en nombre colectivo. Ya se señalaron en los párrafos que anteceden las reglas para la transmisión de los derechos en estas sociedades. En la sociedad anónima, que es la que se estudia ampliamente, se puede establecer que una limitación en la LGSM es la referente a la copropiedad de las acciones; ya se mencionó anteriormente en el apartado 3.4 que el representante común de los propietarios de una misma acción no puede enajenarla ni gravarla sino de acuerdo al derecho común en materia de copropiedad, pero siempre teniendo en consideración que la acción es indivisible. Por su parte el artículo 134 de la LGSM prohíbe a las sociedades anónimas adquirir sus propias acciones, salvo que se adquieran por adjudicación judicial, en pago de créditos de la sociedad. En este caso, la sociedad debe vender las acciones dentro de tres meses a partir de que legalmente pueda disponer de ellas; si no las vende en el plazo señalado, las acciones quedarán extinguidas y debe procederse a reducir el capital; cabe mencionar que mientras la sociedad tenga estas acciones, no podrán ser representadas en las asambleas de accionistas. Por otro lado, el artículo 138 establece la responsabilidad personal y solidaria de los consejeros y directores 65 que autoricen la adquisición de acciones en contravención a lo antes señalado, por los daños y perjuicios que se causen a la sociedad o a los acreedores de la misma. Cabe aclarar que no obstante lo señalado en el párrafo que antecede, la LISR contempla el supuesto de compra de acciones por la propia emisora con cargo a su capital social o a la reserva para adquisiciones de acciones propias (artículo 89); este supuesto existe toda vez que, como señala Cocina (1991), la Comisión Nacional de Valores emitió una circular que señala expresamente que las sociedades que hayan obtenido la inscripción de sus acciones en la Sección de Valores del Registro Nacional de Valores e Intermediarios podrán adquirir temporalmente las acciones representativas de su capital social sin que sea aplicable la prohibición del artículo 134 de la LGSM (p. 17). Una restricción importante en la enajenación de acciones es la contenida en el artículo 130 de la LGSM, en el que se establece que en el contrato social puede pactarse que la transmisión de acciones sólo se haga con la autorización del consejo de administración y que en el caso de que el mismo niegue la autorización, debe designar un comprador de las acciones al precio corriente en el mercado. Del análisis del artículo 130 mencionado se concluye que no obstante que en las sociedades capitalistas lo importante es el capital y no el socio, la sociedad puede restringir la circulación de las acciones y elegir ella el comprador; es decir, puede sí ser importante para la sociedad la persona del socio en este tipo de operaciones. Es importante aclarar que este artículo no prohíbe la transmisión de acciones, sino que solamente restringe la misma. Acosta et al. (2001) opinan que el precepto mencionado en el párrafo anterior es útil debido a que la sociedad puede estar interesada en impedir que una persona forme parte de la misma y que además de proteger a los socios que se quedan, se protege al accionista que se retira porque se le pagarán sus acciones al valor de mercado (p. 303 y 304). Esta opinión coincide con la Exposición de Motivos de la LGSM. 66 Rodríguez (1965) al analizar el artículo en comento, opina que en la transmisión de acciones de una sociedad anónima no se da el derecho de tanto como sucede en otros tipos de sociedades, debido a que éste se establece en favor del vendedor o copropietario de una cosa para adquirirla si el comprador o condueño desea venderla y en este caso ni la sociedad ni los socios son vendedores ni copropietarios; la compañía, que es quien señala al comprador, no puede ser titular de un derecho de tanto, por la prohibición de ley para que la misma adquiera sus propias acciones. Continúa el autor explicando que el derecho de tanto supone la existencia de una persona que ejerza para sí el derecho y el artículo solo permite que la sociedad autorice o niegue la operación designando un comprador (p. 327). El artículo 130 solo se refiere a la “transmisión”, pero no especifica si aplica solamente entre vivos o a las transmisiones por causa de muerte; gran parte de la doctrina considera que los estatutos son decisivos al regular este tipo de operaciones, pero que si no hay nada escrito la transmisión debe ser libre por la naturaleza propia de la sucesión y porque los títulos valores por naturaleza son aptos para transmitirse libremente, con la única restricción derivada del contrato social. Ahora bien, si se da el caso de transmisiones por las que debe solicitarse autorización y no se hace, la sociedad puede negarse a inscribir la transmisión y seguir reconociendo como único titular al que figuraba en sus registros y puede, incluso, solicitar que las acciones se endosen a quien ella designe, es decir, para la sociedad el negocio es inexistente. También hay que puntualizar que aunque las transmisiones de acciones se hagan de manera indirecta (por ejemplo, adjudicaciones a favor del acreedor prendario, constitución de fideicomisos, operaciones de reporto o depósito irregular de títulos) la sociedad conserva el derecho de autorizar la transmisión. El artículo que se analiza no señala el plazo que la sociedad puede pactar para la autorización ni la forma de hacer la comunicación al socio que pretende vender, y respecto al precio que debe pagar el comprador, solo dice la ley que al precio corriente del mercado. Rodríguez opina que si las acciones no cotizan en 67 bolsa, entonces la fijación del precio debe hacerse mediante peritaje tomando como base el procedimiento del artículo 206 de la LGSM, el cual se refiere al pago de la acción al socio que ejerza el derecho de separación en proporción al activo social (p. 331). Otra situación restrictiva de la transmisibilidad de las acciones es la que surge cuando el socio se obliga a pagar el importe de sus acciones con bienes distintos al numerario; ya se mencionó que dichas acciones deben quedar “depositadas” en la sociedad durante dos años y este depósito da lugar a una situación de intrasmisibilidad de las acciones en ese período. También deben tomarse en cuenta las diversas leyes que establecen prohibiciones para enajenar acciones a gobiernos o personas físicas o morales de procedencia extranjera. 4.3 MEDIOS PARA TRANSMITIR LA PROPIEDAD DE LAS ACCIONES Las acciones, como bienes y valores patrimoniales, pueden transmitirse por todos los medios que las leyes reconocen para trasmitir el dominio sobre cosas muebles. El artículo 26 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala que los títulos nominativos (en los que se encuentran comprendidas las acciones) son transmisibles por endoso y entrega del título mismo o por cualquier otro medio legal. Al respecto, el artículo 131 de la LGSM establece que si la transmisión se efectúa por un medio distinto al endoso, la misma debe anotarse en el título de la acción. No hay que olvidar que, como antes se expuso, la perfección de la transmisión requiere la anotación en el registro que al efecto lleve la sociedad La propiedad de la acción se puede transmitir pues, en primera instancia, mediante endoso. Hay que recordar que la LTOC reconoce que por medio del endoso se puede transmitir el título en propiedad, en procuración o en garantía. 68 Cuando el endoso es en procuración, no hay transmisión de propiedad ya que el endosatario actúa solo como mandatario para presentar el documento a aceptación para cobrarlo; el accionista sigue siendo el legítimo propietario y el endosatario solo tiene facultad para actuar como si fuera propietario. Si el endoso es en garantía, puede dar lugar a una transmisión indirecta de la propiedad. Al efecto, las acciones como bienes muebles pueden ser dadas en prenda y la misma puede constituirse por medio del endoso en garantía (artículo 334 fracción II de la LGTOC). Ahora bien, conforme a la LGTOC el acreedor prendario puede vender la acción objeto de la prenda cuando se venza la obligación garantizada o en ciertos casos señalados por la misma ley e incluso puede hacerse dueño de la acción; es decir, la prenda sobre acciones se realiza por medio de la venta o adjudicación de las mismas y da lugar a la transmisión de la propiedad (caso similar sucede con el embargo y la hipoteca, en las que puede transmitirse la propiedad con la venta o adjudicación de las acciones ). Si el endoso del título es en propiedad, hay una transmisión directa del título y de todos los derechos a él inherentes. Conforme a la LGTOC el endoso debe constar en el título de la acción o en hoja adherida al mismo y debe contener el nombre del endosatario, la firma del endosante o de la persona que suscriba el endoso a su ruego o en su nombre, la clase de endoso y el lugar y la fecha. Si no se señala la clase de endoso, se entenderá que es en propiedad. En el caso de acciones, el endoso siempre será a favor de persona determinada; el endoso en blanco o al portador no producirá efecto alguno. Ya se señalaba que además del endoso (transmisión cambiaria), se permite que la propiedad de las acciones se transmita por otros medios, por ejemplo, por herencia o por adjudicación judicial. Quien justifique que un título nominativo le ha sido transmitido por medio distinto al endoso puede exigir que el juez, en vía de jurisdicción voluntaria, haga constar la transmisión en el documento mismo o en la hoja adherida a él (artículo 28 LGTOC). 69 En la cesión ordinaria (transmisión no cambiaria) se transmiten los derechos y obligaciones del cedente al nuevo accionista, pero conforme al artículo 27 de la LGTOC, la sociedad tendrá contra el adquirente todas las excepciones personales que ella habría podido oponer al autor de la transmisión antes de la misma. El artículo 276 de la LGTOC contempla el depósito bancario de títulos y establece la posibilidad de que se transfiera la propiedad al depositario si por convenio escrito el depositante lo autoriza a disponer de ellos con obligación de restituir otros tantos de la misma especie (llamado por algunos depósito irregular). Los acciones pueden transmitirse también mediante fideicomiso, el cual es “un contrato por medio del cual una persona llamada fideicomitente, destina bienes y derechos a un fin lícito determinado, encomendando la realización de éste a una institución de crédito autorizada llamada fiduciario; y el beneficio obtenido (del fideicomiso) se entrega a una persona llamada fideicomisario”21 Frisch (2000) menciona al fideicomiso en garantía como una forma de transmitir la propiedad de las acciones y hace referencia al artículo 346 de la LGTOC, el cual señala que la prenda sin transmisión de posesión constituye un derecho real sobre bienes muebles (p. 358). López (2000) por su parte, define al fideicomiso traslativo como el “fideicomiso en el cual el fiduciario recibe del fideicomitente los bienes y derechos con la finalidad de trasladarlos al fideicomisario, una vez que se reúnan los requisitos que para el efecto señala el fideicomitente, en el contrato respectivo” (p. 154). Otra forma de transmitir la propiedad de acciones es mediante el reporto, en virtud del cual conforme al artículo 259 de la LGTOC, el reportador adquiere por una suma de dinero la propiedad de títulos de crédito, y se obliga a transferir al reportado la propiedad de otros tantos títulos de la misma especie en el plazo convenido y 21 López, L. J. (2000). Diccionario contable administrativo fiscal (1ª. ed.). México: Ecafsa. 70 contra reembolso del mismo precio, más un premio; el reporto de acciones se perfecciona por la entrega de los títulos y por su endoso. Frisch (2000) también considera la expropiación de acciones como una forma de transmitir la propiedad y señala que no se requiere inscripción en el registro de acciones (p. 266 ). Otras formas de transmisión de la propiedad, a nuestro juicio mas comunes, son la compraventa, la donación, la permuta y la sucesión, entre otras. 4.4 ENAJENACION DE BIENES PARA EFECTOS FISCALES Se han analizado en los párrafos anteriores algunas de las formas de transmitir la propiedad de las acciones; el conocimiento de las mismas es importante toda vez que estas operaciones tienen efectos fiscales. El tema de esta investigación se refiere a la enajenación de acciones, pero , para responder a la segunda pregunta de investigación planteada en este trabajo ¿cuándo se considera que existe enajenación para efectos fiscales? Según el artículo 14 del Código Fiscal de la Federación, se entiende por enajenación de bienes: I. Toda transmisión de propiedad, aun en la que el enajenante se reserve el dominio del bien enajenado. II. Las adjudicaciones, aun cuando se realicen a favor del acreedor. III. La aportación a una sociedad o asociación. IV. [...]. V. L a que se realiza a través del fideicomiso, en los siguientes casos: 71 a) En el acto en el que el fideicomitente designa o se obliga a designar fideicomisario diverso de él y siempre que no tenga derecho a readquirir del fiduciario los bienes. b) En el acto en el que el fideicomitente pierda el derecho a readquirir los bienes del fiduciario, si se hubiera reservado tal derecho. VI. La cesión de los derechos que se tengan sobre los bienes afectos al fideicomiso, en cualquiera de los siguientes momentos: a) En el acto en el que el fideicomisario designado ceda sus derechos o dé instrucciones al fiduciario para que transmita la propiedad de los bienes a un tercero. En estos casos se considerará que el fideicomisario adquiere los bienes en el acto de su designación y que los enajena en el momento de ceder sus derechos o de dar dichas instrucciones. b) En el acto en el que el fideicomitente ceda sus derechos si entre éstos se incluye el de que los bienes se transmitan a su favor. VII. La transmisión de dominio de un bien tangible o del derecho para adquirirlo que se efectúe a través de enajenación de títulos de crédito o de la cesión de derechos que los representen. Lo dispuesto en esta fracción no es aplicable a las acciones o partes sociales [ el énfasis es nuestro]. VIII. [...]. IX. La que se realice mediante fusión o escisión de sociedades, excepto en los supuestos a que se refiere el artículo 14-B de este Código. Se considera que no hay enajenación en los casos que a continuación se señalan: 72 En operaciones de préstamos de títulos o de valores No existe enajenación por la entrega de los bienes prestados al prestatario y por la restitución de los mismos al prestamista, siempre que efectivamente se restituyan los bienes a más tardar al vencimiento de la operación y las mismas se realicen de conformidad con las reglas generales que expida el Servicio de Administración Tributaria. Si se incumple un requisito, la enajenación se entenderá realizada en el momento en el que se efectuaron las operaciones de préstamo (artículo 14-A CFF). Las reglas expedidas por el SAT se refieren a acciones que se colocan entre el gran público inversionista y a valores gubernamentales o títulos bancarios, mismos que no son objeto de este estudio, por ello no se profundizará en las reglas. En fusión de sociedades Conforme al artículo 14-B del CFF y en relación a la fracción IX del artículo 14 antes expuesto, no hay enajenación si se cumplen los siguientes requisitos: a) Se presente el aviso de fusión, el que conforme al artículo 5-A del Reglamento del CFF debe presentarse por la sociedad que surja o subsista, dentro del mes siguiente a la fecha en que se llevó a cabo la fusión y debe contener la denominación o razón social de las sociedades que se fusionan y la fecha de la fusión. b) Que después de la fusión la fusionante continúe realizando las actividades que realizaban ésta y las fusionadas antes de la fusión, durante un periodo mínimo de un año inmediato posterior a la fecha en que surta efectos la fusión. Este requisito no será exigible si la sociedad que subsista se liquida antes de un año posterior a la fecha en que surta efectos la fusión o si se reúnen los siguientes supuestos: 1. Si los ingresos de la actividad preponderante de la fusionada del ejercicio inmediato anterior a la fusión derivan del 73 arrendamiento de bienes que se utilicen en la misma actividad de la fusionante. 2. Si en el ejercicio inmediato anterior a la fusión, la fusionada percibió más del 50% de sus ingresos de la fusionante, o esta última percibió más del 50% de sus ingresos de la fusionada. c) Que la sociedad que subsista o surja presente las declaraciones de impuestos del ejercicio y las informativas de las fusionadas, correspondientes al ejercicio que terminó por fusión. En escisión de sociedades Primeramente hay que considerar que para ubicarse en los supuestos de no enajenación en la escisión, no debe otorgarse a la misma el tratamiento de reducción de capital para efectos de la LISR. Igualmente, conforme al artículo 14-B del CFF y en relación a la fracción IX del artículo 14 antes expuesto, no hay enajenación si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que los accionistas propietarios de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto de la escindente y las escindidas sean los mismos durante un periodo de tres años contados a partir del año inmediato anterior a la escisión (no se computan acciones colocadas entre el gran público inversionista cuando efectivamente hayan sido ofrecidas y colocadas, ni se consideran colocadas entre el gran público inversionista las acciones recompradas por el emisor). Si la sociedad no es por acciones, se considerará el valor de las partes sociales, en cuyo caso el 51 % de las mismas debe representar al menos el 51 % de los votos que correspondan al total de aportaciones. Durante el periodo de los tres años mencionados, los accionistas o socios de por lo menos el 51 % antes señalado, de la sociedad escindente, deben mantener la 74 misma proporción en el capital de las escindidas que tenían en la escindente antes de la escisión, así como en el de la escindente, cuando ésta subsista. b) Que cuando por motivo de la escisión una sociedad desaparezca, la escindente designe (en la asamblea extraordinaria en la que se acordó la escisión) a la sociedad que se obligue a presentar las declaraciones de impuestos del ejercicio e informativas que le correspondan a la escindente. Aunque en la ley no se señala la obligación de presentar aviso de escisión como en el caso de la fusión, el Reglamento del Código sí lo contempla y señala que debe presentarlo la escindente cuando subsista o la escindida que se designe si la escindente se extingue. Tanto en la escisión como en la fusión, los supuestos de no enajenación aplicarán sólo tratándose de sociedades constituidas de conformidad con las leyes mexicanas. Ahora bien, conforme a la ley, no se incumple con el requisito de permanencia accionaria si la transmisión de propiedad de las acciones es por causa de muerte, liquidación, adjudicación judicial o donación (en caso de donación deben cumplirse los requisitos del artículo 109 fracción XIX, referente a la exención de las mismas), aunque el artículo 5-B del Reglamento del CFF solo mencione la adjudicación judicial y por causa de muerte. Fusión o escisión por reestructuración corporativa En los casos en que la fusión o escisión de sociedades formen parte de una reestructuración corporativa, deben cumplirse además de los requisitos antes mencionados para cada una de ellas, los establecidos para las reestructuras en el artículo 26 de la LISR, el cual señala que las autoridades fiscales autorizarán la enajenación de acciones a costo fiscal en los casos de reestructuración de sociedades constituidas en México pertenecientes a un mismo grupo, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos: 75 I. El costo promedio de las acciones respecto de las cuales se formule la solicitud se determine, a la fecha de la enajenación, conforme a lo dispuesto a los artículos 24 y 25 de la LISR que en el siguiente capítulo se analizarán, distinguiéndolas por enajenante, emisora y adquirente, de las mismas. II. Las acciones que reciba el solicitante por las acciones que enajena permanezcan en propiedad directa del adquirente y dentro del mismo grupo, por un periodo no menor de dos años, contados a partir de la fecha de autorización a que se refiere este artículo. III. Las acciones que reciba el solicitante por las acciones que enajene, representen en el capital suscrito y pagado de la emisora de las acciones que recibe, el mismo por ciento que las acciones que enajena representarían antes de la enajenación, sobre el total del capital contable consolidado de las emisoras de las acciones que enajena y de las que recibe, tomando como base los estados financieros consolidados de las sociedades que intervienen en la operación, precisando las bases conforme a las cuales se determinó el valor de las acciones, en relación con el valor total de las mismas IV. La sociedad emisora de las acciones que el solicitante reciba por la enajenación, levante acta de asamblea con motivo de la suscripción y pago de capital con motivo de las acciones que reciba, protocolizada ante fedatario público, de la cual la emisora debe remitir copia a las autoridades fiscales en un plazo no mayor de 30 días a partir de la protocolización. V. La contraprestación que se derive de la enajenación consista en el canje de acciones emitidas por la sociedad adquirente de las acciones que transmite. VI. El aumento en el capital social que registre la sociedad adquirente de las acciones que se enajenan, sea por el monto que represente el costo fiscal de las acciones que se transmiten. 76 VII. Se presente un dictamen, por contador público registrado ante las autoridades fiscales, en el que se señale el costo comprobado de adquisición ajustado de dichas acciones de conformidad con los artículo 24 y 25 de la LISR, a la fecha de adquisición. VIII. El monto original ajustado del total de las acciones enajenadas, determinado conforme al párrafo anterior al momento de dicha enajenación, se distribuya proporcionalmente a las acciones que se reciban conforme a la fracción III de este artículo. IX. Las sociedades que participen en la reestructuración se dictaminen, en los términos del Código Fiscal de la Federación, en el ejercicio en que se realice dicha reestructuración. X. Se demuestre que la participación en el capital social de las sociedades emisoras de las acciones que se enajenan, se mantiene en el mismo por ciento por la sociedad que controle al grupo o por la empresa que, en su caso, se constituya para tal efecto. En caso de incumplimiento de alguno de los requisitos mencionados, debe pagarse el impuesto correspondiente a la enajenación de acciones, considerando el valor en que dichas acciones se hubieran enajenado entre partes independientes en operaciones comparables (definidas en el artículo 215 de la LISR) o bien, considerando el valor de avalúo practicado por persona autorizada por las autoridades fiscales; este impuesto lo pagará el enajenante actualizado desde la fecha en que se efectuó la enajenación y hasta en la que se pague. Calvo (2002) apunta que la Exposición de Motivos de la LISR del 2002 señala que se proponía la enajenación de acciones a costo fiscal en reestructuraciones debido a que las mismas “sólo representan la reorganización de grupos de empresas, sin que exista realmente un incremento en el patrimonio de las sociedades involucradas...” y que los requisitos que se establecen “tienen por objeto que a través de una reestructuración corporativa no se esté transfiriendo la propiedad 77 o utilidades de empresas, sino que únicamente se efectúe un campo de acción por motivos de negocios” (p. 56). Se considera grupo el conjunto de sociedades cuyas acciones con derecho a voto representativas del capital social sean propiedad directa o indirecta de las mismas personas en por lo menos el 51%( no se computan acciones colocadas entre el gran público inversionista cuando efectivamente hayan sido ofrecidas y colocadas, ni se consideran colocadas entre el gran público inversionista las acciones recompradas por el emisor). Conforme al artículo 24 del Reglamento de la LISR y al criterio 31/2002/ISR del SAT, quienes realicen este tipo de reestructuraciones, deben presentar la solicitud previamente a que se lleve a cabo la reestructuración. El acta de asamblea que se mencionó como requisito, debe reunir la siguiente información según el artículo 23 del Reglamento de la LISR: I. Número de las acciones de las cuales era propietario el solicitante, señalando el costo promedio por acción, así como el monto original ajustado que corresponda a las mismas, determinado conforme al artículo 24 de la LISR. II. Número de las acciones adquiridas por el solicitante por la enajenación de las acciones de las cuales era propietario. III. Número de las acciones representativas del capital social de la sociedad adquirente, que reciba cada suscriptor como consecuencia de la suscripción y pago del capital, y el costo comprobado de adquisición para los efectos de los artículos 24 y 25 de la LISR. Este costo será el que resulte de dividir el monto original ajustado a que se refiere la fracción I antes señalada, entre el número de acciones recibidas, considerándose que la fecha de adquisición de las mismas, es la fecha de enajenación de las acciones de las que era propietario el solicitante. Asimismo, se deberán presentar copias certificadas por el secretario del consejo de administración o el administrador único, correspondientes al libro de 78 Registro de Acciones Nominativas y al Libro de Variaciones de Capital, en su caso, que las personas morales se encuentran obligadas a llevar conforme a la LGSM. 4.5 ELEMENTOS IMPORTANTES EN LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES La sociedad emisora, el enajenante y el adquirente En la enajenación de acciones intervienen básicamente tras personas: la emisora, el enajenante y el adquirente. La sociedad emisora “es la empresa que recibe recursos financieros de los inversionistas, los invierte en los bienes de la explotación, realiza la actividad económica que constituye la finalidad de la sociedad, emite las constancias de aportación los inversionistas y coadyuva a que éstos logren sus objetivos”22. La sociedad debe proporcionar información al enajenante para que el mismo asigne costo a las acciones que enajena, ya que es un elemento en el cálculo del impuesto. Referente al enajenante y al adquirente de las acciones, puede decirse que generalmente son las personas físicas las que invierten en las sociedades anónimas y excepcionalmente las personas morales llegan a ser accionistas, debido a que no es su finalidad el ahorro y la inversión; de cualquier manera las personas morales pueden realizar inversiones temporales en sociedades si tiene sobrantes de liquidez o bien, realizar inversiones permanentes en el capital de otra u otras y así constituir unidades económicas fuertes (llamadas grupos “holding” ). Las personas físicas y morales residentes en el extranjero pueden ser accionistas de las sociedades mercantiles mexicanas; sólo se les restringe su participación en algunas actividades según la Ley de Inversión Extranjera. 22 Pérez, I. L. Op. Cit. Pág. 45 79 El mercado accionario El mercado público está representado por la Bolsa Mexicana de Valores, cuyo objetivo es el de captar recursos de inversionistas para canalizarlos a proyectos rentables que garanticen rendimientos además de la inversión. El fisco exime en muchos casos las enajenaciones de acciones de oferta pública que se realizan a través de bolsa de valores por personas físicas y por inversionistas extranjeros, con el objeto de estimular la inversión; por esas exenciones es que las operaciones realizadas a través de bolsa no son trascendentales en el régimen de enajenación de acciones y no se estudian en esta investigación. La regla 3.3.1 de la resolución miscelánea define los títulos considerados como colocados entre el gran público inversionista (la regla se incluye en el anexo). El mercado privado se refiere al intercambio de títulos fuera de la Bolsa Mexicana de Valores, es decir, entre particulares. Generalmente el inversionista no invierte para negociar con las acciones, sino que excepcionalmente las enajena. Los supuestos contemplados en la LISR para la causación del impuesto por la enajenación de acciones se dan todos en el mercado privado y es en lo que se centra este estudio. La inversión original y los rendimientos de la misma El inversionista puede invertir originalmente aportando en efectivo o en bienes al capital de la emisora o bien, realizando erogaciones para adquirir de terceros acciones de la misma. Cualquiera que sea la manera en que invierta, la inversión es recuperable al enajenar la acción. Las inversiones dan lugar a la obtención de rendimientos originados antes y después de la adquisición de las acciones, toda vez que si aporta a la sociedad, ésta puede cobrar una prima al ingresar para compensar el beneficio, y si adquiere las acciones de un tercero, en el precio de la operación seguramente se reflejará el rendimiento (pues forma parte del rendimiento del accionista que enajena y que tiene derecho a recuperar). 80 Ahora bien, cuando el accionista enajena sus acciones tiene derecho a recuperar su inversión más el rendimiento o superávit, pero este superávit puede estar gravado por el ISR en la parte que no haya causado impuesto, es decir, el superávit gravable se origina en ingresos y ganancias que no causaron ISR en la emisora y que debe causarse entonces al ser recuperado por el inversionista. La ganancia que se determina al efectuar el cálculo por la enajenación, comprende entonces, el rendimiento gravable y la ganancia que la acción hubiera adquirido por la plusvalía. Cabe aclarar que a la inversión recuperable o costo fiscal el fisco la denomina “monto original ajustado”. Hay que tener presente que cuando el superávit se capitaliza, no se modifica el patrimonio del accionista, solo la cantidad de acciones del mismo; este es el motivo por lo que, como ya se estudiará, fiscalmente no se asigna costo a las acciones adquiridas por capitalización. Una vez visto lo anterior, puede decirse que el enajenante de acciones debe buscar recuperar su inversión más el superávit proporcional acumulado (ambos reexpresados) y obtener ganancias por la posible plusvalía. La cuenta de utilidad fiscal neta El artículo 88 de la LISR establece la obligación a las personas morales de llevar una cuenta de utilidad fiscal neta; ésta cuenta representa las utilidades contables susceptibles de repartirse a los accionistas, dado que ya se separaron de tales las provisiones de pago del ISR y PTU del ejercicio que le son relativas, equivalente al nivel de utilidades que ya fueron gravadas por el ISR y por esa misma razón el accionista puede retirarlas sin que la persona moral tenga que volver a pagar el impuesto; es decir, el accionista puede percibir dividendos o bien recuperar su inversión y utilidades enajenando sus acciones sin pagar otra vez el impuesto. 81 No se analiza con profundidad esta cuenta por no ser el objetivo de este estudio, solo se menciona porque sus saldos son un elemento en el cálculo del costo fiscal de las acciones que se enajenan. Lo que sí cabe aclarar es que esta cuenta parte del resultado fiscal del ejercicio, el cual lleva el efecto de las pérdidas amortizadas en el mismo; lo anterior se menciona porque las pérdidas de la emisora tienen un papel importante en la determinación del resultado de la enajenación de acciones. También hay que tener presente que de 1999 a 2001 las personas morales pudieron diferir parte del impuesto del ejercicio en tanto reinvirtieran sus utilidades; quienes optaron por diferir dicho impuesto, debieron también llevar una cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida, conforme a lo establecido en el Art. 124-A de la LISR de tales años. El último párrafo del Art. 124 de las LISR de 1999 a 2001 señalaba que el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta (CUFIN) sólo se podría disminuir una vez que se hubiere agotado el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida (CUFINRE). Actualmente esta disposición continúa, pero en el artículo segundo fracción XLV de las Disposiciones Transitorias de la LISR de 2002. El valor de la enajenación Para que el inversionista recupere su inversión, es necesario que el precio de la enajenación sea mayor a la misma, aunque a veces no sucede y obtiene pérdida. Existen distintas formas de asignarle valor a la enajenación: • Valor convencional En la mayoría de los casos el precio de la enajenación en el mercado privado se fija entre el enajenante y el adquirente sin un procedimiento técnico de valuación y muchas veces el enajenante acepta lo que el comprador ofrece debido a que por alguna razón necesita vender sus acciones. 82 • Valor contable actualizado Debería ser el mínimo que el accionista recibiera al enajenar sus acciones para recuperar su inversión y los rendimientos correspondientes. El valor contable de cada acción se determina dividiendo el capital contable actualizado de la emisora entre el número de acciones de la misma. • Valor de mercado Corresponde a las acciones que se colocan en oferta pública y que se cotizan en la Bolsa Mexicana de Valores; el valor de mercado solo rige para acciones que se colocan entre el gran público inversionista. • Valor inferido mediante avalúo Este valor es asignado por peritos y es el que toma de base la autoridad fiscal en algunos casos para determinar diferencias con el precio de enajenación pactado con el objeto de gravar esas diferencias. La fijación del precio de enajenación es importante tanto para el enajenante como para el adquirente de las acciones. En lo que se refiere al enajenante, debe tomarse en cuenta el aspecto de determinación presuntiva por parte de la autoridad fiscal, toda vez que ella está facultada conforme al artículo 91 de la LISR para modificar la utilidad o la pérdida fiscal mediante la determinación presuntiva del precio en que los contribuyentes adquieran o enajenen bienes cuando: - Las operaciones de que se trate se pacten a menos del precio de mercado o el costo de adquisición sea mayor que dicho precio. - La enajenación de los bienes se realice al costo o a menos del costo, salvo que el contribuyente compruebe que la enajenación se hizo al precio de mercado en la fecha de la operación, o que los 83 bienes sufrieron demérito o existieron circunstancias que determinaron la necesidad de efectuar la enajenación en estas condiciones. En los párrafos anteriores puede apreciarse que la determinación presuntiva también puede afectar al adquirente de las acciones. En lo que respecta al adquirente de las acciones, si es persona física está obligada a acumular el beneficio que obtiene por comprar a menos del precio que corresponda. Al efecto, el artículo 153 de la LISR faculta a la autoridad fiscal a practicar, ordenar o tomar en cuenta el avalúo del bien que se enajena y cuando el avalúo exceda en más de un 10% de la contraprestación pactada por la enajenación, el total de la diferencia será ingreso del adquirente en los términos del artículo 155 de la LISR referente a los ingresos por adquisición de bienes; caso similar sucede tratándose de personas físicas o morales residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, los que también deben acumular el ingreso por adquisición de acciones conforme al artículo 155 y 190 de la LISR. No obstante que las personas mencionadas en el párrafo anterior pueden aumentar la diferencia entre el precio de enajenación y el valor de avalúo al costo de las acciones, lo cierto es que primero se les obliga a acumular el ingreso y el aumento en el costo no tiene gran trascendencia en ese momento, sino hasta que enajene las acciones, aunque puede ser que nunca lo hagan. De las reflexiones hechas en los anteriores párrafos puede concluirse que la enajenación de acciones a un precio inferior al valor de mercado , al costo o a menos del mismo, puede generar al fisco un doble beneficio en materia de recaudación de Impuesto Sobre la Renta, toda vez que al enajenante le pueden determinar presuntivamente utilidad por la enajenación y el adquirente debe acumular el ingreso por adquisición de bienes. Además, como antes se mencionó, la determinación presuntiva puede afectar tanto al enajenante como al adquirente. 84 Por otra parte, si el adquirente de las acciones es una persona moral residente en México, no se establece en la ley la obligación expresa de acumular un ingreso por adquisición de bienes por diferencias de valor, como sucede con las personas físicas y con los extranjeros; lo que si existe es la obligación de acumular los ingresos que en forma presuntiva le determinen. Consideramos que falta precisión en la ley para definir si efectivamente en el momento de adquirir acciones a un precio inferior al valor de mercado, al costo o a menos de él, debe la persona moral acumular un ingreso, e incluso, si representa un ingreso por adquisición de bienes que la autoridad pueda determinar presuntivamente. Ahora bien, es importante que al momento de fijar el precio de enajenación de acciones a que se refiere este estudio, se tome en cuenta el valor que la autoridad puede considerar para efectos fiscales, toda vez que por un lado en la determinación presuntiva en enajenación de bienes se toma como base el precio de mercado o el costo de adquisición (y el primero no aplica por no ser acciones que cotizan en bolsa y además ni siquiera la ley define el término), por otro lado la autoridad puede determinar diferencias tomando en cuenta el valor de avalúo. Cuando por la naturaleza de la enajenación no haya contraprestación, como en el caso de permuta de acciones o de la adquisición por donación, el valor de la operación se fija mediante avaluó por persona autorizada por la SHCP. 4.6 TRATAMIENTO FISCAL DE LA GANANCIA O PERDIDA DE LA ENAJENACIÓN POR PERSONAS MORALES Y PERSONAS FÍSICAS La enajenación de acciones, a diferencia de otros bienes cuya transmisión se grava con varios impuestos, solo se grava por el ISR. En lo referente a la Ley del Impuesto al Valor Agregado, a pesar de que la misma grava las enajenaciones de bienes, la fracción VII del artículo 9 de la referida ley exenta la enajenación de títulos de crédito. 85 Por otra parte, La Ley del Impuesto al Activo solo grava la tenencia (nunca la enajenación) de acciones al considerarlas como activos financieros. Aunque el procedimiento de cálculo de la ganancia por enajenación de acciones se encuentre comprendida en el Título II de la Ley del ISR referente a las personas morales, el procedimiento es aplicable también a las personas físicas, como más adelante se estudiará. En los siguientes párrafos entonces, se hará referencia al gravamen por la enajenación de acciones que impone la Ley del Impuesto sobre la Renta. Enajenación por personas morales residentes en México Según la fracción V del artículo 20 de la LISR las personas morales están obligadas a acumular a sus demás ingresos la ganancia obtenida en la enajenación de acciones. Esta ganancia se determina conforme al procedimiento de los artículos 24 y 25 de la LISR. Hay que aclarar que existe un procedimiento en el artículo 21 de la misma ley para determinar la ganancia por enajenación de títulos valor pero expresamente se señala que no aplica para enajenación de acciones. No hay ninguna exención para las operaciones realizadas por este tipo de personas. La ganancia se acumula a los demás ingresos con objeto de calcular el impuesto anual conforme al artículo 10 de la LISR y de efectuar los pagos provisionales del ejercicio. Si el resultado es pérdida, el artículo 32 de la LISR establece en primera instancia que no son deducibles las pérdidas por enajenación de acciones salvo que su adquisición y enajenación se hubiere efectuado dando cumplimiento a los requisitos establecidos por el SAT mediante reglas de carácter general; pero señala también que las que puedan deducirse no excederán del monto de las ganancias por ese mismo concepto en ese ejercicio o en los cinco siguientes hasta agotarlas, aclarando que se actualizan. 86 RESULTADO DE LA ENAJENACION DE ACCIONES PERSONAS MORALES GANANCIA Es acumulable conforme Art. 20 V PERDIDA No es deducible conforme Art. 32 XVII La Suprema Corte de Justicia ya ha declarado que la disposición que establece que las pérdidas sean deducibles solo de ganancias por ese mismo concepto es inconstitucional por violar los principios de proporcionalidad, equidad y legalidad, debido entre otras cosas, a que no se atiende a la capacidad contributiva del sujeto, sino a una capacidad económica irreal, pero el artículo aún continúa en la ley. Por su parte, el artículo 54 del Reglamento de la LISR señala que para efectos del artículo 32 de la ley, la pérdida por enajenación de acciones que no se coloquen entre el gran público inversionista será deducible cuando se determine cumpliendo básicamente tres cosas : - Que se realicen los ajustes al costo a que se refiere el artículo 24 de la ley. - Que se considere como ingreso obtenido el que resulte mayor entre el declarado y el determinado a partir del capital contable actualizado por acción o parte social; este último se determinará dividiendo el capital contable actualizado (el determinado en el estado de posición financiera al cierre del ejercicio inmediato anterior a la enajenación actualizado conforme a principios de contabilidad o conforme al artículo 95 del RLISR, cuyo texto se incluye en el anexo) entre el total de acciones o partes sociales de la persona moral a la fecha de enajenación incluyendo las correspondientes a la reinversión o capitalización de utilidades o de cualquier otro concepto que integre el capital contable de la misma (artículo 58 RLISR). Como puede observarse, el fisco considera que el valor mínimo en que debe enajenar el inversionista sus acciones es el valor contable, que es el que tiene derecho a 87 recuperar; por lo tanto, si se pacta un valor menor al contable y el resultado de la operación es pérdida, el fisco no la reconoce totalmente, sino solo la que en su caso resulte de considerar como valor de enajenación el contable. También hay que considerar que hay quienes opinan que es inconstitucional que se tomen de base principios de contabilidad, toda vez que no están reconocidos como normas jurídicas y se deja en manos de quienes elaboran dichos principios uno de los elementos del tributo (la base). -Que el adquirente, en todo caso, y el enajenante, cuando hay pérdida, presenten aviso dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la operación (actualmente no hay formato oficial). Este aviso debe presentarse ante la Administración Local de Auditoría Fiscal Federal o ante la Administración Central de Auditoría Fiscal Internacional adscrita a la Administración General de Grandes Contribuyentes si la enajenación es efectuada por residentes en el extranjero (regla 3.4.14 de la resolución miscelánea). En conclusión, no obstante que el Reglamento de la LISR contiene los requisitos a cumplir para deducir la pérdida y que la LISR limita los conceptos de los que se puede disminuir la misma, la realidad es que el SAT no ha publicado las reglas con los requisitos que la propia ley obliga a cumplir para que sea deducible. Por otra parte, además de que el SAT no ha publicado reglas, la Suprema Corte de Justicia ya ha señalado en diversas tesis que es inconstitucional el que sea la SHCP quien las dicte, toda vez que se trata de un elemento esencial de la base gravable del ISR, el cual únicamente puede ser fijado por un acto formal y materialmente legislativo. Hay que tomar en cuenta que la fracción XI del artículo 86 de la LISR obliga a que la persona moral lleve un registro de las operaciones que efectúe con títulos valor emitidos en serie. 88 Enajenación por personas físicas residentes en México Las personas físicas que enajenen acciones estarán a lo dispuesto en el Capítulo IV del Título IV de la LISR referente a los ingresos por enajenación de bienes. No hay exención para enajenaciones que se realizan fuera de bolsas de valores. Las personas que obtengan ingresos por enajenación de bienes calcularán la ganancia conforme al procedimiento del artículo 147 de la LISR y con ella se calculará el impuesto anual. La ganancia por la enajenación se determina restando al ingreso obtenido las deducciones del artículo 148 de la LISR, entre las que se encuentra el costo comprobado de adquisición de las acciones, cuyo costo promedio se calculará conforme al artículo 24 de la LISR que se analizará en el siguiente capítulo. Cuando por la naturaleza de la enajenación no haya contraprestación, el ingreso será el valor del avaluó por persona autorizada por la SHCP. Se considera que no hay ingresos por enajenación por ingresos derivados de transmisión de bienes por causa de muerte, donación o fusión de sociedades. Hay que resaltar que la ley expresamente establece que no hay ingresos por enajenación en los casos antes señalados, y en el caso de la donación, no obliga a observar los requisitos de los donativos del artículo 109. Lo anterior me parece lógico, toda vez que estas donaciones no causan impuesto para el enajenante, sino para el adquirente por ser ingreso por adquisición de bienes (que puede estar exento si se reúnen los requisitos de la fracción XIX del artículo 109). En la permuta se considera que hay doble enajenación y en el caso de expropiación el ingreso será la indemnización. Ahora bien, se considera que la ganancia obtenida no es solo atribuible al año de enajenación, sino que se obtiene durante todo el período de tenencia de las 89 acciones por parte del accionista, siendo asignable a cada uno de los años la parte proporcional de la ganancia; es por ello que el impuesto anual se calcula de la siguiente manera (artículo 147 LISR): - La ganancia se divide entre el número de años transcurridos desde la fecha de adquisición hasta la de enajenación, sin exceder de 20 años. Este resultado es la ganancia acumulable que se sumará a los demás ingresos acumulables del año y se calculará el impuesto anual de la persona física (conforme al artículo 177 de la LISR y disminuyendo el subsidio del artículo 178 a que se tiene derecho). - La parte de la ganancia no acumulable se multiplicará por la tasa que a continuación se mencionará y el impuesto que resulte se sumará al impuesto determinado en el párrafo anterior. Puede optarse por calcular la tasa antes señalada de dos maneras: a) Al total de los ingresos acumulables del ejercicio disminuidos con las deducciones autorizadas en el artículo 176 LISR (deducciones personales, excepto honorarios médicos y dentales, gastos hospitalarios, gastos funerales y donativos), se le aplicará la tarifa del artículo 177 y la tabla del artículo 178; el resultado se dividirá entre la cantidad a la que se le aplicó la tarifa y el cociente será la tasa. b) La tasa promedio que resulte de sumar las tasas calculadas conforme a lo previsto en el párrafo anterior para los últimos cinco ejercicios, incluyendo el ejercicio de la enajenación, dividida entre cinco. Si no hubo ingresos acumulables en los cuatro ejercicios previos a la enajenación, puede determinarse la tasa promedio con el impuesto que se hubiese tenido que pagar de haber acumulado en cada ejercicio la parte de la ganancia por enajenación de bienes correspondiente. Resulta importante aclarar que no existe disposición alguna respecto de cómo realizar el cálculo de la ganancia por enajenación de bienes (incluyendo acciones) en el caso de que los años de tenencia accionaria no sean completos, es decir, que haya una fracción de año. 90 Nos inclinamos por considerar que se deben contemplar solo los años completos de tenencia accionaria, en virtud de no referirse el Art. 147 expresamente a fracciones de año. Puede haber quien se incline por seguir el criterio que se contempla en la fracción X del Art. 109 referente a la exención por ingresos por retiro de trabajadores, en el que para determinar los años de servicio, toda fracción de más de seis meses se considerará un año completo, pero la realidad es que no es aplicable al caso; o incluso, alguien pudiera optar por considerar decimales en el cálculo. Esta diversidad de opiniones es posible en virtud de no existir regulación al respecto en la Ley del ISR. Si el pago se recibe en parcialidades y el plazo para obtener el ingreso es mayor a 18 meses, el pago del impuesto correspondiente a la ganancia no acumulable puede pagarse en el año que efectivamente se reciba el ingreso, garantizando el interés fiscal. Para determinar el impuesto a enterar cada año, se dividirá el impuesto calculado de la ganancia no acumulable entre el ingreso total de la enajenación y el cociente se multiplicará por los ingresos efectivamente recibidos en cada año de calendario; el resultado será el impuesto a enterar por este concepto en la declaración anual (artículo 147 LISR). Cuando se pacte el pago en parcialidades, debe determinarse la ganancia obtenida y calcularse el pago provisional aplicando la tarifa del artículo 177 LISR a la parte de la ganancia acumulable; esta última debe acumularse en el año de la enajenación con independencia de los ingresos que se reciban por ésta en el año. Por la parte de la ganancia no acumulable se pagará el impuesto conforme al artículo 147 LISR, cuyo procedimiento se explicó en el párrafo anterior. La garantía del interés fiscal que se necesita para diferir el impuesto por pago en parcialidades será igual a la diferencia entre el pago provisional que en los términos del al artículo 154 de la LISR le correspondería y el que se efectúe conforme al párrafo anterior, más los posibles recargos de un año. Antes del vencimiento de cada año a partir de la enajenación y hasta que termine de pagarse 91 el impuesto, debe renovarse la garantía por la cantidad que le falte cubrir del impuesto que se cause sobre la parte de la ganancia no acumulable mas los posibles recargos por cada año; si no hay renovación, el crédito se hará exigible al vencimiento de la garantía no renovada. Si la enajenación se consigna en escritura pública, el fedatario debe presentar la garantía conjuntamente con el pago provisional. (artículo 190 RLISR). Por otro lado, conforme al artículo 154 LISR se efectuará pago provisional aplicando la tasa del 20% sobre el monto total de la operación y debe ser retenido por el adquirente (si es residente en el país o con establecimiento permanente en el mismo), a menos que el enajenante manifieste al adquirente por escrito que efectuará un pago provisional menor. Si el adquirente no es de los antes señalados, el enajenante enterará el impuesto dentro de los 15 días siguientes a la obtención del ingreso. El adquirente que retenga impuesto debe dar constancia al enajenante (formato 37- A) y éste acompañará una copia en su declaración anual. Los adquirentes de acciones emitidas por personas morales con fines no lucrativos pueden no efectuar retención o efectuar una menor, si la persona moral emite constancia en la que se determine la ganancia o pérdida de la enajenación en los términos del artículo 204 del RLISR y el monto de la operación no es mayor a $227,400.00 (no es necesario que la enajenación se dictamine). Para que el adquirente efectúe una retención menor al 20% o para que el enajenante realice un pago provisional menor cuando el adquirente no reside en el país o no tiene establecimiento permanente en México, la operación debe dictaminarse por contador público registrado cumpliendo los requisitos que al efecto se establecen en el artículo 204 del Reglamento de la LISR (el texto del artículo está en el anexo). Hay que tener presente que conforme al artículo 52 del CFF se presumirán ciertos los dictámenes de enajenación de acciones que se realicen cumpliendo los requisitos establecidos en dicha disposición. El impuesto en el dictamen a que se hace referencia en el párrafo anterior se determinará aplicando a la cantidad que resulte de dividir el total de la ganancia 92 entre el número de años transcurridos entre la fecha de adquisición y la de enajenación, sin exceder de 20 años, la tarifa calculada en los términos del artículo 154 (para lo cual se toma como base la tarifa del Art. 113) y multiplicando el resultado por el número de años antes citado (este procedimiento está establecido en el inciso e) del artículo 204 del reglamento de la LISR y es prácticamente el mismo que en la LISR se señala para el pago provisional por enajenación de bienes inmuebles). La tarifa a utilizar la publica la autoridad fiscal en el anexo 8 de la Resolución Miscelánea conforme a lo dispuesto en la regla 3.15.2 del 2004 ( regla 3.17.3 en 2003) y la última fue publicada en el Diario Oficial de la Federación del 08 de Marzo de 2004, en la Décima Primera Resolución de modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2003, la cual continúa vigente en virtud de que el Artículo Segundo de las Disposiciones Transitorias de la Resolución Miscelánea para 2004 prorroga el Anexo 8 con sus respectivas modificaciones hasta en tanto no sea publicado el anexo correspondiente a la nueva Resolución. Respecto a si debe aplicarse subsidio contra el impuesto que resulte para el pago provisional, no coincidimos con Luna (2003) cuando afirma que debe disminuirse el subsidio del artículo 114 (p. 149), ya que el procedimiento solo contempla la aplicación de la tarifa para calcular el impuesto y además el antepenúltimo párrafo del mencionado artículo señala que gozarán del subsidio los contribuyentes de los Capítulos I, II y III del Título IV LISR (no menciona a los del capítulo IV, que se refiere a los contribuyentes con ingresos por enajenación de bienes). Hay que aclarar que en el cálculo anual, sí hay subsidio, en virtud de que el Art. 178 LISR lo permite para todos los contribuyentes a que se refiere el Título IV de la mencionada ley (personas físicas). Ahora bien, si el resultado es pérdida, el artículo 148 de la LISR permite disminuirla en el año en que se sufra o en los tres siguientes, previa actualización de la misma. Las pérdidas se disminuirán conforme a lo siguiente (artículo 149 LISR): 93 - La pérdida se dividirá entre el número de años entre la adquisición y la enajenación del bien (si el número de años es mayor de 10, éste número será el tope). El resultado será la parte de la pérdida que puede disminuirse de los demás ingresos que deban acumularse en la declaración anual del mismo año o de los tres siguientes (excepto de ingresos por salarios o por actividades empresariales y profesionales). El artículo 194 del RLISR precisa que la disminución de la pérdida debe hacerse después de efectuar, en su caso, las deducciones permitidas en el capítulo III del título IV (arrendamiento de bienes). - La parte que no pueda ser disminuida se multiplicará por la tasa de impuesto que corresponda en el año en que se sufra; si en el año no resulta impuesto se considerará la tasa del año siguiente en que resulte impuesto, sin exceder de tres. El resultado podrá acreditarse en los años señalados en el párrafo anterior contra la cantidad que resulte de aplicar la tasa de impuesto del año de que se trate al total de la ganancia por enajenación de bienes en el mismo año. La tasa antes mencionada se calculará dividiendo el impuesto que hubiera correspondido en la declaración anual entre la cantidad a la cual se le aplicó la tarifa del artículo 177 LISR para obtener dicho impuesto; el cociente así obtenido se multiplicará por cien y el producto se expresa en por ciento. De los párrafos anteriores puede concluirse que la pérdida se disminuye de dos maneras: una parte directamente se resta de los ingresos y por la otra parte se acredita el impuesto correspondiente a la misma contra el determinado por enajenación de bienes; el monto del impuesto acreditable dependerá básicamente de la tasa efectiva de impuesto del contribuyente en el ejercicio en que la pérdida se sufrió o el que corresponda según el procedimiento. La parte de la pérdida no deducida en un ejercicio se actualizará desde el mes de cierre del ejercicio en el que se sufrió la pérdida o se actualizó por última vez y hasta el último mes del ejercicio inmediato anterior en el que se deduzca. 94 Si el contribuyente no deduce la parte de la pérdida o no efectúa el acreditamiento antes mencionados pudiendo haberlo hecho, perderá el derecho a hacerlo en años posteriores hasta por la cantidad en la que pudo haberlo hecho. Por su parte, el Reglamento de la LISR establece como requisito adicional para la deducción de la pérdida el que se proceda en los términos del artículo 54 del mismo, cuyo contenido se analizó al tratar las enajenaciones por personas morales (artículo 193). Enajenación por residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional El artículo 190 de la LISR establece que para efectos de la enajenación de acciones se considerará que la fuente de riqueza se encuentra ubicada en territorio nacional, cuando sea residente en México la persona que las haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones provenga en más de un 50% de bienes inmuebles en el país. Si las enajenaciones son de participaciones de una asociación en participación, se considerará que la fuente de riqueza está ubicada en territorio nacional si a través de la asociación en participación se realizan actividades empresariales en México. El tratamiento fiscal que recibe el inversionista residente en el extranjero es parecido al que se le da al inversionista persona física residente en el país; de la misma manera que para éstas últimas, no hay exención para operaciones con acciones fuera de bolsa de valores y los pagos de impuesto sobre las operaciones de enajenación son definitivos. El impuesto se determina aplicando la tasa del 25% sobre el monto total de la operación, sin deducción alguna; la retención del mismo se efectuará por el adquirente si es residente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México; en caso distinto, el contribuyente enterará el impuesto dentro de los 15 días siguientes a la obtención del ingreso. 95 Si los contribuyentes tienen un representante en México que reúna los requisitos del artículo 208 LISR y 259 del RLISR (textos en el anexo) y son residentes de un país que no sea considerado como territorio con régimen fiscal preferente o como país en el que rige un sistema de tributación territorial (relacionados en las fracciones LVI a LVIII del Art. 2 de las Disposiciones Transitorias de la LISR del 2002), pueden aplicar sobre la ganancia obtenida, la tasa máxima para aplicarse sobre el excedente del límite inferior de la tarifa del artículo 177 LISR. Para efectos del párrafo anterior, la ganancia se determinará como se determina para personas físicas residentes en México, pero sin deducir las pérdidas. El representante calculará y enterará el impuesto dentro de los 15 días siguientes a la obtención del ingreso. Debe acompañarse una copia de la designación del representante legal como anexo del dictamen por contador público registrado que debe presentarse a la autoridad fiscal para ejercer esta opción, el cual debe reunir los requisitos de los artículos 204 y 263 del RLISR (texto de los artículos en el anexo). Puede no presentarse dictamen de conformidad con el artículo 258 del RLISR si la enajenación es exenta en términos de los tratados para evitar la doble tributación celebrados por México, siempre que se designe representante en el país y se presente aviso mediante escrito libre dentro de los treinta días siguientes a la designación del mismo, anexando copia de la constancia de residencia del extranjero que enajenó las acciones. Hasta el 30 de abril del 2004 existió la regla 3.25.2 de la resolución miscelánea que permitía la no presentación del dictamen sin establecer como requisito el aviso de designación del representante y la copia de la constancia de residencia; pero esta facilidad ya desapareció para el resto del año, por lo que deben cumplirse los requisitos del Reglamento de la LISR. Además, debe considerarse que si las operaciones son con partes relacionadas, el contador público debe informar en el dictamen el valor contable de las acciones que se enajenan y la forma de determinación del precio de venta, de conformidad con el artículo 260 del RLISR incluido en el anexo (conforme al Art. 215 96 fracción I, inciso e) LISR, el precio de venta en este tipo de operaciones puede determinarse considerando elementos tales como el capital contable actualizado de la emisora o el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados). Si la adquisición de acciones es a título gratuito, el impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% al valor del avalúo de las acciones practicado por persona autorizada (se exceptúa del impuesto los ingresos por donaciones entre cónyuges o los que perciban los descendientes de sus ascendientes en línea recta). Como puede observarse, existe diferencia entre la exención para adquisiciones a título gratuito de los residentes en el extranjero y de las personas físicas residentes en México, toda vez que la exención para los extranjeros solo aplica para las personas del inciso a) de la fracción XIX del artículo 109, mientras que a los residentes en México les aplica a las personas de los tres incisos. El impuesto determinado conforme a este párrafo es a cargo del adquirente y no del que transmite las acciones. En caso de reestructuraciones de sociedades de un mismo grupo (conjunto de sociedades cuyas acciones con derecho a voto representativas del capital social sean propiedad directa o indirecta de una misma persona moral en por lo menos 51%), la autoridad fiscal puede autorizar el diferimiento del impuesto por la ganancia en la enajenación de acciones dentro de dicho grupo. En caso de diferimiento, el pago del impuesto diferido se hará dentro de los 15 días siguientes de que se efectúe una enajenación posterior con motivo de la cual las acciones a que se refiera la autorización queden fuera del grupo, actualizado desde que se causó hasta que se pague. El valor para determinar ésta ganancia será el que se hubiese utilizado entre partes independientes en operaciones comparables o el de avalúo practicado por la autoridad fiscal. Las autorizaciones de diferimiento de impuesto se otorgarán antes de la reestructuración, y siempre que el enajenante o el adquirente no residan en un territorio con régimen fiscal preferente o en un país con el que México no tenga un 97 acuerdo amplio de intercambio de información (los acuerdos se relacionan en el Anexo 10 de la Resolución miscelánea, de conformidad con la regla 3.1.1); si las partes no residen en un país de los señalados, puede obtenerse la autorización si el contribuyente presenta un escrito donde conste que ha autorizado a las autoridades fiscales extranjeras a proporcionar a las autoridades mexicanas información sobre la operación para efectos fiscales. Para obtener la autorización deben cumplirse los requisitos del artículo 262 del RLISR y de la regla 3.23.9 de la resolución miscelánea (se incluyen en el anexo). Conforme al artículo 261 del RLISR, en los casos de reestructuraciones de sociedades pertenecientes a un grupo, se considerará que el impuesto sujeto a diferimiento se causará en la fecha en que se genere la transmisión de acciones de la emisora de que se trate con motivo de la emisión de la autorización de diferimiento derivado del impuesto causado por la reestructuración de que se trate. Para los efectos de la emisión de la autorización de diferimiento del impuesto generado con motivo de una reestructuración, los contribuyentes deberán presentar un dictamen formulado por contador público registrado ante las autoridades fiscales en los términos previstos en el artículo 260 RLISR. Para las reestructuraciones debe nombrar un representante legal y presentar ante la autoridad fiscal documentación comprobatoria que ampare que las acciones objeto de la autorización no han salido del grupo; ésta debe presentarse dentro de los primeros 15 días de marzo de cada año, durante todos los años que las acciones permanezcan en el grupo; si no se cumple a tiempo con la obligación se presumirá que las acciones salieron del grupo. 98 5. CALCULO DE LA GANANCIA O PERDIDA POR ENAJENACIÓN DE ACCIONES 5.1 ANTECEDENTES DEL TRATAMIENTO FISCAL DE LA ENAJENACIÓN DE ACCIONES El régimen de enajenación de acciones ha tenido importantes variaciones a lo largo de los años en materia de Impuesto sobre la Renta. La Academia de Estudios Fiscales de la Contaduría Pública en su evento anual del año 1996 presentó, entre otros, el tema de enajenación de acciones, el cual se publicó posteriormente en un libro. Las primeras páginas del mismo se ocupan de realizar una breve e interesante reseña de los cambios en el régimen de enajenación de acciones que en materia de Impuesto sobre la Renta se han aplicado para este tipo de transacciones; a estas páginas se hará referencia en los siguientes párrafos. Gutiérrez (1996), quien es el ponente de este tema, señala que hasta 1971 la LISR no se refería expresamente a acciones, solo a la enajenación de títulos valor, los cuales consideró como actos accidentales de comercio y no distinguía si eran realizados por personas físicas o por personas morales. La Ley de Ingresos de cada año eximió del ISR a las utilidades derivadas por la enajenación de valores mobiliarios, públicos o privados, emitidos en el país; esta exención se refería a personas físicas o morales que no realizaban habitualmente actividades empresariales ( p. 16). A partir de 1972 se estableció en el artículo 30 de la LISR que estaban exentas las ganancias que obtuvieran las personas físicas por enajenación de valores mobiliarios cuando la operación se realizara a través de bolsa de valores autorizada. Cabe aclarar que no se refería expresamente a acciones. A partir del 19 de noviembre de 1974 se estableció en el artículo 30-A en su fracción V la obligación a los adquirentes de acciones o partes sociales de sociedades inmobiliarias, de retener el 20 % del monto total de la operación como 99 pago provisional; la SHCP podía autorizar una retención menor a solicitud del enajenante. En 1979 y 1980, las sociedades que realizaran actividades de fomento y desarrollo industrial no acumulaban ni gravaban la ganancia por enajenar acciones, si tenían autorización de la SHCP, conforme al artículo 19 fracción VII de la LISR). En el Art. 49 fracción XV se eximió a las personas físicas que obtuvieran ingresos por enajenación de títulos valor a través de bolsa de valores autorizada en el país; y el Art. 70 permitió que el costo de adquisición se ajustara conforme a factores según la antigüedad de los mismos. Gutiérrez (1996) considera que aunque en 1979 nació el Capítulo IV del Título III denominado “De los ingresos por enajenación de bienes”, que era para personas físicas, éste solo se refería a títulos valores y partes sociales y no propiamente a acciones; por lo tanto debía aplicarse el artículo 74 que obligaba a retener un 20 % del monto total de la operación cuando se enajenaban otros bienes, que era el caso de las acciones (p. 18); nuestra opinión al respecto es que las acciones son títulos valor. También podía ser menor la retención antes señalada garantizando el interés fiscal. A partir de 1981 se permitió aplicar un factor de actualización al monto original de la inversión, en acciones nominativas o de las acciones al portador que se colocaran entre el gran público inversionista, el cual se determinaba conforme al número de años transcurridos entre su adquisición y su enajenación; dicho factor se calculaba conforme a la tabla de ajuste establecida anualmente por el Congreso de la Unión. Se aplicaba un segundo ajuste al costo cuando hubieran transcurrido mas de seis meses entre la fecha de adquisición y enajenación, que consistía en sumar las utilidades fiscales actualizadas y / o restar las pérdidas fiscales actualizadas y en restar las utilidades distribuidas actualizadas y / o sumar las percibidas actualizadas. Cuando entre las dos fechas antes señaladas hubieran transcurrido más de cinco ejercicios, solo se consideraban los últimos cinco. 100 En este mismo año (1981) se reubica el capítulo “De los ingresos por enajenación de bienes” para quedar en el IV del Título IV “De las personas físicas” y se establece el Titulo V para “Residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional” que es como actualmente están contenidos en la LISR. En este año se grava la enajenación de acciones con un 20 % del total de la operación o con un 30 % sobre la ganancia, exceptuando las operaciones a través de bolsa de valores autorizada, siempre y cuando, en el caso de residentes en el extranjero, se designara un representante para efectos fiscales en México. En la fracción XVI del artículo 77 y en al artículo 151 de la LISR se establecía la exención para esas operaciones de enajenación de títulos valor o acciones en el caso de residentes en el extranjero. La retención del 20% antes mencionada por parte del adquirente como pago provisional pasó al artículo 103 de las LISR y podía ser menor cumpliendo ciertos requisitos. A partir del 1 de marzo de 1984 el adquirente podía efectuar una retención menor a la mencionada en el párrafo anterior si se presentaba dictamen emitido por contador público registrado, además de cumplir con otros requisitos, conforme al artículo 126 del Reglamento de la LISR. Hasta 1988 el artículo 98 de la LISR señalaba que debía considerarse como costo de las primeras acciones que se enajenaran el que correspondía a las primeras que se adquirieron, es decir, utilizar el método de Primeras entradas, Primeras Salidas; solo que no existía referencia para el caso de personas morales. En 1989 hay un cambio radical que obligaba a los contribuyentes a identificar las acciones a enajenar (actualmente esto continúa en vigor) y nace un procedimiento para determinar el costo promedio por acción, en el cual las utilidades o pérdidas fiscales actualizadas y los dividendos percibidos y / o distribuidos actualizados se reconocían al 90 % sólo en dicho ejercicio y las acciones adquiridas por capitalización de utilidades no tenían costo fiscal en la primera enajenación, excepto que hubieran sido adquiridas antes de ese año y cuya acción que les dio 101 origen hubiere sido enajenada con anterioridad al 1 de enero de 1989, por lo que se tomaba su valor nominal. Al costo comprobado de adquisición actualizado por inflación se sumaban o restaban las utilidades o pérdidas de ejercicios terminados actualizadas, obtenidas desde la fecha de adquisición hasta la fecha de enajenación, sin ser anteriores a 1975; en el caso de utilidades, se restaban el ISR, la PTU y las partidas no deducibles. A partir de 1992 solo se restó la PTU no deducible. También se sumaban los dividendos o utilidades actualizados percibidos y se restaban los dividendos o utilidades actualizados distribuidos. Si se trataba de accionistas residentes en el extranjero, la retención era del 20 % sobre el toral de la operación y se podía aplicar la tasa del 30 % sobre la ganancia obtenida cuando hubiera dictamen fiscal de contador público independiente y el contribuyente residiera en un país donde se gravara en el ISR a personas morales a una tasa del 30 % o superior (la SHCP publicaba la lista de países). En 1994 la opción de la retención menor podía ejercerse cuando el enajenante residiera en un país en el que el ISR que en su caso se hubiera causado por la ganancia que se hubiere obtenido como si ésta fuera su único ingreso, fuera igual o superior al 70 % del ISR que se hubiera causado en México (también la SHCP publicaba la lista). En abril de 1992 se deroga el artículo 13 del Reglamento de la LISR en el que se establecía que cuando las pérdidas actualizadas que debían restarse al costo comprobado de adquisición fueran iguales o superiores a la suma de las utilidades y del costo comprobado de adquisición, el resultado sería cero. A partir de 1996 cambia el procedimiento para la determinación del costo promedio por acción, y en el artículo 19 se señala que en lugar de sumar y restar al costo comprobado de adquisición las utilidades y pérdidas actualizadas, debía sumarse el saldo actualizado de la CUFIN de la emisora a la fecha de enajenación y restarse el saldo que dicha cuenta tenía en la fecha de adquisición, actualizado a la 102 de enajenación; si el saldo a la fecha de adquisición era mayor que el de la fecha de enajenación (actualizados), y si esa diferencia era a su vez mayor que el costo comprobado de adquisición, el excedente formaría parte de la ganancia. En el artículo 7 transitorio se establecían reglas para determinar los saldos de la CUFIN de los ejercicios desde 1975 a 1988; si la adquisición de acciones había sido anterior a 1975, el saldo de CUFIN que debía considerarse a la fecha de adquisición era cero. Luego, en la Resolución Miscelánea del 29 de Marzo de ese año se publica la regla 131 que permitía como opción que cuando el número de acciones hubiera variado entre la fecha de adquisición y de enajenación de las acciones del contribuyente, en lugar de aplicar lo dispuesto en la ley, podían ir determinando la diferencia de saldos de la CUFIN por cada período en el que el contribuyente hubiera tenido el mismo número de acciones; las diferencias se dividían entre el número total de acciones de la persona moral y el cociente se multiplicaba por el número de acciones del contribuyente. Estos resultados se sumaban y restaban entre sí. En el caso de quienes obligatoriamente tributaban en el régimen simplificado, el monto original ajustado de las acciones se determinaba sumando al costo comprobado de adquisición actualizado, el monto actualizado de la diferencia que resultaba de disminuir a las utilidades que en el ejercicio de que se trate hubieran servido de base para la PTU, el ISR pagado y la PTU. En 1997 la regla 131 de la Resolución Miscelánea que antes se explicó se pasó al texto de la Ley del Impuesto sobre la Renta, para quedar ubicada en el último párrafo de la fracción II del artículo 19. Con la reforma fiscal de 1999, las sociedades emisoras de acciones debían llevar en paralelo dos cuentas diversas de utilidad fiscal neta: una por el saldo de la utilidad fiscal neta hasta el 31 de diciembre de 1998 con sus incrementos en ejercicios posteriores y otra por la utilidad fiscal neta obtenida al cierre de 1999 y años posteriores por utilidades reinvertidas, con nuevos procedimientos para determinarlas. Esta reforma modificó el cálculo para la enajenación de acciones y a 103 donde se sumaban o restaban saldos de la CUFIN para determinar el costo promedio por acción, se le agregó la suma o resta también de los saldos de la CUFIN reinvertida (como se le llamó a la cuenta donde se registraban las utilidades reinvertidas que anteriormente se mencionó). Lo anterior no tenía efecto en el cálculo de las enajenaciones en 1999, sino hasta en las de 2000, ya que la CUFIN reinvertida se constituía al cierre de 1999 y se incorporaba al costo del paquete de acciones a partir del año 2000. Referente a la reforma para el año 2002, la Comisión de Hacienda y Crédito Público al emitir el dictamen sobre la iniciativa de reforma de la LISR presentada por el Ejecutivo al Congreso de la Unión señaló que se modificaba la determinación de la ganancia en la enajenación de acciones, reconociendo en su totalidad los efectos que sobre el costo de dichas acciones tenían las utilidades y pérdidas de la empresa, así como de los dividendos decretados; para ello, se requería adicionar al costo de adquisición las utilidades y los dividendos percibidos y restar las pérdidas y los dividendos distribuidos por la sociedad emisora de las acciones (todo actualizado a la fecha de la enajenación). De igual forma señaló que se establecía que los reembolsos efectuados a los accionistas por sus aportaciones de capital, se consideraran para efectos de determinar el costo fiscal de las acciones. La Comisión continuó explicando que se sustituía el actual cálculo del costo fiscal de las acciones que básicamente consideraba las utilidades amortizadas, por un mecanismo alterno que determina dicho costo considerando los dividendos percibidos y distribuidos, así como las utilidades y las pérdidas generadas, durante el periodo de tenencia de las mismas, y los reembolsos decretados o acordados en el mismo periodo. De esta manera, en el supuesto de existir un costo fiscal negativo de las acciones, éstas no tendrían costo fiscal y el resultado negativo se disminuiría en las enajenaciones siguientes, con lo que se reducirían prácticas de elusión. Con la reforma del 2002, la enajenación de acciones ya no se regula en los artículos 19 y 19-A, sino en el 24, 25 y 26 de la LISR; se cambia el procedimiento y se incorporaron en el costo de las acciones enajenadas las pérdidas incurridas por la 104 emisora. En la ley anterior, se hacía referencia a la “cuenta de utilidad fiscal neta” para calcular el monto original ajustado de la inversión, en la que para determinar la UFIN de cada ejercicio se parte del resultado fiscal y éste puede llevar el efecto de las pérdidas que en el ejercicio se hubieran amortizado. La nueva LISR en lugar de referirse a “cuenta de utilidad fiscal neta”, ahora especificaba los conceptos que habrían de sumarse o restarse al costo comprobado de adquisición actualizado de las acciones, que eran casi los mismos que se utilizaban para calcular el saldo de la CUFIN. La diferencia radicó en que en la nueva ley, un concepto a sumar eran las utilidades actualizadas y para determinarlas se partía de las utilidades fiscales (que no llevan el efecto de las pérdidas amortizadas), y por otra parte, un concepto a restar eran las pérdidas en que la emisora hubiera incurrido; con lo anterior puede notarse que el cambio real fue que la nueva ley obligaba a disminuir, en la parte que correspondiera al contribuyente, el total de las pérdidas sufridas en cada ejercicio transcurrido desde la adquisición hasta la enajenación de las acciones del contribuyente y no solo las pérdidas que se hubieren amortizado de utilidades. También se estableció que cuando el costo fuera menos de cero, la diferencia se disminuiría de enajenaciones posteriores. El procedimiento mencionado en el párrafo anterior se aplicaba únicamente cuando el período de tenencia de las acciones hubiera sido superior a 18 meses y nace un procedimiento para acciones de igual o menor período de tenencia, que consiste en disminuir al ingreso por enajenación el costo comprobado de adquisición disminuido a su vez por los reembolsos de capital y por los dividendos o utilidades pagados por la emisora (todo actualizado), durante el período de tenencia de las acciones que se enajenan. Otra modificación en 2002 fue la incorporación a la LISR de la regla de Resolución Miscelánea 3.5.7 (con algunas modificaciones) que faculta a las autoridades fiscales a autorizar la enajenación de acciones a un valor equivalente a 105 su costo fiscal cumpliendo ciertos requisitos, en el caso de reestructuración de sociedades. Un artículo transitorio (fracción LXXXV Art. 2) dispone que el nuevo procedimiento para la enajenación de acciones entrará en vigor 01 de Abril de 2002. En el año 2003 se disminuye de 18 a 12 meses el período de tenencia accionaria que divide los dos procedimientos para determinar la utilidad por enajenación de acciones. También, para calcular el monto original ajustado de las acciones que se enajenan vuelve a hacer referencia a los saldos de la CUFIN de la emisora, además se elimina el plazo de diez años anteriores a la enajenación en cuanto a los efectos de los elementos de la CUFIN (tal plazo había aparecido en 2002). Se modifica solo la manera de incluir los efectos de las pérdidas fiscales en el monto original ajustado de las acciones, ya que el efecto en números es el mismo que en la ley anterior; es decir, al referirse otra vez a los saldos de la CUFIN, éstos llevan el efecto de las perdidas amortizadas y en la nueva ley refiere que además se resten las pérdidas pendientes de disminuir, o sea que finalmente se disminuyen todas las pérdidas en que se haya incurrido (se aclara que no deben incluirse las generadas con anterioridad a la adquisición de las acciones, que se hayan amortizado en el periodo de tenencia accionaria). También en 2003 se establece que una vez calculado el costo promedio por acción, éste debe conservarse como costo comprobado de adquisición para la siguiente enajenación. Se señala que cuando haya variado el número de acciones en circulación de la emisora entre la fecha de adquisición y de enajenación de las acciones de que se trate, debe realizarse una ponderación de los elementos del costo por cada período para determinar el costo promedio por acción, situación no prevista en la ley anterior. 106 5.2 RESULTADO DE PERSONAS MORALES RESIDENTES EN MEXICO En el presente apartado y en el siguiente (5.3) se estudiará la forma de determinar la base gravable del ISR en la enajenación de acciones, a efecto de dar respuesta a la cuarta pregunta de investigación. Conforme a lo dispuesto por el artículo 24 de la LISR existen dos procedimientos para determinar la ganancia por la enajenación de acciones; ésta división está basada en el período de tenencia por parte del accionista de las acciones que enajena. El primer procedimiento es aplicable cuando el período haya sido superior a doce meses y es el que a continuación se trata. Enajenación de acciones con período de tenencia superior a doce meses La ganancia debe calcularse primeramente por cada acción que se enajene, y para determinarla, se restará al ingreso obtenido por acción, el costo promedio de las mismas. Una vez que se tenga la ganancia por acción se multiplicará por el número de acciones enajenadas y el resultado será la ganancia total. Lo anterior se ejemplifica de la siguiente manera: Ingreso obtenido por acción 500 (-) Costo promedio por acción 400 (=) Ganancia por acción 100 (x) Número de acciones enajenadas 8 (=) Ganancia (pérdida) por la enajenación 800 La razón por la que se calcula el resultado por cada acción es porque suele suceder que solo se vende una parte de las acciones del paquete que posee el socio y las demás las mantiene en su poder, por lo que se hace necesario determinar el 107 resultado por acción y luego el total correspondiente a las acciones enajenadas. Por lo que se refiere a las acciones no vendidas, el costo unitario promedio determinado en la fecha de enajenación de las acciones será el costo comprobado de adquisición en futuras enajenaciones; además, se considerará como fecha de adquisición de las acciones no vendidas la misma de la enajenación en que quedaron como remanente. Siguiendo el ejemplo antes mostrado, si el socio tuviera en total 10 acciones y solo vende 8, cuando enajene las 2 acciones restantes el costo comprobado de adquisición de cada una de ellas será de $400. La disposición que establece que el costo promedio determinado será el que se considerará para futuras enajenaciones fue incorporado a la LISR en 2003 en su Art. 25. La LISR de ese año incluye una disposición transitoria (Art. 2 VIII, cuyo texto aparece en el anexo) que señala que la norma será aplicada en enajenaciones realizadas a partir del ejercicio 2003 y siempre que el costo fiscal se determine con la LISR vigente a partir de dicho año. Por su parte, la resolución miscelánea publicada el 31 de Marzo de 2003 incluyó la regla 3.4.8 (que ya no salió publicada en la resolución del 30 de abril de 2004) que contemplaba la opción de aplicar el costo promedio por acción que se hubiere calculado con anterioridad al 1 de abril de 2002 cumpliendo lo dispuesto en la regla (el texto de la misma se incluye en el anexo). En el procedimiento para obtener el resultado de la enajenación de acciones, la determinación del costo promedio no es tan sencilla, pero es un elemento esencial en el cálculo, el cual será tratado en los párrafos siguientes. El costo promedio por acción El costo promedio debe calcularse para todas las acciones que el contribuyente tenga de la misma persona moral en la fecha de enajenación (aunque no enajene todas). El costo promedio se obtendrá dividiendo el monto original ajustado de las acciones entre el número total de acciones que tenga. Ejemplo: 108 Monto original ajustado de las acciones (/)Número de acciones que se tengan (=) Costo promedio por acción 4000 10 400 Como se observa, es necesario determinar el monto original ajustado de las acciones para poder determinar el costo promedio. Ya se había comentado en el capítulo anterior que la inversión que el accionista tiene derecho a recuperar representa el costo fiscal de las acciones, y el fisco la denomina “monto original ajustado” El monto original ajustado se compone básicamente de dos conceptos: • El costo comprobado de adquisición de las acciones • El costo adicional representado por UFIN acumulada Referente al primer concepto, puede decirse que las acciones pudieron adquirirse mediante la aportación al capital de la emisora, mediante la adquisición de terceros por enajenación o mediante la capitalización de dividendos (recibidos en acciones ,o bien, en efectivo o bienes y que luego se reinvirtieron en acciones antes de los treinta días). Si se aportó al capital de la emisora, los datos sobre la adquisición de las acciones pueden obtenerse del acta constitutiva o de las actas de asamblea por aumentos de capital de la emisora y del registro de accionistas; si las acciones se adquirieron de terceros, pueden obtenerse del contrato que se haya celebrado con motivo de la adquisición, o a falta de éste, del registro de accionistas de la emisora (si la adquisición fue de persona moral) o de la constancia de retención de ISR que debió haberse proporcionado en la adquisición o en el dictamen de contador público registrado presentado por el enajenante (si la adquisición fue de persona física). También puede obtenerse información de los avalúos a la fecha de adquisición en caso de permutas, donaciones o adquisiciones por debajo del valor real. 109 Se considera que no tienen costo comprobado de adquisición las acciones obtenidas por capitalización de utilidades o de otras partidas del capital contable o por reinversiones de dividendos o utilidades efectuadas dentro de los 30 días naturales siguientes a su distribución. Lo señalado en este párrafo no aplica a acciones adquiridas antes del 1 de enero de 1989 y cuya acción que les dio origen hubiera sido enajenada con anterioridad a la fecha mencionada, en cuyo caso podrá considerarse como costo comprobado de adquisición el valor nominal de la acción de que se trate. La excepción mencionada en el párrafo que antecede existe toda vez que como comenta Pérez (1999), hasta el 31 de diciembre de 1988 había un procedimiento en la ley que consistía en considerar, en el caso de enajenación parcial de un paquete de acciones, que se enajenaban las que primero se hubieran adquirido (método de primeras entradas primeras salidas) y ello podía dar lugar a que las acciones de aportación iniciales se dieran de baja y quedaran solamente en existencia acciones de capitalización, las que con el nuevo procedimiento no tendrían costo comprobado de adquisición para efectos de su enajenación en un nuevo paquete accionario integrado en el nuevo régimen; como en la ley vigente hasta 1988 se les reconocía como costo comprobado de adquisición su valor nominal, en la nueva ley se consideró por excepción que se le siguiera reconociendo, para evitar la inequidad de la norma (p. 131). Hay que mencionar que en el caso de adquisiciones de acciones realizadas en fechas muy remotas, los inversionistas se encuentran ante el problema de la dificultad para la obtención de datos sobre antecedentes de tenencia accionaria, ya que la legislación fiscal y mercantil de algunas épocas no contemplaba el requisito de documentar todas las operaciones; por ejemplo, las operaciones con acciones al portador quedaban ocultas muchas veces o las enajenaciones por personas físicas estaban exentas y por lo tanto no se documentaban. Conforme al artículo 25 de la LISR las acciones emitidas por sociedades escindidas tendrán como costo comprobado de adquisición el que se derive de 110 calcular el costo promedio por acción que tenían las acciones canjeadas de la escindente por cada accionista al momento de la escisión; la fecha de adquisición de las acciones será la de escisión. En el caso de fusión de sociedades, el costo comprobado de adquisición de las acciones emitidas por la fusionante o la que surja por la fusión se calculará conforme al procedimiento del párrafo anterior y la fecha de adquisición a considerar seré la del canje. Si en la fusión o escisión se adquieren acciones de otras empresas como partes de los bienes transmitidos, las mismas tendrán como costo comprobado de adquisición el costo promedio por acción que tenían en la fusionada o escindente al momento de la fusión o escisión. Una vez que se ha obtenido el costo comprobado de adquisición de las acciones, el mismo debe actualizarse desde el mes de adquisición y hasta el mes en que se enajenen las mismas. El segundo concepto integrante del monto original ajustado de las acciones es, como se dijo, el costo adicional representado por la UFIN acumulada de la emisora, correspondiente a las acciones propiedad del contribuyente. Cabe aclarar que el artículo 24 de la LISR solo hace referencia al saldo de la CUFIN, pero las disposiciones transitorias de la LISR del 2003 establecen que también deben considerarse los saldos de la cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida y las variaciones que dicha cuenta hubiese tenido desde su constitución y hasta el 31 de diciembre de 2001, conforme a las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria. Una vez analizados los componentes del monto original ajustado, se procederá a señalar la manera de determinar ese monto, la cual se presenta en un esquema para facilitar su comprensión y luego se explicará cada uno de los elementos: 111 Costo comprobado de adquisición actualizado de las acciones que se tengan de la misma persona moral (+) Diferencia positiva de los saldos de CUFIN Y CUFINRE (-) Pérdidas fiscales pendientes de disminuir de la emisora (-) Reembolsos pagados por la emisora (-) Diferencia del Art. 88 cuarto párrafo (UFIN negativa) pendiente de disminuir a la fecha de enajenación (+) Pérdidas fiscales de la emisora amortizadas durante la tenencia accionaria (obtenidas antes de la adquisición de acciones) (+) UFIN negativa generada antes de la fecha de adquisición y disminuida de la CUFIN en el período de tenencia accionaria (opción) (=) Monto original ajustado de las acciones. El primer concepto que se suma al costo comprobado de adquisición es la diferencia que se obtenga de restar al saldo de la CUFIN y CUFINRE de la emisora a la fecha de enajenación, el saldo de dichas cuentas a la fecha de adquisición (cuando el primer saldo sea mayor). Ambos saldos deben actualizarse desde el mes en que se efectuó la última actualización previa a la fecha de adquisición o de la enajenación, según se trate, y hasta el mes en que se enajenen las acciones. De la diferencia calculada debe determinarse la parte que corresponda a las acciones que tenga el contribuyente adquiridas en la misma fecha. 112 Hay que aclarar que aunque en el Art. 24 de la LISR no se haga referencia alguna a la CUFINRE, en el Art. 2 fracción I de las disposiciones transitorias de la LISR de 2003 (incluido en el anexo) se establece que deben considerarse además los saldos y las variaciones de ésta cuenta para efectos de calcular el costo fiscal de las acciones. Ahora bien, si la CUFIN a la fecha de adquisición es mayor a la CUFIN a la fecha de enajenación, el Art. 24 de la LISR fracción II, el reglamento de la LISR y las Reglas de Resolución Miscelánea no dicen expresamente que hacer (si considerar la diferencia negativa en el procedimiento o poner cero). El Mtro. Alberto Rivera Jiménez y Armando Gómez Reséndiz, en la revista Prontuario de Actualización Fiscal No. 350 publicada en mayo de 2004, opinan que a falta de disposición optan por considerar cero (p. 114); también en la Revista Normatividad Empresarial No. 65 señalan que en ese caso se debe poner “cero” porque no existe alguna cantidad objeto de suma y mucho menos de resta por no contemplarlo la Ley (p. 51). No compartimos esas idea toda vez que, como se mencionará en párrafos siguientes, la ley establece que cuando la CUFIN a la fecha de adquisición (adicionada con otros conceptos) sea mayor a la CUFIN a la fecha de enajenación (también adicionada de otros conceptos), la diferencia se disminuirá del costo comprobado de adquisición (y ese resultado será el monto original ajustado de las acciones, conforme al Art. 22 del Reglamento de la Ley del ISR) Significa pues que, si se considera en el procedimiento la diferencia negativa (en lugar de cero), automáticamente se cumple con la ley y el reglamento porque finalmente dicha diferencia se restaría entonces del costo comprobado de adquisición (para ver lo anterior con ejemplos, ver anexo 2). Para complementar nuestra opinión respecto al sentido de la ley, queremos mencionar que, como también mas adelante se estudiará, cuando hay variación del número de acciones de la emisora en el periodo de tenencia accionaria del contribuyente, debe asignarse CUFIN a las acciones del contribuyente por cada periodo y los resultados así obtenidos se sumarán o restarán, según sea el caso. 113 Al incluir en el cálculo del costo fiscal las diferencias de los saldos de la CUFIN (y CUFINRE), se le está reconociendo al accionista el derecho que tiene de retirar (vía enajenación de acciones) las utilidades por las que ya se pagó impuesto generadas en el periodo de tenencia accionaria. Las pérdidas fiscales pendientes de disminuir de la emisora serán las que tenga a la fecha de enajenación (no se les disminuirá el monto aplicado en pagos provisionales del ejercicio de que se trate), y se actualizarán desde el mes de la última actualización hasta el mes de enajenación. Los reembolsos pagados a que se refiere el Art. 24 LISR que se está tratando incluyen las amortizaciones y las reducciones de capital; los contribuyentes únicamente considerarán las amortizaciones, reembolsos o reducciones de capital que les correspondan a las acciones que no se hayan cancelado, con motivo de dichas operaciones. Los reembolsos pagados por la emisora disminuyen el costo comprobado de adquisición de las acciones en el procedimiento, toda vez que son cantidades que el inversionista ya recuperó de su inversión y por lo tanto no deben ser parte del costo al enajenar sus acciones. Por lo que respecta a la diferencia del cuarto párrafo del Art. 88 LISR, la cual se resta en el procedimiento, únicamente se considerará la diferencia pendiente de disminuir que tenga la emisora a la fecha de enajenación. Hay que recordar que en la determinación del saldo de la CUFIN y para efectos de obtener la utilidad fiscal neta del ejercicio, se debe restar al resultado fiscal del ejercicio, el impuesto sobre la renta pagado en los términos del artículo 10 LISR y el importe de las partidas no deducibles para efectos del ISR, excepto las de las fracciones VIII y IX del artículo 32 LISR.; ahora bien, si la suma de éstos dos últimos conceptos es mayor al resultado fiscal del ejercicio, la diferencia se disminuirá del saldo de la CUFIN que se tenga al final del ejercicio o, en su caso, de la UFIN que se determine en los siguientes ejercicios, hasta agotarlo. Lo anterior significa que si aún no se disminuye del saldo de la CUFIN la UFIN negativa que se tenga (por ser cero el saldo), la misma debe restarse en el 114 procedimiento a efecto de disminuir el costo fiscal de las acciones, ya que dicha diferencia no puede ser recuperada por el accionista toda vez que proviene de ISR o gastos no deducibles, cuyo monto no puede ya ser retirado). Tanto las pérdidas pendientes de disminuir, como los reembolsos pagados y la diferencia del cuarto párrafo del Art. 88 serán los que correspondan al número de acciones que tenga el contribuyente al mes de la enajenación. Estos tres conceptos se asignarán al contribuyente en la proporción que represente el número de acciones que tenga a la fecha de enajenación de las acciones de la persona moral, correspondientes al ejercicio en el que se obtuvo la pérdida, se pague el reembolso o se determine la diferencia citada, según corresponda, respecto del total de acciones en circulación que tuvo la persona moral en el ejercicio de que se trate. Los tres conceptos mencionados en el párrafo anterior sólo se considerarán por el período comprendido desde el mes de adquisición de las acciones y hasta la fecha de su enajenación. La diferencia pendiente de disminuir del cuarto párrafo del Art. 88 se actualizará desde el mes en que se actualizó por última vez y hasta que las acciones se enajenen, y los reembolsos pagados desde que se pagaron hasta que se realice la enajenación. Las pérdidas fiscales de la emisora amortizadas durante la tenencia accionaria, obtenidas antes de adquirir las acciones, se asignarán al contribuyente en la proporción que represente el número de acciones que tenga de la persona moral a la fecha de enajenación, correspondientes al ejercicio en el que la citada persona moral disminuyó dichas pérdidas, respecto del total de acciones en circulación de la persona moral en el ejercicio de que se trate. Por otra parte, el Art. 21 del Reglamento de la LISR permite que para determinar el monto original ajustado, los contribuyentes podrán adicionar al costo comprobado de adquisición la diferencia a que se refiere el cuarto párrafo del Art. 88 de la LISR que la emisora hubiera determinado en ejercicios anteriores a la fecha de adquisición de las acciones que se enajenan, y que dicha persona moral disminuyó del saldo de la CUFIN generado en el periodo de tenencia accionaria. 115 La anterior disposición resulta justa en cuanto a que reconoce que esa diferencia que tiene efectos en los saldos de la CUFIN no debe tener efectos económicos para el enajenante ya que la misma es ajena al período de la inversión del accionista; lo que consideramos cuestionable es que ni el reglamento ni la propia ley contemplen la actualización de esa diferencia. En nuestra opinión, esa diferencia debería actualizarse toda vez que si anteriormente se disminuyó del saldo de la CUFIN, ello causó que dicho saldo actualizado a la fecha de enajenación fuera menor que el que hubiera correspondido de no haber afectado la CUFIN con la diferencia mencionada; para compensar ese perjuicio al enajenante, el reglamento permite que se sume al costo dicha diferencia en la fecha de enajenación, pero no reconoce la actualización que necesariamente debería efectuarse para llegar al importe del costo que el inversionista tiene derecho a recuperar y que corresponde a las utilidades generadas en el periodo de tenencia accionaria actualizadas a la fecha de enajenación. Además, se considera que es incompleto el artículo 21 del Reglamento de la Ley del ISR, en el sentido de que no señala expresamente que esa diferencia disminuida del saldo de la CUFIN a que el precepto se refiere debe asignarse al contribuyente en la parte que corresponda a las acciones que tenga en la fecha de disminución y tampoco contempla el supuesto en que el número de acciones de la emisora varíe durante el periodo de tenencia accionaria, caso en el cual, según nuestra opinión, debe determinarse la diferencia a que se hace referencia por cada uno de los períodos transcurridos entre las fechas de adquisición y de enajenación de las acciones, en los que se haya mantenido el mismo número de acciones. Cuando el saldo de la CUFIN a la fecha de adquisición adicionado con los reembolsos pagados, de la diferencia del cuarto párrafo del Art. 88 de la LISR y de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir sea mayor que la suma del saldo de la CUFIN a la fecha de enajenación adicionado con las pérdidas amortizadas en el periodo de tenencia accionaria generadas con anterioridad a dicho periodo, la diferencia (costo negativo) se disminuirá del costo comprobado de adquisición 116 actualizado y ese resultado será el monto original ajustado de las acciones (tercer párrafo de la fracción III Art. 24 LISR y Art. 22 RLISR). Cuando dicha diferencia sea mayor que el costo comprobado de adquisición, las acciones enajenadas no tendrán costo (entonces el valor de enajenación será utilidad gravable); el excedente determinado por acción se debe disminuir del costo promedio por acción en posteriores enajenaciones que realice el contribuyente, aun cuando se trate de emisoras diferentes (previa actualización del mismo desde el mes de enajenación y hasta que se disminuya). Calvo (2002) aprecia una “irregularidad doctrinal” en ésta disposición que obliga a disminuir el excedente de pérdidas al enajenar acciones de una emisora, del costo de futuras enajenaciones, incluso de emisoras diferentes (p.55). Consideramos que hace falta que se contemple en el procedimiento que al saldo de la CUFIN a la fecha de enajenación se le sume también la diferencia del cuarto párrafo del Art. 88 generada con anterioridad a la fecha de adquisición de las acciones a que se refiere el Art. 21 RLISR, para efectos de hacer la comparación y determinar si existe o no una diferencia a disminuir del costo comprobado de adquisición o si las acciones enajenadas no deben tener costo promedio por acción. Como puede notarse, en el cálculo del resultado por enajenación de acciones las pérdidas en que haya incurrido la emisora inciden en los resultados. En el procedimiento de ley detallado en los párrafos anteriores se consideran tres de ellas: • Las pérdidas amortizadas en el periodo de tenencia accionaria. Estas afectan los saldos de la CUFIN, ya que dicha cuenta parte del resultado fiscal, el cual trae el efecto de las pérdidas amortizadas. Hay que recordar que las pérdidas se restan de la utilidad fiscal para obtener el resultado fiscal y luego con éste se integran los saldos de la CUFIN, lo que se traduce en obtener una CUFIN por un monto menor y en consecuencia el costo fiscal de las acciones disminuye. 117 • Las pérdidas de la emisora que hayan quedado pendientes de disminuir a la fecha de enajenación. Estas también se restan en el procedimiento, por lo que se disminuye el costo fiscal de las acciones. Calvo (2002) considera que es “doctrinalmente-irregular” el hecho de disminuir éstas pérdidas del costo de adquisición de las acciones del socio debido a que desatiende al principio de proporcionalidad dispuesto en el Art. 31-IV constitucional, porque la norma no atiende a la capacidad contributiva de los gobernados al trascender en una persona el efecto de actos jurídicos de otra diferente (p. 54). Por su parte, la autoridad en la Exposición de Motivos de la Iniciativa de Ley justifica la inclusión de este concepto señalando que la anterior mecánica genera un sesgo en perjuicio del fisco y por ello propone “que se reconozca en su totalidad los efectos de las utilidades y las pérdidas...”23 • Las pérdidas amortizadas en el periodo de tenencia accionaria obtenidas antes de la fecha de adquisición de las acciones. Estas pérdidas se suman en el procedimiento para quitar el efecto de la disminución de las mismas mediante la CUFIN. En el primer punto se dijo que mediante los saldos de la CUFIN, las pérdidas amortizadas disminuyen el costo fiscal de las acciones, pero esas pérdidas que se amortizan en el período de tenencia accionaria pueden haberse generado en dicho periodo o con anterioridad. Las pérdidas amortizadas generadas con anterioridad a la adquisición de acciones se originaron por operaciones que no correspondían a las acciones del socio y por lo tanto no deben afectar el cálculo del costo fiscal; en todo caso es el costo comprobado de adquisición el que probablemente tenga el efecto de las pérdidas. 23 Calvo, N. E. Op. Cit. Pág. 53 118 Enajenación de acciones con periodo de tenencia hasta de 12 meses Para calcular la ganancia en este tipo de enajenaciones, al ingreso obtenido por la enajenación sólo deberá disminuirse como monto original ajustado de las acciones su costo comprobado de adquisición, disminuido de los reembolsos de capital y de los dividendos o utilidades pagados por la emisora de las acciones durante el periodo de tenencia de las mismas, todo ello actualizado. El costo comprobado de adquisición se actualiza desde el mes de adquisición y hasta el de enajenación; los reembolsos y los dividendos o utilidades pagados se actualizan desde el mes en que se pagaron y hasta el mes de enajenación. Como puede observarse, no se consideran las utilidades obtenidas para efectos de sumarlas al costo, dando como resultado una ganancia mayor (pero sí obliga la ley a restar los dividendos o utilidades pagados y los reembolsos). Cuando se enajenen acciones de una misma emisora cuyo periodo de tenencia accionaria sea por una parte de las acciones no mayor a doce meses y por otra parte de las mismas superior al periodo, la ganancia se determinará conforme al primer procedimiento antes analizado. Acciones emitidas por personas morales residentes en el extranjero El monto original ajustado de este tipo de acciones se determinará disminuyendo al costo comprobado de adquisición, los reembolsos pagados. Los dos conceptos se actualizan como se señaló en párrafos anteriores. Como puede notarse, si los accionistas reinvierten utilidades en personas morales residentes en el extranjero, éstas en ningún caso forman parte del monto original de la inversión, ya que el fisco mexicano no recibió ISR por esas utilidades. 119 Variación en el número de acciones en circulación durante el período de tenencia mayor a 12 meses Cuando esto suceda, y la emisora hubiera mantenido el mismo importe de su capital social, los contribuyentes deben aplicar lo dispuesto en el Art. 24 LISR antes analizado cuando se enajenen las acciones de que se trate, siempre que el costo total de las acciones que se reciban sea igual al que tenía el paquete accionario que se sustituye. Ahora bien, la emisora puede aumentar o disminuir el capital y es posible que, en consecuencia, la participación de los accionistas varíe también, al igual que el número de acciones en circulación. En el procedimiento de asignación de costo a las acciones es esencial el número de acciones en circulación de la emisora y la participación accionaria del socio en el capital. Cuando el número de acciones de la emisora varíe durante el período de tenencia accionaria de los contribuyentes, éstos determinarán la diferencia entre los saldos de la CUFIN de la emisora, las pérdidas, los reembolsos y la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del Art. 88 LISR, por cada uno de los periodos transcurridos entre las fechas de adquisición y de enajenación de las acciones, en los que se haya mantenido el mismo número de acciones. Tratándose de la diferencia de los saldos de la CUFIN, se restará el saldo final del periodo del saldo al inicio del mismo, ambos actualizados a la fecha de enajenación. La diferencia de los saldos de la CUFIN, así como de las pérdidas fiscales, los reembolsos pagados y la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del Art. 88 LISR, por cada período, se dividirán entre el número de acciones de la emisora existente en el mismo periodo y el cociente se multiplicará por el número de acciones propiedad del contribuyente en dicho periodo. Los resultados así obtenidos se sumarán o restarán, según sea el caso. 120 Expedición de constancias y conservación de la contabilidad y documentación Las sociedades emisoras deben proporcionar a los socios que lo soliciten, una constancia con la información necesaria para determinar los ajustes a que se refiere el Art. 24 LISR antes analizado; la contabilidad y documentación correspondiente a dicha información debe conservarse por todo el tiempo en el que subsista la sociedad o contrato de que se trate, en los términos del Art. 30 del CFF (incluyendo la correspondiente a ajustes del Art. 25 LISR). Personas morales que adquieran de personas físicas o de residentes en el extranjero acciones de otra emisora La ley establece que cuando una persona moral adquiera de una persona física o de un residente en el extranjero, acciones de otra emisora, el accionista de la persona moral adquirente no considerará dentro del costo comprobado de adquisición el importe de los dividendos o utilidades que se hayan generado con anterioridad a la fecha de adquisición y que, directa o indirectamente, ya se hayan considerado como parte del costo comprobado de adquisición de las acciones adquiridas de la persona física o del residente en el extranjero. Para efectos de la información que la emisora debe otorgar a sus accionistas conforme a lo señalado en el párrafo anterior, la persona moral adquirente disminuirá dichas utilidades o dividendos (actualizados) del saldo de la CUFIN que tenga a la fecha de la enajenación de las acciones de la misma. La actualización de las utilidades o dividendos se efectuará desde el mes en que se adicionaron a la CUFIN y hasta el mes en el que se efectúe la enajenación de que se trate. Enajenación de derechos de participación en una Asociación en Participación La Ley del ISR señala desde 2002 en el penúltimo párrafo del Art. 24 que también se aplicará dicho artículo cuando se enajenen derechos de participación 121 (cualquiera que sea el nombre que se les designe) en una asociación en participación, cuando a través de ella se realicen actividades empresariales. Consideramos que no es necesario que mencione tal párrafo que “cuando a través de ellas se realicen actividades empresariales”, toda vez que son conforme al Art. 17B del CFF “se entenderá por asociación en participación al conjunto de personas que realicen actividades empresariales”; es decir, dichas asociaciones por ley no realizan otro tipo de actividades. Con la inclusión en el Art. 8 de la Ley del ISR de las asociaciones en participación como persona moral (también desde 2002) y con la disposición en el Art. 17-B del CFF que señala que estará obligada a cumplir con las mismas obligaciones fiscales establecidas para las personas morales en las leyes fiscales (a pesar de que tales disposiciones han sido consideradas por muchos como inconstitucionales, infundadas y alejadas de cualquier concepto jurídico fundamental o principio de derecho), también surge la disposición del Art. 24 mencionada en el párrafo anterior, a efecto de calcular la ganancia cuando se enajenen los derechos de participación en este tipo de asociaciones. El costo comprobado de adquisición que se considerará será el valor actualizado de la aportación realizada por el enajenante a la asociación o la cantidad que hubiese pagado por su participación. Quiere decir entonces que los integrantes que hayan aportado servicios, van a tener problema para determinar un “costo comprobado de adquisición” (conforme el Art. 252 de la LGSM pueden aportarse bienes o servicios). La diferencia de los saldos de la CUFIN, las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, los reembolso pagados y la diferencia del cuarto párrafo del Art. 88 LISR se considerarán en la proporción en la que se hubiese acordado la distribución de las utilidades en el convenio correspondiente. Hay que tener presente que conforme al Art. 258 de la LGSM, para la distribución de utilidades se observará lo dispuesto en el Art. 16 (referente a las sociedades en nombre colectivo), salvo pacto en contrario; 122 es decir, que el asociante y el (los) asociado (s) puede (n) pactar la forma de distribuir las utilidades. Conforme al Art. 16 de la LGSM, la distribución de las ganancias entre los socios que aporten bienes se hará proporcionalmente a sus aportaciones; a los socios que aporten trabajo les corresponderá la mitad de las ganancias, y si son varios, esa mitad se dividirá entre ellos por igual. Significa entonces que, si no hay pacto en contrario, de ésta manera se asignarán también la diferencia de saldos de CUFIN, las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, los reembolsos pagados y la diferencia del cuarto párrafo del Art. 88 LISR. Tomando en cuenta la disposición del Art. 258 LGSM que establece que las pérdidas que correspondan a los asociados no podrán ser superiores al valor de su aportación, y la regla del Art. 16 de la misma ley, que señala que los socios industriales no reportarán pérdidas, surge la duda ¿es correcto que se asignen a los integrantes mencionados las pérdidas fiscales pendientes de disminuir?, ¿y que se asignen en función al reparto de utilidades?. Porque lo que pretende la LGSM es no afectar con pérdidas a los socios industriales y que las pérdidas de los asociados no sean superiores a sus aportaciones. Aunque la Ley del ISR contempla que el procedimiento del Art. 24 es aplicable para enajenación de derechos de participación en las asociaciones a que nos referimos en este apartado, consideramos que es poco probable que en la realidad se dé el supuesto de transmisión de derechos, debido a que es tal vez más fácil celebrar otro convenio de asociación en participación con nuevo (s) asociado (s). 123 5.3 RESULTADO DE PERSONAS FISICAS RESIDENTES EN MÉXICO Y DE LOS RESIDENTES EN EL EXTRANJERO Personas físicas residentes en México En el capítulo anterior se señaló que las personas físicas que enajenen acciones estarán a lo dispuesto en el Capítulo IV del Título IV de la LISR, que se refiere a los ingresos por enajenación de bienes. La ganancia se determina aplicando el procedimiento del Art. 147 de la ley en comento y consiste básicamente en restar del ingreso obtenido por la enajenación, las deducciones autorizadas, lo cual se ejemplifica de la siguiente manera: Ingreso por enajenación de acciones 35,000 (-) Deducciones autorizadas 20,000 (=) Ganancia en la venta de acciones 15,000 Ya se expuso también en el capítulo anterior la mecánica para separar de la ganancia, la parte que se acumula a los demás ingresos del ejercicio para así determinar el impuesto y la parte de la ganancia (no acumulable) a la que se le aplica una tasa de impuesto determinada. Las deducciones que pueden efectuar las personas físicas que obtengan ingresos por enajenación, aplicables a las acciones, son las siguientes: El costo comprobado de adquisición actualizado en los términos del Art. 151 LISR. Los gastos notariales por escrituras de adquisición y de enajenación, pagados por el enajenante, actualizados desde el mes en que se efectuó la erogación y hasta el mes inmediato anterior a aquél en el que se realice la enajenación 124 Las comisiones y mediaciones pagadas por el enajenante, con motivo de la adquisición o de la enajenación del bien, actualizados por el mismo periodo del párrafo anterior. Respecto a la deducción del costo comprobado de adquisición, el Art. 150 establece que dicho costo será igual a la contraprestación que se haya pagado para adquirir el bien (la acción). Cuando la acción se haya adquirido a título gratuito (herencia, legado o donación) se considerará como costo de adquisición o como costo promedio por acción, según corresponda, el que haya pagado el autor de la sucesión o el donante, y como fecha de adquisición, la que hubiere correspondido a éstos últimos (se aplica la misma regla cuando el autor de la sucesión o el donante a su vez hubieran adquirido las acciones a título gratuito). Tratándose de la donación por la que se haya pagado el ISR, se considerará como costo de adquisición o como costo promedio por acción, según corresponda, el valor del avalúo que haya servido para calcular dicho impuesto y como fecha de adquisición aquélla en que se pagó el impuesto mencionado. En la fusión y escisión, se considerará como costo comprobado de adquisición de las acciones emitidas como consecuencia de la fusión o la escisión o la escisión, según corresponda, el costo promedio por acción que en los términos del Art. 25 LISR correspondió a las acciones de las sociedades fusionadas o escindente, al momento de la fusión o escisión. No obstante que el artículo 148 de la LISR permite deducir el “costo comprobado de adquisición” y que remite al artículo 151 para efectos de actualización de dicho costo, el Art. 151 se limita a decir, referente a acciones, que el “costo promedio por acción” se calculará conforme a lo dispuesto por el artículo 24 LISR. Resulta notable, pues, que el Art. 151 no se refiere a la actualización del “costo comprobado de adquisición”, sino al procedimiento para calcular “el costo promedio por acción”. 125 Ya se analizó en el apartado anterior el Art. 24 LISR, el cual establece el procedimiento para determinar la ganancia por enajenaciones de personas morales (aplicable también a personas físicas ); éste artículo señala que para calcular el costo promedio por acción se parte del monto original ajustado de las acciones y un componente de éste último es el costo comprobado de adquisición. Se menciona lo anterior para dejar claro pues, que en el citado artículo son distintos el “costo comprobado de adquisición” y el “costo promedio por acción”. Consideramos que sería conveniente modificar el Art. 149 de la LISR para permitir expresamente como deducción en caso de enajenación de acciones el “costo promedio por acción” determinado conforme al artículo 24 , ya que actualmente solo se refiere al costo comprobado de adquisición (probablemente la redacción está así para abarcar los demás bienes que se regulan en ese capítulo, a los que sí les aplica el término “costo comprobado de adquisición”). Creemos que la intención de la LISR sí es igualar los procedimientos de determinación de la ganancia tanto de personas morales como de personas físicas, pero en nuestra opinión está incompleta la redacción. De la misma manera consideramos que así como el Art. 152 LISR remite al Art. 25 para efectos de determinación del costo en caso de fusiones o escisiones, debería también hacer referencia al mismo artículo para el caso de las acciones por las que ya se hubiera calculado el costo promedio con anterioridad, a menos que para el caso de enajenaciones efectuadas por personas físicas la intención de la ley sea distinta. Residentes en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional Los residentes en el extranjero, como se expuso en el capítulo anterior, determinan el impuesto aplicando la tasa del 25 % sobre el monto total de la operación, sin deducción alguna. 126 También se mencionó que cuando los residentes en el extranjero tengan representante legal en México y se cumplan ciertos requisitos, pueden aplicar sobre la ganancia obtenida, la tasa máxima para aplicarse sobre el excedente del límite inferior de la tarifa del artículo 177 LISR. Para estos efectos la ganancia se determinará como se determina para personas físicas residentes en México, pero sin deducir las pérdidas. 127 128 CONCLUSIONES Del análisis efectuado en la presente investigación se concluye que: 1.- Si los accionistas reinvierten las utilidades a que tienen derecho en lugar de retirarlas de la sociedad, no se causará impuesto cuando se enajenen las acciones; lo anterior porque si por dichas utilidades ya se causó el impuesto en la persona moral, éstas utilidades incrementarán el saldo de la CUFIN y esto causará que ese aumento sea parte del costo fiscal cuando las acciones se enajenen, por lo tanto disminuirá la ganancia que posiblemente se obtenga; obviamente que puede causarse impuesto si en el precio de enajenación, el accionista incluye además de las utilidades y la inversión original, un importe adicional por la plusvalía que la acción haya adquirido, o si además de utilidades se generaron pérdidas en el periodo de tenencia accionaria y a la fecha de enajenación aún estén pendientes de disminuir contra utilidades. 2.- Siguiendo el razonamiento expuesto en el párrafo anterior, al retirar dividendos los accionistas, la persona moral disminuye el saldo de la CUFIN y por lo tanto disminuye el costo fiscal en la enajenación de acciones; lo anterior en virtud de que si ya recuperó el accionista sus utilidades, ya no tiene derecho a ellas al transmitir la propiedad de sus acciones. 3.- De acuerdo con lo expuesto en el trabajo de investigación, es posible que el fisco obtenga un doble beneficio en materia de recaudación, toda vez que si se pacta un precio de enajenación de las acciones inferior al de mercado, la autoridad está facultada para modificar la utilidad o pérdida del enajenante, mediante la determinación presuntiva; y por lo que respecta al adquirente, si se es persona física o residente en el extranjero con ingresos provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, se está obligado a acumular el beneficio que se obtiene por comprar a menos del precio que corresponda. Por lo anterior, el fisco puede recaudar impuesto por un mismo concepto dos veces. 129 4.- Si la contraprestación pactada al enajenar acciones es inferior al valor contable de las mismas, el fisco no reconocerá el total de las pérdidas en caso de que existieran. Lo anterior en virtud de que para efectos de deducción de las pérdidas, el Art. 54 del Reglamento de la LISR señala que debe considerarse como ingreso el que resulte mayor entre el declarado y el determinado a partir del capital contable actualizado por acción o parte social; es decir, que el fisco considera que si se pacta un valor menor al contable y el resultado de la operación es pérdida, no reconocerá la misma totalmente, sino solo la que en su caso resulte de considerar como valor de enajenación el contable. 5.- Consideramos que es justo el procedimiento respecto a la inclusión de las pérdidas en el cálculo de la ganancia por la enajenación, ya que la ley del ISR pretende que si se generaron pérdidas durante el período de tenencia accionaria, éstas tengan efectos económicos para el accionista cuando se determine la ganancia por la enajenación, independientemente de si se amortizaron o no en dicho período. De la misma manera, el fisco reconoce que si existen pérdidas pendientes de disminuir al momento de adquirir las acciones el inversionista y éstas son amortizadas en el período de tenencia accionaria, las mismas no deben tener efectos económicos para el socio, toda vez que no corresponden a pérdidas generadas en el período de tenencia de las acciones. 6.- Aunque el Art. 8 de la Ley del ISR no se refiera expresamente a las aportaciones en las sociedades civiles para darles tratamiento de acciones para efectos fiscales, sí se encuentran comprendidas en dicho precepto, ya que dichas aportaciones son partes sociales; por lo tanto, también se entenderán como accionistas (para efectos fiscales) los titulares de dichas aportaciones (los llamados coasociados por el Código Civil Federal). 7.- Es inconstitucional que ley establezca que las pérdidas obtenidas por personas morales al enajenar acciones, solo sean deducibles de ganancias por el mismo concepto; este precepto viola principios constitucionales por no atender a la capacidad contributiva de los sujetos. 130 8. La ley no contempla que la UFIN negativa de períodos anteriores a la fecha de adquisición de las acciones por parte del socio, que se disminuye del saldo de CUFIN generado en el periodo de tenencia accionaria del socio, se actualice al sumarla al costo comprobado de adquisición. Lo anterior causa un perjuicio al contribuyente, debido a que ello ocasiona que el costo promedio por acción sea menor que el que se determinaría si se permitiera la actualización mencionada; es decir, con el actual procedimiento, se calcula una mayor ganancia y es mayor el impuesto que se determina en relación con el calculado si se permitiera la mencionada actualización. Tampoco se señala que la UFIN negativa a que nos referimos en el párrafo anterior debe asignarse conforme a la proporción accionaria ni se regula el caso en que varíe el número de acciones de la emisora; consideramos que debe señalarse expresamente que debe asignarse en forma proporcional , toda vez que no creemos correcto que se asigne en su totalidad a cada enajenante de acciones. Además, consideramos que esta UFIN negativa a que se refiere el Art. 21 del Reglamento, debe sumarse también al saldo de la CUFIN a la fecha de enajenación para efectos de hacer la comparación a que se refiere el tercer párrafo de la fracción III Art. 24 LISR y el Art. 22 RLISR, para así determinar si existe o no una diferencia a disminuir del costo comprobado de adquisición o si las acciones enajenadas no deben tener costo promedio por acción. 9. Consideramos cuestionable que no obstante que exista saldo en la CUFIN de la emisora correspondiente a las acciones del contribuyente, el fisco no reconozca como parte del costo fiscal las utilidades generadas por las acciones del socio, cuando el período de tenencia de las acciones haya sido de doce meses o menos (en el régimen de dividendos no hay disposición similar). Lo anterior en virtud de que al retirarse de la sociedad, el accionista tiene derecho a recuperar libre de gravamen las utilidades que provienen de la CUFIN, independientemente del tiempo de tenencia accionaria. 131 10. Nos parece inadecuada la redacción del Art. 148 del Capítulo IV del Título IV de la Ley del ISR referente a la enajenación de bienes efectuado por personas físicas, al señalar que es deducible “el costo comprobado de adquisición”, en lo que respecta a enajenación de acciones, ya que consideramos que la intención de la ley es que en el caso de acciones, sea deducible “el costo promedio por acción”. Lo anterior en virtud de que en el Art. 151 señala que el “costo promedio por acción se calculará conforme a lo dispuesto en el artículo 24” y efectivamente, conforme al Art. 24, lo que se deduce del ingreso por la enajenación es el “costo promedio por acción”. 11. Para finalizar, consideramos incompleta la mecánica de cálculo de la ganancia por enajenación de acciones efectuada por personas físicas, toda vez que no remite al Art. 25 de la Ley del ISR para el supuesto de que ya se haya calculado el costo promedio de las acciones propiedad del contribuyente con anterioridad a la enajenación y que en nuestra opinión debe aplicar para posteriores enajenaciones. 132 SUGERENCIAS Después de haber realizado el presente trabajo y para cumplir con los objetivos de investigación se sugieren las siguientes reformas a la Ley del Impuesto sobre la Renta: 1. Modificar el segundo párrafo del Art. 8 LISR. El texto actual dice: “En los casos en los que se haga referencia a acciones, se entenderán incluidos los certificados de aportación patrimonial emitidos por las sociedades nacionales de crédito, las partes sociales, las participaciones en asociaciones civiles y los certificados de participación ordinarios emitidos con base en fideicomisos sobre acciones que sean autorizados conforme a la legislación aplicable en materia de inversión extranjera; asimismo, cuando se haga referencia a accionistas, quedarán comprendidos los titulares de los certificados a que se refiere este párrafo, de las partes sociales y de las participaciones señaladas. Tratándose de sociedades cuyo capital esté representado por partes sociales, cuando en esta Ley se haga referencia al costo comprobado de adquisición de acciones, se deberá considerar la parte alícuota que representen las partes sociales en el capital de las sociedad de que se trate.” Se sugiere que el párrafo en comento quede de la siguiente forma: “En los casos en los que se haga referencia a acciones, se entenderán incluidos los certificados de aportación patrimonial emitidos por las sociedades nacionales de crédito, las partes sociales, los derechos de participación en las asociaciones en participación y los certificados de participación ordinarios emitidos con base en fideicomisos sobre acciones que sean autorizados conforme a la legislación aplicable en materia de inversión extranjera; asimismo, cuando se haga referencia a accionistas, quedarán comprendidos los titulares de los certificados a que se refiere este párrafo, de las partes sociales, y de las participaciones señaladas. Tratándose de sociedades cuyo capital esté representado por partes sociales, derechos de participación, certificados de aportación y de participación, 133 cuando en esta Ley se haga referencia al costo comprobado de adquisición de acciones, se deberá considerar la parte alícuota que representen las partes sociales, derechos de participación, certificados de aportación y de participación en el capital de las sociedad de que se trate.” La reforma se propone para que cuando se haga referencia a acciones, se entiendan incluidas también los derechos de participación en asociaciones en participación, cualquiera que sea el nombre con el que se les designe (toda vez que conforme al 24 LISR se calcula la ganancia por su enajenación), y para que no se incluya las participaciones en las asociaciones civiles, debido a que en estas asociaciones la calidad de socio es intransferible. Asimismo se propone la modificación para que cuando se haga referencia al costo comprobado de adquisición de partes sociales, pueda considerarse el costo de los derechos de participación y de los certificados de aportación y participación mencionadas con anterioridad en el mismo párrafo. Lo anterior, porque si no especifica ¿cuál es entonces su costo comprobado de adquisición?. 2. Modificar el segundo párrafo de la fracción XVII del Art. 32, y las fracciones I y II del Art. 149 LISR. Los textos actuales dicen: Art. 32 XVII 2do. Párrafo. “Las pérdidas por enajenación de acciones que se puedan deducir conforme al párrafo anterior,... no excederán del monto de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo contribuyente en el ejercicio o en los cinco siguientes en la enajenación de acciones...” Art. 149 I. “... El resultado que se obtenga será la parte de la pérdida que podrá disminuirse de los demás ingresos, excepto de los ingresos a que se refieren los Capítulos I y II de este Título, que el contribuyente deba acumular en la declaración anual de ese mismo año o en los siguientes tres años de calendario.” 134 II. “...El resultado que se obtenga conforme a esta fracción, podrá acreditarse en los años de calendario a que se refiere la fracción anterior, contra la cantidad que resulte de aplicar la tasa de impuesto correspondiente al año de que se trate al total de la ganancia por la enajenación de bienes que se obtenga en el mismo año.” Se sugiere que los párrafos de los artículos antes citados queden de la siguiente forma: Art. 32, 2do. Párrafo: “ Las pérdidas por enajenación de acciones que se puedan deducir conforme al párrafo anterior, ..., no excederán del monto de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo contribuyente en el ejercicio o en los cinco siguientes." Art. 149 I. “...El resultado que se obtenga será la parte de la pérdida que podrá disminuirse de los demás ingresos que el contribuyente deba acumular en la declaración anual de ese mismo año o en los siguientes tres años de calendario.” II “... El resultado que se obtenga conforme a esta fracción, podrá acreditarse en los años de calendario a que se refiere la fracción anterior contra el impuesto que le corresponda en el mismo año. La reforma se propone para que se permita que las pérdidas en la enajenación de acciones obtenidas por personas físicas y por personas morales, sean deducibles de ganancias por cualquier concepto y que desaparezca la limitante de que el acreditamiento proveniente de la pérdida de personas físicas solo se realice contra el impuesto por enajenación de bienes, lo anterior para atender a la capacidad contributiva real de los contribuyentes. 135 3. Reformar el primer párrafo de la fracción XVII del Art. 32 LISR(referente a los no deducibles). Texto actual: “Las pérdidas que provengan de la enajenación de acciones..., salvo que su adquisición y enajenación se efectúe dando cumplimiento a los requisitos establecidos por el Servicio de Administración Tributaria, mediante reglas de carácter general...” El texto que se propone es el siguiente: “Las pérdidas que provengan de la enajenación de acciones..., salvo que su adquisición y enajenación se efectúe dando cumplimiento a los requisitos establecidos en esta Ley y en su reglamento...” La reforma se propone para que en caso de emitirse reglas sobre adquisición y enajenación de acciones para efectos de que las personas morales puedan deducir las pérdidas obtenidas en la enajenación de acciones, dichas reglas se incluyan en la Ley del ISR o en su reglamento y no sea el SAT quien las publique, ello porque las pérdidas son un elemento esencial de la base gravable del ISR, el cual únicamente puede ser fijado por una acto formal y materialmente legislativo. 4. Adicionar un segundo párrafo al Art. 21 del Reglamento de la LISR. El referido artículo actualmente solo contempla un párrafo que dice así: “Para determinar el monto original ajustado de las acciones en los términos del artículo 24 de la Ley, los contribuyentes podrán adicionar al costo comprobado de adquisición, el monto de la diferencia a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de la citada Ley, que la persona moral emisora de las acciones hubiera determinado en ejercicios anteriores a la fecha en la que el contribuyente adquirió las acciones de que se trate, y que dicha persona moral disminuyó del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta generado durante el periodo comprendido desde el mes en el que el contribuyente adquirió dichas acciones y hasta el mes en el que las enajena.” 136 La adición propuesta es la siguiente: “La diferencia a que se refiere el párrafo anterior debe actualizarse por el periodo comprendido desde la fecha en que la misma se disminuyó del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta y hasta el mes en que se enajenen las acciones de que se trate; dicha diferencia será la que corresponda al número de acciones que tenga el contribuyente al mes en que se efectuó la disminución. En los casos en que el número de acciones de la persona moral emisora haya variado durante el período comprendido entre las fechas de adquisición y de enajenación de las acciones propiedad de los contribuyentes, éstos determinarán la diferencia a que se refiere este párrafo por cada uno de los períodos transcurridos entre las fechas de adquisición y de enajenación de las acciones, en los que se haya mantenido el mismo número de acciones. La diferencia determinada por cada período, se dividirá entre el número de acciones de la persona moral existente en el mismo periodo y el cociente así obtenido se multiplicará por el número de acciones propiedad del contribuyente en dicho periodo. Los resultados así obtenidos se sumarán. La adición se propone con objeto de eliminar el perjuicio que causa al contribuyente la no actualización de la UFIN negativa que se disminuyó del saldo de la CUFIN, ya que al haberse efectuado la disminución de la misma, causó que el saldo de la CUFIN actualizado a la fecha de enajenación fuera menor que el que hubiera correspondido de no haber afectado la CUFIN con la UFIN negativa. Con la adición propuesta también se aclara que la diferencia a que se refiere el cuarto párrafo del Art. 88 debe asignarse al contribuyente en forma proporcional y se contempla el supuesto en el que el número de acciones de la emisora varíe. Todo lo anterior, para que el procedimiento resulte justo y apegado a la realidad. 5. Modificar el tercer párrafo de la fracción III del Art. 24 LISR y el primer párrafo del Art. 22 RLISR. Los textos actuales son los siguientes: 137 Art. 24 III, 3er. Párr.: “Cuando el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición, adicionado del monto de los reembolsos pagados, de la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de esta Ley y de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, señalados en el inciso b) fracción II de este artículo, sea mayor que la suma del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de la enajenación adicionado de las pérdidas disminuidas a que se refiere el primer párrafo de esta fracción, la diferencia se disminuirá del costo comprobado de adquisición. Cuando dicha diferencia...” Art. 22 RLISR: “Para los efectos del artículo 24 de la Ley, cuando se esté en el supuesto de que el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición, adicionado del monto de los reembolsos pagados, de la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de dicha Ley y de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, señalados en el inciso b) de la fracción II del artículo 24 del citado ordenamiento, sea mayor que la suma del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de la enajenación adicionado de las pérdidas disminuidas a que se refiere el primer párrafo de la fracción III del artículo 24 señalado, por la diferencia que se determine conforme a este párrafo, los contribuyentes estarán...” La modificación propuesta es la siguiente: Art. 24 III, 3er. Párr.: “Cuando el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición, adicionado del monto de los reembolsos pagados, de la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de esta Ley y de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, señalados en el inciso b) fracción II de este artículo, sea mayor que la suma del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de la enajenación adicionado de las pérdidas disminuidas a que se refiere el 138 primer párrafo de esta fracción y con la diferencia a que se refiere el artículo 21 del reglamento, la diferencia se disminuirá del costo comprobado de adquisición. Cuando dicha diferencia...” Art. 22 RLISR: “Para los efectos del artículo 24 de la Ley, cuando se esté en el supuesto de que el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición, adicionado del monto de los reembolsos pagados, de la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de dicha Ley y de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, señalados en el inciso b) de la fracción II del artículo 24 del citado ordenamiento, sea mayor que la suma del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de la enajenación adicionado de las pérdidas disminuidas a que se refiere el primer párrafo de la fracción III del artículo 24 señalado y de la diferencia a que se refiere el artículo 21 del reglamento, por la diferencia que se determine conforme a este párrafo, los contribuyentes estarán...” La modificación se propone, toda vez que al hacer la comparación entre las cantidades “positivas” y las “negativas” en el procedimiento de determinación del monto original ajustado de las acciones, no se incluye en el mismo la cantidad que en su caso se tendría por tomar la opción prevista en el Reglamento de la Ley del ISR. Consideramos necesaria la reforma, ya que con el procedimiento actual puede determinarse un costo comprobado de adquisición de cero, cuando en realidad sí tienen costo fiscal las acciones; incluso puede verse afectado el costo promedio por acción de enajenaciones siguientes. 6. Modificar el primer párrafo y eliminar el segundo del Art. 24 LISR. Los textos actuales son los siguientes: 1er. Párrafo: “Para determinar la ganancia por enajenación de acciones cuyo periodo de tenencia haya sido superior a doce meses, los contribuyentes...” 139 2do. Párrafo: “Para determinar la ganancia en la enajenación de acciones cuyo periodo de tenencia sea de doce meses o inferior...” El texto propuesto es el siguiente: 1er. Párrafo: “Para determinar la ganancia por enajenación de acciones, los contribuyentes...” La reforma se propone para igualar los procedimientos para calcular la ganancia, independientemente del periodo de tenencia accionaria. Actualmente la diferencia entre los dos procedimientos radica en que para tenencia accionaria de doce meses o inferior, no se toman en cuenta los saldos de la CUFIN. Consideramos que si existen en el saldo de la CUFIN utilidades a que el accionista tiene derecho, las mismas deben reconocerse como parte del monto original ajustado de las acciones sin importar el periodo de tenencia accionaria, toda vez que son utilidades susceptibles de retirarse libres de gravamen. Con la reforma propuesta, se apega el procedimiento al régimen de dividendos, en el cual si se retiran las utilidades, no hay diferentes procedimientos dependiendo del periodo de tenencia accionaria del socio. 7. Adicionar la fracción I del Art. 148 y eliminar la primera frase del párrafo quinto del Art. 151 LISR. Los textos actuales son los siguientes: Art. 148 “Las personas físicas que obtengan ingresos por la enajenación de bienes podrán efectuar las siguientes deducciones: 140 I. El costo comprobado de adquisición que se actualizará en los términos del artículo 151 de esta Ley. En el caso de bienes inmuebles, el costo actualizado será cuando menos 10% del monto de la enajenación de que se trate.” Art. 151 “Para actualizar el costo comprobado de adquisición... 5to. Párrafo: Tratándose de acciones, el costo promedio por acción se calculará conforme a lo dispuesto por el artículo 24 de esta Ley; en el caso de enajenación de acciones de sociedades de inversión de renta variable...” Se propone que los textos queden de la siguiente forma: Art. 148 “Las personas físicas que obtengan ingresos por la enajenación de bienes podrán efectuar las siguientes deducciones: I. El costo comprobado de adquisición que se actualizará en los términos del artículo 151 de esta Ley. En el caso de bienes inmuebles, el costo actualizado será cuando menos 10% del monto de la enajenación de que se trate. Tratándose de acciones, se deducirá el costo promedio por acción calculado conforme a lo dispuesto por los artículos 24 y 25 de esta Ley.” Art. 151 “Para actualizar el costo comprobado de adquisición... 5to. Párrafo: En el caso de enajenación de acciones de sociedades de inversión de renta variable...” Se propone la reforma para que quede claramente establecido que lo que debe deducirse en la enajenación de acciones efectuada por personas físicas es en realidad “el costo promedio por acción”; es decir, la deducción en caso de acciones 141 es diferente a la de los demás bienes muebles, en los que generalmente la deducción consiste en “el costo comprobado de adquisición”. También se propone adicionar el artículo 148 LISR para que cuando se haga referencia a que el costo se calculará en los términos del Art. 24, se remita también al Art. 25, ya que es en éste último artículo donde se contempla el supuesto en el que el costo promedio de las acciones del contribuyente ya se haya calculado con anterioridad a la enajenación. 142 ANEXO 1 CASOS PRACTICOS CASO PRACTICO No. 1 TENENCIA MAYOR A 12 MESES CON VARIACION DE ACCIONES Antonio Jimenez Rojas (socio "D"), desea conocer la ganancia en la venta al Sr. Ernesto Pérez Ortega (Socio "E") de las acciones emitidas por la sociedad denominada "La Emisora, S.A. DE C.V." y que fueron adquiridas al socio "A". Para tal efecto cuenta con la siguiente información: 1. Aportación inicial al capital de "La Emisora, S.A. DE C.V." 2. Inversión en acciones en "Zeta, S.A. DE C.V." 2. Segunda aportación al capital 3. Adquisición de acciones al socio "A" 10,000 4.- Capitalización de utilidades 3,000 5.- Tercera aportación a capital 7,000 6. Venta de acciones 9,000 Junio-89 Enero-91 Agosto-92 2.40 Mayo-94 Abril-96 1.00 Febrero-01 15.00 20-Mar-04 100,000 45,000 20,000 24,000 7,000 135,000 INTEGRACION DE LA TENENCIA ACCIONARIA SOCIOS "A" "B" "C" "D" APORTACION SEGUNDA INICIAL APORTACION 01-Jun-89 05-Ago-92 40,000 30,000 30,000 "A" "B" "C" "D" "E" 05-Ago-92 45,000 35,000 40,000 COMPRA VENTA 20-May-94 -10,000 10,000 100,000 SOCIOS 5,000 5,000 10,000 SUMA CAPITALIZAC DE UTILIDAD. 15-Abr-96 20,000 120,000 SUMA TERCERA APORTACION 15-Abr-96 10-Feb-01 SUMA 10-Feb-01 15,000 7,000 5,000 3,000 50,000 42,000 45,000 13,000 20,000 18,000 5,000 7,000 70,000 60,000 50,000 20,000 30,000 150,000 50,000 200,000 SUMA 20-May-94 35,000 35,000 40,000 10,000 120,000 COMPRA SUMA VENTA 20-Mar-04 20-Mar-04 -9,000 9,000 70,000 60,000 50,000 11,000 9,000 200,000 RESUMEN DE LA TENENCIA ACCIONARIA PERIODO 1-Jun-89 5-Ago-92 15-Abr-96 10-Feb-01 5-Ago-92 15-Abr-96 10-Feb-01 20-Mar-04 APORTACION CAPITALIZAC 100,000 20,000 30,000 50,000 170,000 30000 TOTAL ACUMULADO 100,000 100,000 20,000 120,000 30,000 150,000 50,000 200,000 200,000 570,000 143 COSTO COMPROBADO DE ADQUISICION ACTUALIZADO FECHA NUMERO VALOR DE COSTO INPC INPC FACTOR COSTO DE DE ADQUISIC COMPROB ENAJENAC MES DE DE COMPROB ADQUISIC ACCIONES POR ACCION DE ADQUIS mzo-04 ADQUIS ACTUALIZ ACTUALIZ 20-May-94 15-Abr-96 10-Feb-01 10,000 3,000 7,000 20,000 2.40 24,000.00 108.6720 27.4713 3.9558 94,939 1.00 7,000.00 31,000.00 108.6720 93.7030 1.1597 8,118 103,057 RESULTADOS FISCALES DE LA EMISORA EJERCICIO FISCAL UTILIDAD FISCAL 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 PERDIDA FISCAL PERDIDA EJERCICIOS ANTERIORES 18,000 3,200 15,200 36,000 3,869 26,800 48,300 86,400 163,400 215,800 326,400 186,000 436,000 28,499 60,000 80,000 80,000 RESULTADO FISCAL 18,000 0 11,331 36,000 0 19,801 86,400 163,400 215,800 326,400 186,000 436,000 0 0 0 DIVIDENDOS DE LA EMISORA DIVIDENDOS PERCIBIDOS FECHA May-92 Abr-97 IMPORTE DIVIDENDOS PAGADOS FECHA 8,000 60,000 68,000 Jun-95 Abr-98 31-Mar-01 MPORTE 40,000 150,000 190,000 380,000 144 DETERMINACION DE LA UFIN DE 1989 A 2003 EJERCICIO RESULTADO FISCAL FISCAL 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 18,000 0 11,331 36,000 0 19,801 86,400 163,400 215,800 326,400 186,000 436,000 0 0 0 UFIRE 159,000 370,400 ISR NO DIFERIDO PTU NO DEDUCIBL 6,480 1,650 450 4,079 12,600 1,460 3,640 640 680 6,732 29,376 55,556 73,372 110,976 9,450 22,960 4,900 8,700 16,510 23,000 31,400 19,200 42,200 910 51,070 6,300 5,400 16,000 7,800 23,400 UFIN 9,420 0 5,152 19,080 0 7,259 -2,746 85,034 114,028 168,024 -9,450 -22,960 0 0 0 NOTA: CALCULO DEL ISR NO DIFERIDO CONFORME A REGLA 3.1.8 RM 1999 (REPRESENTA EL ISR DE LA PTU Y DE LOS NO DEDUCIBLES) ACTUALIZACION DE LA UFIN AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 EJERCICIO 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 UFIN 9,420 0 5,152 19,080 0 7,259 -2,746 85,034 114,028 168,024 -9,450 -22,960 0 0 0 372,841 INPC INPC ULTIM FACTOR UFIN Dic-01 MES EJERC ACTUALIZ ACTUALIZ 97.3543 14.3190 6.7989 64,046 97.3543 97.3543 22.1012 24.7397 4.4049 3.9351 22,694 75,082 97.3543 0.0000 97.3543 0.0000 97.3543 0.0000 97.3543 28.6054 43.4706 55.5140 64.2400 76.1945 85.5807 93.2481 3.4033 2.2395 1.7536 1.5154 1.2777 1.13750 1.04400 24,705 -6,150 149,116 172,798 214,684 -10,749 -23,970 682,255 145 ACTUALIZACION DE DIVIDENDOS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 DIVIDENDOS PERCIBIDOS FECHA DE COBRO May-92 Abr-97 IMPORTE 8,000 60,000 68,000 INPC Dic-01 97.3543 97.3543 INPC MES FACTOR DE DIVIDENDO DE COBRO ACTUALIZ ACTUALIZ 23.3593 59.2523 4.1676 1.6430 33,341 98,580 131,921 DIVIDENDOS PAGADOS FECHA DE PAGO Jun-95 Abr-98 31-Mar-01 31-Mar-01 IMPORTE INPC Dic-01 INPC MES DE PAGO FACTOR DE DIVIDENDO ACTUALIZ ACTUALIZ 40,000 97.3543 38.0230 2.5604 150,000 97.3543 68.2013 1.4274 190,000 113,873 DISMINUIDO DE LA CUFINRE DE 1999 76,127 DISMINUIDO DE LA CUFINRE DE 2000 380,000 102,416 214,110 316,526 113,873 76,127 506,526 CALCULO DE LA CUFIN POR CADA VARIACION DE LA TENENCIA ACCIONARIA DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA DE ADQUISICION Y DE ENAJENACION DE LAS ACCIONES PROPIEDAD DEL ENAJENANTE 100,000 ACCIONES EN CIRCULACION JUN 89- AGO 92 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1989 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1991 SUMA DE UFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 MAS: DIVIDENDOS PERCIBIDOS EN MAYO DE 1992 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADO AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADO AL 31 DE MARZO DE 2004 64,046 22,694 86,740 33,341 120,080 1.1162 134,034 146 120,000 ACCIONES EN CIRCULACION AGO 92- MAYO 94 SALDO DE LA CUFIN ACTUALIZADO AL 31 DE MARZO DE 2004 MAS: UFIN 1992 ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 UFIN DE 1992 ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 SALDO DE CUFIN AL 31 DE MARZO DE 2004 134,034 75,082 1.1162 83,806 217,840 120,000 ACCIONES EN CIRCULACION MAYO 94-ABR 96 SALDO DE LA CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 MAS: UTILIDAD FISCAL NETA DE 1994 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1995 SUMA DE UFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 MENOS: DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS EN JUNIO 1995 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 UFIN DE 1994 Y 1995 ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 SALDO DE CUFIN AL 31 DE MARZO DE 2004 217,840 24,705 -6,150 18,555 102,416 -83,861 1.1162 -93,606 124,234 150,000 ACCIONES EN CIRCULACION ABR 96- FEB 01 SALDO DE LA CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 MAS: UTILIDAD FISCAL NETA DE 1996 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1997 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1998 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1999 UTILIDAD FISCAL NETA DE 2000 SUMA DE UFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 MAS: DIVIDENDOS PERCIBIDOS EN ABRIL 1997 MENOS: DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS EN ABRIL 1998 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 UFIN DE 1994 A 2000 ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 SALDO DE CUFIN AL 31 DE MARZO DE 2004 124,234 149,116 172,798 214,684 -10,749 -23,970 501,878 98,580 214,110 386,348 1.1162 431,242 555,476 147 200,000 ACCIONES EN CIRCULACION FEB 01- MARZO 04 SALDO DE LA CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 MAS: UTILIDAD FISCAL NETA DE 2001 UTILIDAD FISCAL NETA DE 2002 UTILIDAD FISCAL NETA DE 2003 SALDO DE CUFIN AL 31 DE MARZO DE 2004 555,476 0 0 0 555,476 ASIGNACION DE LA PARTE DE LA DIFERENCIA DE CUFIN PERIODO DEL 20-May-94 15-Abr-96 10-Feb-01 NUMERO DE ACCIONES EN CIRCULACION 120,000 150,000 200,000 AL 15-Abr-96 10-Feb-01 20-Mar-04 SALDO AL FINAL DEL PERIODO 124,234 555,476 555,476 SALDO AL DIFERENCIA INICIO DEL DE LA PERIODO CUFIN 217,840 -93,606 124,234 431,242 555,476 0 DIFERENCIA NUMERO DIFERENCIA DE LA CUFIN ACCIONES DEL DE LA CUFIN POR ACCION ENAJENANTE ASIGNADA -0.780048113 10,000 -7,800 2.874946508 13,000 37,374 0 20,000 0 29,574 ACTUALIZACION DE LA UFINRE AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 RESULTADO FISCAL MENOS: PTU NO DEDUCIBLES UTILIDAD FISCAL REINVERTIDA (UFIRE) ART. 10 MENOS: ISR DIFERENCIA POR: FACTOR UTILIDAD FISCAL NETA REINVERTIDA (UFINRE) ART 124-A POR: FACTOR DE = INPC MAR 01 94.2967 ACTUALIZAC. INPC DIC 99 85.5807 SALDO DE UFINRE AL 31 DE MARZO DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC DIC 01 97.3543 ACTUALIZACION INPC MAR 01 94.2967 SALDO DE UFINRE DE 1999 AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC DIC 01 97.3543 = ACTUALIZACION INPC DIC 00 93.2481 SALDO DE UFINRE AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 1999 186,000 2000 436,000 19,200 7,800 159,000 50,880 108,120 0.9559 103,352 42,200 23,400 370,400 111,120 259,280 0.9286 240,767 1.1018 113,873 1.0324 117,563 1.0440 251,361 148 CALCULO DE LA CUFINRE POR CADA VARIACION DE LA TENENCIA ACCIONARIA DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA DE ADQUISICION Y DE ENAJENACION DE LAS ACCIONES PROPIEDAD DEL ENAJENANTE 150,000 ACCIONES EN CIRCULACION ENE 99-FEB-01 UTILIDAD FISCAL NETA REINVERTIDA DE 1999 UTILIDAD FISCAL NETA REINVERTIDA DE 2000 SUMA DE UFINRE ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 SALDO DE CUFINRE AL 31 DE MARZO DE 2004 117,563 251,361 368,924 1.1162 411,793 200,000 ACCIONES EN CIRCULACION FEB 01-MZO 04 SALDO DE LA CUFINRE AL 31 DE MARZO DE 2004 MENOS: DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS MAR 01 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC MAR 01 94.2967 DIVIDENDOS ACTUALIZADOS AL 31 DE MARZO DE 2004 MENOS: DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS MAR 01 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC MAR 01 94.2967 DIVIDENDOS ACTUALIZADOS AL 31 DE MARZO DE 2004 SALDO DE CUFINRE AL 31 DE MARZO DE 2004 411,793 113,873 1.1524 131,227 76,127 1.1524 87,729 192,837 ASIGNACION DE LA PARTE DE LA DIFERENCIA DE CUFINRE PERIODO DEL 15-Abr-96 10-Feb-01 AL 10-Feb-01 20-Mar-04 SALDO AL FINAL DEL PERIODO 411,793 192,837 SALDO AL INICIO DEL PERIODO DIFERENCIA DE LA CUFINRE 0 411,793 411,793 -218,956 NUMERO DE DIFERENCIA NUMERO DIFERENCIA ACCIONES EN DE LA CUFINRE ACCIONES DEL DE LA CUFINRE CIRCULACION POR ACCION ENAJENANTE ASIGNADA 150,000 2.745284938 13,000 35,689 200,000 -1.09478 20,000 -21,896 13,793 149 PERDIDAS FISCALES POR AMORTIZAR A LA FECHA DE ENAJENACION EJERCICIO 2001 2002 2003 MONTO INPC ULTIMO INPC PRIMER FACTOR PERDIDA DE LA MES DEL MES SEGUNDA DE ACTUALIZADA PERDIDA EJERCICIO MITAD EJERCICIO ACTUALIZ. 60,000 97.3543 94.9671 1.02510 61,506 80,000 102.9040 100.2040 1.02690 82,152 80,000 106.9960 104.3390 1.02540 82,032 PERDIDA EJERCICIO ACTUALIZADA 2001 2002 2003 INPC MES INPC MES FACTOR PERDIDA DE ULTIMA DE ACTUALIZADA ENAJENACION ACTUALIZACION ACTUALIZ. 61,506 108.6720 97.3543 1.1162 68,653 82,152 108.6720 102.9040 1.056 86,753 82,032 108.6720 106.9960 1.0156 83,312 ASIGNACION DE LAS PERDIDAS FISCALES POR AMORTIZAR PERDIDA NUMERO DE EJERCICIO ACTUALIZADA ACCIONES EN CIRCULACION 2001 68,653 200,000 2002 86,753 200,000 2003 83,312 200,000 PERDIDA No. DE POR ACCIONES ACCION DEL ENAJ. 0.3432650 20,000 0.4337626 20,000 0.4165585 20,000 PERDIDA ASIGNADA 6,865 8,675 8,331 23,872 PERDIDAS FISCALES A LA FECHA DE ADQUISICION EJERCICIO 1993 MONTO DE LA PERDIDA 26,800 PERDIDA EJERCICIO ACTUALIZADA 1993 27,583 INPC ULTIMO INPC PRIMER FACTOR PERDIDA MES DEL MES SEGUNDA DE ACTUALIZADA EJERCICIO MITAD EJERCICIO ACTUALIZ. 26.7212 25.9627 INPC MES INPC MES DE ULTIMA ENAJENACION ACTUALIZACION 108.672 26.7212 1.0292 27,583 FACTOR PERDIDA DE ACTUALIZADA ACTUALIZ. 4.0668 112,173 NOTA: Los INPC utilizados en el caso práctico correspondientes a los meses desde 1988 y hasta septiembre de 2002 son los publicados por el Banco de México en el Diario Oficial de la Federación el 22 de Octubre de 2002 (considerados hasta el diezmilésimo). 150 ASIGNACION DE LAS PERDIDAS FISCALES AMORTIZADAS PERDIDA NUMERO DE EJERCICIO ACTUALIZADA ACCIONES EN CIRCULACION 1993 112,173 PERDIDA POR ACCION 120,000 No. DE ACCIONES DEL ENAJ. 0.9347730 PERDIDA ASIGNADA 10,000 9,348 MONTO ORIGINAL AJUSTADO COSTO COMPROBADO DE ADQUISICION MAS: ASIGNACION DE LAS DIFERENCIAS DE CUFIN ASIGNACION DE LAS DIFERENCIAS DE CUFINRE RESULTADO INCISO a) DE LA FRACCION II DEL ART. 24 MENOS: ASIGNACION DE PERDIDAS FISCALES PENDIENTES DE DISMINUIR REEMBOLSOS PAGADOS RESULTADO INCISO b) DE LA FRACCION II DEL ART. 24 MAS: ASIGNACION PERDIDAS FISCALES DISMINUIDAS DURANTE LA TENENCIA ACCIONARIA MONTO ORIGINAL AJUSTADO DE LAS ACCIONES 103,057 29,574 13,793 146,424 23,872 0 122,552 9,348 131,900 COSTO PROMEDIO POR ACCION COSTO PROMEDIO = POR ACCION MONTO ORIGINAL AJUSTADO DE LAS ACCIONES No. DE ACCIONES PROPIEDAD DEL ENAJENANTE COSTO PROMEDIO = POR ACCION 131,900 20,000 = 6.60 GANANCIA EN LA ENAJENACION DE ACCIONES PRECIO DE VENTA MENOS: COSTO PROMEDIO POR ACCION GANANCIA EN LA ENAJENACION No.ACCIONES GANANCIA GANANCIA ENAJENADAS POR ACCION TOTAL 9,000 15.00 135,000 9,000 9,000 6.60 59,355 8.40 75,645 NOTA: La ganancia total por la enajenación es la que debe separarse en acumulable y no acumulable para efectos de calcular el impuesto anual. 151 PAGOS PROVISIONAL DEL ISR MONTO TOTAL DE LA OPERACIÓN (x) TASA DE RETENCION (=) MONTO DEL PAGO PROVISIONAL 135,000 0.20 27,000 PAGO PROVISIONAL SI SE OPTA POR DICTAMINAR LA OPERACIÓN GANANCIA EN LA ENAJENACION DE ACCIONES (/) NUMERO DE AÑOS TRANSCURRIDOS DESDE LA ADQUISICION HASTA LA ENAJENACION GANANCIA ANUAL (-) (=) (x) (=) (+) (=) GANANCIA ANUALIZADA Límite inferior Excedente sobre límite inferior Porcentaje aplicable sobre excedente Impuesto marginal Cuota fija Impuesto anual 75,645 9 8,405 8,405 5,270.29 3,134.71 0.10 313.47 158.04 471.51 IMPUESTO SOBRE LA RENTA ANUAL (x) NUMERO DE AÑOS TRANSCURRIDOS (=) PAGO PROVISIONAL DE ISR 471.51 9 4,244 NOTAS: Se consideran 9 años de tenencia accionaria considerando que las 9,000 acciones que se enajenan eran de las 10,000 que fueron adquiridas en mayo de 1994 Para calcular el impueto se utiliza la tarifa contenida en el Anexo 8 de la Resolución Miscelánea 152 CUANDO LAS ACCIONES TENGAN UN NUMERO DE AÑOS DE TENENCIA DIFERENTE FECHA NUMERO ACCIONES GANANCIA GANANCIA AÑOS GANANCIA DE DE QUE SE POR EN VENTA DE DE ANUAL ADQUISIC ACCIONES ENAJENAN ACCION ACCIONES TENENCIA 20-May-94 10,000 4,500 8.40 37,822 9 4,202.50 15-Abr-96 3,000 1,350 8.40 11,347 7 1,620.96 10-Feb-01 7,000 3,150 8.40 26,476 3 8,825.25 20,000 9,000 75,645 14,648.71 GANANCIA ANUALIZADA Límite inferior Excedente sobre límite inferior Porcentaje aplicable sobre excedente Impuesto marginal Cuota fija Impuesto anual 4,202.50 0.01 4,202.49 0.03 126.07 0.00 126.07 1,620.96 0.01 1,620.95 0.03 48.63 0.00 48.63 8,825.25 5,270.29 3,554.96 0.10 355.50 158.04 513.54 IMPUESTO SOBRE LA RENTA ANUAL (x) NUMERO DE AÑOS DE TENENCIA (=) PAGO PROVISIONAL DE ISR 126.07 9 1,134.67 48.63 7 340.40 513.54 3 1,540.61 (-) (=) (x) (=) (+) (=) TOTAL PAGO PROVISIONAL 3,016 NOTA: Esta variante del ejemplo es considerando que las 9,000 acciones que se enajenan fueron adquiridas en diferentes fechas. 153 CASO PRACTICO No. 2 TENENCIA MAYOR A 12 MESES SIN VARIACION DE ACCIONES Antonio Jimenez Rojas (socio "D"), desea conocer la ganancia en la venta al Sr. Ernesto Pérez Ortega (Socio "E") de las acciones emitidas por la sociedad denominada "La Emisora, S.A. DE C.V." y que fueron adquiridas al socio "A". Para tal efecto cuenta con la siguiente información: 1. Aportación inicial al capital de "La Emisora, S.A. DE C.V." 2. Inversión en acciones en "Zeta, S.A. DE C.V." 2. Segunda aportación al capital 3. Adquisición de acciones al socio "A" 10,000 6. Venta de acciones 9,000 Junio-89 Enero-91 Agosto-92 2.40 Mayo-94 15.00 20-Mar-04 100,000 45,000 20,000 24,000 135,000 INTEGRACION DE LA TENENCIA ACCIONARIA SOCIOS "A" "B" "C" "D" APORTACIO SEGUNDA INICIAL APORTACION 01-Jun-89 05-Ago-92 SUMA 05-Ago-92 40,000 30,000 30,000 5,000 5,000 10,000 45,000 35,000 40,000 100,000 20,000 120,000 COMPRA SUMA VENTA 20-May-94 20-May-94 -10,000 10,000 35,000 35,000 40,000 10,000 120,000 COSTO COMPROBADO DE ADQUISICION ACTUALIZADO FECHA DE ADQUISIC 20-May-94 NUMERO VALOR DE COSTO INPC DE ADQUISIC COMPROB ENAJENAC ACCIONES POR ACCIONDE ADQUIS mzo-04 10,000 2.40 24,000.00 108.6720 INPC FACTOR COSTO MES DE DE COMPROB ADQUIS ACTUALIZ ACTUALIZ 27.4713 3.9558 94,939 154 CALCULO DE LA CUFIN DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA DE ADQUISICION Y DE ENAJENACION DE LAS ACCIONES PROPIEDAD DEL ENAJENANTE ACTUALIZACION DE LA UFIN AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 EJERCICIO 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1996 1997 1998 2001 2002 2003 1995 1999 2000 UFIN 9,420 0 5,152 19,080 0 7,259 85,034 114,028 168,024 0 0 0 407,997 -2,746 -9,450 -22,960 -35,156 INPC INPC ULTIM FACTOR UFIN Dic-01 MES EJERC ACTUALIZ ACTUALIZ 97.3543 14.3190 6.7989 64,046 97.3543 97.3543 22.1012 24.7397 4.4049 3.9351 22,694 75,082 97.3543 97.3543 97.3543 97.3543 28.6054 55.5140 64.2400 76.1945 3.4033 1.7536 1.5154 1.2777 24,705 149,116 172,798 214,684 2.2395 1.1375 1.0440 723,124 -6,150 -10,749 -23,970 -40,869 97.3543 97.3543 97.3543 43.4706 85.5807 93.2481 SALDO DE LA CUFIN A LA FECHA DE ENAJENACION SUMA DE LAS UTILIDADES FISCALES NETAS MAS: SUMA DE LOS DIVIDENDOS PERCIBIDOS MENOS: SUMA DE LOS DIVIDENDOS PAGADOS SALDO DE CUFIN AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 723,124 131,921 316,526 538,519 1.1162 601,095 SALDO DE LA CUFIN A LA FECHA DE ADQUISICION UTILIDAD FISCAL NETA DE 1989 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1991 UTILIDAD FISCAL NETA DE 1992 SUMA DE UFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 MAS: DIVIDENDOS PERCIBIDOS EN MAYO DE 1992 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE DICIEMBRE DE 2001 POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 SALDO DE CUFIN ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 64,046 22,694 75,082 161,821 33,341 195,162 1.1162 217,840 155 ASIGNACION DE LA PARTE DE LA DIFERENCIA DE CUFIN SALDO AL FINAL DEL PERIODO PERIODO DEL AL 20-May-94 20-Mar-03 601,095 NUMERO DE DIFERENCIA ACCIONES EN DE LA CUFIN CIRCULACION POR ACCION 120,000 SALDO AL INICIO DEL PERIODO DIFERENCIA DE LA CUFIN 217,840 383,254 NUMERO PARTE DE LA ACCIONES DEL DIFERENCIA ENAJENANTE DE LA CUFIN 3.193787461 10,000 31,938 ASIGNACION DE LA PARTE DE LA DIFERENCIA DE CUFINRE SALDO AL FINAL DEL PERIODO PERIODO DEL AL 20-May-94 20-Mar-03 SALDO AL INICIO DEL PERIODO 192,837 DIFERENCIA DE LA CUFINRE 0 192,837 NUMERO DE DIFERENCIA NUMERO DIFERENCIA ACCIONES EN DE LA CUFINRE ACCIONES DEL DE LA CUFINRE CIRCULACION POR ACCION ENAJENANTE ASIGNADA 120,000 1.606972839 10,000 16,070 ASIGNACION DE LAS PERDIDAS FISCALES POR AMORTIZAR EJERCICIO 2001 2002 2003 PERDIDA ACTUALIZADA NUMERO DE ACCIONES EN CIRCULACION 68,653 120,000 86,753 120,000 83,312 120,000 PERDIDA No. DE PERDIDA POR ACCIONES ASIGNADA ACCION DEL ENAJ. 0.5721083 10,000 5,721 0.7229376 10,000 7,229 0.6942642 10,000 6,943 19,893 SALDO DE LA "UFIN NEGATIVA" SALDO DE LA "UFIN NEGATIVA" POR: FACTOR DE = INPC MAR04 108.6720 = ACTUALIZACION INPC DIC 01 97.3543 SALDO DE UFIN ACTUALIZADA AL 31 DE MARZO DE 2004 40,869 1.1162 45,618 156 ASIGNACION DE LA PARTE DE LA "UFIN NEGATIVA" UFIN NUMERO DE DIFERENCIA NUMERO DE PARTE DE LA NEGATIVA ACCIONES EN DE LA CUFIN ACCIONES DEL UFIN NEGATIVA ACTUALIZADA CIRCULACION POR ACCION ENAJENANTE ASIGNADA 45,618 120,000 0.3801524 10,000 3,802 ASIGNACION DE LAS PERDIDAS FISCALES AMORTIZADAS EJERCICIO PERDIDA NUMERO DE ACTUALIZADA ACCIONES EN CIRCULACION 1993 112,173 120,000 PERDIDA POR ACCION No. DE ACCIONES DEL ENAJ. 0.9347730 PERDIDA ASIGNADA 10,000 9,348 MONTO ORIGINAL AJUSTADO COSTO COMPROBADO DE ADQUISICION MAS: ASIGNACION DE LAS DIFERENCIAS DE CUFIN ASIGNACION DE LAS DIFERENCIAS DE CUFINRE RESULTADO INCISO a) DE LA FRACCION II DEL ART. 24 MENOS: ASIGNACION DE PERDIDAS FISCALES PENDIENTES DE DISMINUIR REEMBOLSOS PAGADOS RESULTADO INCISO b) DE LA FRACCION II DEL ART. 24 MAS: ASIGNACION PERDIDAS FISCALES DISMINUIDAS DURANTE LA TENENCIA ACCIONARIA MONTO ORIGINAL AJUSTADO DE LAS ACCIONES 94,939 31,938 16,070 142,947 19,893 0 123,054 9,348 132,401 COSTO PROMEDIO POR ACCION COSTO PROMEDIO = POR ACCION COSTO PROMEDIO = POR ACCION MONTO ORIGINAL AJUSTADO DE LAS ACCIONES No. DE ACCIONES PROPIEDAD DEL ENAJENANTE 132,401 10,000 = 13.24 157 GANANCIA EN LA ENAJENACION DE ACCIONES PRECIO DE VENTA MENOS: COSTO PROMEDIO POR ACCION GANANCIA EN LA ENAJENACION No.ACCIONES GANANCIA GANANCIA ENAJENADAS POR ACCION TOTAL 9,000 15.00 135,000 9,000 9,000 13.24 119,161 1.76 15,839 NOTA: La ganancia total por la enajenación es la que debe separarse en acumulable y no acumulable para efectos de calcular el impuesto anual. PAGOS PROVISIONAL DEL ISR MONTO TOTAL DE LA OPERACIÓN (x) TASA DE RETENCION (=) MONTO DEL PAGO PROVISIONAL 135,000 0.20 27,000 PAGO PROVISIONAL SI SE OPTA POR DICTAMINAR LA OPERACIÓN GANANCIA EN LA ENAJENACION DE ACCIONES (/) NUMERO DE AÑOS TRANSCURRIDOS DESDE LA ADQUISICION HASTA LA ENAJENACION GANANCIA ANUAL (-) (=) (x) (=) (+) (=) GANANCIA ANUALIZADA Límite inferior Excedente sobre límite inferior Porcentaje aplicable sobre excedente Impuesto marginal Cuota fija Impuesto anual IMPUESTO SOBRE LA RENTA ANUAL (x) NUMERO DE AÑOS TRANSCURRIDOS (=) PAGO PROVISIONAL DE ISR 15,839 9 1,759.86 1,759.86 0.01 1,759.85 0.03 52.80 0.00 52.80 52.80 9 475.16 NOTA: Para calcular el impueto se utiliza la tarifa contenida en el Anexo 8 de la Resolución Miscelánea 158 TABLA PARA EL CALCULO DEL ISR POR ENAJENACIÓN DE BIENES MODIFICACION al Anexo 8 de la Décima Primera Resolución de Modificaciones a la Resolución Miscelánea Fiscal para 2003, publicada el 2 de marzo de 2004. Tarifa aplicable para el cálculo de los pagos provisionales que se deban efectuar, tratándose de enajenación de inmuebles a que se refiere la regla 3.17.3. de la Resolución Miscelánea Fiscal para 2003. Límite inferior $ 0.01 5,270.29 44,732.17 78,612.73 91,383.85 109,411.45 Límite superior $ 5,270.28 44,732.16 78,612.72 91,383.84 109,411.44 En adelante Cuota fija $ 0.00 158.04 4,104.24 9,864.12 13,056.84 18,825.60 Por ciento para aplicarse sobre el excedente del límite inferior % 3.00 10.00 17.00 25.00 32.00 33.00 Publicada el 08 de marzo de 2004. NOTA: Los ejercicios incluidos en este anexo toman como base los ejemplos propuestos por el Centro de Estudios Fiscales, A. C. en el material del curso “Taller para elaborar el dictamen de enajenación de acciones y declaratoria de IVA” impartido por el C.P.C. y M.F. Manuel Corral Moreno. Se hicieron algunas modificaciones en el planteamiento de los ejercicios y en la resolución de los mismos. 159 160 ANEXO 2 APLICACIÓN PRACTICA DEL ART. 22 RLISR Y DEL ART. 24 III, 3er. PARR. LISR En el supuesto en el que el saldo de la CUFIN a la fecha de enajenación sea menor que el saldo de la CUFIN a la fecha de adquisición, ¿debe considerarse "cero" en el procedimiento o "la diferencia negativa" a efectos de calcular el monto original ajustado de las acciones? (tema analizado en la página 112) * Si se considerara "cero", el cálculo sería el siguiente: SALDO CUFIN ADQ ENAJ Costo comprobado de adquisición actualizado Diferencia positiva de los saldos de CUFIN y CUFINR 48 Pérdidas fiscales pendientes de disminuir de la emisora Reembolsos pagados por la emisora Diferencia del Art. 88 4To. Párrafo (UFIN negativa) pendiente de disminuir a la fecha de enajenación (+) Pérdidas fiscales de la emisora amortizadas durante la tenencia accioanria (obtenidas antes de la adquisición) (+) UFIN negativa generada antes de la fecha de adquisición y disminuida de la CUFIN en el periodo de tenencia (opción) (=) Monto original ajustado de las acciones (+) (-) (-) (-) 18 30 0 7 6 5 19 0 31 El resultado final no es $31, puesto que el procedimiento continúa con el siguiente cálculo: Art. 24 fracción III, 3er. Párrafo: "Cuando el saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición, adicionado del monto de los reembolsos pagados, de la diferencia pendiente de disminuir a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de esta Ley y de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, señaladas en el inciso b) fracción II de este artículo, sea mayor que la suma del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de la enajenación adicionado de las pérdidas disminuidas a que se refiere el primer párrafo de esta fracción, la diferencia se disminuirá del costo comprobado de adquisición. Cuando 48+7+6+5= 66 sea mayor que 18+19= 37, entonces, la diferencia (29) se disminuye del costo comprobado de adquisición: Costo comprobado de adquisición actualizado (-) Diferencia determinada (=) ??? 30 29 1 La Ley del ISR no especifica qué es el $1 obtenido de resultado, si es el nuevo monto original ajustado de las acciones o si es el nuevo costo comprobado de adquisición que debe incluirse en el procedimiento y de ahí partir para recalcular el nuevo monto original ajustado de las acciones. Por el problema anterior, nace el Art. 22 del Reglamento de la Ley del ISR, vigente a partir del 18 de Octubre de 2003, en el que se señala que el resultado será "el monto original ajustado de las acciones a que se refiere la fracción I del Art. 24 de la Ley del ISR ", es decir, con el que se calcula el costo promedio por acción y la ganancia por la enajenación. Quiere decir entonces que el primer cálculo (que dá un resultado de $ 31), de ninguna manera es correcto, ya que debe aplicarse el tercer párrafo de la fracción III del Art. 24 LISR, aclarado por el Art. 22 RLISR. Entonces, el monto original ajustado es $1 ($30 del costo comprobado de adquisición menos $29 que es el resultado de los otros conceptos). Aunque parezca que el 3er. Párrafo de la fracción III del Art. 24 pretende que la diferencia de $29 sea restada doble vez del costo comprobado de adquisición, consideramos que éste párrafo se insertó con el fin de confirmar que dicha diferencia debe disminuir el costo comprobado de adquisición (solo una vez). Por lo anterior, consideramos que automáticamente se cumpliría con lo dispuesto en el Reglamento y en el párrafo que mencionamos, si desde el principio, en lugar de considerar "cero", se considera la "diferencia negativa", toda vez que 161 * Si se considerara la "diferencia negativa", el cálculo sería el siguiente: SALDO CUFIN ADQ ENAJ Costo comprobado de adquisición actualizado (+) Diferencia positiva de los saldos de CUFIN y CUFINRE 48 18 (-) Pérdidas fiscales pendientes de disminuir de la emisora (-) Reembolsos pagados por la emisora Diferencia del Art. 88 4To. Párrafo (UFIN negativa) (-) pendiente de disminuir a la fecha de enajenación Pérdidas fiscales de la emisora amortizadas durante la tenencia accioanria (obtenidas antes de la adquisición) (+) UFIN negativa generada antes de la fecha de adquisición y disminuida de la CUFIN en el periodo de tenencia (opción) (+) Monto original ajustado de las acciones 30 -30 7 6 5 19 0 1 Por lo que se observa, concluímos que lo correcto es que se incluya en el procedimiento la diferencia negativa que resulte al comparar los saldos de la CUFIN. Ahora bien, puede darse el caso de que parezca que el Art. 22 del Reglamento y el 3er. Párrafo del Art. 24 no tienen aplicación por no estar en el supuesto de que la suma de los conceptos señalados no sea mayor que los otros que los mismo artículo contempla. Veamos el siguiente ejemplo: SALDO CUFIN ADQ ENAJ Costo comprobado de adquisición actualizado (+) Diferencia positiva de los saldos de CUFIN y CUFINRE 28 (-) Pérdidas fiscales pendientes de disminuir de la emisora (-) Reembolsos pagados por la emisora Diferencia del Art. 88 4To. Párrafo (UFIN negativa) (-) pendiente de disminuir a la fecha de enajenación Pérdidas fiscales de la emisora amortizadas durante la tenencia accioanria (obtenidas antes de la adquisición) (+) UFIN negativa generada antes de la fecha de adquisición y disminuida de la CUFIN en el periodo de tenencia (opción) (+) Monto original ajustado de las acciones 18 15 -10 7 6 5 40 0 27 NOTA: En este supuesto se consideró la "diferencia negativa" (-10). Si se considerara "cero", el resultado sería $37, lo cual decíamos que es incorrecto. Podría pensarse que como 28+7+6+5= 46 no son mayor que 18+40= 58, entonces ya no aplica el reglamento y el 3er. párrafo de la fracción III del Art. 24 y por lo tanto ya no habría manera de comprobar que lo correcto es el resultado de $27. Consideramos que aritméticamente es posible aplicar estos dos artículos y llegar al resultado correcto (y así comprobar una vez mas que lo que debe incluirse en el procediminto es la "diferencia negativa") Costo comprobado de adquisición actualizado (-) Diferencia determinada (=) ??? 15 -12 (46-58) 27 162 ANEXO 3 ALGUNAS DISPOSICIONES FISCALES APLICABLES LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Art. 208 El representante a que se refiere este título, deberá ser residente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México y conservar a disposición de las autoridades fiscales, la documentación comprobatoria relacionada con el pago del impuesto por cuenta del contribuyente, durante cinco años contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiere presentado la declaración. Cuando el adquirente o el prestatario de la obra asuman la responsabilidad solidaria, el representante dejará de ser solidario; en este caso el responsable solidario tendrá la disponibilidad de los documentos a que se refiere este artículo, cuando las autoridades fiscales ejerciten sus facultades de comprobación. REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA Art. 95 Para los efectos del artículo 89 de la Ley, el capital contable se actualizará, adicionándole el monto de la actualización de sus activos fijos, gastos y cargos diferidos, terrenos e inventarios, así como el valor de las acciones propiedad del contribuyente que hayan sido emitidas por personas morales residentes en México. El monto de la actualización se obtendrá restando del valor de los activos actualizados señalados en el párrafo que antecede, el valor de los mismos sin actualizar. La actualización de dichos activos se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 3o. de la Ley del Impuesto al Activo, considerando como el 163 mes más reciente del periodo de actualización, el que corresponda a la fecha en que se efectúe la disminución del capital. El valor de las acciones a que se refiere el primer párrafo de este artículo, se determinará a través del método de participación, según los principios de contabilidad generalmente aceptados, a excepción de los casos en los que el contribuyente posea menos del 10% del capital social de la emisora de dichas acciones, en cuyo caso el valor será el costo promedio por acción a que se refieren los artículos 24 y 25 de la Ley, actualizado por el periodo entre la fecha en que se hubiere determinado la última enajenación y en la que se actualiza el capital en los términos de este artículo, multiplicado por el número de acciones que tenga el contribuyente. ART. 204 Para los efectos del cuarto párrafo del artículo 154 de la Ley, tratándose de enajenación de acciones, el adquirente podrá efectuar una retención menor al 20% del total de la operación, siempre que se dictamine la operación relativa por contador público registrado, y se cumplan los siguientes requisitos: I. El aviso para presentar dicho dictamen deberá presentarse ante la autoridad fiscal que corresponda al domicilio fiscal del contribuyente, a más tardar el día 10 del mes de calendario inmediato posterior a la fecha de la enajenación. El aviso deberá ser suscrito por el contribuyente, así como por el contador público registrado que vaya a dictaminar. II. El dictamen deberá presentarse dentro de los 30 días siguientes a aquel en que se presentó o debió presentarse la declaración del impuesto e incluir como mínimo en el cuaderno del dictamen los documentos e informes siguientes: a) Dictamen del contador público registrado en el SAT en los términos de la fracción I del artículo 52 del Código Fiscal de la Federación. 164 b) Determinación del resultado obtenido en la enajenación, señalando por cada sociedad emisora el precio de las acciones, su costo promedio por acción y el resultado parcial obtenido en la operación, así como el nombre y firma del contador público, y el número de su registro que lo autoriza para dictaminar. c) Análisis del costo promedio por acción, señalando por cada una, los siguientes datos: 1. Tratándose de la determinación del costo comprobado de adquisición actualizado: Fecha de adquisición, número de acciones, valor nominal, costo comprobado de adquisición y factor de actualización que corresponda. En el caso de acciones por las que ya se hubiera calculado el costo promedio por acción: Costo promedio por acción determinado conforme al cálculo efectuado en la enajenación inmediata anterior y la fecha en la que ésta se efectuó, siempre que dicha operación haya sido a su vez dictaminada cumpliendo con los requisitos a que se refiere este artículo, así como la fecha y la autoridad fiscal ante la cual se entregó dicho dictamen. 2. Tratándose de la diferencia de los saldos de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición y a la fecha de la enajenación: Saldo a la fecha de adquisición de las acciones, factor de actualización aplicado, determinación del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición y de enajenación, de las acciones. Para estos efectos los saldos de la cuenta de referencia deberán considerarse en la proporción que le corresponda al enajenante por las acciones adquiridas en la misma fecha. 3. Determinación de las pérdidas fiscales pendientes de deducir, los reembolsos pagados y la diferencia a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de la Ley, asignadas en la proporción que de dichos conceptos le correspondan al enajenante, considerando el periodo comprendido desde el mes de adquisición de las acciones y hasta la fecha de enajenación señalando: 165 i. Tratándose de las pérdidas fiscales pendientes de disminuir a la fecha de la enajenación de las acciones: El análisis por año y factores de actualización aplicados de cada una de las pérdidas pendientes de disminuir, así como al periodo al que corresponde. ii. Tratándose de los reembolsos pagados: Los factores de actualización aplicados, así como el periodo a que corresponden. iii. Tratándose de la diferencia a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 88 de la Ley: Los factores de actualización aplicados, así como el periodo al que corresponden. 4. Tratándose de las pérdidas fiscales obtenidas por la emisora antes de la fecha en la que el enajenante adquirió las acciones: El análisis de las pérdidas disminuidas durante el periodo de tenencia del enajenante, en la proporción que de las mismas le corresponden de acuerdo a su tenencia accionaria. d) Monto original ajustado determinado, número total de acciones que tenga el enajenante de la misma emisora a la fecha de la enajenación; número de acciones que enajena; utilidad o pérdida obtenida por acción y ganancia total obtenida en la operación. e) Cálculo del impuesto a cargo del contribuyente, que se determinará aplicando a la cantidad que resulte de dividir el total de la ganancia entre el número de años transcurridos entre la fecha de adquisición y la de enajenación, sin exceder de 20 años, la tarifa calculada en los términos del artículo 154, segundo párrafo de la Ley, y multiplicando el resultado obtenido por el número de años antes citado. El cuaderno del dictamen se deberá acompañar con su carta de presentación. III. El texto del dictamen relativo a la enajenación de acciones elaborado por contador público registrado, deberá contener: 166 a) La afirmación de que examinó la determinación del costo promedio por acción de las acciones enajenadas y la declaración del impuesto correspondiente y de si ambos procedimientos se llevaron a cabo en los términos de la Ley y de este Reglamento. En el caso de que el impuesto retenido al enajenante sea menor que el que se determinaría de aplicar a la ganancia en la enajenación de acciones la tasa máxima de la tarifa del artículo 113 de la Ley, el enajenante deberá calcular el impuesto sobre dicha ganancia efectuando el entero correspondiente en la declaración de pago provisional que deba presentar, en su caso, por sus demás ingresos, acumulando a los mismos dicho ingreso, en el mes en el que se presente el dictamen respectivo, señalando en dicho dictamen la fecha en la que se efectuó el pago señalado. En este caso el enajenante podrá acreditar contra el impuesto que resulte a su cargo el monto que le hayan retenido conforme a este artículo. b) Nombre del enajenante. c) Nombre del adquirente. d) Nombre de la sociedad emisora de las acciones. e) Fecha de la enajenación de las acciones. f) Mención en forma específica del alcance del trabajo realizado consistente en la verificación de: 1. La antigüedad en la tenencia de las acciones. 2. Los medios a través de los cuales se cercioró del costo de adquisición de las acciones. 3. La determinación de los saldos de la cuenta de utilidad fiscal neta a la fecha de adquisición y a la fecha de enajenación, de las acciones, con base en los datos 167 contenidos en las constancias que deben emitir las sociedades emisoras de las acciones. 4. Las utilidades o dividendos distribuidos que correspondan por acción, mediante la revisión de las actas de asamblea de accionistas respectivas, así como las utilidades o dividendos percibidos por la sociedad. 5. Con base en los anexos antes señalados y a los resultados obtenidos, el contador público emitirá el dictamen señalando la ganancia o pérdida que resulte en la enajenación, el impuesto correspondiente, así como su fecha de pago y que no se encuentra con impedimento profesional para emitirlo. 6. En el caso de observar incumplimiento a las disposiciones fiscales, el contador público registrado deberá mencionar claramente en qué consiste y cuantificar su efecto sobre la operación. IV. Que el dictamen se formule de acuerdo con las disposiciones del Reglamento del Código Fiscal de la Federación y a las normas de auditoría que regulan la capacidad, independencia o imparcialidad profesionales del contador público, el trabajo que desempeña y la información que rinda como resultado del mismo. El contador público que realice el dictamen deberá firmarlo, señalar su nombre y el número de registro que lo autoriza para dictaminar. Lo dispuesto en este artículo también será aplicable cuando el adquirente de las acciones no sea residente en el país o sea residente en el extranjero sin establecimiento permanente en México, en cuyo caso el enajenante podrá efectuar un pago provisional menor, siempre que se dictamine la operación relativa por contador público registrado y se cumpla con los requisitos establecidos en este artículo. El adquirente podrá, asimismo, no efectuar la retención a que se refiere el cuarto párrafo del artículo 154 de la Ley, o efectuar una menor, cuando se trate de 168 acciones emitidas por las personas morales a que se refiere el artículo 95 de la Ley y siempre que la persona moral de que se trate emita constancia en la que se determine la ganancia o pérdida que resulte de la enajenación en los términos de este artículo, sin que sea necesario efectuar dictamen por contador público registrado. Lo dispuesto en este párrafo no será aplicable tratándose de operaciones superiores al monto establecido en el párrafo quinto del citado artículo 154 de la Ley. ART. 258 Para los efectos de lo dispuesto por el artículo 5o. y sexto párrafo del artículo 190 de la Ley, los contribuyentes podrán no presentar el dictamen a que hace referencia este último artículo, en los casos en que la enajenación de acciones o títulos valor que representen la propiedad de bienes, se encuentre exenta en los términos de los tratados para evitar la doble tributación celebrados por México, siempre que los contribuyentes designen representante en el país, en los términos del artículo 208 de la Ley y presenten ante la autoridad fiscal competente, dentro de los treinta días siguientes a la designación del representante, aviso de dicha designación mediante escrito libre. Adicionalmente, al escrito libre antes citado deberá anexarse copia de la constancia de residencia del contribuyente residente en el extranjero que efectuó la enajenación de las acciones de que se trate. ART. 259 Para los efectos de la opción prevista en el quinto párrafo del artículo 190 de la Ley, la fecha de designación del representante en el país que reúna los requisitos establecidos en el artículo 208 de la citada Ley, deberá realizarse a más tardar en la fecha en que se presente o deba presentarse la declaración correspondiente al impuesto causado con motivo de la enajenación de acciones efectuada por el residente en el extranjero. 169 ART. 260 Para los efectos de lo dispuesto por el séptimo párrafo del artículo 190 de la Ley, y tratándose de enajenaciones de acciones entre partes relacionadas, el informe que el contador público emita en el dictamen sobre el precio de venta de las acciones que se enajenan, deberá incluir lo siguiente: I. En el caso de que se hubiera considerado el capital contable actualizado, se deberá citar en forma detallada el monto del capital contable histórico de la sociedad emisora de las acciones enajenadas y su respectiva actualización a la fecha de enajenación. II. Asimismo, cuando se hubiera considerado el valor presente de utilidades o flujos de efectivo proyectados, se deberán citar en forma detallada, el nombre del método o métodos utilizados para determinar las utilidades o flujos de efectivo descontados a valor presente, la tasa de descuento utilizada en porcentaje, la existencia de valores residuales a perpetuidad, el número de periodos de tiempo proyectados y la identificación del sector económico específico al cual pertenece la emisora de las acciones enajenadas. III. Cuando se hubiera considerado para la determinación de dicho precio de venta, la cotización bursátil del último hecho, que correspondiera a la emisora en el día de la enajenación, se deberá mencionar la fuente de dicha información, así como el sector económico específico a que pertenece dicha sociedad emisora. En todos los casos el contador público deberá incluir dentro de su informe, la razón por la cual el contribuyente consideró para la determinación del precio de venta de las acciones, cualquiera de los métodos antes señalados, sustentando dicha razón. 170 ART. 262 Para los efectos del artículo 190, décimo noveno párrafo de la Ley, los requisitos y documentación necesarios para obtener la autorización a que se refiere dicho precepto serán los siguientes: I. Organigrama del grupo donde se advierta la tenencia accionaria directa e indirecta de las sociedades que integren dicho grupo antes y después de la reestructuración. II. Los certificados de tenencia accionaria firmados, bajo protesta de decir verdad, por los representantes legales de las sociedades que integren el grupo que se reestructura, debidamente apostillados o legalizados, según sea el caso. III. Los certificados de residencia de las sociedades enajenantes y adquirentes que intervienen en la reestructura expedidos por la autoridad competente del país en el que residan para los efectos fiscales. IV. Declaratoria del representante legal de la sociedad emisora de las acciones objeto de la autorización a que se refiere dicho artículo en el que asuma la obligación de informar, a la autoridad fiscal, de cualquier cambio en su libro de accionistas, obligación que deberá cumplirse dentro de los treinta días siguientes a la fecha de inscripción de dicho cambio, siempre que éste se efectúe dentro de un plazo de doce meses siguientes a la fecha de la autorización para diferir el impuesto, en los términos del citado artículo, y, en caso de no haberlo, así señalarlo, bajo protesta de decir verdad, dentro del citado término de doce meses. ART. 263 Para los efectos del dictamen relativo a las operaciones por enajenación de acciones a que se refiere el sexto párrafo del artículo 190 de la Ley, se estará a lo dispuesto por el artículo 204 de este Reglamento, salvo lo señalado en el último párrafo de dicho artículo y en lo que respecta al aviso para presentar dicho dictamen, 171 que deberá estar firmado por el representante del contribuyente, y será presentado ante la autoridad fiscal federal competente que corresponda a su domicilio fiscal, dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la declaración respectiva o de la notificación de la resolución particular por medio de la cual se autorice diferir el impuesto causado con motivo de la enajenación de acciones de que se trate. El dictamen deberá entregarse a la citada autoridad, dentro de los 30 días siguientes a aquel en que se presentó o debió haberse presentado la declaración del impuesto por la enajenación de que se trata o de la notificación de la resolución particular por medio de la cual se autorice diferir el impuesto causado con motivo de la enajenación de acciones de que se trate. DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LISR PARA 2003 ARTICULO SEGUNDO En relación con las modificaciones a que se refiere el Artículo Primero de este Decreto, se estará a lo siguiente: I. Para los efectos de los artículos 24 y 25 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, para calcular el costo fiscal de las acciones se deberán considerar los saldos de la cuenta de utilidad fiscal neta reinvertida y las variaciones que dicha cuenta hubiese tenido desde su constitución y hasta el 31 de diciembre de 2001, conforme a las reglas que al efecto expida el Servicio de Administración Tributaria. VIII. Lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, será aplicable únicamente a las enajenaciones de acciones que se realicen a partir del ejercicio fiscal de 2003 y siempre que para calcular el costo fiscal de las acciones se aplique lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, vigente a partir del 1o. de enero de 2003. PARA 2002 172 ARTICULO SEGUNDO En relación con la Ley del Impuesto sobre la Renta a que se refiere el Artículo Primero de este Decreto, se estará a lo siguiente: LXX. Tratándose de acciones que se enajenen a partir del 1o. de enero de 2002, cuando las mismas hayan sido adquiridas de partes relacionadas durante el ejercicio de 2001, el contribuyente para determinar el costo promedio por acción de dichas acciones, deberá disminuir del monto original ajustado de las acciones determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, las pérdidas fiscales actualizadas de ejercicios anteriores pendientes de aplicar que la sociedad emisora de que se trate tenga a la fecha de adquisición, en la parte que le corresponda a las acciones que tenga el contribuyente. LXXI. Para los efectos de la fracción anterior, las pérdidas fiscales son las determinadas en los términos del artículo 61 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. La sociedad emisora de las acciones deberá informar al contribuyente de que se trate, el monto de las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores pendientes que aplicar actualizadas desde la última actualización y hasta el 1o. de enero de 2002. Asimismo, el contribuyente deberá actualizar dichas pérdidas por el periodo comprendido desde la última fecha citada y hasta el mes en el que se efectúe la enajenación de las acciones de que se trate. RESOLUCIÓN MISCELÁNEA 2003-2004 REGLA 3.4.8 Para los efectos del Artículo Segundo fracción VIII de las Disposiciones Transitorias de la Ley del ISR publicadas en el DOF el 30 de diciembre del 2002, los contribuyentes podrán optar por aplicar lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del ISR vigente a partir del 1 de enero del 2003, para enajenaciones de acciones por las cuales ya se hubiera calculado el costo promedio con anterioridad al 1 de abril del 2002, siempre que apliquen lo dispuesto en esta regla y consideren como costo 173 comprobado de adquisición en la subsecuente enajenación de dichas acciones el costo promedio por acción que determinen conforme a lo siguiente: I. Considerarán como fecha de adquisición de las acciones que se enajenen, el 31 de marzo de 2002 y como costo comprobado de adquisición de dichas acciones, el monto original ajustado determinado al 31 de marzo de 2002 de las acciones que tenía a esa fecha de la misma emisora, aplicando las disposiciones vigentes al 31 de diciembre de 2001, disminuido de lo siguiente: a) Las pérdidas fiscales actualizadas pendientes de disminuir que la persona moral de que se trate tuvo al 1 de enero de 2002, que correspondan al número de acciones que tuvo el contribuyente al 31 de marzo de 2002. A las pérdidas fiscales pendientes de disminuir al 1 de enero de 2002, no se les disminuirá el monto que de dichas pérdidas se aplicó para efectos de los pagos provisionales correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2002. b) Los reembolsos actualizados pagados por la persona moral de que se trate, que correspondan al número de acciones que haya tenido el contribuyente al 31 de marzo de 2002. c) La diferencia actualizada que se determine en cada uno de los ejercicios de que se trate, cuando la suma del ISR del ejercicio correspondiente al resultado fiscal y las partidas no deducibles de la persona moral de que se trate, sea mayor a su resultado fiscal del mismo ejercicio, que corresponda al número de acciones que tuvo el contribuyente al 31 de marzo de 2002. Para estos efectos no se considerarán dentro de las partidas no deducibles las provisiones para la creación o el incremento de reservas complementarias de activo o de pasivo que se constituyan con cargo a las adquisiciones o gastos del ejercicio y las reservas que se creen para indemnizaciones al personal, para pagos de antigüedad y cualquiera otras de naturaleza análoga. 174 Las pérdidas a que se refiere el inciso a) y la diferencia que se menciona en el inciso c), de esta fracción, se actualizarán por el periodo comprendido desde el mes en el que se efectuó la última actualización y hasta el 31 de marzo de 2002. Los reembolsos pagados a que se refiere el inciso b) de esta fracción, se actualizarán por el periodo comprendido desde el mes en el que se pagaron y hasta el 31 de marzo de 2002. Las pérdidas fiscales, los reembolsos y la diferencia, a que se refieren los incisos a), b) y c) de esta fracción, de la persona moral de que se trate, se asignarán al contribuyente en la proporción que represente el número de acciones que tuvo al 31 de marzo de 2002 de dicha persona moral, correspondientes al ejercicio en el que se obtuvo la pérdida, se pague el reembolso o se determine la diferencia citada, según corresponda, en el total de acciones en circulación que tuvo la persona moral mencionada, en el ejercicio de que se trate. El número de acciones que el contribuyente tuvo al 31 de marzo de 2002, se agrupará de acuerdo al ejercicio en el que fueron adquiridas, considerando que las primeras acciones adquiridas fueron las primeras que se enajenaron o reembolsaron, según corresponda. Para estos efectos, se considerarán las pérdidas fiscales de ejercicios terminados, los reembolsos pagados y la diferencia, a que se refieren los incisos a), b) y c) de esta fracción, obtenidas, pagados o determinadas, respectivamente, durante el periodo comprendido desde la fecha de adquisición de las acciones y hasta el 31 de marzo de 2002, de las acciones que conforman la tenencia accionaria a dicha fecha. Asimismo, se considerará que las primeras pérdidas que se disminuyeron de la utilidad fiscal fueron las primeras que se generaron, que el primer reembolso que se pagó corresponde a las acciones que primero se adquirieron y que la primera diferencia que se determinó, se aplicó en la primera enajenación. 175 II. Al resultado obtenido conforme a la fracción anterior, se le adicionará el monto de las pérdidas fiscales que la persona moral emisora de las acciones haya obtenido en ejercicios anteriores a la fecha en la que el contribuyente adquirió las acciones de que se trate y que dicha persona moral haya disminuido de su utilidad fiscal durante el periodo comprendido desde el mes en el que el contribuyente adquirió dichas acciones y hasta el 31 de marzo de 2002. Las pérdidas a que se refiere el párrafo anterior, se asignarán al contribuyente en la proporción que represente el número de acciones que haya tenido de dicha persona moral al 31 de marzo de 2002, correspondientes al ejercicio en el que la citada persona moral disminuyó dichas pérdidas, respecto del total de acciones en circulación que tuvo la persona moral mencionada, en el ejercicio de que se trate. III. El resultado obtenido conforme a la fracción anterior, se considerará como monto original ajustado de las acciones que se tuvieron al 31 de marzo de 2002. IV. El costo promedio por acción se determinará dividiendo el monto a que se refiere la fracción III de esta regla, entre el número de acciones que tuvo el contribuyente al 31 de marzo de 2002 de la misma emisora y será el costo comprobado de adquisición en la subsecuente enajenación de dichas acciones. Cuando durante el periodo de tenencia de las acciones a que se refiere el primer párrafo de esta regla, el número de acciones en circulación de la persona moral emisora de que se trate, hubiera aumentado o disminuido sin que hubiera variado el importe de su capital social, los contribuyentes podrán optar por aplicar lo dispuesto en esta regla siempre que el costo del total de las acciones que se reciban sea igual al que tenía el paquete accionario que se sustituye. Lo dispuesto en este párrafo es aplicable tratándose de capitalización de otras partidas del capital contable. La opción a que se refiere esta regla se deberá ejercer por todas las acciones que tuvo el contribuyente al 31 de marzo de 2002 por las que ya se hubiere calculado el costo promedio a que se refiere el primer párrafo de esta regla. 176 Lo dispuesto en esta regla será aplicable en el caso de fusiones o escisiones efectuadas con anterioridad al 1 de abril de 2002. Los contribuyentes que hubiesen enajenado acciones entre el 1 de abril de 2002 y la entrada en vigor de la presente regla, que opten por aplicar lo dispuesto en la misma, deberán efectuar un nuevo cálculo para determinar el costo promedio por acción de dichas acciones, aplicando para tales efectos el procedimiento señalado en esta regla. En el caso de que resulte impuesto a cargo del contribuyente, éste se deberá enterar debidamente actualizado y con los recargos correspondientes, mediante declaración complementaria que se deberá presentar a más tardar el día 17 del mes siguiente a aquél en el que se ejerza la opción a que se refiere la presente regla. En este caso, el adquirente no estará obligado a efectuar retención alguna por el impuesto que resulte a cargo en los términos de este párrafo. REGLA 3.25.2 Para los efectos de lo dispuesto por el artículo 5o. y quinto párrafo del artículo 190 de la Ley del ISR, los contribuyentes podrán no presentar el dictamen a que hace referencia este último artículo en su sexto párrafo, en los casos en que la enajenación de acciones o títulos valor que representen la propiedad de bienes, se encuentre exenta, en términos de los tratados para evitar la doble tributación celebrados por México, siempre que los contribuyentes designen representante en el país, en los términos del artículo 208 de la Ley del ISR. RESOLUCIÓN MISCELÁNEA 2004-2005 REGLA 3.1.1 Para los efectos de la Ley del ISR, reúnen las características de acuerdo amplio de intercambio de información, los acuerdos que se relacionan en el Anexo 10 de la presente Resolución. REGLA 3.3.1 177 Para los efectos de la Ley del ISR y su Reglamento, se consideran títulos valor que se colocan entre el gran público inversionista, aquellos que la Secretaría, oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y teniendo en consideración lo dispuesto en los párrafos siguientes de la presente regla, autorice en virtud de que sus características y términos de colocación, les permitan tener circulación en el mercado de valores. No se consideran colocados entre el gran público inversionista los títulos que correspondan a transacciones concertadas fuera de bolsa, como son los cruces protegidos, las operaciones de registro o con cualquiera otra denominación, inclusive cuando la Comisión Nacional Bancaria y de Valores les hubiese dado el trato de operaciones concertadas en bolsa de conformidad con el artículo 22-Bis-3 de la Ley del Mercado de Valores. Quedan exceptuadas de lo establecido en el presente párrafo las operaciones de registro sobre acciones representativas del capital de sociedades de inversión, las operaciones de registro de acciones que se realicen con el exclusivo objeto de entregar títulos para liquidar operaciones financieras derivadas de capital realizadas a través del Mercado Mexicano de Derivados, así como las ofertas públicas. Los títulos valor a que se refiere esta regla son los que se relacionan en el Anexo 7 de la presente Resolución. REGLA 3.4.14 El aviso a que se refiere la fracción III del artículo 54 del Reglamento de la Ley del ISR deberá presentarse ante la Administración Local de Auditoría Fiscal Federal que corresponda al domicilio fiscal del contribuyente o ante la Administración Central de Auditoría Fiscal Internacional adscrita a la Administración General de Grandes Contribuyentes cuando la enajenación de títulos haya sido efectuada por residentes en el extranjero. REGLA 3.23.9 178 La información a que se refiere el artículo 262, fracción IV del Reglamento de la Ley del ISR, se deberá presentar ante la Administración Central Jurídica Internacional y de Normatividad de Grandes Contribuyentes. 179 180 BIBLIOGRAFÍA Academia de Estudios Fiscales de la Contaduría Pública, A. C. (1996). Operaciones con acciones y otros títulos de crédito, figuras fiscales transparentes y reestructuraciones (1ª. ed.). México: Instituto Mexicano de Contadores Públicos, A. C. Acosta, R. M., García, R. F. y García, A. P. (2001). Tratado de sociedades mercantiles con énfasis en la sociedad anónima (1ª. ed.). México: Porrúa. Agenda civil federal 2003 (3ª. ed.). México: ISEF. Baz, G. G. (1996). Curso de contabilidad de sociedades (28ª. ed.). México: OFFSET. Calvo, N. E. (2002). Comentarios a la reforma fiscal 2002 (1ª. ed.). México: Themis. Calvo, N. E., Montes, S. E. y Calvo, M. E. (2004). Breviario fiscal con correlaciones (29ª. ed.). México: Themis. Cocina, M. J. (1991). 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