Derecho Constitucional I

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍA
ASIGNATURA
Derecho Constitucional I
PROFESOR
RAMIRO DE VALDIVIA CANO
TEXTO N° 2
EL ESTADO NO SOY YO por:
JUAN CARLOS DE VALDIVIA CANO
BIBLIOGRAFÍA ADICIONAL: www.valdiviacanO.ning.com
CONCEPTO DE ESTADO por:
RAMIRO DE VALDIVIA CANO
CONSTITUCIÓN GAUDIUM ET SPES.Editorial Librería Paulinas. Jerusalén 122-Arequipa
Comentario del Dr. Fernando de Trazegnies sobre libro- guía de Derecho Constitucional I (Derecho Político) EL ESTADO NO SOY YO cuyo
editor es el Dr. Juan Carlos Valdivia Cano, Profesor de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.
Hace mucho tiempo que los peruanos no
recibimos uno verdadera educación cívica
Cuando mi generación estaba todavía en
la escuela había un curso con ese nombre.
Pero era una asignatura tediosa, absolutamente
falta
de
imaginación.
Posiblemente ello se debía a que, en el
fondo, nadie creta en la materia, ni
siquiera los propios autores de los textos de
enseñanza, que parecían simplemente
hechos por cumplir con el programa. Y
los alumnos nos dábamos intuitivamente
cuenta de ello; así, mientras un
burocrático profesor exponía en tono
monocorde el "cuadro sinóptico" de la
Administración Pública peruana, nosotros aprovechábamos la aburrida hora
paro ponernos al día en otras materias
más
relevantes,
para
jugar
subrepticiamente ajedrez debajo de las
carpetas o para pelearnos sobre quién
tenía derecho a usar la cencha de
basketball en el próximo recreo. Algunos
años más tarde, el curso fue piadosamente
suprimido.
Y sin embargo es importante recibir
información desde la escuela sobre qué es
el Estado, cuáles son los derechos de los
ciudadanos, qué espera la sociedad de cada
uno de sus miembros, qué papel corresponde o la sociedad civil dentro de la
organización de la vida en común, qué le
corresponde al Estado y qué cosas no
puede hacer el Estado y, por consiguiente,
qué cosas el ciudadano privado no debe
esperar del Gobierno sino hacerlas por su
cuenta Dado el fracaso' de la educación
cívica escolarizada, los peruanos a partir
de entonces hemos sido introducidos en la
res pública solamente por caminos perversos: la actividad catequística de los
Partidos Políticos, las diatribas -y a veces
los golpes- que se cruzaban los
congresistas en las Cámaras, la ingenuidad
procaz de los slogans de campaña
electoral, las noticias periodísticas de los
escándalos por corrupción.
Juan Carlos Valdivia ha escrito un
"pequeño gran libro que puede iniciar una
época nueva en la formación del
ciudadano peruano (l). Con el título de
EL ESTADO NO SOY YO
EI Estado no soy yo -que puede dar
lugar a varias lecturas- ha organizado un
conjunto de reflexiones sobre el poder y
la libertad, sobre la política, el .Estado, la
Constitución, el Gobierno, los deberes y
derechos fundamentales de la persona
humana; todo ello, como lo dice, en su
"justificación", no sólo para quienes
tienen ya alguna formación jurídica sino
también para los legos en Derecho, que
quieren ser buenos ciudadanos. El libro
"parte del supuesto de que el lector ignora
casi todo sobre estos asuntos y busca un
texto que lo tenga en cuenta". Y el método
empleado es muy sugestivo-, luego dé una
exposición de coda
--------------------------------------------------El Liberalismo no es una
teoría a seguir, dice Juan
Carlos Valdivia Cano; no hay
una
doctrina liberal: cada liberal
reinventa el liberalismo
-------------------------------------punto por el propio autor (precedida a
veces de un epígrafe desafiante), se
ofrece una lectura que estimule el espíritu
cuestionador y reflexivo. Nietzsche,
Borges, Octavio Paz, Ortega y Gasset,
Gramsci, I. Berlín, Marcial Rubio, Leszek
Kolakowski y otros más, son presentados
por Valdivia al interesado lector de
manera inquietante. Es así como, gradas
a Valdivia que hace de "moderador"
(para utilizar un término hoy en boga),
terminamos en una mesa redonda, conversando sobre estos temas candentes e
insoslayables con personalidades de todo
el mundo.
Como anexo ha sido incorporado un
texto del propio Juan Carlos Valdivia que
ganó en 1993 el primer
premio del concurso de ensayo político
organizado por la Fundación Naumann ¿Quién es liberal?- en el que postula que
el liberalismo no es una ideología sino
una expresión del afán de la modernidad
de liberarse de toda ideología y de hacer
del propio punto de vista una concepción
del mundo autónoma y libre. El
liberalismo no es una teoría a seguir, nos
dice; no hay una doctrina liberal: coda
liberal reinventa el liberalismo y lo
recrea. Hay un sano hálito nietzscheano
que impregna el pensamiento de Valdivia
y que lo lleva a plantear como conclusión
final que "el hombre es algo que debe ser
superado".
Valdivia, como profesor universitario,
sabe que no hay verdadero conocimiento
sin investigación. Por ello, en la parte
final del libro comentado, propone los
lineamientos, metodológicos para las
investigaciones en Derecho Político. La
sugerencia es minuciosa, porque
comprende no sólo la estructura teórica y
operacional de todo trabajo serio sino que
incluso da modelos de fichas para el
control del cronograma, para la
verificación de lo coherencia del plan de
investigación y para la evaluación tanto
del proyecto como de los trabajos en
curso. Todo ello es presentado de manera
sumamente didáctica, qué lo convierte en
útil instrumento para elevar el nivel de lo
enseñanza aún a nivel escolar. .;.,„ ...
Es de esperar que sigan produciéndose
propuestas de esta naturaleza y de esta
calidad, de modo que, gracias al esfuerzo
de destacados representantes de la
sociedad civil, las autoridades públicas
puedan encarar seriamente el actual
drama de la educador, cívica en el país.
Esto resulta indispensable si se quiere que
(parafraseando a Borges) los peruanos
tomemos la extraña resolución de ser
razonables y resolvamos olvidar nuestras
diferencias y acentuar nuestras afinidades.
(l)Juan Carlos VALDIVIA CANO: El
Estado no soy yo. Editorial G. Coaguila
EIRL. Arequipa, 1994.
PRESENTACIÓN
EL ESTADO NO SOY YO es una exégesis o, más bien, una ampliación de ¿QUIÉN
ES LIBERAL?, el ensayo del Dr. Juan Carlos Valdivia Cano que fuera galardonado en 1993
por la Fundación alemana Friedrich Naumann Stiftung. No es, pues, casual que esta obra dirigida tanto a los Abogados como a los legos en Derecho,- trate los temas vinculados al
poder, el Derecho y la libertad bajo el mismo estandarte de la Fundación: Realizar la
libertad con imaginación.
En efecto, cada página de este didáctico trabajo está dedicada al principio libertario:
Libertad en todos los ámbitos de la vida. Libertad en todos los países. Libertad del
individuo dentro de la sociedad civil. Libertad en la formación jurídico- política;
rechazando de plano cualquier insinuación de "activismo" o "politización" por considerarlas vías que deforman al estudiante universitario y que aniquilan toda posibilidad de
contribución seria al mundo. Bastaría esta razón para colmar la satisfacción con la que
presentamos esta obra. Pero además, apreciamos en ella un resumen de la definida
vocación docente del autor y de la experiencia lograda por él en sus diferentes
actividades como estudiante, profesor e investigador en universidades de Arequipa,
Santiago de Chile, París, Tacna y Arica.
El Dr. Juan Carlos Valdivia Cano optó el grado de Bachiller y el titulo profesional de
Abogado en la Universidad Católica de Santa María (Arequipa, 1975); cursó estudios de
Filosofía en la UNSA, y de post grado en la Escolatina de Chile; en Escuela de Altos
Estudios en Ciencias Sociales de París y el Ciclo de Doctorado en la Facultad de Derecho
de la Universidad de París I. Ha sido discípulo de Giles Deleuze en la Universidad de París
VIII y de Michel Foucault en el Colegio de Francia.
Entre las obras publicadas por nuestro autor, mencionamos: MARIATEGUI:
Perspectiva de la Aventura (1985), CULTURA Y DERECHO (1989), DERECHO POLÍTICO
(1991) y 500 AÑOS DE MESTIZAJE (1992).
En el campo de la docencia universitaria, ha sido profesor de las Universidades
Contemporánea de Chile y Privada de Tacna, de la cual fue Decano en la Facultad de
Derecho. Actualmente es profesor del Departamento Académico de Ciencias Jurídicas de
la Universidad Católica de Santa María y de la Facultad de Derecho de la UNSA.
AREQUIPA, 1994, marzo 31.
LUÍS MIGUEL CALDERÓN CORNEJO.
Editor
JUSTIFICACIÓN
Este texto no es sólo para quienes tienen alguna formación jurídica, sino para los
legos en esta materia que se interesan en los asuntos que él trata (poder, derecho,
libertad). Parte del supuesto que el lector ignora casi todo sobre esos asuntos y busca un
texto que lo tenga en cuenta. Considerando a ese lector, ha querido escapar a la pesadez
del tratado y al afán vulgarizador del manual. Por eso invita a distinguidos personajes que,
en sendas "lecturas", nos recuerdan que hay más cosas en la tierra y en el cielo de las que
cree nuestra filosofía jurídico política. Toma como material un texto anterior ("Derecho
Político") y lo somete a un prolijo y no menos divertido proceso de poda y condensación.
De él sólo han quedado en pie los nombres de los temas.
Se intenta conectar el Derecho, las Ciencias Políticas y algunas ideas de la Filosofía
Contemporánea. Creo que es una manera de aclarar el Derecho, la Ciencia Política y la
Filosofía Contemporánea. Y aquí la claridad interesa más que la originalidad (aunque el
intento no carezca de una pizca). Los manuales suelen achatar las ideas y consolidar los
lugares comunes; sobre todo cuando no se los toma como vías de acceso a otros textos,
sino como dogmas, este manual -si lo es- intenta evitar lo primero y lograr lo segundo: ser
una vía de acceso a las lecturas mencionadas (líneas maestras de la literatura política en el
mundo de hoy, según creo). Intentando aderezar el manual, incluimos el ensayo "¿Quién es
liberal?" y aprovechamos para dejar expreso reconocimiento a la Fundación Friedrich
Naumann por el premio concedido a dicho ensayo (uno de los más intensos estímulos que
recuerda el autor).
U
Si entendemos la palabra Derecho como equivalente a derecho positivo, resulta que
el campo posible para el Derecho Constitucional está ocupado también por el mismo
objeto del Derecho Político y la Ciencia Política. La diferencia entre estas disciplinas
parece sólo de énfasis, pero no de exclusión. El Derecho Constitucional y el Derecho
Político son ramas del Derecho Público que coinciden en el enfoque (el aspecto jurídico
del poder) y en el objeto del estudio (el poder político), lo cual hace algo ambigua su
diferenciación, salvo porque el Derecho Político considera dentro de sí la administración
del Estado, no así el Derecho Constitucional.
Mientras la Ciencia Política pone el énfasis en los problemas de relaciones de fuerza
sociales - en el hecho más que en el Derecho-, las otras dos lo ponen en el aspecto
normativo, legitimador del poder. Pero ni la Ciencia Política excluye este aspecto, ni el
Derecho Constitucional y el Derecho Político excluyen el problema del poder del Estado en
su relación con la sociedad civil. Todos ellos se ocupan, según sus enfoques y modos
propios, del mismo asunto: el poder político-jurídico.
El Derecho Constitucional no puede hacer abstracción de las relaciones de poder ni
de la conducta social y de los valores que persigue una comunidad determinada. Mientras
tanto la Ciencia Política no puede excluir las normas constitucionales porque ellas son
inseparables de la estructura política suprema: el Estado, (tema político si lo hay).
III
Y si se considera el Derecho, más allá del positivismo, como una disciplina
heterogénea y mixta, las coincidencias entre el Derecho Político y el Derecho
Constitucional se mantienen. Más aún, sus diferencias parecen hacerse menos precisas.
Y tal vez esa ambigüedad sea más fructífera que las separaciones y exclusiones
demasiado rígidas.
Sin embargo, reconocemos diferencias de enfoque, como éstas que hace Maurice
Duverger y que suscribimos completamente: "El Derecho Constitucional estudia las
instituciones políticas desde un ángulo jurídico". Y agrega que las normas y principios
que regulen las instituciones políticas, no sólo pueden encontrarse en la Constitución sino
también en otro tipo de normas (Leyes, Decretos Supremos, etc.)
La "suprema desventura de la humanidad", como dice el Dr. Magdiel Gonzáles, ha
sido siempre el ejercicio del poder desviado de su actividad justificante, la función ética.
Es por eso que la idea de una disciplina que estudie el Estado en sus diversos aspectos especialmente el de sus relaciones con la sociedad civil y el individuo- es de suma
importancia. Se llame como se llame dicha disciplina, se trata de la defensa de los
intereses de estos últimos frente a los siempre probables abusos de aquél.
El Derecho Constitucional, la Ciencia Política y el Derecho Político designan
disciplinas de pensamiento que se ocupan del poder en sus diversos aspectos: jurídico
estatal, por ejemplo, o que, formando parte del orden jurídico, no son exclusivos de él,
(aspectos axiológicos, éticos, etc.) y también en sus aspectos no estrictamente estatales
(relaciones de poder en las instituciones sociales, laborales, familiares, personales, etc.).
Se refiere también a la actividad que desarrollan los individuos o grupos que aspiran al
poder del Estado y de la quienes han logrado cumplir esa aspiración.
El nombre de Derecho Político puede generar la falsa idea que pudiera haber un
derecho no político, es decir, un derecho no emanado del poder de crear normas. Todas
las normas del sistema jurídico derivan del poder y, en esa medida, todas ellas son por
fuerza políticas -si el problema de la política es el problema del poder-.
IV
Una obra es de todos los que han intervenido en su producción. Este texto es de
Germán y Alonso Rondón. Rosa Ochoa, Alberto Che-Piu, Patricia Bedregal, Angélica
Fernández, Karl Lizárraga y Lourdes Absi. Ellos son el autor.
UNIDAD
1
EL PODER
"La voluntad de poder no es una voluntad que
quiere el poder, como podría querer otra cosa,
como se quiere algo que no se tiene. Si no hay
poder no puede haber voluntad de poder... i Es
el poder quien quiere!. El poder no es una meta,
un objetivo, una idea o representación que el
débil se hace y que anhela: El poder es
precisamente lo que estalla jubilosamente,
crece, conquista, crea y, ante todo, valora". (1)
FERNANDO SAVATER
ACEPCIONES:
El vocablo poder tiene dos acepciones que, aunque puedan conjugarse, se
diferencian claramente: potestas y potentia. Aquí las consideramos sólo
instrumentalmente y le damos el siguiente sentido.
POTESTAS.- Significa mandato, encargo, facultad, potestad. Aquí se trata de "dar poder"
a alguien para que actué en nombre o en representación de otro u otros como cuando el
primer mandatario recibe un mandato de los ciudadanos mandantes, que pierden parte
de su poder para dárselo a aquél a fin de que los gobierne. Es un poder extrínseco,
externo, depende de la voluntad del mandante, de las condiciones del contrato de
representación, (por otra parte, puede ser ilegítimo, aprovecharse de la Ingenuidad del
mandante, ser meramente episódico, etc.). Es una cuestión jurídico política.
POTENTIA.- Para el pensamiento tradicional "potencia" significa la posibilidad de pasar al
acto. Por eso se produce un dualismo irreconciliable: acto-potencia. Para Spinoza no hay
tal dualismo, el poder es activo y en acto, Potencia es la capacidad de afectar y ser
afectado en forma vital: al alma y al cuerpo, (la cólera, el amor, la envidia, la piedad, el
odio, la soberbia, son algunas afecciones del alma pero no dejan de afectar al cuerpo. La
intoxicación, la indigestión, el envenenamiento, etc., son algunas afecciones del cuerpo,
pero no dejan de afectar al alma). Aquí el aumento de poder (potencia) no depende del
mandante sino del mandatario mismo, por así decirlo, es intrínseco. Aquí no se trata de
"dar poder" sino de constituirlo, de producirlo, de crearlo en uno mismo, de aumentar la
capacidad de actuar, de componerse adecuadamente con otras fuerzas, de buenos
encuentros, de buenas relaciones, de buenos afectos ("lo que no da fuerza, la quita"). No
es una cuestión jurídico política, sino ética. (1). El problema de la ética moderna es la
salud, colectiva o individualidad, física o psicológica.
JUSTIFICACIÓN DEL PODER
La justificación del poder jurídico político requiere explicar el fundamento de la
obediencia a la autoridad. ¿Por qué la autoridad tiene que ser obedecida? ¿ Cuándo el
poder es poder de Derecho?. Mientras que la soberanía es sólo un concepto tomado de la
experiencia histórica moderna, el poder es un hecho constante y anterior a la aparición
del Estado en cualquiera de sus formas históricas. Podemos o no justificarlo, pero no
podemos negar su existencia. Hay que preguntar por él. El carácter universal del poder
es una hipótesis de trabajo más eficiente que el concepto de soberanía (Duverger). Para
entender el poder no necesitamos, a priori, conocer el concepto de soberanía. Pero
requerimos una idea de poder y sus formas para poder hablar después de una en
particular, la soberanía.
(1) "Nietzsche, el autor y su obra". Ed. Barcanova, Barcelona.
LA VOLUNTAD DE PODER
Las comunidades humanas funcionan como conjuntos complejos jerarquizados,
como relaciones de fuerza donde unos mandan, otros obedecen y todos luchan. Los
hombres son desiguales. No todos tienen la magnanimidad de Carlos V, ni la audacia o la
ambición de un conquistador, ni el genio de Cervantes (para limitarnos al siglo de oro
español), pero, en grados diferentes, no tan excelsos, todos tenemos "voluntad" y toda
voluntad es 'Voluntad de poder". Un quantum de poder se define por la acción que ejerce
y por la que resiste. ¿Qué es voluntad de poder?. La vida no sólo quiere conservarse.
Quien existe quiere algo más que el nudo y puro existir. Quiere mucho más: quiere
modificarse, crecer intensificarse, expandirse, aumentar su capacidad, producir, crear,
atacar y defenderse, desarrollar su poder ("un poder inscrito internamente en la fuerza").
Todo esto es entre otras cosas, "voluntad de poder". Si alguien se limitara a vivir para
conservarse solamente, no viviría en sentido estricto. En todo caso revelaría un grado de
debilidad, de cansancio, de Irritación poco positiva para su salud y la salud colectiva. La
vida quiere superarse constantemente a sí misma. En este sentido la voluntad de poder
(potencia), no es objeto de justificación sino sujeto de valoración: no se le juzga, no se le
elige, ella es la que juzga, ella es quien elige. El universo entero es voluntad de poder. El
poder es también una energía de la voluntad, deseo e impulso de dominio (coacción o
convencimiento), lucha, contradicción, desequilibrio eterno de fuerzas, capacidad de
afectar y ser afectado por ellas. ¿Qué es fuerza?; "fuerza es lo que puede, fuerza es
voluntad de poder" (2). Heidegger decía "voluntad de voluntad". Pero si la "voluntad de
poder" no necesita justificarse, el poder político jurídico tiene que hacerlo de tres
maneras. Sólo si todas funcionan se puede considerar legitimado un poder:
(1) La ética se ocupa del sentido de la vida y de las mejores condiciones para
realizar ese sentido: La búsqueda de la salud, el aumento de poder. Y si la
ética implica búsqueda de salud, no puede limitarse al "espíritu". Por eso
con Spinoza la filosofía inicia la reflexión sobre el cuerpo. La ética vuelve a
ser como en el Paganismo, medicina.
(2)
Ob. Cit.
a.
Desde el punto de vista político; b. Desde el punto de vista jurídico, c. Desde el
punto de vista ético
JUSTIFICACIÓN DEL PODER EN SENTIDO POLÍTICO
Desde el punto de vista político el poder se justifica y hace legítimo por los
resultados de su gestión y de su gobierno. No es el mejor programa, la mejor idea o
doctrina lo que hace que un poder sea mejor que otro, sino el resultado efectivo de sus
actos, según las metas planteadas, los valores buscados y los ofrecimientos hechos.
JUSTIFICACIÓN DEL PODER EN SENTIDO LEGAL
Desde este punto de vista el poder se justifica si ha sido otorgado siguiendo las
normas que se ha establecido previamente para constituirlo: un correcto ejercicio del
poder constituyente, la elaboración de una constitución adecuada. El Derecho justifica el
poder político y lo legitima.
JUSTIFICACIÓN EN EL SENTIDO ÉTICO
El poder se justifica si realiza valores, es decir, si promueve o mejora la salud
colectiva e individual (justicia, paz, estabilidad), si no se transgrede los principios en que
se fundan, pues, en este caso no sería legítimo si no simplemente legal o consensual en el
mejor de los casos. Si no hay realización de valores no hay legitimación completa y si es
así, no hay legitimación simplemente.
Pero hay que tener presente el carácter histórico de los principios que justifican los
diversos órdenes jurídicos: más o menos estables, más o menos duraderos, más o
menos continuos. No hay principios absolutos o trascendentales que justifiquen o
legitimen el poder. "La legitimidad no es más que un sistema de creencias. No existe
poder legítimo en sí, solamente los poderes que se consideran legítimos", dice Maurice
Duverger, y agrega, "las ideologías relativas a la legitimidad reflejan más o menos los
intereses de aquellos que los desarrollan y que creen en ellas. Dados los conflictos de
intereses en una misma sociedad estas ideologías son normalmente diferentes. Diversos
sistemas de legitimidad se oponen, y por tanto, ningún gobierno puede ser considerado
como legítimo por todo el mundo... el poder es legítimo a los ojos de una parte de la
población, e ilegítimo a los ojos de las otras partes de la población". (1).
(1) Introducción a la Teoría del Estado, Maurice Duverger.
LECTURA
LA VOLUNTAD DE PODERÍO
Federico Nietzsche
" ¿Y saben qué es para mí el mundo? ¿Tendré que mostrarlo en mi espejo? Este
mundo : una inmensidad de fuerza, sin comienzo, sin fin, una magnitud fija y broncínea de
fuerza que no se hace más grande ni más pequeña, que no se consume, sino que sólo se
transforma, de magnitud invariable en su totalidad, una economía sin gastos ni pérdidas,
pero también sin aumento, sin ganancias, circulando por la nada como por su límite, no
es una cosa que se desvanezca ni que se gaste, no es infinitamente extenso, sino que
como fuerza determinada ocupa un determinado espacio, y no un espacio que esté "vacío"
en algún lugar, si no más bien, como fuerza, está en todas partes, corno juego de fuerzas
y ondas de fuerza; que es a la vez uno y múltiple, que se acumula aquí y a la vez se
encoge allá; un mar de fuerzas que fluyen y se agitan a sí mismas, un mundo que se
transforma eternamente, que retorna eternamente, con infinitos años de retorno; un mundo
con un flujo y reflujo de sus formas, que se desarrollan de la más simple a la más
compleja; un mundo que de lo más tranquilo frío y rígido, pasa a lo más ardiente, salvaje v
contradictorio, y que luego de la abundancia retorna a la sencillez, que del juego de las
contradicciones retorna al placer de la armonía, que se afirma así mismo aún en esta
uniformidad de sus cauces y de sus años y se bendice a si mismo como algo que debe
retornar eternamente, como un devenir que no conoce ni la saciedad, ni el disgusto, ni el
cansancio, este mundo mío dionisiaco, que se crea a sí mismo eternamente, y
eternamente a sí mismo se destruye, este mundo misterioso de las voluptuosidades
dobles; este mi" más allá del bien y del mal", sin finalidad, a no ser que la haya en la
felicidad del círculo . sin voluntad, a no ser que un anillo tenga buena voluntad para si
mismo. ¿Quieren un nombre para este mundo? ¿Una solución para todos sus enigmas?
¿una luz también para ustedes, los más ocultos, los más fuertes, los más impávidos, los
más de media noche?. Este mundo es la voluntad de poder, y nada más. Y también ustedes
son esa voluntad de poder, y nada más" (1) .
(1)" La voluntad de poderío", FRIEDRICH NIETZSCHE.
UNIDAD
2
LA MICROFÍSICA DEL PODER DE FOUCAULT
"Trabajar es emprender la tarea de pensar otra cosa que la que pensábamos antes" (1)
M.F.
INTRODUCCIÓN
Foucault no es un especialista del tema del poder. Llegó a él sin saber a prior! que
algún día lo encontraría. Se ocupaba de examinar el proceso que llamaba "Subjetivación".
Esto es, la manera cómo en la época clásica de la modernidad capitalista se crea, nombra,
identifica, separa, diferencia o clasifica a ciertos sujetos. Se trata del cuadriculamiento de
la sociedad europea con fines de orden, racionalización, producción, eficacia,
rendimiento, etc: "el gran encierro", que tuvo en la creación de cárceles, hospitales
psiquiátricos, fábricas y colegios, sus medios adecuados. Foucault encuentra, en la
médula de este proceso, el poder. Y con él, a cuatro nuevos sujetos que hasta entonces
se mantenían indiferenciados o confundidos en el mundo de los normales: locos, niños,
obreros y delincuentes. (1)
DIFUSO Y ENIGMÁTICO
¿Qué es poder?. La teoría del Estado, el análisis tradicional de los aparatos
estatales. No agota el campo de ejercicio y funcionamiento del poder no es sólo un
fenómeno político jurídico, sino algo más difuso y enigmático, visible e invisible, oculto y
presente. Atraviesa todas las relaciones, se deposita en las instituciones, en las
desigualdades en los cuerpos etc. Ha sido necesario esperar el siglo XIX para saber lo
que es la explotación, pero el poder sigue siendo el gran desconocido. ¿Son los
gobernantes quienes lo detentan?. La noción de clase dirigente no es muy rigurosa. Hay
todo un juego de nociones que piden ser aclaradas: "dominar", "dirigir", "gobernar", etc.
Hay que averiguar hasta dónde se ejerce el poder, por qué relevos y hasta qué instancias
ínfimas de jerarquía, de control, de vigilancia. Bien, pero ¿qué es poder?, preguntaba
Foucault. Esa pregunta debe aceptarse con beneficio de inventario. Porque no hay poder,
sino poderes, relaciones de poder, no hay fuerza, sino fuerzas que se relacionan en
múltiples formas, luchan y se alían, aparecen y desaparecen, etc. El poder es una
relación: una relación de fuerzas.
(1)" Magazine Litteraire " (N2 220); Entrevista Dossier especial: "Michel Foucault".
DOS FORMAS DE ANÁLISIS
Se acostumbraba a analizar el poder a partir de macrocategorías abstractas como
"capitalismo", "burguesía", demasiado generales para decirnos algo concreto de una
relación de poder concreta. El hábito de partir de centros de poder no sólo es una
cuestión de métodos, sino el efecto de ilusión de un proceso histórico de centralización
que, aunque concluido, condiciona todavía el modo de pensar: el surgimiento del Estado
moderno. Esta forma de análisis corresponde a la visión del poder como una estructura
jerárquica y piramidal que funciona mecánicamente y "en cascada". Es la visión
"declinante" del poder. Fernando de Trazegnies lo aclara perfectamente: "frente a la
visión del poder (con "P" mayúscula), centralizada, unitaria, monolítica, sin fisuras ni
intersticios, cabe imaginar la sociedad no como la obra -feliz o infeliz- de un Poder, sino
como un tejido de poderes en permanente interacción, como innumerables fuerzas de
diferente magnitud que recorren la trama social en diversas direcciones..."(1). Es otra
forma de analizar el poder. Desde el punto de vista práctico esta visión no se identifica
con el Poder, es decir, no enfoca la realidad desde su punto de vista, al contrario: lo
vigila, lo señala, le confisca la palabra y propone el análisis ascendente, (de abajo hacia
arriba), "infinitesimal" o "microfísico". No parte de macrocategorías generales para
explicarlo: "este modelo del Poder se encuentra muy lejos de la organización vertical;
pero también está lejos de las visiones beatíficas de una sociedad consonante, donde los
poderes están al servicio de los valores. La sociedad no es una unidad estática (impuesta
desde fuera o desde adentro del individuo), sino la escena de mil batallas..." (2).
MICROANÁLISIS
Estudia relaciones de fuerza específicas, (el sistema de poder en las tiendas
"CARSA"). Parte de mecanismos ínfimos y procede por agregación, formando
conglomerados más vastos. No niega la existencia de poderes macrofísicos
centralizados. Trata de conocer las relaciones de poder concretas. Es una cuestión de
método: hay que buscar un medio adecuado para ver cómo los mecanismos han sido
implementados, colonizados, plegados, desplazados, extendidos, utilizados,
transformados por mecanismos más generales y por formas de dominación global, según
Foucault.
EL GRAN ENCIERRO
A partir del momento en que la acumulación del capital puso en manos de la clase
obrera una riqueza compuesta de materias primas, de máquinas, de instrumentos de
trabajo, etc. fue absolutamente necesario proteger ésta. La sociedad industrial exige que
la riqueza esté en manos no de sus propietarios sino de los que permiten aprovecharla
trabajándola. ¿Cómo resguardarla si numéricamente los obreros eran legión y sus
propietarios unos cuantos?.
(2) Ob cit.
Ciertamente gracias a una moral rigurosa. De ahí la formidable capa de moralización
que cae sobre el siglo XIX europeo, las grandes campañas de cristianización entre los
trabajadores y estudiantes que tuvieron lugar en ese mismo siglo; las aparatosas campañas
contra la masturbación que tuvo como blanco los niños y los adolescentes, sobretodo en el
país más desarrollado: Inglaterra.
Es la época victoriana. "Nosotros los Victorianos", es justamente el nombre del
primer capítulo de "La Voluntad de Saber" de Foucault.
En ella analiza la inseparable relación ("saber - poder") que tantas palabras y cosas de
nuestra historia ilumina. ¿Se encontraron de casualidad el despegue industrial y la moral
victoriana?. Foucault no lo cree. Nunca hubo tanta represión moral antes. ¿ Qué se
pretendía con esas campañas? Se trataba de constituir al pueblo en sujeto moral: separar
a ciertos individuos netamente, calificándolos: "delincuentes" (el vocablo es moderno) y
peligrosos; no sólo ante los grupos acomodados sino también ante los más pobres,
mostrándolos cubiertos de todos los vicios y cómplices de los más grandes malestares.
La división aquí se da entre proletarios honestos y delincuentes. Los primeros deben
volverse contra los segundos y constituirse en "perros guardianes de la clase propietaria'.
Las escuelas y los hospitales psiquiátricos complementan ésta función. Se producen otras
divisiones, (sanos de espíritu y locos, normales y anormales, razón y sinrazón, etc.). La
diferencia, la locura, la sexualidad perversa, lo extraño, lo "otro" empiezan a ser (mal)
vistos. ¿Qué es en éste contexto el sistema penal?.
SISTEMA PENAL Y PODER
El sistema penal es la forma donde el poder, como poder, se muestra en la forma
más manifiesta. Meter a alguien en la cárcel, privarlo de comida, de calor, impedirle salir,
impedirle hacer el amor. etc. Es la forma de poder más delirante que se pueda imaginar.
Una señora le dice a otra:" Y pensar que a los 40 años un día en la cárcel me pusieron a
pan seco". Lo que choca en esta historia no es la puerilidad del ejercicio del poder sino el
cinismo con el que se practica, adoptando las formas más arcaicas y más infantiles
(reducir a alguien a "pan seco" es puerilizarlo, es tratarlo como a un niño). La prisión es el
único lugar donde la relación de poder se muestra al desnudo en sus dimensiones más
excesivas y a la vez puede justificarse como poder moral: "Tengo razón de castigar porque
Uds. saben que robar, matar, violar, es malo". Eso es lo fascinante de las prisiones, dice
Foucault: es el único lugar donde la relación de poder no se enmascara, no se esconde,
más bien ejerce su tiranía hasta en los detalles más ínfimos y, al mismo tiempo, es "santo"
y "puro", enteramente justificado, cínicamente, ya que se puede formular enteramente al
interior de una moral que encuadra su ejercicio. En ese momento la tiranía bruta se
presenta como el sereno dominio del Bien sobre el Mal, del orden sobre el desorden.
Inversamente: no sólo los prisioneros son tratados como niños; los niños son tratados
como prisioneros y sufren una infantilización que no es naturalmente la suya. En este
sentido, es verdad que las escuelas son en cierta manera prisiones. Las fábricas se les
parecen todavía más. Las fábricas son en gran medida, prisiones. Foucault pone como
ejemplo la entrada de los obreros a la fábrica Renault, (en otra época sólo se autorizaba
"tres veces para hacer pipi")
REFORMA DE LAS PRISIONES
En nombre de ésta "santa" reforma, Jeremías Bentham estableció un sistema
circular donde la prisión renovada sirve de modelo. Aquí se pasa insensiblemente de la
escuela a la manufactura y de la manufactura a la prisión. Esa es la esencia del
reformismo. de la representación reformada. Se hace trabajo social, político u otros,
hablando en lugar de los que sufren los problemas, representándolos, es decir,
sustituyéndolos. Al contrario: cuando la gente se pone a hablar o a actuar en su propio
nombre, no opone una representación (ni siquiera invertida) a otra. No opone otra
representatividad a la falsa representatividad del poder. No hay "justicia popular" contra la
"Justicia", como creen los reformistas. El tribunal burgués es exactamente igual al tribunal
popular o revolucionario: un órgano de poder. La representación es una ficción. El poder
siempre debe poder fiscalizarse.
LECTURA (Extracto)
LOS PODERES PULULANTES
FERNANDO DE TRAZEGNIES
El poder es como una corriente eléctrica que circula a través de los sujetos y los
lleva a polarizarse, a reconciliarse y a destruirse una vez más, que se acumulan en ciertos
espacios sociales a través de múltiples instrumentos (posición política, riqueza, profesión,
o saber que permite manipular ciertas energías etc.), que crea así núcleos más poderosos
y otros menos poderosos, plazas fuertes más hábiles para resistir al sitio de los poderes
ajenos e imponer su voluntad en los territorios vecinos, pero que más tarde la corriente de
poder puede fugarse a otros espacios, abandonando a quienes antes la administraban :
los acumuladores de poder se desgastan y ello produce vuelcos (dramáticos unas veces,
subrepticios pero inmisericordes otras) del inestable equilibrio social. Más que hablar de
poder debemos entonces hablar de poderes, de fuerzas pululantes, polimorfas, que dan
origen a discursos y prácticas sociales que se oponen, se distinguen, se apoyan, que se
cuelan por los intersticios y las rendijas de los poderes mayores a fin de destruirlos desde
dentro o quizá a la larga combinarse en una forma superior.
El poder no es así un recurso exclusivo de la función pública ni una cualidad de una
clase privilegiada: está presente en mayor o menor grado en todos y cada uno de los
miembros del cuerpo social. Tampoco es una cosa que puede ser atesorada: hay que
ponerla en funcionamiento en todo momento para que no se pierda. El poder no es un
objeto, del cual podamos gozar de la exclusividad de su posesión y garantizar así nuestra
preeminencia. Es una práctica social, que se define en medio de situaciones siempre
cambiantes y dinámicas, es una relación de fuerzas, una multiplicidad de posiciones
estratégicas que tienen que ser constantemente replanteadas. No es una unidad de
dominación sino un dinamismo que se produce incesantemente en múltiples focos locales
que insurgen y desaparecen con la misma prestreza. La vida social es un medio en
permanente ebullición de poderes, una superficie burbujeante donde continuamente nacen
y desaparecen esferas de poder.
UNIDAD
3
DERECHO Y POLÍTICA (1)
Antes de empezar el desarrollo de la relación entre Derecho y política, veamos con qué
noción de Derecho y de Política vamos a tratar aquí, teniendo en cuenta la variedad de
sentidos de estas palabras, (variedad que hacer hablar a algunos de "polisemia",
"diseminación" o "explosión de sentidos) (2).
NOCIÓN DE DERECHO
En lo que al Derecho se refiere, preferimos una noción que no intenta abarcar
explícitamente todas las acepciones conocidas de esta palabra, pero las supone y puede
conjugarse con ellas sin excluir sus sentidos ni sofocar la variedad de sus intereses. Se
trata de una noción puramente operativa que sólo pretende resaltar la naturaleza
mediadora del Derecho, su carácter "entrelazante y heterónomo" (3), como dice Mario
Alzamora Valdez "Heterónomo" quiere decir que el derecho no tiene una esencia original,
que no se constituye autónomamente. Es un mixto un compuesto de tres elementos que
pertenecen a órdenes diferentes y sin embargo se "entrelazan" alrededor de uno de ellos:
las normas jurídicas. Las cuales sirven de nexo entre conductas que se quieren regular
(coactiva o coercitivamente) v valores que se pretenden alcanzar mediante esa regulación.
Esto significa que el Derecho surge cuando una voluntad política preexiste e
interviene desde el momento en que informa a la sociedad que se constituye y se da un
régimen, es decir, determina su orden (4), teniendo en cuenta ciertos fines considerados
como valores. En suma, el Derecho puede ser considerado como una relación entre
conductas y valores, o, como veremos, entre ética y política.
Por su carácter operativo, la noción que acabamos de proponer no contradice ni
empobrece la idea de derecho, como dijimos. Lejos de excluirlas, armoniza con sus
acepciones más conocidas, pudiéndose constituir en una especie de vía de acceso o
llave maestra para aclararlas. Así por ejemplo, con la noción de Derecho en sentido
objetivo, (conjunto de normas coactivas relativamente autónomas); con la noción de
Derecho en sentido Subjetivo, ("interés jurídicamente protegido"); con la noción de
Derecho en sentido positivo, (normas exclusivamente humanas constituidas a través de
otras que determinan su forma de creación) con la idea de Derecho como sistema, etc.
((1) Articulo publicado en la revista Themis NS16 de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú(16)
(2) Seminario sobre "Norma y Ley" Universidad de París (1979). Paúl Amseiek.
(3) "Introducción del Derecho", Mario Alzamora Valdez.
(4)" Le Oroit d'aujourd huí" Julien Freund
NOCIONES DE POLÍTICA
En cuanto a la noción de política, se puede adoptar la definición clásica, según su
objeto o finalidad ideal (la noción platónica): "el arte de gobernar dictando normas" con
fines de construcción social o promoción de los intereses de una comunidad; noción que,
con otras formulaciones, pero idénticas a esta en lo esencial, ha sido aceptada hasta
volverse de sentido común, o casi (1). Sin embargo, con todo lo legítima que puede ser
esta definición, no agota el fenómeno de la política realmente existente. No comprende,
por ejemplo, la actividad de los grupos que luchan competivamente por el poder y los
cargos públicos; actividad que, según el analista norteamericano Anthony Downs," están
inseparable de la política democrática que al lado de ella la función social se cumple,
podríamos decir, incidentalmente" (2). Se trata de considerar en la noción de política la
actividad efectiva de los partidos, de los políticos mismos y de su " objetivo principal",
que, como dice Downs, "consiste en ser elegidos". Es a partir de esta actividad que la
política ha sido definida, como "relación de fuerzas": "prolongación silenciosa de la
guerra", "perennización o eternización del antagonismo" (3), y algunas otras más duras o
sarcásticas:
CARL SCHMITT :" La guerra no es el objetivo ni el contenido de la política sino su premisa
siempre presente".
BERTRAND RUSSELL: " La codicia, la rivalidad, y el amor al poder son, después de los
instintos básicos, los principales motores de todo cuanto ocurre en la
política".
E.M. CIORAN :" La política: baja tentación prometeica, ¿qué es sino un desequilibrio
permanente, exasperado, la maldición por excelencia de un simio
megalómano?".
QUINO :" La política es una de las tantas malas palabras que se escriben con :'p".
E. IONESCO : "Jamás he creído que la política pueda resolver nada. En mi opinión la
política es un divertimiento trágico que no ha aportado nada a la
humanidad".
(1)
(2)
(3)
En este sentido clásico (platónico aristotélico) se dice que política es la actividad
que se ocupa de organizar, jerarquizar y gobernar la polis" (Enrique Neira), y por
extensión de este mismo sentido se habla de "política familiar", etc.
"Teoría Económica de la Democracia" ("25 lecturas sobre la libertad") Anthony
Downs.
Según la inversión que Michael Foucault hace del aforismo de Clausewitz: ''La
guerra es la continuación de la política con otros medios"
NORMAN MAILER : "Los políticos no se interesan en los problemas políticos, son
actores".
Estas opiniones no se entienden con la definición clásica de política, también
insuficiente para explicar la Imagen social respecto de los políticos y a ellos mismos. Por
otro lado, ¿cómo explicar las metáforas básicas del lenguaje político ("campaña",
"estrategia", "táctica", "militancia", "vanguardia", "alianza11, "frente", etc.) con esa
definición?.
Consideramos la política en sentido clásico ("arte de gobernar...") y en sentido
positivo (relación de fuerzas con objetivos de poder). En cualquier caso, el poder resalta
como el problema esencial de la política, ya sea para alcanzarlo o para mantenerlo. El
poder considerado en sentido jurídico-político: un encargo, un mandato, una potestad
externa (POTESTAS); como en sentido ético: capacidad intrínseca de afectar y ser
afectado, dentro o más allá de la política y el Derecho (POTENCIA), como habíamos
visto.
RELACIONES ENTRE DERECHO Y POLÍTICA
Con las aclaraciones anteriores, iniciamos el comentario de la relación entre
Derecho y política, examinando la dimensión normativa del Derecho, atendiendo a que
sus otras dimensiones (conductas y valores, ética y política) no son consideradas
universalmente como inherentes al Derecho. Aceptando como hipótesis que el Derecho
es básicamente normativo, aun así, el examen del vocablo "norma" nos revela
inmediatamente su carácter mediador, su esencia instrumental, su naturaleza de
utensilio, de útil, de medio para un fin. No hay que olvidar que el concepto de norma, y
regla resulta de la aplicación de la idea de instrumento, que sólo tenia inicialmente un
sentido físico, el de un modelo, molde o referente que servía para medir, comparar, etc. (
una escuadra, una regla, una plomada). Sentido que después se aplicó por extensión a
otro tipo de realidades, no físicas, a partir de la intuición evidente que esas realidades (las
normas de conducta), a pesar de su textura psíquica, también tenían una naturaleza
esencialmente instrumental; servían para algo, es decir no tenían un fin en si mismas. En
consecuencia, sólo se concibe normas en relación a conductas que se intenta regular en
vista del logro de ciertos valores, sin lo cual esas normas carecerían de sentido.
PRIMERA RELACIÓN: REGULAR CONDUCTAS
Tanto en las normas jurídicas como en la política se trata de lo mismo, regular o
dirigir la conducta social hacia determinados fines, como hemos visto. Tan estrecha es
esta relación que Guillermo Cabanellas, en su Diccionario Jurídico, define
significativamente la política fundiéndola con el Derecho: "Política es el arte de gobernar
(...) dictando leyes y haciéndolas cumplir, promoviendo el bien publico y remediando las
necesidades de los ciudadanos y habitantes de un país". A partir de esta definición se
puede entender por qué se dice que "política es derecho in status nascendi" (1). El
Derecho nace del vientre de la política.
(1) Recueil d' Etudes H.A. Scharz-Ubermann. "Polotoque, Droit, Raison".
SEGUNDA RELACIÓN: CARÁCTER POLÍTICO DEL DERECHO
Si pensamos en la definición de Cabanellas podemos notar que la relación entre
Derecho y política es más estrecha aún. Según ella, la política implica esencialmente el acto
de gobernar, y gobernar no sólo es dictar leyes sino también hacerlas cumplir. Por eso el
gobierno como " el centro del poder último en la respectiva sociedad, puede obligar a todos
los demás grupos a acatar sus decisiones, mientras que estos a su vez no pueden
coaccionarlo" (Downs) (1). En este punto la política se fusiona con el Derecho en la común
posibilidad de hacer cumplir sus disposiciones por la fuerza. El Derecho se diferencia de los
demás sistemas normativos en eso precisamente: el carácter coactivo de sus normas. ("No
matar" es una norma religiosa, no jurídica, no tiene fuerza coactiva, pero el Artículo 140 de
la Constitución, que prescribe pena de muerte para el caso de traición a la patria, sí la
tiene; por eso es una norma jurídica). No se trata sólo de regular conductas
normativamente o de gobernar dictando leyes, sino, en ambos casos, de algo más: hacer
uso legítimo de la fuerza. Y quiendice fuerza dice poder: esto es, el objeto y la cuestión
esencial de la política. Y también la característica específica de las normas jurídicas.
Ahora podemos comprender a Ihering:" La fuerza sin el Derecho puede existir
tranquilamente, pero el Derecho sin la fuerza no tiene ningún sentido" (2). Se trata de
interpenetración, imbricación y hasta fusión práctica del orden político y el orden del
Derecho. Si política es el arte de gobernar dictando y haciendo cumplir leyes, hablemos no
sólo de "Relación" entre Derecho y Política, sino del carácter político del Derecho, (y del
carácter jurídico de la política en el Estado). Este carácter no sólo se manifiesta en que las
normas jurídicas regulan conductas a partir de una voluntad política y tiene fuerza coactiva;
en el hecho que ante la ley se trata de obedecer y no otra cosa, en su carácter obligatorio o
imperativo: o en que el legislador tiene potestad para establecer sanciones; o el juez
disponer el recurso de la fuerza para hacerlas cumplir, o que los organismos a los que
pertenecen estos últimos se llaman y son precisamente poderes (legislativo, ejecutivo,
judicial). Hay otras razones que muestran también esa interpenetración, una tiene que ver
con los orígenes históricos del Derecho y otra con el papel de la, razón en la relación que
nos ocupa.
TERCERA RELACIÓN: CARÁCTER HISTÓRICO DEL DERECHO
En este caso, hay que reflexionar en las circunstancias concretas e inclusive
anecdóticas de, por ejemplo, la creación de nuestra cana Fundamental. Ejemplo, el peso
específico de la participación y la actividad de las fuerzas políticas en el Congreso
Constituyente, el papel de las "relaciones de fuerza' en la gestión de la Constitución. Hay
que mencionar el caso paradigmático del origen del Derecho en Roma, o del Estado y
Derecho modernos en Europa Occidental o el papel del poder en la elaboración de las
grandes codificaciones históricas: la de Justiniano, la de Napoleón, etc.
(1) Pero hay que aclarar que el centro de poder no es exactamente lo mismo que todo el
poder El poder es microfísico, está instalado en las relaciones sociales, en el discurso,
en la conciencia, en el saber, en las instituciones, en las desigualdades, en el
lenguaje, en los cuerpos. Lo intuyen los que sentencian que todo es política, pero
aumentan la confusión, cuando no aclaran el sentido en que usan ese vocablo. 12) "El
Fin en el Derecho". Rudolf Von Ihering
(2) "El Fin en el Derecho". Rudolf Von ihering
CUARTA RELACIÓN: EL PAPEL DE LA RAZÓN
En cuanto a los fines de la política y el Derecho hay que señalar una Ultima relación,
cuyo problema puede ser planteado así: "¿El Derecho pertenece a la razón del imperio o al
imperio de la razón?". Si el Derecho debiera pertenecer a la razón del poder, de la política
como relación de fuerza pura, la vida jurídica se reducirá a la ley de la jungla, a una pura
superioridad de hecho, a una función de poder puro cuyo vicio es paradójicamente la
fragilidad, la inestabilidad, su carácter efímero y precario, sin el elemento de duración,
continuidad y estabilidad que requiere el derecho para ser tal. En todo caso el derecho
perdería su carácter mediador: el de dar forma tanto a la voluntad política que se ordena
al interior de un régimen o constitución, como a los valores delante de los cuales hace
responsables a los individuos.
El Derecho serviría solo a la "razón del imperio". El Derecho y los actos del poder
deben reposar en el argumento, en la discusión, en el debate, en la objetivación de
criterios, en el convencimiento previo. Y todo ello en juicios de valor, es decir en un acto
de razón. El Derecho es una lógica de valores. Y también la política, pues, ambos
buscan el interés de la polis, la construcción social, la salud de la comunidad; esencial
punto de fusión entre política y Derecho. El Derecho no puede apoyarse o asentarse sólo
en el poder de la fuerza, por que la fuerza por si sola no ofrece ningún apoyo, ningún
asiento seguro. Talleyrand lo dijo claramente: "Con las bayonetas se puede hacer
cualquier cosa, menos sentarse en ellas".
LECTURA (1) (Extracto)
EL GENIO DE MAQUIAVELO
Antonio Gramsci
Maquiavelo escribió libros de "acción política inmediata" no una utopía en la que se
describiese un Estado ya constituido, con todas sus funciones y sus elementos
constituidos. En su exposición, en su crítica del presente de entonces, expresó conceptos
generales, los cuales se presentan, por consiguiente, en forma aforística y no sistemática,
y expresó una concepción del mundo original, que también se podría llamar" filosofía de
la praxis", o "neohumanismo", en la medida en que no reconoce elementos
transcendentes o inmanentes (en sentido metafísico) sino que se basa enteramente en la
acción concreta del hombre que, por sus necesidades históricas, actúa y transforma la
realidad. No es cierto, como parece creer Azzalini, que Maquiavelo no tiene en cuenta el
"derecho constitucional", por que a. lo largo de su obra se encuentran dispersos los
principios generales del derecho constitucional e incluso afirma, muy claramente, la
necesidad de que en el Estado domine la ley, dominen unos principios fijos que permitan
a los ciudadanos virtuosos actuar con la seguridad de no caer víctimas de la
arbitrariedad. Pero, justamente Maquiavelo lo reduce todo a la política, es decir, que al
arte de gobernar a los hombres, de obtener su consenso permanente, de fundar,
portante, los "grandes Estados" (deben recordarse que Maquiavelo sentía que el Estado
no era el Municipio, ni la República ni la Señoría comunal, por que todos ellos carecían de
un territorio vasto y, por tanto, de una población capaz de constituir la base de una fuerza
militar que permitiese una política internacional autónoma: sentía que en Italia, con el
Papado, seguía existiendo una situación de no-Estado y que esta situación duraría hasta
que la religión se convirtiese en "política" del Estado y dejase de ser política del Papa para
impedir la formación de fuertes Estados en Italia, interviniendo en la vida interna de los
pueblos que no dominaba temporalmente en función de intereses que no eran los de los
Estados y que, por esto, eran perturbadores y disgregadores).
Se podría encontrar en Maquiavelo la confirmación de lo que se ha señalado en
otro lugar: que la burguesía italiana no supo salir de la fase corporativa para entrar en la
fase política, por que no supo liberarse completamente de la concepción medieval
cosmopolita representada por el Papa, el clero e, incluso, los intelectuales laicos
(humanistas); es decir, no supo crear un Estado autónomo sino que permaneció en el
marco medieval, feudal y cosmopolita.
(1) "La Política y el Estado Moderno", Antonio Gramsci.
UNIDAD
4
EL ESTADO
"La teoría es gris, amigo mío, pero el árbol de la vida es eternamente verde"
"Fausto", GOETHE
CUESTIONES DE MÉTODO
También con la idea de Estado nos topamos con una maraña de conceptos,
nociones, definiciones, cuyos contenidos no siempre coinciden. Esto hace preferible
despejar previamente, hasta donde sea posible, el problema que esta variedad ocasiona;
antes que agregar una nueva definición que, aun clara, no haría más que complicar y
hacer más densa esa maraña. Despejar un problema no quiere decir resolverlo sino
"disolverlo"(Paúl Amselek), plantearlo claramente.
CARÁCTER HISTÓRICO DE LOS ESTADOS
La confusión con respecto al Estado aparece cuando se intenta definirlo sin tomar
en cuenta su carácter histórico. ¿Se puede hablar del Estado carolingio, del Estado
romano, etc., en el mismo sentido que se habla del Estado moderno? ¿Se puede hablar
del Estado en general?. Para evitar confusiones o extrapolaciones, en este texto nos
vamos a referir exclusivamente al Estado moderno. Es decir, a una forma de
ordenamiento político que se dio en Europa a partir del siglo XIII hasta fines del siglo XIX.
"sobre la base de motivos y presupuestos específicos de la historia europea, que después
se extendieron al llamado mundo civilizado" (Ernest Wolfgang Bockenforde)(1). Este no es
un recurso novedoso, sólo queremos hacerlo explícito: no hablaremos del Estado en
general sino de un Estado históricamente existente: el Estado moderno.
CARÁCTER ABSTRACTO DE LAS NOCIONES DE ESTADO
Otro motivo de confusión es el carácter abstracto de toda definición, en particular la
de "Estado". La noción de "Estado moderno", también es el resultado de la abstracción,
desde el momento que no existe concreta o materialmente algo que sea "Estado
moderno" sino los Estados modernos concretos (Francia, Alemania, etc,). El concepto de
"Estado moderno" resulta de las características comunes entre estos Estados modernos
concretos (generalización) y la exclusión mental de las diferencias particulares de cada
uno, (abstracción) (2). La confusión o mal entendido se produce cuando se echan en el
mismo saco nociones que corresponden a diferentes grados de abstracción. Por ejemplo,,
cuando no se toma en cuenta que el concepto de Estado es más abstracto que el de
Estado moderno, y que la diferencia con los Estados concretos (francés y alemán, etc.) no
es sólo de grado sino de "naturaleza".
(1) "Diccionario Político", Norberto Bobbio.
(2) La abstracción es una operación exclusivamente mental: consiste en dejar que
algún u algunos elementos de un todo cualquiera con fines instrumentales:
pedagógicos, de conocimiento, comunicación, expresión, etc. El producto de la
abstracción suele ser una idea, un concepto que, como tal, no tiene existencia física o
material sino sólo psíquica y mental. El triángulo es un concepto (figura geométrica de
tres lados y tres ángulos").
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ESTADO MODERNO
La historia del Estado moderno es la historia de la centralización progresiva del
poder. Una instancia cada vez más amplia, que como dice Bobbio, acaba por comprender
el ámbito entero de las relaciones políticas. La tendencia a la superación del policentrísmo
del poder, de tipo feudal, en favor de una concentración de poder en una instancia
exclusiva, unitaria y monocéntrica. El sistema policéntrico de los poderíos feudales va a
ser sustituido, a lo largo de algunos siglos, por el Estado territorial centralizado y unitario, a
través de la gestión racional del poder, la organización jurídica o la división del trabajo en
el orden político. Se crea órganos especializados en dar normas, otros en ejecutarlas,
otros en aplicarlas juzgando los casos concretos; todo ello estructurado en un solo
sistema: el Estado moderno. El Estado moderno aparece simultáneamente con el Derecho
moderno. Por eso Kelsen identifica Estado y Derecho: "El Estado como comunidad
política, no es algo separado del orden jurídico".(1). Carlos Thorme Boas dice de esta
identidad Kelseniana entre Estado y Derecho: "acaso el más valioso aporte de su Teoría
Pura", y agrega: "poder del Estado y vigencia del orden jurídico son conceptos sinónimos y
un solo y mismo fenómeno". El Estado moderno nace autolegitimado con el Derecho
moderno.
Un antecedente histórico importante en la formación del Estado moderno es la
ruptura de la unidad político-religiosa europea; unidad dirigida y solventada por la Iglesia
católica. La lucha por la investidura (1057-1122) signó esa ruptura. La rebeldía contra el
Papado significa la lucha contra la concepción universalista de la "República cristiana". El
poder político religioso de la Iglesia frente a los nuevos poderes terrenos exclusivamente
políticos. Al declarar la procedencia del poder espiritual sobre el político, la Iglesia
reconocía tácticamente la autonomía’ de este último.
La Iglesia perdía poder, anglicanos y galicanos, protestantes y reformistas,
Francisco I y Enrique VIII, entre otros, se independizan de la tutela papal y fundan sus
propias Iglesias o Estados. Se pasa de la preocupación por guiar a la gente a la salvación
en el otro mundo, a la idea de que es preciso asegurarla aquí abajo. La "lucha por la
investidura" fue una contienda por el poder y, como tal, esencialmente política. No en el
sentido moderno: (más o menos democrática, más o menos pacífica). Allí la fusión entre
guerra y política era franca y total. El Papa tenía ejército y combatía personalmente. La
política era guerra: la misma relación de las fuerzas.
(1) "Teoría del Estado, HANS KELSEN
Hemos hablado de nuevos poderes exclusivamente políticos. Al final del
Medioevo dos de ellos van a continuar una alianza: por un lado los nuevos grupos o
fuerzas socio-económicas que surgían en las primeras ciudades modernas, los
burgos. Una vez que algunos siervos se independizan de los señoríos pasaban a
desempeñar actividades económicas autónomas como el comercio, el artesanado,
etc. Son los grupos burgueses, la pujante nueva clase social que poyará al monarca
centralizador-el otro miembro de la alianza contra los señores policéntricos. Todo ello
en busca de seguridad y estabilidad jurídica para garantizar el desarrollo de sus
nuevas actividades y relaciones. Y la actividad independiente genera un espíritu y
unas ideas que van a redescubrir la libertad, perdida en la noche del absolutismo. El
monarca, a su vez, va a aprovechar esa fuerza para potenciar su capacidad
centralizadora, totalizante y globalizadora, hacerse soberano y, en ciertos casos,
absoluto. Pero la competencia por el poder no sólo se da entre los monarcas y reyes,
los señores y el Papado, sino también frente a los poderes privados: estamentos,
corporaciones, municipios, monasterios, etc. El concepto de soberanía que
aparecerá más tarde sólo se puede entender en el contexto de esta lucha
generalizada que va a culminar con el triunfo de la monarquía absoluta, el embrión
del Estado moderno
En la era inmediatamente anterior a la modernidad europea no había un poder
soberano, es decir, un poder que en un territorio determinado se imponga a los
demás. Lo que había era un conjunto de poderes diversos que luchaban por lograr el
predominio político frente a los otros. La distribución del poder era plural. Aunque
habían rigurosas jerarquías personales, no había poder central. No había un poder
por encima del resto con la potestad y la fuerza para resolver los diferendos: no había
soberanía:" Un concepto teórico vinculado al poder...expresa que la autoridad dotada
de ella tiene mayor poder dentro de su ámbito, y carece de un poder superior a ella",
(Birdart Campos) (1)' La monarquía absoluta logró ese predominio. Con la ayuda de
los nuevos grupos sociales emergentes, en su esfuerzo político centralizador, inventa
la soberanía y a la vez constituye el Estado moderno, es decir, ' un nuevo orden
jurídico limitado territorialmente".(N. Bobbio)
ELEMENTOS
Los elementos que definen clásicamente el Estado moderno son: poder, pueblo,
territorio y orden jurídico centralizador. En lugar de ocuparnos de cada elemento
vamos a preguntarnos por la especificidad del Estado moderno, examinando una
noción clásica:" El Estado es el ordenamiento jurídico de la nación". Giorgio del
Vecchio cree que es una noción que no refleja la realidad:" Un Estado puede
comprender elementos de varias naciones y una nación puede ser dividida en varios
Estados". Del Vecchio estima que esta noción sólo señala una meta ideal: la
confluencia armónica entre Estado y nación. Para nosotros, el problema no radica
únicamente en esa inadecuación entre Estado y nación que Del Vicchio advierte. Esta
noción disimula un poco la importancia de un elemento básico en la configuración del
Estado en general y del Estado moderno en particular: "El factor definitorio de la
concepción del Estado, que aparece fundamentalmente como una estructura de
poder y dominación",
Germán Bidart
(1) "Derecho Constitucional General", Carlos Blancas. Marcial Rubio, (P.U.C.).
Campos lo describe así: "El Estado es la organización que dispone de un poder propio,
originario, supremo, irresistible, que se impone en sus decisiones sin depender de otro,
por su propia fuerza y con superioridad sobre los demás poderes sociales inferiores que
existen en una comunidad. Es el poder máximo más elevado y último; no tiene otro por
encima, y en el ámbito que ejerce actúa como exclusivo...tiene la peculiaridad de ser la
máxima, la autosuficiente, la suprema y que por ello se considera política" W. Naeff
agrega: "El Estado conquista toda una serie de zonas vitales, y emprende la estatalización
de la vida allí donde le es posible".
VINCULO JURÍDICO
Se puede considerar el examen del Estado en diferentes grados o niveles de
abstracción. Cuando nos ocupamos del Estado "en general", ese nivel de abstracción es el
más alto porque ya no tiene ningún referente particular en la realidad; se han dejado de
lado todos los Estados históricos y concretos. En un nivel más bajo de abstracción, se
puede hablar por ejemplo del "Estado moderno". Aquí tomamos como referente histórico
y concreto al conjunto de los Estados occidentales europeos que se formaron a partir de
los últimos siglos de la edad media hasta el siglo XIX; pero dejamos de lado por
abstracción las diferencias ante estos estados concretos modernos (Alemania, Francia,
España). Pero también podemos ocuparnos de un Estado concreto en particular, sin (casi)
hacer ningún trabajo de abstracción. Aquí se trata de examinar un fenómeno estatal
tomado en su carácter individual, propio; aquí el concepto de Estado es compuesto
gradualmente a partir de sus elementos singulares o específicos a partir de una
determinada realidad histórica. (|)
Esa estructura de poder y dominación llamada Estado, en sentido estricto, opera a
través de su elemento racionalizador, legitimador y vinculador: el ordenamiento o sistema
jurídico, el Derecho. Por eso Kelsen considera a éste como inseparable del Estado, ya que
ambos -Derecho y Estado- conforman un sistema cuyas reglas de creación, organización y
funcionamiento le son inherentes: esas reglas o normas son, precisamente, el Derecho.
Esto no excluye sino más bien explica por qué se considera también al Estado como una
sociedad (la sociedad política) como una persona jurídica, es decir, como un ente de
ficción y porque algunos (como el escritor Borges) lo consideran una "inconcebible
abstracción". Todo vínculo, nexo, mediación o relación -como las normas jurídicas-es de
textura o naturaleza puramente psíquica. Los textos jurídicos son los documentos
materiales donde esas abstracciones se expresan. El Derecho puede distinguirse
pedagógicamente de los otros elementos tradicionales del Estado (territorio, nación, poder)
pero es inseparable de ellos.
ABSOLUTISMO TRANSVERSAL
Ni el centralismo, ni el absolutismo, ni el despotismo político se extinguieron con la
República en nuestros países. La incompatibilidad y desarmonía entre el Estado
formalmente moderno y la pre moderna y heterogénea realidad social, contribuyendo a
mantener lo esencial del antiguo "régimen" pre-Republicano, a través del caudillismo
(I) Ob.Cit.
militar y de la estructura centralista del Estado. En este siglo esa prolongación del Estado
absolutista se llama estatismo, intervencionismo, populismo y mercantilismo. Por otro
lado, el poder de crecimiento del Estado en el mundo no parece detenerse con
privatizaciones económicas. El Estado todavía sigue siendo el Ogro Filantrópico del que
habla Octavio Paz, en un texto que lleva ese nombre. De ahí que en este y otros asuntos
políticos se hace bien en escuchar a los líricos, que suelen ser más críticos, racionales y
creativos que los políticos que se han dedicado al lirismo. Ningún experto ha definido el
Estado con una imagen como la de Octavio Paz: "Un amo sin rostro, desalmado y que
obra no como un demonio sino como una máquina omnipresente y omnipotente".(1)
(1) "El Ogro Filantrópico" Octavio Paz, (Seix Barral)
LECTURA (Extracto)
ESTADO E INDIVIDUO
Jorge Luís Borges("Otras Adquisiciones")
El argentino, a diferencia de los americanos del Norte y de casi todos los europeos,
no se identifica con el Estado. Ello puede atribuirse a la circunstancia de que, en este país
los gobiernos suelen ser pésimos o al hecho general de que el Estado es una inconcebible
abstracción (1) lo cierto es que el argentino es un individuo, no un ciudadano. Aforismos
como el de Hegel, "El Estado es la realidad de la idea moral", le parecen bromas
siniestras. Los films elaborados en Hollywood repetidamente proponen a la admiración el
caso de un hombre (generalmente, un periodista) que busca la amistad de un criminal para
entregarlo después a la policía; el argentino, para quien la amistad es una pasión y la
policía una mafia, siente que el "héroe" es un incomprensible canalla. Siente con Don
Quijote que "allá se lo haya cada uno con su pecado" y que "no es bien que los hombres
honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello"(QUIJOTE I,XXII).
Más de una vez, ante las vanas simetrías del estilo español, he sospechado que diferimos
insalvablemente de España: esas dos líneas del Quijote han bastado para convencerme de
error: son como el símbolo tranquilo y secreto de nuestra afinidad. Profundamente lo
confirma una noche de la literatura argentina: esa desesperada noche en la que un
sargento de la policía rural gritó que no iba a consentir el delito de que se matara a un
valiente y se puso a pelear contra sus soldados, junto al desertor Martín Fierro... Se dirá
que los rasgos que he señalado son meramente negativos o anárquicos; se añadirá que
no son capaces de explicación política. Me atrevo a sugerir lo contrario. El más urgente de
los problemas de nuestra época (ya denunciado con profética lucidez por el casi olvidado
Spencer) es la gradual intromisión del Estado en los actos del individuo: en la lucha con
ese mal, cuyos hombres son comunismo y nazismo, el individualismo argentino acaso
inútil o perjudicial hasta ahora encontraría justificación y deberes (1)
Sin esperanzas y con nostalgia, pienso en la abstracta posibilidad de un partido que
tuviera alguna afinidad con los argentinos; un partido que nos prometiera (digamos) un
severo mínimo de gobierno.
El nacionalismo quiere embelesarnos con la visión de un Estado infinitamente
molesto; esa utopía, una vez lograda en la tierra, tendría la virtud providencial de hacer
que todos anhelaran, y finalmente construyeran, su antítesis.
(1) El Estado es impersonal: el argentino sólo percibe una relación personal. Por eso,
para él, robar dineros públicos no es un crimen. Compruebo un hecho, no lo
justifico o excuso.
UNIDAD
5
LA SOBERANÍA
ACEPCIONES
El problema de la soberanía es uno de los que más discusiones y especulaciones
ha provocado en el campo de la teoría política. ¿A qué se debe? El término soberanía en
sus orígenes tuvo un significado preciso derivado de un hecho histórico, (la formación del
Estado moderno). En la actualidad hay variadas acepciones, sin embargo se reconocen
en un denominador común: la soberanía es un concepto y no, como el poder, un hecho;
aunque esté vinculado a él. La soberanía "expresa que la autoridad dotada de ella tiene
el mayor poder dentro de su ámbito, y carece de un poder superior a ella".(1) Se la
puede describir en forma negativa(no dependencia, no subordinación). No hay grados de
soberanía. Se puede tener más o menos poder, pero no se puede tener más o menos
soberanía. La soberanía es una cualidad del poder político, del poder del Estado, del
poder constituido. En una sociedad hay muchos poderes. Uno de ellos, el poder público
del Estado, está por encima de los demás, es soberano. La raíz etimológica del término
soberanía en lengua francesa "suzerain", alude a un poder que comparativamente se
hace independiente de todos los otros, a una superioridad, superlativa, a una
preeminencia jerárquica. Etimológicamente, pues: poder supremo e independiente.
ORIGEN HISTÓRICO
En la antigüedad greco-romana no pudo plantearse la discusión sobre la soberanía
porque, como afirma Jellinek, faltaba lo único que podría traerlo a la conciencia: la
oposición del poder del Estado a otros poderes. En el mundo antiguo ningún otro poder
discutía el papel del Estado comunidad dominante de la organización política. El concepto
de soberanía, de tipo polémico, no hubiese significado nada para un mundo que no se
imaginaba la existencia de varios poderes, que no concebía la pluralidad de poderes
antitéticos opuestos entre sí, dentro de un ámbito. Tampoco el mundo medieval pudo
vislumbrar la idea de soberanía, aunque ya en la Edad Media existían confusamente
otros poderes junto al poder político. Estos poderes eran independientes y también
decisivos: La Iglesia, el rey, los municipios, los gremios, los señores feudales. Pero
faltaba totalmente una estructura política y jurídica, unificada y centralizada, dotada de
supremacía e independencia. Es decir no había poder supremo: no había soberanía, no
había Estado. La idea de soberanía nace junto con el Estado moderno.
(1) Bidart Campos, op.cit.
"El Estado moderno se diferencia radicalmente del antiguo en que se ha encontrado
combatido desde sus comienzos por diferentes lados y, de esta suerte, ha necesitado
afirmar su existencia mediante fuertes luchas" (1). Tres poderes han combatido contra él
en el curso de la Edad Media; primero la Iglesia, que quiso poner al Estado a su servicios
inmediatamente después el imperio Romano Germánico, que no quiso conceder a los
Estados particulares más valor que el de provincias; finalmente, los grandes señores que
se atribuían poderes independientes del rey y en frente de él. En la lucha con estos tres
poderes ha nacido la idea de soberanía. Esa soberanía se hace absoluta entre los siglos
XVI y XVIII (en modernidad clásica).
CONCEPCIONES ABSOLUTISTAS (BODIN, HOBBES, ROUSSEAU)
El proceso de emancipación nacional entablado entre la monarquía y el Papado
(por ejemplo, la lucha entre el monarca francés Felipe el Hermoso y el Papa Bonifacio
VIII) alcanzó formulación conceptual casi dos siglos más tarde. Bodin en su obra "Les six
livres de la Republique" (1576) fue quien precisó el concepto de soberanía. Este famoso
abogado francés centró en el concepto de soberanía una nota fundamental del Estado.
En las concepciones de Bodin, Hobbes y Rousseau se descubre el paralelismo entre la
soberanía y el absolutismo, con la única diferencia que para los dos primeros el
absolutismo reside en el monarca y para el último en el pueblo. Conforme a estas tres
doctrinas -las más representativas aunque no las únicas- la soberanía supone un derecho
natural, inalienable e indivisible, para ejercer un poder supremo sobre el cuerpo político;
un derecho que no admite la intervención de ordenamientos externos ni la aceptación del
principio representativo. El rey era llamado "soberano", mandatario de Dios.
CRISIS DE LA CONCEPCIÓN TEOLÓGICA
Las características de la concepción clásica de la soberanía, que acabamos de indicar, no
pueden resistir ni la realidad de los hechos ni la especulación. Aquí las consideramos
como referencias históricas únicamente. La idea de soberanía absoluta ha sufrido rudos
ataques al enfrentarse con otras ideas políticas, tales como la representatividad. el
principio de separación de las funciones del poder (Locke, Montesquieu), el decisionismo
político (Russell), etc. Todas estas doctrinas han dado un golpe mortal al viejo poder
personal, supremo, indivisible e ilimitado del rey absoluto. Era el fin de la era teológica en
Europa. Dios era cuestionado como fundamento jurídico y, en consecuencia, el poder de
su representante en la tierra: el monarca por derecho divino. Kant decapita a Dios y
Robespierre al Rey. La soberanía alude a un ámbito esencialmente interno, la llamada
soberanía externa o internacional, no es más que la "independencia" de los Estados en
sus relaciones externas, la idea de soberanía implica un poder superior interno. La
soberanía es mando, o sea poder de ordenar, y es claro que el Estado ordena de modo
soberano dentro de su territorio. En el interior de las fronteras no hay órdenes superiores
de parte de un Estado a otro, porque en el plano internacional no hay, u por lo menos no
debe haber-, más relaciones que las de igualdad, más que la soberanía estatal, hoy se
habla de "interdependencia" y mayor sugerencia de los organismos internacionales en los
"asuntos internos", sobre todo a través de la defensa de los derechos humanos.
(1) Norberto Bobbio: "Diccionario Político"
UNIDAD
6
PERSONALIDAD DEL ESTADO
¿El Estado es una persona?. Y si lo es, ¿en qué sentido?. Este serla
esquemáticamente el problema de la personalidad del Estado. Parece claro que no se le
puede confundir con una persona natural. Luego el problema se reduce a saber si es o no
una persona jurídica. Para lo cual hay que establecer piara y distintamente qué es una
persona jurídica y si podemos encuadrar el Estado en esa noción.
CONCEPCIÓN DEL ESTADO COMO PERSONA JURÍDICA
El Estado es una de las formas de sociedad. Una sociedad es un orden creado por
el hombre y no dado, como la naturaleza; sus elementos están relacionados a través de
normas. Una sociedad es precisamente un conjunto de personas reguladas por normas y
principios de conducta: jurídicas, morales, religiosas, etc. Si se acepta la definición clásica
de "persona jurídica": sujeto autónomo (con medios y fines propios) de derechos y
obligaciones, prescritas por un sistema jurídico, no cabe duda que el Estado es una
persona jurídica, es decir un sujeto autónomo respecto de las personas naturales que lo
constituyen. Pero también porque se funda en el vínculo jurídico exclusivamente. Una
voluntad fundadora que se expresa a través de normas. Hay otro tipo de sociedades,
como la Iglesia católica, que se funda en otros vínculos además del jurídico, (también la
familia). El Estado se funda en dicho vínculo exclusivamente. Saber lo que es una
"persona jurídica" no es lo mismo que averiguar la estructura del átomo, o la lluvia, que
tienen origen causal. Las personas jurídicas no nacen por causalidad, sino por la decisión o
voluntad de uno o varios individuos a través de normas. Es persona jurídica lo que las
normas de un sistema jurídico establecen que debe ser considerado así. En primer lugar el
Estado, que es el que crea ese orden jurídico al crearse así mismo (ejercicio del poder
constituyente). Kelsen, creador de la doctrina llamada "normativismo", no ve en las
normas jurídicas más que reglas que imponen (incluso por coacción) una cierta actitud al
hombre colocado bajo ciertas condiciones. El concepto de persona le es, pues, extraño.
Rechaza la personalidad del Estado en la que no ve más que la personificación ficticia e
ideológica de un sistema de normas; lo cual es cierto. Pero como muchas otras ficciones
humanas, actúa sobre la realidad y la afecta. La personalidad jurídica del Estado existe por
lo menos como ficción jurídica.
AUTOLEGITIMACIÓN DEL ESTADO
Mientras que para Ihering el Estado es un ser impulsivo y portador de un poder
irresistible, al cual nada ni nadie se le puede oponer y su voluntad es la más alta y
poderosa que se puede concebir, para Jellinek, la personalidad del Estado se perfiló a la
vez que se modeló. El Estado se configura como una persona que va creciendo.
Atraviesa en sus orígenes una etapa de facto. Posteriormente pasa a la etapa jurídica en
la que adquiere razón de los deberes de sí mismo y de los derechos del individuo. No
existiendo otra entidad que pueda fijarle límites es él mismo que debe autolimitarse. En
esa autolimitación se legitima y constituye el Derecho. La época exige el "Estado
promotor", la internacionalización del Derecho y el "Estado de justicia", pero para ello hay
que alcanzar el "Estado de Derecho" previamente.
EL ESTADO COMO PERSONA DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO
PRIVADO.
El Estado como persona jurídica es uno solo. Sin embargo, debido a que su
actividad abarca el campo de las relaciones públicas y privadas, el Estado presenta una
personalidad de Derecho público y otra de Derecho privado, por eso actúa unas veces
como persona jurídica pública y otras como persona privada. Como persona pública
imparte órdenes, ejerce actos de soberanía, actúa por vía de imperio. Como persona
privada, interviene en el comercio jurídico, adquiere bienes, contrata empréstitos, contrae
obligaciones puramente civiles, actúa por vía de gestión, entabla relaciones horizontales
con los demás. Los actos de autoridad se rigen por el Derecho Público, los de gestión por
el Derecho Privado. Pese a ello, como persona privada el Estado mantiene siempre una
serie de privilegios, tanto en lo que se refiere a la forma de los actos (contratos,
demandas, cumplimiento de sentencias) que revisten determinadas solemnidades; como
lo que respecta a su defensa en juicio (por ejemplo, contra la Hacienda Pública no cabe
despachar ejecución).
LECTURA (Extracto)
EL MAYOR PELIGRO, EL ESTADO
José Ortega y Gasset ("La Rebelión de las Masas")
Como el Estado es una técnica de orden público y de administración, el "antiguo
régimen" llega a fines del siglo XVIII con un Estado debilísimo, azotado de todos los lados
por una ancha y revuelta sociedad... El enorme desnivel entre la fuerza social y la del
poder público hizo posible la revolución, las revoluciones (hasta 1848).
Pero con la revolución se adueñó del poder público la burguesía y aplicó al Estado
sus innegables virtudes, y en poco más de una generación creó un Estado poderoso, que
acabó con las revoluciones. Desde 1848, es decir, desde que comienza la segunda
generación de gobiernos burgueses, no hay en Europa verdaderas revoluciones.
Y no ciertamente porque no hubiese motivos para ellas, sino porque no había
medios. Se niveló el poder público con el poder social. ¡Adiós revoluciones para siempre!
. Ya no cabe en Europa más que lo contrario: el golpe de Estado. Y todo lo que con
posterioridad pudo darse aires de revolución no fue más que un golpe de Estado con
máscara.
En nuestro tiempo, el Estado ha llegado a ser una máquina formidable que funciona
prodigiosamente, de una maravillosa eficiencia por la cantidad y precisión de sus medios.
Plantada en medio de la sociedad, basta tocar un resorte para que actúen sus enormes
palancas y operen fulminantes sobre cualquier trozo del cuerpo social.
El Estado contemporáneo es el producto más visible y notorio de la civilización. Y
es muy interesante, es revelador, percatarse de la actitud que ante él adopta el hombremasa. Este lo ve, lo admira, sabe que está ahí, asegurando su vida; pero no tiene
conciencia de que es una creación humana inventada por ciertos hombres y sostenida
por ciertas virtudes y supuestos que hubo ayer en los hombres y que pueden evaporarse
mañana. Por otra parte, el hombre-masa ve en el Estado un poder anónimo y como él se
siente a sí mismo anónimo-vulgo, cree que el Estado es una cosa suya. Imagínese que
sobreviene en la vida pública de un país cualquier dificultad, conflicto o problema: el
hombre-masa tenderá a exigir que inmediatamente lo asuma el Estado, que se encargue
directamente de resolver con sus gigantescos e incontrastables medios.
Este es el mayor peligro que hoy amenaza la civilización: la estatificación de la vida,
el intervencionismo del Estado, la absorción de toda espontaneidad social por el Estado;
es decir, la anulación de la espontaneidad histórica, que en definitiva sostiene, nutre y
empuja los destinos humanos. Cuando la masa siente alguna desventura, o simplemente
algún fuerte apetito, es una gran tentación para ella esa permanente y segura posibilidad
de conseguirlo todo sin esfuerzo, lucha, duda ni riesgo, sin más que tocar el resorte y
hacer funcionar la portentosa máquina. La masa se dice: "El Estado soy yo", lo cual es un
perfecto error. El Estado es la masa sólo en el sentido en que puede decirse de dos
hombres que son idénticos por que ninguno de los dos se llama Juan. Estado
contemporáneo y masa coinciden sólo en ser anónimos, pero el caso es que el hombremasa cree, en efecto, que él es el Estado, y tenderá cada vez más a hacerlo funcionar
con cualquier pretexto, a aplastar con él toda minoría creadora que lo perturbe- que lo
perturbe en cualquier orden: en política, en ideas, en industrias.
El resultado de esa tendencia será fatal. La espontaneidad vital quedará violentada
una vez y otra por la intervención del Estado, ninguna nueva simiente podrá fructificar. La
sociedad tendrá que vivir para el Estado; el hombre, para la máquina de Gobierno. Y como
a la postre no es sino una máquina cuya existencia y mantenimiento dependen de la
vitalidad circundante que la mantenga, el Estado, después de chupar el tuétano a la
sociedad, se quedará hético, esquelético, muerto con esa muerte herrumbrosa de la
máquina, mucho más cadavérica que la del organismo vivo.
UNIDAD
7
LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Se puede hablar de funciones del Estado si se tiene presente que el Estado
moderno es un sistema, es decir, un órgano estructurado con reglas de funcionamiento y
finalidades propias.
a)
Su primera función es constitutiva: El Estado debe crearse a través del Derecho, y
las garantías de los ciudadanos.
b)
Su segunda función es política (ordenar, mandar) y técnica (administrar servicios).
Es la función ejecutiva.
c)
En toda organización estatal se desarrolla una actividad encaminada a crear normas
generales (leyes ordinarias). Es la función legislativa.
d)
En tercer lugar, el Estado desempeña una función encaminada a tutelar el
ordenamiento jurídico aplicando las normas pertinentes en cada caso que lo
requiera. Es la función jurisdiccional, ("judicial").
e)
El Estado además controla y garantiza la constitucionalidad de sus normas a través de un
órgano, específico o no.
Estas funciones no son exclusivas. El Ejecutivo legisla, el legislativo tiene algunos
poderes jurisdiccionales, el judicial administra y manda, etc. El factor común a estas tres
funciones (el ser "poderes") revela la naturaleza esencial del Estado: un sistema de poder.
La complejización de la vida actual ha asignado al Estado nuevas y más activas
funciones. Las tres funciones clásicas y conocidas ya no son las únicas.
TEORÍAS DE LAS FUNCIONES ESTATALES
Que esa división del poder en funciones sea característica del Estado liberal
moderno no quiere decir que no se planteara en otros tipos históricos de organización
política, ni que los pensadores de otras épocas no las hubieran tenido en cuenta:
Aristóteles, Polibio, Cicerón, Santo Tomás, etc. hicieron notar la necesidad de separar las
funciones estatales en órganos diversos. Sin embargo, la teoría de la división de funciones
del poder no fue expuesta en su completo alcance sino hasta época muy posterior, sobre
todo a través de dos eminentes filósofos modernos: Locke y Montesquieu.
JOHN LOCKE (1632-1704)
En su "Ensayo sobre el Gobierno Civil", (escrito con la finalidad de justificar el
régimen parlamentarlo, surgido a partir de la experiencia de la revolución inglesa de 1688),
habla de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Federativo.
Sostiene la conveniencia de la separación de los dos primeros, los cuales deben ser
ejercidos por autoridades distintas para evitar la concentración de poder. Es una garantía
de libertad frente a sus siempre probables excesos. Según Locke, el legislativo es el
poder supremo delegado por la comunidad política. El gobierno debe ejercerse por medio
de leyes fijas y los jueces deben ser conocidos por la comunidad. El legislativo no
requiere funcionar ininterrumpidamente pues las leyes se hacen de una vez o en un corto
lapso y, una vez elaboradas, las asambleas ingresan en receso; en cambio la fuerza y el
efecto de las leyes son relativamente permanentes, por lo que es necesario un organismo
cuya labor sea ininterrumpida y con fuerza permanente: el Ejecutivo. El órgano que llama
"federativo" es el encargado de las relaciones con los Estados extranjeros. El ensayo de
Locke representa la primera teorización rigurosa del liberalismo político, inspirado en la
experiencia de la Monarquía inglesa (La casa de Orange), y en cierta tradición pluralista,
tolerante y empírica que Locke representa genialmente.
MONTESQUIEU (1713 - 1768)
En su obra "El Espíritu de las Leyes" (1748) Montesquieu sistematizó la teoría de la
división de las funciones del poder, después de haber observado y estudiado por más de
veinte años las instituciones políticas inglesas. Mientras en la Francia de su época los
Estados Generales (poder legislativo) cesan de funcionar desde 1614 (dejan de ser
convocados por los monarcas absolutistas), en Inglaterra el poder de los reyes mermaba
constantemente á medida que crecía el del parlamento.
Estas observaciones históricas dieron base a Montesquieu para elaborar su teoría
buscando un mayor equilibrio entre los poderes, aún cuando consideraba que debía haber
mayor predominio del legislativo. Con el objeto de establecer ese equilibrio dice que ha de
procurarse la división de las funciones de poder de acuerdo con su contenido, fijando con
claridad sus respectivas esferas de competencia y evitando las interferencias de la
actividad de unos en los campos correspondientes a los demás. Para Montesquieu la
separación de funciones es un medio de autocontrol del poder, de tal manera que los
titulares de los poderes "fragmentados" se circunscriban al ejercicio de sus propias
funcione--,, limitándose los unos a los otros. Dividido el poder en funciones distintas,
éstas se ejercen en un mismo plano de igualdad. Así se puede obtener un equilibrio
traducible en un prudente y balanceado ejercicio. Un órgano sirve de freno y control del
otro. Estando claramente delimitados sus campos, cada uno dentro de su propia esfera
evitará salirse de ella y que los otros puedan inmiscuirse en la suya. "Una experiencia
eterna -dice Montesquieu- nos ha enseñado que todo hombre investido de autoridad abusa
de ella. Para que no ocurra ello es necesario que, por disposición de las cosas, el poder
limite al poder... Cuando el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo se reúnen en una
persona o en un mismo cuerpo no hay libertad; falta la confianza porque puede temerse
que el monarca o el Senado hagan leyes tiránicas y las ejecuten tiránicamente", concluye
el filósofo francés. La teoría de la División de las Funciones del Poder se fundamenta en la
necesidad de garantizar la libertad evitando la autocracia y en la división del trabajo
gubernativo. Tuvo enorme resonancia y pronto se plasmó en normas positivas en la
Constitución Federal de los EE.UU. (1787) y en la "Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano" de la revolución francesa (1791).
FLEXIBILIDAD DE LA DIVISIÓN DE PODERES
La aplicación de la teoría de la división del poder, tal como lo concibió Montesquieu,
no ha sido -al menos en algunos países occidentales- ni mecánica ni dogmática, sino
elástica y funcional. La marcha del Estado contemporáneo requiere un mejor
entendimiento entre poderes y una mayor flexibilidad en la atribución de las funciones que
les corresponde; las funciones del poder estatal no corresponden de manera rígida y
excluyente a ciertos órganos. Esto no quiere decir que se termina con el concepto de
división del poder en funciones. Se continúa atribuyendo a ciertos órganos las funciones
específicas que se les ha asignado, pero en vista de las necesidades prácticas se vuelve
flexible esa atribución y se les concede el ejercicio de otras funciones diferentes. Estos
tienen un contenido distinto a aquellas que les corresponden normalmente. Así e¡ poder
legislativo ejerce función administrativa cuando autoriza, por ejemplo, la enajenación de
bienes del Estado, o cuando acuerda los ascensos militares; y también ejerce función
jurisdiccional cuando juzga a los altos funcionarios del Estado en el "juicio político". El
poder ejecutivo, además de su función propia, legisla por medio de los Decretos
Legislativos y Decretos de Urgencia que son verdaderas Leyes por su carácter general y
su rango (1), y también ejerce la función jurisdiccional cuando los tribunales
administrativos fallan las causas de su competencia. Del mismo modo, el poder
jurisdiccional legisla por medio de los acuerdos de Sala Plena, que son normas de
carácter resolutivo, y administra cuando efectúa nombramientos de funcionarios y
empleados de mayor jerarquía.
FUNCIÓN LEGISLATIVA
Se puede definir esta función como la actividad del Estado que se ocupa de
proponer, elaborar y aprobar las normas jurídicas generales -sean estas leyes ordinarias o
normas constitucionales. La función legislativa ordinaria se refiere a la creación de normas
por el Congreso según el procedimiento prescrito por la Constitución. Aquí se entiende el
vocablo "ley en sentido estricto. En sentido extenso, pero menos preciso, se usa el
mismo vocablo para designar las normas jurídicas en general (Decretos Supremos,
Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales, Judiciales, municipales, etc.). La
función legislativa es constituyente cuando se refiere a las normas que regulan los
derechos fundamentales y la estructura del Estado. En la función legislativa ordinaria
coopera, directa o indirectamente, el Jefe de Estado, a quien por lo general se autoriza a
vetar leyes, presentar iniciativas, promulgarlas, etc. En determinados sistemas el jefe de
Estado no tiene ingerencia en la función legislativa, (EE.UU., Francia). En otros sistemas
se concede facultades al pueblo para que intervenga en esta función aprobando leyes
elaboradas por el órgano titular a través del "referéndum" y otros.
(1) Los Decretos de Urgencia, ni siquiera requieren, como los Decretos Legislativos,
la delegación del Poder Legislativo.
FUNCIÓN JURISDICCIONAL
Es la actividad del Estado que consiste en establecer el derecho correspondiente,
aplicando las normas preconstituidas, la resolución de las controversias que surgen por
conflicto de intereses entre los particulares, o entre éstos y el Estado. Se obtiene
mediante el proceso, conjunto de actos coordinados con objeto de aplicar a un caso las
normas y principios adecuados, en relación con un bien que el actor pretende está
garantizado por el Derecho. Presupuestos del proceso: el Derecho de obtener justicia y
el deber estatal de proporcionarla, -la acción y la jurisdicción penal, la acción y
jurisdicción civil, la acción y jurisdicción administrativa, etc. El proceso tiene dos fases
principales: el conocimiento y la ejecución. Por la primera el juez se informa de los
hechos que constituyen la controversia; por la segunda lleva efecto lo resuelto en la
decisión judicial (sentencia) que se ha adoptado después de examinar los elementos
necesarios para formularla. Sirviéndose de ese proceso el juez cumple su función
jurisdiccional, define y aplica las normas jurídicas a los casos puestos en su
conocimiento. Generalmente a esta función se le denomina "judicial", pero lo más propio
es denominarla "jurisdiccional", porque no siempre está encomendada a los jueces sino
también a tribunales especiales que no forman parte del poder judicial. (Tribunales
militares, por ejemplo).
LA FUNCIÓN EJECUTIVA
Por ser función de gobierno corresponde al Ejecutivo la libertad de iniciativa y de
alta dirección del Estado; por su función administrativa le corresponde la realización de
los actos concretos destinados a brindar servicios y satisfacer algunas necesidades de
los ciudadanos. Los actos de gobierno son de índole política, de alta dirección de los
negocios públicos. Esto actos no son revocables. En cambio sí 'o son los actos
administrativos típicos. Los actos políticos son discrecionales puesto que nacen
precisamente cuando el Ejecutivo hace uso de su facultad de mando (Imperium). Los
actos administrativos no son discrecionales por estar sometidos a normas que determinan
expresamente las atribuciones y facultades respectivas. Si la función legislativa tiene por
objeto crear el derecho y la jurisdiccional aplicarlo, la función administrativa se dirige a
satisfacer una necesidad concreta o a obtener el bien o la utilidad respectiva. La función
administrativa aplica las normas como en la función jurisdiccional, pero la administración
pública es parte interesada en las funciones jurídicas en las que interviene. La actividad
del órgano jurisdiccional, en cambio, está por encima de las partes en proceso. El objeto
de la Administración Pública es la satisfacción de los intereses colectivos. En cambio el
objeto de la jurisdicción es la tutela del ordenamiento jurídico por medio de la resolución
de conflicto de intereses o incertidumbres jurídicas. Lo característico de los actos
administrativos es un obrar. Lo característico de los actos jurisdiccionales es un
pronunciamiento, una decisión judicial. Por último, las sentencias firmes son irrevocables;
en cambio los actos administrativos son siempre de naturaleza revocable.
EL JEFE DEL ESTADO
Para algunos autores la institución de la Jefatura del Estado está suficientemente
justificada; pero no para todos. Duguit y Kelsen, creen por ejemplo, que el jefe de Estado
no tiene sino una simple función decorativa y simbólica en el juego de los poderes, no
siendo por lo tanto uno institución necesaria, ^o obstante la división de poderes, o
precisamente por su existencia, otros piensan que se requiere que haya una institución
que represente la unidad de las diversas funciones, es decir, la unidad del Estado; en
atención a la orientación de la autoridad de todos sus órganos para realizar coordinada y
coherentemente sus fines. Se dice que el presidente "personifica a la nación". En la
experiencia peruana donde el jefe de Estado es también Jefe de Gobierno, con una
estructura de relación inadecuada con el Legislativo, con una desajustada distribución de
funciones, parece conveniente la discusión sobre las relaciones entre dichos poderes, más
allá de las ideologías parlamentarias o presidencialistas. La nueva Constitución (1993)
apenas ha rozado el problema y no de la mejor manera.
LECTURA (Extracto)
EL DISCURSO JURÍDICO-POLÍTICO
Mario Vargas Llosa; "EL RETO"(1)
En tanto nuestro vecino del norte, luego de su independencia se dio una
Constitución-sencilla y breve- que hasta ahora le sirve para organizar el funcionamiento
democrático de esa vasta sociedad que son los Estados Unidos, la proliferación de las
cartas magnas, las leyes fundamentales o constituciones en los países latinoamericanos
sólo puede parangonarse con la hinchazón palabrera de esos mismos textos, cada uno de
los cuales, por lo general, aventaja y enaniza al precedente en el número de capítulos y
disposiciones. El pecado mortal de todos ellos es que nunca tuvieron mucho que ver con
la realidad que los produjo; eran ficciones que no decían su nombre.
Enfrascarse en esas constituciones que, en la historia de Hispanoamérica, se
suceden como las bengalas de un fuego de artificio, es pasear por la irrealidad, entrar en
contacto con un curioso híbrido: lo imaginario forense, lo poético-legal. Su abundosa
logomaquia prescribe-describe-repúblicas ejemplares, poderes independientes que se
fiscalizan uno a otro, voluntades ciudadanas que se manifiestan a través del voto,
comicios pulquérrimos, libertades garantizadas, tribunales probos y asequibles a todo el
que sienta sus derechos vulnerados, propiedad privada inalienable, fuerzas armadas
sometidas al poder civil, educación universal y gratuita, etc. Por lo común, nada de lo que
aquellas cartas fundamentales disponían llegó a encarnarse en esos países reales que, a lo
largo del Siglo XIX, vivieron convulsionados por guerras civiles, motines, golpes de
Estado, elecciones amañadas, el caciquismo y la dictadura militar.
De manera poco menos que axiomática, fueron los tiranos más sangrientos los que
hicieron promulgar las constituciones más civiles y liberales, y los regímenes más
discriminatorios, los de cartas magnas más igualitaristas. El precio por el contenido
genuino de las palabras y las ideas, esa olímpica desvergüenza para divorciar lo que se
dice de lo que se hace, son constantes latinoamericanas que han practicado por igual
conservadores y progresistas. Y ello es evidente, sobre todo, en esas constituciones
puntillosas y libérrimas que nunca fueron concebidas para ser aplicadas; sino para estar
allí como bellos adornos y coartadas formales de los dueños del poder.
Esa aptitud para desalmar las palabras, desasociándolas de los actos y las cosas,
desastrosa en la vida social y política, pues de elle resultan la confusión y la anarquía
tiene en cambio muy provechosas consecuencias en la literatura, Esa alquimia
irresponsable en el uso del lenguaje se convierte, por ejemplo, en manos de un poeta
como Vallejo, a la hora Trilce, en suprema libertad, en audaz rebeldía contra el
acartonamiento de las imágenes y las rutinas verbales de su tiempo... Pero en el discurso
político la falta de propiedad es un signo inequívoco de incivilización.
(1) En "El Desafío Liberal" (obra colectiva), grupo Editorial Norma-Bogotá.
El "babelismo" que practicamos al elaborar nuestros idearios, explicar nuestras
convicciones, intenciones y metas cívicas, dictar las leyes, justificar nuestras conductas, y
definir nuestras instituciones, hace que nuestra vida política y social -por lo menos la
oficial- tenga mucho que ver con la ilusión y poco con la realidad. Esta fisura es
peligrosísima, por dos razones. La primera, porque en una sociedad democrática, toda
acción de reforma económica o constitucional requiere apoyo popular, y este apoyo, para
ser sólido y bien fundado, exige una comprensión cabal de aquello que está en juego, de
la naturaleza y sentido de lo que va a reformar y de la manera en que la reforma va a ser
hecha. Si las palabras no expresan nítidamente lo que deben expresar, si no se funden y
desaparecen hasta ser una misma realidad con la cosa o el acto que nombran o califican,
si se las usa de manera ambigua o, peor aún, mentirosa, para pasar de contrabando algo
diferente a lo que son y representan, un principio básico de la lectura democrática queda
vulnerado: el famoso "contrato social".
UNIDAD
8
FINES DEL ESTADO
ORDEN JURÍDICO Y ESTADO
No todo orden jurídico es siempre un Estado, pero ningún Estado puede dejar de
constituir un orden jurídico. Para aclarar esa relación hay que tener presente no sólo los
elementos que en general se considera constitutivos del Estado: población, territorio,
sistema jurídico, etc. Es necesario tener presente las características específicas que hacen
que a un orden jurídico cualquiera se le considere un Estado. Cuando en algunas
comunidades pre-estatales se permitía que un individuo ejercitara la venganza con sus
propias manos, pudiendo incluso llegar hasta la muerte, no significa que allí no había
orden jurídico, sino que en ese orden jurídico la sociedad y la norma permitían la venganza
que, por tanto, era lícita; pero allí no había Estado, es decir, centralización y
especialización del poder. Así también cuando era el propio acreedor quien debía
convocar o notificar al deudor y llevarlo con sus manos al tribunal. En ambos casos hay
un orden jurídico, (no se puede hablar de caos o anarquía), pero no la burocrática
maquinaria centralizadora que es entre otras cosas el Estado moderno.
LOS FINES DEL ESTADO
Necesitamos distinguir entre los fines declarados y convertidos en norma, y los fines
efectivos que se perfilan en la actividad de cada Estado particular. Para esto requerimos
analizar el funcionamiento real de un Estado concreto. Los fines de los Estados se
revelan en los resultados efectivos de sus actividades, no siempre en las prescripciones
normativas, o en las declaraciones morales, o en las doctrinas que hablan de los fines del
Estado genéricamente, haciendo abstracción de las situaciones reales.
ESTADO Y SOCIEDAD
En realidades como la nuestra, la sociedad y el Estado no ha logrado la mutua
aceptación que en cierta manera es característica del Estada - nación en Europa
Occidental o en los EE.UU. Por eso al hablar de los fines del Estado se debe tener
presente las relaciones características entre Estado y sociedad, en cada caso específico.
El Estado no debería menospreciar u olvidar la sociedad civil; la sociedad no debería
rechazar al Estado. Pero las sociedades premodernas se caracterizan precisamente por
esa tendencia: rechazo de la sociedad hacia el Estado, menosprecio del Estado hacia la
sociedad, lo cual es explicable. En este tipo de sociedad, la Deficiencia del Estado es
odiosa. Además, la creación del Estado violenta un instinto profundamente arraigado en
la naturaleza humana: el instinto de libertad. Crear un Estado no ha sido nunca una fiesta
infantil: "El Estado más antiguo aparece como una horrible máquina trituradora y
desconsiderada y continuó trabajando de ese modo hasta que aquella materia bruta hecha
de pueblo y de semianimal no sólo terminó por quedar bien amasada sino también por
tener una forma" (Nietzsche). La guerra de la Independencia (y no el "Contrato Social")
está en la base y el origen de nuestra primera Constitución republicana. La guerra o la
política (que también es guerra) están siempre presentes en la creación del Derecho y del
Estado.
LA REABSORCIÓN DEL ESTADO
Si se tiene en cuenta todas las vicisitudes que han vivido las sociedades europeas
para constituir sus Estados, hasta lograr la forma que han adoptado hoy y las grandes
diferencias históricas que tenemos con ellas, tal vez tengamos que esperar un tiempo para
alcanzar esa relativa reconciliación entre sociedad y Estado, esa "aceptación mutua" de la
que habla Hindsley. (1). Otros van más lejos y hablan de "reabsorción" del Estado en la
sociedad civil. Gramsci consideraba esta reabsorción el último fin del Estado: su propia
desaparición. Este Estado de reconciliación supone que la sociedad acepta de buena gana
la existencia del Estado y se identifica con sus fines; pero también que el Estado hace
suyos los intereses de la sociedad y que el poder se distribuye y descentraliza
democráticamente. De esa manera sus funciones se van "diluyendo", El carácter histórico
del Estado está en ser una creación humana determinable en el espacio y en el tiempo. No
tiene garantía de eternidad y no es un fin en sí mismo sino un medio. El hombre vivió
durante muchísimos siglos sin Estado. No se puede asegurar que surgió por objetivos
loables o benéficos. Y aunque haya surgido por necesidad, es la voluntad o la ambición
de poder, lo que ayuda a explicar más fácilmente el origen de esta institución. Lo que no
significa que la creamos prescindible inmediatamente.
Hay quienes creen que han sido los ideales de bien común de los forjadores de Estados lo
único que ha llevado a éstos a formarlos. No era la opinión de Schopenhauer, a quien es
difícil acusar de superficial: "El Estado no es más que el bozal que tiene por objeto volver
inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de suerte que tenga al aspecto de
un herbívoro". ("El amor, las mujeres y la muerte").
Puede que ocasionalmente no haya sido así, (el caso de los grandes estadistas como,
Carlos V, San Martín o Washington), pero aún en estos casos no se puede descartar el
papel de "la voluntad de poder". Quizás podría decirse incluso que los fines del Estado
son el resultado de la presión que ejercen los grupos que lo administran al realizar sus
objetivos, y la respuesta social a esta presión. Todo esto independientemente de las
declaraciones que se hagan al respecto. Si esto es así, se puede hablar de la variabilidad
de los fines del Estado. Pero ninguna de estas variaciones o matices puede negar el
carácter de instrumento de dominación que los define específicamente. Sobre esa base
específica, los fines del Estado pueden variar según las tendencias y fines reales de sus
dirigentes, y de la sociedad y sus actividades concretas.
(1) "Derecho Constitucional General", Blancas y Rubio.
PERSONALISMO
Los personalistas se preguntan si el hombre fue creado para servir los intereses del
Estado, o si el Estado fue creado para el hombre. Y responden que el Estado y el Derecho
son para el hombre, que están al servicio de las personas humanas. Eso no debe hacer
olvidar que los fines del Estado se van configurando por la acción y los objetivos de
quienes lo dirigen y por la respuesta de la sociedad civil, sus demandas, su iniciativa, la
capacidad de sus componentes y su organización. No basta con declarar en un artículo
constitucional que el fin de la sociedad y del Estado es el individuo. Hay que trabajar por
que eso se haga efectivo en cada momento.
TRANSPERSONALISMO
A los transpersonalistas, que creen que el hombre es un instrumento del Estado, o
de la sociedad, hay que hacerles notar que esta idea aberrante no es sólo propia de los
regímenes totalitarios, (nazismo, fascismo). Que se da también en los Estados cuyos
dirigentes, por mezquindad o falta de miras, hacen de aquél su patrimonio personal,
poniendo a la sociedad civil en la situación de obediente sumisión y convirtiéndola en
medio para sus fines personales o los de "su" Estado. El Estado está siempre en manos
de grupos, de individuos que no tienen la misma posición ni están en pie de igualdad con
los miembros de la sociedad civil, que carece de poder público. Que intentarán realizar
sus fines personales, coincidan o no con el interés general y el bien común. Ignoran que
esto provoca concentración de poder, es decir absolutismo y todas las consecuencias
nefastas que esto conlleva aún para el mismo Estado. Esto ya ha ocurrido con la ex
Unión Soviética y los países del Este Europeo, Cuba, etc. No es ya una teoría solamente.
En medio de las dos concepciones examinadas el liberalismo clásico pensaba que el
Estado sólo debía intervenir en aquellas actividades que por diversas razones no puedan
ser realizadas por las personas privadas o cuando éstas no están interesadas en hacerlo.
La discusión de este asunto debe darse por caso, para determinar a partir de fundamentos
suficientes hasta dónde puede intervenir o no el Estado. En la actualidad no se trata sólo
de lo que el Estado no puede hacer, sino de nuevos deberes positivos, (Estado proveedor,
promotor, "de justicia", etc.)
EL BIEN COMÚN
Lo primero que se constata es el carácter abstracto del término "bien común". Toda
discusión al respecto gira entonces alrededor del contenido que se quiera dar a dicho
término. ¿Se puede establecer ese contenido de manera universal?, ¿No es más bien un
término que soslaya innegables diferencias de intereses entre individuos, grupos y sobre
todo, entre la sociedad y el Estado, como afirman algunos?. ¿No está aquí bastante
ideologizada la conceptualización?. En general, se trata de ciertas condiciones que hacen
posible la vida en comunidad en un momento dado y son consideradas valiosas por lo
menos por la mayoría de ella. Son valores sociales que limitan los apetitos de los
individuos, que difieren y se contraponen a ellos. Apenas es necesario añadir que dichos
valores tienen un carácter mudable e histórico y no trascendental.
LIBERTAD
Es el bien fundamental en la sociedad moderna. Históricamente, su relación con la
actividad del Estado ha sido más bien negativa (a más intervención estatal menos
libertad). El Estado sólo puede garantizar la libertad con su no intervención en esferas y
actividades que no sean estrictamente indispensables. Lo mismo se puede decir de la
sociedad: "El individuo no debe cuentas a la sociedad por sus actos, decía John Stuart
Mili, en cuanto estos no se refieran a los intereses de ninguna otra persona, sino a él
mismo". Se ha dado 300 definiciones de "libertad" según Berlín. Nosotros preferimos por
su operatividad, una más o menos estoica que ve la libertad como "conciencia de la
necesidad". Sólo quien se conoce a sí mismo puede conocer sus verdaderas,
necesidades, e ir más allá de ellas satisfaciéndolas y liberándose de su molesta opresión.
JUSTICIA
Hay que diferenciar la justicia como valor indeterminado, ciego y abstracto ("dar a
cada quién lo que le corresponde"), de la función estatal; es decir la administración de
justicia; a esta última nos referimos. Se garantiza con un sistema adecuado y la eficiencia
de sus administradores. Eficiencia que a su vez debe estar garantizada por una serie de
condiciones personales que no deben reducirse solamente al conocimiento de las normas
y a la experiencia profesional. Debe tenerse en cuenta su calidad ética e intelectual, y si no
hay forma de medirlo hay que inventarla.
IGUALDAD
La norma no puede hacer iguales a los hombres. Es más, "la justicia dice: los
hombres son desiguales". La revolución moderna sólo quiso hacerlos iguales ante la ley,
por ficción jurídica. Y como todas las grandes ficciones esta quiere hacerse real en el
trabajador, la mujer, el marginado, etc. Es que todos los hombres son igualmente dignos
del respeto en sus derechos. Los rasgos comunes a toda la especie nos hermanan y en
ello, y no en sus particularidades esenciales, esta fundada su dignidad.
LECTURA (Extracto)
EL FIN DEL ESTADO
Antonio Gramsci
La intuición política no se expresa en el artista sino en el "jefe" y debe entenderse
por "intuición" no el "conocimiento" de los individuos sino la rapidez con que se relacionan
hechos aparentemente ajenos entre sí y con que se concibe los medios adecuados al fin
para encontrar los intereses en juego, suscitar las pasiones de los hombres y llevar a
éstos hacia una determinada acción. La "expresión" del "jefe" es la "acción" (en sentido
positivo u negativo: desencadenar una acción o impedir que se produzca una
determinada acción, congruente o incongruente con el fin que se quiera conseguir). Por
otro lado, el "jefe", en política, puede ser no sólo un individuo sino también un cuerpo
político más o menos numeroso: en este último caso la unidad la conseguirá un individuo
o un grupo interno y, dentro de este último, un individuo, que puede cambiar en cada
ocasión sin que el grupo pierda su unidad y su coherencia en la obra continuada.
Si hubiese que traducir al lenguaje político moderno la noción del "Príncipe", tal
como se utiliza en el libro de Maquiavelo, habría que hacer una serie de distinciones: el
"Príncipe" podría ser un jefe de Estado, un jefe de gobierno, pero también un jefe político
que quiere conquistar un Estado o fundar un nuevo tipo de Estado; en este sentido, el
"Príncipe" se podía traducir en lenguaje moderno por el "partido político". En la realidad
de algunos Estados, el "jefe del Estado", es decir, el elemento equilibrador de los diversos
intereses en lucha contra el interés predominante, pero no exclusivista en sentido
absoluto, es precisamente el "partido político". Pero a diferencia de lo que ocurre en el
Derecho constitucional tradicional, éste no reina ni gobierna jurídicamente: tiene "el poder
de hecho", ejerce la función hegemónica y, por tanto, equilibradora de intereses distintos,
en la "sociedad civil"; pero ésta está de tal modo entrelazada de hecho con la sociedad
política que todos los ciudadanos sienten que reina y gobierna de verdad. Sobre esta
realidad, que está en continuo movimiento, no se puede crear un Derecho constitucional
del tipo tradicional sino únicamente un sistema de principios que afirme como fin del
Estado su propio final, su propia desaparición, es decir, la reabsorción de la sociedad
política en la sociedad civil.
UNIDAD
9
LA CONSTITUCIÓN
PLURALIDAD DE SIGNIFICADOS
Hay cierta confusión en el empleo del término "constitución". Se trata de una
palabra polifacética, utilizada en los dominios de la política y del Derecho. Haciendo
abstracción de las diversas nociones sobre ese término, podemos convenir en la
existencia de algunos rasgos comunes a las diversas constituciones históricas. Nos
pueden servir para elaborar una noción genérica de "constitución", 'que sea al mismo
tiempo comprensiva y ajustada a la realidad" (Blancas y Rubio) (1), sin excluir
necesariamente las acepciones más importantes que se ha dado a esta palabra.
RASGOS COMUNES
Como lo que ha habido son constituciones particulares y no genéricamente "La
constitución", tratamos de concentrarnos en la descripción del modelo histórico que
adopta nuestra propia Constitución peruana: el modelo de Constitución del Estado
republicano, democrático - liberal o moderno. Todo Estado está creado u organizado,
constituido de una manera determinada. No es concebible un Estado sin Constitución.
Constituir es crear, reformar o sustituir un sistema jurídico político autónomamente.
Estado y Derecho son las dos caras de este sistema. Toda Constitución presupone una
voluntad de organizar políticamente una sociedad a través de normas y principios
fundamentales que regulan las relaciones entre las diversas fuerzas y de establecer los
derechos de las personas frente al poder político organizado: El Estado. Las
constituciones parten de situaciones históricas concretas (sociales, económicas,
ideológicas, etc.) que a su vez intentan ordenar normativa y principistamente. Puede ser
material o formal, escrita o consuetudinaria, etc.
CAUSA DE CONFUSIÓN
Son varios los sentidos de la palabra constitución y muchos los modelos históricos
constitucionales que hay que tener presente al momento de definirla. Esta pluralidad
produce problemas cuando se intenta formular una noción con pretensiones totalizantes.
Aunque la dificultad no se origina sólo en la cantidad y variedad de referentes históricos,
(siempre es posible encontrar rasgos comunes en un conjunto). También vemos esa
dificultad en el carácter y la naturaleza del Derecho. El problema de la noción de
constitución, (asunto jurídico por excelencia) produce la misma dificultad que la noción del
Derecho mismo, ya que se trata del hecho jurídico fundamental. Buscar una noción
"científica" de constitución es pertinente si se aclara la acepción usada, porque no hay una
sino muchas acepciones de ciencia y de Derecho.
(1) Ob. Cit
EL TELOS DE LA CONSTITUCIÓN
Cualquiera que sea la noción de Constitución, toda sociedad posee ciertas
convicciones o principios destinados a garantizar la convivencia entre los detentadores y
los destinatarios del poder. La historia del Constitucionalismo es en cierta manera la
búsqueda de límites al poder de los detentadores y la justificación racional de la
autoridad, en lugar del sometimiento ciego a ella; este es el hilo conductor que nos puede
servir para entender las diferentes formas constitucionales y las diferentes acepciones
que ha adoptado la palabra constitución. Desde la concepción de Aristóteles (politeia),
quien considera como "Constitución" a la totalidad de la estructura social y no sólo a su
marco legal, (semejante al concepto de República de Bodino), hasta la idea moderna que
considera la constitución como la totalidad de las normas fundamentales de la
comunidad. Rasgo común a todas ellas ha sido la creación de instituciones para limitar y
controlar el poder político, como hemos dicho.
Las formas y clases de Constitución no deben hacernos olvidar ese "telos" común.
Por eso no debe considerarse como separadas (la material de la formal, la escrita de la
consuetudinaria, etc.), sino como diferentes puntos de vista sobre una misma Institución.
LECTURA (Extracto)
CONSTITUCIONALISMO EN AMÉRICA LATINA
Octavio Paz ("Alba de la Libertad)
Somos los hijos de Contra reforma. Esta circunstancia, así como la influencia de las
culturas prehispánicas, han sido determinantes en nuestra historia y explican las dificultades
que hemos experimentado para penetrar en la modernidad. Creo que esto ha sido
particularmente cierto en los casos de los grandes virreinatos: Perú y México.
El régimen colonial nos aisló de los grandes movimientos que crearon el mundo
moderno; la independencia fue nuestra primera gran tentativa por unirnos a ese mundo. Doble
ruptura con España, pero así mismo, con nuestro pasado. La ruptura fue dolorosa y la herida
ha tardado más de un siglo en cicatrizar. Desde la independencia, la América Latina ha sido el
teatro de incontables experimentos políticos.
Todos nuestros países han ensayado distintas formas de gobierno, muchas veces
efímeras. El gran número de Constituciones que se han dado nuestras naciones revela por una
parte, nuestra fe en las abstracciones jurídicas y políticas, herencia secularizada de la teología
virreinal; por otra, la inestabilidad de nuestras sociedades.
La inestabilidad, dolencia endémica de América Latina, ha sido el resultado de un hecho
poco examinado: la independencia cambió nuestro régimen político, pero no cambió nuestras
sociedades. A través de todas las convulsiones de nuestra historia no es difícil percibir, como
tema o motivo central, la búsqueda de la legitimidad. La sociedad colonial estaba fundada en
un principio a un tiempo intemporal y sagrado: la monarquía por derecho divino. La nueva
legitimidad histórica fue temporal: el pacto social. Los súbditos se convirtieron en ciudadanos.
Pero la nueva legitimidad democrática y republicana fue la obra de las élites ilustradas,
no tenía raíces en nuestro pasado y no correspondía a la realidad de nuestras sociedades.
Hubo una hendidura entre las ideas y las costumbres, es decir, entre los códigos
constitucionales y el sistema de creencias y valores heredados. Las instituciones político
jurídicas eran modernas: la economía, las jerarquías sociales y la moral pública eran
tradicionales y premodernas. Las leyes eran nuevas; viejas las sociedades.
UNIDAD 10
SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
CONSTITUCIONALISMO MODERNO.
El constitucionalismo en sentido moderno es un "fenómeno por el cual los Estados
se dotan de un texto escrito aprobado por lo general con solemnidad y de difícil
reforma".(1) Surge cuando el movimiento popular, en su lucha contra el absolutismo, busca
garantizar las libertades individuales y la separación de poderes, que no existía en las
monarquías absolutas, impulsando la formulación de constituciones escritas. Constituir
significa organizar el Estado y señalar sus límites frente a la sociedad civil, poder de crear
ese conjunto de normas que van a señalar el procedimiento para crear otras normas de
rango inferior. La constitución es el grupo normativo fundamental del sistema jurídico ya
que ella crea la estructura, funciones y finalidades de ese sistema. Todo lo cual puede ir
expresado en un documento escrito que también se llama constitución.
CARÁCTER DE LA CONSTITUCIÓN
Es el grupo normativo y principista fundamental, no sólo por el carácter y la
importancia de los asuntos que regula, sino también porque las demás normas jurídicas
fundan su validez en ella. Su reemplazo o reforma requiere de ciertas condiciones más
difíciles que para otras normas. Otras normas de menor rango jerárquico como la ley, el
Decreto Supremo, la Resolución Suprema, etc., difieren de la Constitución por la
Importancia de su contenido, por la forma de su creación, por el carácter del objeto que
regula, por las formalidades que requiere para su aprobación, etc.
LA PIRÁMIDE
Las normas jurídicas van formando un sistema dividido en conjuntos, subconjuntos
o ramas, etc. con principios propios y comunes (2). La unidad del sistema normativo debe
interpretarse en el sentido que la creación de una norma de grado más bajo se encuentra
determinada por otra más alta.
(1)
(2)
Constitucionalismo significa la adherencia a un sistema donde el poder está dividido
y la sociedad civil puede elegir sus autoridades. Es la confianza en el sistema
político liberal, como el menos imperfecto. "Diccionario político" N. Bobbio.
Marcial Rubio Correa. "El Sistema Jurídico"
Lo anterior no significa, como enseña Kelsen, que el contenido de una norma está
condicionado o regulado por una norma superior, sino que la norma superior regula la
forma de creación de la norma inferior y le sirve de fundamento de validez. No significa
que las normas de rango inferior se deduzcan lógicamente del contenido de la norma
superior, como una conclusión se infiere de las premisas en la lógica formal. Esta visión
gradual del Derecho ofrece la base para distinguir las normas primarias o fundamentales
de las secundarias o derivadas. "Las primeras, dice Kelsen, ocupan el lugar más alto en la
pirámide que constituye cada sistema; secundarias son las que ocupan puestos inferiores
y derivan de las primeras su fundamento de validez, pero no el contenido de las normas
jurídicas concretas". Las leyes son derivadas con respecto a la constitución, pero son
fundamentales respecto a los decretos administrativos, etc.
LA NORMA FUNDAMENTAL
La constitución es creación de la voluntad política de los constituyentes
(representantes de grupos políticos), que deben tomar en cuenta los principios de las
constituciones anteriores. Hasta llegar a una primera constitución que es producto de una
revolución o de una guerra de independencia (es decir de un hecho político en el sentido
de "relación de fuerzas"). Este hecho creativo impulsa nuevos principios en crítica al
régimen anterior, que sirve de fundamento racional y principista de todas las
constituciones que se dan en un período determinado, hasta ser cambiadas por una
revolución o reforma política. Tanto la voluntad ^e los constituyentes, como los principios
que se consideran en un determinado período histórico, (elementos axiológicos que no
aparecen necesariamente en la Constitución formal) son aspectos de la constitución y
hecho imputable a sujetos de carne y hueso; el poder constituyente. Desde el punto de
vista formal, independiente de los sujetos que la crean, la constitución también es
fundamental. Este carácter fundamental implica que todo el ordenamiento jurídico político
se encuentra condicionado por las normas constitucionales. Ninguna autoridad estatal
tiene más poderes que los que le reconoce la constitución. De ella depende la legitimidad
de las normas e instituciones que componen aquel ordenamiento.
CONSECUENCIAS
Las consecuencias de la supremacía de la Constitución son:
1.- El control de la constitucionalidad de las normas jurídicas.
2.- La imposibilidad jurídica que los otros órganos deleguen el ejercicio de las
competencias que les señala la constitución. El titular del órgano no tiene el
derecho de disposición sino únicamente el derecho del ejercicio, salvo
excepcionalmente.
3.- En cuanto a la supremacía formal, refuerza la supremacía material al dotar a la
constitución de garantías sustantivas y procesales para la protección de sus
principios y normas.
4.- La rigidez constitucional, o sea la existencia de trabas y cortapisas para
modificar la constitución, sometiendo su reforma a un procedimiento
excepcional.
5.- El establecimiento de un proceso legislativo al que deben sujetarse los órganos
competentes para dictar leyes.
6.- La solemnidad en la promulgación.
LA COACCIÓN Y LAS NORMAS DECLARATIVAS
Algunos consideran que en el Derecho constitucional la coacción no es un elemento
esencial, debido a su carácter general y declarativo: el derecho a la vida declarado en la
constitución por ejemplo. Sin embargo la declaración de este derecho sirve de fundamento
de validez a las normas penales que garantizan su cumplimiento, estableciendo una
sanción. ¿Puede considerarse que el derecho a la vida no esté garantizado
coactivamente?. No es que la Constitución determine el contenido de la norma legal, pero
establece los principios y las normas para su creación, y en esta medida establece las
garantías para asegurar ese derecho mediante una sanción. Si los principios y normas
constitucionales sólo tienen carácter declarativo y genérico, no es menos cierto que
constituyen un orden normativo, especificadamente coactivo. Ese orden es creación suya.
¿Se puede negar tajantemente el carácter coactivo del Derecho constitucional?. ¿Se le
puede aislar de los demás elementos del sistema del que hace parte y sirve de
fundamento?. Sólo se puede hablar del carácter coactivo de un sistema considerado en
conjunto. Un sistema es un todo orgánico y unitario. No se puede decir que algunas de
sus normas sean coactivas y otras no. Las normas se aplican poniendo en
funcionamiento todo el sistema. Es cierto que los principios y normas declarativas no
tienen la estructura lógico-jurídica de una norma, que se funda en el principio de
imputación (supuesto, nexo y consecuencia). Pero no carecen de carácter normativo,
obligatorio.
CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD
A través de órganos específicos o del poder judicial y de procedimientos
adecuados, el control de la constitucionalidad constituye indiscutiblemente una garantía
fundamental. Hay otras garantías de índole político como el referéndum, la iniciativa
legislativa, o el veto del Jefe del Estado. La propia potestad del gobierno que la
constitución llama "suspensión de garantías", constituye una garantía de la constitución si
está prescrita por sus normas. En estos casos la suspensión debe tener como objetivo
asegurar el orden interno, etc.
CONSTITUCIONALIDAD DEL ORDEN JURÍDICO
Una de las consecuencias más importantes de la supremacía de las normas y
principios constitucionales es la necesidad de que las normas de rango inferior no se
opongan a ese orden fundamental. Sería paradójico que una ley ordinaria o un acto
administrativo pudieran contradecir unas normas (las constitucionales) que para
modificarse requieren de condiciones excepcionales. La rigidez constitucional no tendría
razón de ser. O la constitución es una ley suprema y soberana o está al mismo nivel de
las leyes ordinarias. En el segundo caso puede ser modificada cuando a la legislatura le
plazca modificarla. En el primer caso una ley contraria a la constitución no es una ley. En
el segundo caso la intención de ser un documento fundamental limitativo del poder sería
inocua. La supremacía de la constitución sobre el resto del ordenamiento jurídico y la del
Poder Constituyente sobre los poderes constituidos, determinan la necesidad que toda ley
o todo acto público en general sean conformes a las disposiciones constitucionales. Si la
constitución instituye al Poder Legislativo, si delimita su competencia y le impone
limitaciones, todo acto en que se exceda de sus facultades expresas es jurídicamente
nulo y no debe producir efectos jurídicos. Con el quebrantamiento de la constitución se
destruiría la base de la propia actividad legislativa y el fundamento legítimo de toda
autoridad. Para decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes e
impedir que las inconstitucionales produzcan efectos es necesario que exista una
autoridad o unos órganos competentes. Si estos no existen, la superioridad constitucional
no pasaría de ser un simple deseo platónico. Con el control de la constitucionalidad de las
leyes, además de la defensa de sus garantías, se persigue otros fines tales como frenar la
iniciativa del legislador, evitar los abusos de poder en general.
CONTROL LEGISLATIVO
Atendiendo a la naturaleza de los órganos que pueden controlar la constitucionalidad
de las normas jurídicas, puede hablarse de un control legislativo, de un control
jurisdiccional, y de un control político-jurisdiccional. La atribución del control de la
constitucionalidad del orden jurídico a las propias cámaras legislativas es hoy algo
anacrónico. La ineficacia de un autocontrol es evidente. Prácticamente supone la negación
de tal control. Sin embargo, se justifica este sistema apelando a la concepción de la
voluntad popular que sólo se refleja en las cámaras representativas. Atribuir el control de la
constitucionalidad de las leyes a un órgano que no exprese la voluntad del pueblo -se
afirma- significa dotarlo de poder superior al Estado, privando al Parlamento, única
institución que procede de la elección popular, de aquel atributo que le es propio. Con ello
la voluntad popular quedaría quebrantada.
CONTROL JURISDICCIONAL
El enjuiciamiento de las leyes supone la conservación o defensa de un orden y
constituye una actividad política. No es menos cierto que los problemas planteados por el
control de la constitucionalidad son de índole jurídica. Se trata de averiguar si los órganos
legislativos se han sujetado o se han excedido de su competencia definida en la
constitución, de si una norma jurídica ha sido respetada, falseada o violada, de si existe o
no oposición entre unas leyes y otras. Son cuestiones de Derecho que, como afirma
Laferriere, parece que debieran someterse a la autoridad específicamente instituida en el
Estado, para resolver problemas jurídicos, o sea la autoridad jurisdiccional. (Los
ciudadanos tenemos derechos y obligaciones, las autoridades tienen atribuciones
expresas y limitadas). En favor del control jurisdiccional se suele apelar también a la
imparcialidad y competencia técnica de los jueces y magistrados y a las garantías que el
procedimiento judicial ofrece (publicidad, contradictoriedad, libertad de defensa,
fundamentación de la sentencia, etc.) Sin embargo, tal como funciona la administración
de justicia en nuestro país esas ventajas no son evidentes. El control judicial, dicen otros,
contradice el principio de la división de poderes o funciones del Estado, siendo preciso
reconocer que el Poder Judicial como órgano de defensa de la constitución tiende por
naturaleza a desorbitarse de esta función y a constituirse en fuente de Derecho y, por
consiguiente, a actuar no como un poder aplicador e intérprete sino también creador de
normas generales. Sin embargo, a nosotros nos parece que esta posición no acierta en
su primer argumento (el control jurisdiccional no elimina la división de funciones del
Poder). Y en cuanto a la segunda, no está mal que los órganos jurisdiccionales sean
creativos, tengan o no el control jurisdiccional, si crean buenas normas. Es el caso de la
tradición anglosajona. En nuestro sistema, el problema es la dependencia política
(psicológica) del poder judicial con el ejecutivo.
CONTROL POLÍTICO JURISDICCIONAL
Aquí se trata de un organismo específicamente creado para ejercer el control
constitucional (como el Tribunal de Garantías Constitucionales) de breve existencia. Una
creación clásica del derecho laboral pero mucho más desarrollada después de la primera
guerra. Su creador fue Hans Kelsen. Este se fundamenta en que el control de la
constitucionalidad de las leyes no es solo un problema jurídico sino de gran importancia
política.
Se trata, según Laferriere, de comprobar si un acto ha sido realizado válidamente por
una autoridad pública; si ha respetado los limites de su competencia; si un texto inferior, la
ley, es o no compatible con un texto superior, la constitución. Si no se viola los principios
fundamentales del sistema. Atribuir esta misión a un órgano especial, conferirle este
poder, supone llamarlo a desempeñar un papel político.
Se le autoriza para decir a los otros poderes públicos dónde termina su misión, es
decir, a partir de qué momento sus actos devienen ineficaces. Una misión susceptible de
producir estos efectos políticos debe reservarse a órganos políticos. Este es el argumento
que defiende el control de la constitucionalidad de las leyes de los llamados tribunales
constitucionales. Estos tribunales son órganos mixtos integrados por elementos
profesionales de la judicatura y por otros de carácter político. Los efectos de la
declaración de inconstitucionalidad de estos Tribunales generalmente producen anulación
o ineficacia de la norma puntual en algunos casos.
En otros casos los efectos son "erga omnes" (eficacia derogatoria o rescisoria
general). Se objeta la independencia de estos Tribunales. Pero desde la concepción del
Tribunal de Garantías Constitucionales, creado por la Constitución Austriaca de 1920, un
gran número de constituciones ha tomado esta alternativa de control. En nuestro país se
intentó aplicar este sistema, pero la falta de independencia y, según entendidos, la
Ineficacia funcional (no del sistema) hizo que ésta lamentablemente sea fallida.
LECTURA (1)
EL CONSTITUCIONALISMO DE LA LIBERTAD
Germán Bidart Campos
¿Qué relación encuentra entre el auge de los estudios de Derecho Constitucional y la
recuperación de los regímenes democráticos en América Latina?
Creo que hay una relación muy marcada porque en la medida en que esa
recuperación de la democracia les ha permitido a nuestras sociedades darse cuenta del
valor de la libertad, les ha permitido también darse cuenta que el Derecho Constitucional es
el campo que les brinda para la realización de esa libertad, que implica la de muchos
valores jurídicos y fundamentalmente la de los derechos humanos.
¿En qué medida la democratización aludida es parte de un movimiento más amplio y
en qué medida influye en él, el constitucionalismo como doctrina?
No se trata de cualquier constitucionalismo sino de lo que yo alguna vez llamé el
constitucionalismo de la libertad, y dentro de él me parece que tenemos que hacer
referencia al constitucionalismo social. Creo que, lentamente, muchas ideas y muchos
valores enseñados y elaborados por la doctrina constitucional plegada a ese
constitucionalismo, han ido impulsando estas transformaciones a las que todavía les falta
un largo camino por recorrer. Pero así es la vida del hombre ¿verdad?, nunca llegamos al
ideal de la perfección.
¿Cree que el fantasma de la dictadura todavía se cierne sobre América Latina?
Creo que los peligros nunca desaparecen de la vida de los hombres y de la
convivencia social, pero en este momento noto que hay un gran factor disuasivo en contra
de cualquier intento de golpe de Estado.
¿Tiene sentido el debate "parlamentarismo-presidencialismo"? ¿Se puede hacer
generalizaciones al respecto?
Doctrinariamente se puede tomar partido por una u otra forma gubernamentativa y ver
cómo funciona cada cual en los sistemas que la tienen adoptada. Lo que no creo es que
para este tipo de cuestiones, como las formas de gobierno, se pueda dar recetas, porque
a lo mejor un sistema funciona mejor en determinado Estado y no es apto en otro. Las
formas políticas son propias de cada sociedad y aún cuando pueda haber similitudes
siempre hay que atender la fisonomía y la idiosincrasia de cada sociedad. Con esto,
concretamente, ¿qué regla práctica yo daría?. Que no hay que encandilarse con recetas
teóricas o con modelos abstractos. Se los puede tomar en cuenta, pero hay que ver con
realismo y con pragmatismo si son adaptables y si son funcionales para una sociedad
determinada.
(1) Entrevista con Germán Bidart Campos (revista "Ciudadela" UNSA. Setiembre, 1
991, Arequipa) Fredy Aguilar y Juan Carlos Valdivia Cano
¿El Derecho es la forma jurídica de la política? ¿Qué relación ve entre ambos?
El concepto que tengo de juridicidad no se despega de lo político. Las dos cosas son
convivenciales y hacen a la intersubjetivldad e interacción de las conductas humanas en la
convivencia social. De modo que el régimen político es jurídico y es constitucional en el
sentido material, aun cuando esa constitución pueda ser muy mala y muy perversa, ¿no
es cierto?.
Algunos autores consideran que el análisis del poder es algo mucho más amplio que
un problema jurídico-político y que el análisis del aparato estatal no agota su estudio.
¿Qué piensa Ud ?.
Que es verdad. Se lo digo por mi experiencia personal. Veo cuántos instrumentos y
cuántas herramientas me hacen falta por carecer de una formación sociológica, de una
formación filosófica, de una formación económica. Por más que querramos ampliar el
estudio de lo jurídico, como intento yo ampliarlo, no estudiando sólo las normas sino la
realidad y el valor, resulta muy difícil hacerlo sin ese entorno interdisciplinario.
Su compatriota Jorge Luís Borges habla del Estado como una inconcebible
abstracción. ¿Qué le parece esa calificación?
Yo diría que el Estado somos nosotros. Es decir, hombres que convivimos
asentados en un territorio, bajo un poder, dentro de un régimen jurídico, en una
organización política y con unas personas iguales a nosotros que nos gobiernan,
legítimamente cuando los hemos elegido, ilegítimamente cuando se nos han impuesto.
Tal es la inexorable relación del mando y de la obediencia. Con esto creo que encarnamos
mejor aquello que parece una pura abstracción.
¿Qué tendría de específico el Estado entonces?, ¿A qué se refiere Borges?
Bueno, Borges fue un gran literato pero no fue un jurista, ni un politólogo. A veces
decimos: el Estado debe proveernos tal cosa o no debe violarnos tales derechos, etc.
El Estado no es un ser humano de carne y hueso que tenga voluntad y movimiento
por sí mismo. La acción del Estado se despliega a través del poder que ejercen unos
hombres iguales a nosotros. Hay muchas abstracciones. Yo también podría decir que el
derecho de propiedad es una abstracción, que la libertad política es una abstracción, pero
se concentra en el acto de emitir un voto, de participar en un partido político, la propiedad
se concreta en la cosa material sobre la cual yo tengo dominio, mi casa, mi carro.
La ciencia del Derecho se mueve en su lenguaje con muchos conceptos que
pueden parecer abstracciones, pero que apuntan por detrás de esas abstracciones a
realidades a las cuales esas abstracciones hacen referencia.
¿Qué piensa de los Derechos Humanos?
En otra entrevista dije que para la vigencia de los Derechos Humanos y para la
vigencia de cualquier sistema político que quiera funcionar medianamente bien, hace falta
en su base la paz, la unidad, la seguridad, el orden, y nada de eso se logra con la
violencia. La violencia engendra más violencia, desarticula la convivencia social y produce
un dislocamiento que, --con una palabra que a mi me gusta mucho usar y que no me
pertenece a mí sino a Ortega, -podríamos llamar la invertebración. el cuerpo social pierde
su eje, pierde su columna vertebral y las partes entran en conflicto entre sí, evidentemente,
no llegan a un acuerdo ni a un entendimiento para vivir juntos. Creo que la violencia como
metodología es mala aun cuando se pueda inspirar en fines buenos. Tenemos que
promover todos los medios posibles culturalmente y a través de medidas concretas y
eficaces, para la erradicación de la violencia y la consolidación de la paz.
¿Qué más le diría Ud. a los asistentes a este evento y a los estudiosos de la
constitucional ¡dad y de la justicia9
Les diría lo que dijo Unamuno, cuando oyó gritar en la Universidad de Salamanca
"viva la muerte", les diría 'Viva la vida", "juéguense por la vida".
UNÍ DAD
11
GOBIERNO Y ESTADO
El gobierno es el conjunto de atribuciones y relaciones entre los poderes
organizados del Estado y la forma que adoptan estas relaciones en su estrategia política
general, es decir, en su "posición". M. Rubio Correa. El gobierno es la cúspide del Estado,
por tanto está dentro de él. Representa el órgano supremo central instituido para actuar
legislando, dirigiendo, administrando o ejecutando la voluntad del Estado. Este órgano
estatal está conformado por individuos de carne y hueso: los gobernantes. Pero un
gobierno no es sólo un conjunto de individuos que la casualidad reúne. Es un órgano, es
decir, un elemento concreto de un sistema jurídico - político particular. Aunque podamos
distinguirlos, por abstracción, Estado y gobierno son inseparables y se relacionan como el
todo a la parte. "Estado" designa la organización político jurídica en su unidad más
completa y en sus relaciones con la sociedad civil, ¿Qué elemento del Estado comprende
el gobierno?: su dirección. El gobierno es la dirección del Estado. Un gobierno no es
presidencialista por que el Ejecutivo tenga más poder que el Legislativo, sino por que las
relaciones entre ellos adoptan una forma diferente a las del gobierno parlamentarista,
como ya hemos visto en otro capítulo. Formas diferentes de entender la eficacia, el
equilibrio de poderes, pero el mismo esfuerzo por mantenerlo.
El Estado es, mientras tanto, o federal o unitario, según cuente con un sólo aparato
(constituya un solo Estado) o resulte de la unidad de varios de ellos. Estas formas
estatales no sólo aluden a las relaciones entre los poderes constituidos, sino al conjunto
de las relaciones político jurídicas, dentro de un territorio. Brasil y el Perú tienen la misma
forma de gobierno mixto (elementos presidencialistas y elementos parlamentaristas). En
cuanto a la forma de Estado, uno es federal y el otro unitario.
ARISTÓTELES
Examinó las constituciones de 158 Estados y de ese examen indujo los elementos
para establecer su clasificación. Para hacerlo tomó en cuenta quiénes eran los titulares del
poder en los diversos Estados que conoció. En unos el poder era ejercido por un sólo
individuo y le llamó monarquía. Al poder que ejercía un grupo de Individuos lo llamó
aristocracia, y cuando en otra situación no se trataba de un individuo ni de un grupo
especial de hombres sino de un conjunto de ellos más o menos numeroso, denominó a
esta forma democracia. Para Aristóteles la forma más conveniente de gobierno es la
democracia. No obstante llamó "puras" o "perfectas" a todas las formas indicadas, si se
encaminaban a realizar el bien común, el interés general. Todas son también
corruptibles: la monarquía se vuelve tiránica, la aristocracia oligárquica y la democracia
demagógica.
POLIBIO
Polibio adoptó la clasificación Aristotélica adaptándola a Roma. Para él, la fuerza de
Roma deriva de un gobierno mixto en el que se mezclaba sabiamente la monarquía (el
consulado), la aristocracia (en el senado) y la democracia (en los comicios).
MAQUIAVELO
En "El Príncipe" comienza afirmando que todos los Estados o son república o son
monarquía ("Principados"). La aristocracia no es una forma de gobierno sino un elemento
de la república, una ciase o fuerza social. Maquiavelo no fundamenta 'teóricamente" sino
que aconseja al "príncipe". Se le atribuye la separación entre política y moral establecida.
Pero esto no significa que careciera de escrúpulos o practicara un cierto género que
amoralidad. Maquiavelo piensa en el bien común, en la fortaleza y salud del futuro Estado
- nación. Sólo que su perspectiva ética no es cristiana sino aristocrática. De ahí que le
parezca que un estadista que se deja llevar por los buenos sentimiento altruistas, puede
cometer errores políticos peligrosos para todos (un ejemplo de esta actitud es el
populismo). Maquiavelo quiere dar las reglas para evitar que eso suceda.
A pesar de las apariencias, el genio político de Maquiavelo no está divorciado de su
genio ético (1). Es la explicación de esta rara armonía, o su incomprensión, lo que
produce, entre otras cosas, la cantidad y diversidad de interpretaciones sobre Maquiavelo
que existen, según la formidable descripción de Isaiah Berlín. (2)
MONTESQUIEU
Reconoció tres especies de gobierno:
a.- El republicano, en el que el pueblo ejerce el poder directa o indirectamente.
b.- El monárquico, En el que uno o más pueden gobernar pero con sujeción a normas.
c.- El despótico, en el que el poder también está en una mano pero sin ley regla por
encima. El soberano gobierna según su voluntad. Se llama también autocrático o
tiránico.
Montesquieu asigna a estas formas un valor intelectual y moral, señalando así que la
república aristocrática descansa en la moderación y la república democrática en la virtud;
la monarquía en el honor y el despotismo en el miedo.
(1)
La ética no es para nosotros un asunto de bien o mal abstractos sino más bien uno de
salud individual y colectiva concretos.
(2)
"Contracorriente", Isaiah Berlín (F.C.E).
MONARQUÍA, REPÚBLICA
En la monarquía absoluta el poder del Estado se concentra en una persona; el
soberano absoluto por derecho divino. En la monarquía constitucional el monarca
comparte el poder con otros y ninguno está por encima sino por debajo de las normas y
obligados ante ellas. Se asigna a la monarquía una cualidad estabilizadora de la vida
política. La sucesión hereditaria del cargo es su característica principal.
Los detalles de la transmisión hereditaria los fijan las leyes de los Estados. Una
desventaja que se achaca a la monarquía es la circunstancia que la sucesión recaiga
fatalmente en los descendientes que pueden no tener las dotes necesarias para gobernar.
En la república, la jefatura del Estado puede atribuirse temporalmente a una persona o a
un conjunto de ellas y su designación es electiva. La república se distingue por los
siguientes rasgos.
a.-
Ausencia de dinastías con derechos.
b.-
El ejercicio de las formas de gobierno procede directa e indirectamente de la
elección popular.
c.-
Acceso a las funciones públicas para toda persona idónea que reúna las
condiciones legales.
d.-
Responsabilidad de los funcionarios públicos por sus actos.
e.-
Alternabilidad en el ejercicio de la función pública principalmente en los órganos
ejecutivo y legislativo.
f.-
Los funcionarios tienen atribuciones limitadas.
g.-
Puede ser directa e indirecta o representativa.
¿Cuál es la mejor forma de gobierno? Cada realidad histórica requiere de una forma
de gobierno ad-hoc, ninguna es mejor o peor en abstracto. En determinada etapa puede
ser conveniente una, en otro momento otra, o más probablemente una combinación de
ambas.
En nuestro tiempo las formas de gobierno más adecuadas son aquellas, (monarquía
o república), donde las funciones y relaciones de poder están bien diseñadas y el pueblo
puede participar en la elección de las autoridades y en su constante control.
LECTURA (Extracto)
LA ORIGINALIDAD DE MAQUIAVELO
Isaiah Berlín
El logro cardinal de Maquiavelo, permítaseme repetirlo, es el descubrimiento de un
dilema insoluble, el plantear una interrogación permanente en la senda de la posteridad.
Esto brota de su reconocimiento de facto que los fines igualmente últimos, igualmente
sagrados, pueden contradecirse uno al otro, que sistemas enteros de valores pueden
sufrir colisiones sin la posibilidad de un arbitrio racional, y no meramente en
circunstancias excepcionales, como resultados de una anormalidad, accidente o error - el
choque de Antigona y Creón en la historia de Tristán - sino (y esto fue seguramente
nuevo) como parte de la situación humana normal.
Para aquellos que ven tales colisiones como raras, excepcionales y desastrosas, la
elección que hay que hacer es necesariamente una experiencia dolorosa, y para las que,
como seres racionales, uno no se puede preparar (dado que no se aplica reglas). Pero
para Maquiavelo, cuando menos en El Príncipe, los Discursos, Mandrágora, no hay dolor.
Uno escoge como lo hace porque sabe lo que quiere, y está listo para pagar el precio. Uno
escoge la civilización clásica más que el desierto tebano, Roma y no Jerusalén, pese a lo
que los sacerdotes digan, porque tal es la naturaleza de uno y la de los hombres en
general, en todas las épocas, por doquier.
Si otros prefieren la soledad o el martirio él se encoge de hombros. Tales hombres
no son para él. No tiene nada que decirles, nada hay acerca de lo cual discutir con ellos.
Todo lo que le importa y a aquellos que concuerdan con él, es que a tales hombres no se
les debe permitir mezclarse con la política o la educación o con cualquiera de los factores
cardinales de la vida humana; su perspectiva los descarta para tales tareas.
No quiero decir que Maquiavelo explícitamente afirme que haya un pluralismo ni aun
un dualismo de valores entre lo que debe hacerse elecciones conscientes.
Pero esto se concluye de los contrastes que él nace entre la conducta que admira y
la que condena. Parece dar por un hecho la obvia superioridad de las virtudes cívicas
clásicas y hace a un lado los valores cristianos, así como la moralidad convencional, con
una o dos frases despreciativas o protectoras, o palabras suaves acerca de la indebida
interpretación del cristianismo.
Esto preocupa o enfurece a aquellos que están en mayor desacuerdo con él,
principalmente porque va contra sus convicciones sin que parezca que es consciente de
ello, y recomienda medios perversos como obviamente los más sensatos, algo que sólo
los tontos o los visionarios rechazarán.
Si lo que Maquiavelo creía es verdad, esto socava una suposición mayor del mundo
occidental: esto es que en algún punto, en lo pasado o en lo futuro, en este mundo o en el
próximo, en la iglesia o en el laboratorio, en las especulaciones de la metafísica o en los
hallazgos del científico social, o en el corazón puro del buen hombre sencillo, habrá de
encontrarse la solución final a la cuestión de cómo deberán vivir los hombres. Si esto es
falso (y si se puede dar más de una respuesta igualmente válida a la pregunta, entonces la
respuesta sería falsa) la idea del ideal humano como verdad única, objetiva, universal, se
desmorona. La mera búsqueda de esto se hace no sólo utópica en la práctica, sino
conceptual mente incoherente.
Con seguridad se puede ver que esto resultarla insoportable para los hombres,
creyentes o ateos, empiristas o aprioristas, educados en el supuesto contrario. Nada
podría disgustar más a los educados en religiones monísticas, o, en cualquier caso,
sistema moral, social o político, que una brecha en él.
Esta es la daga de la que Meinecke habla, y con la que Maquiavelo infligió la herida que
nunca ha cerrado.
UNIDAD
12
SISTEMA DE GOBIERNO
INTRODUCCIÓN
Los sistemas político-jurídicos no son siempre producto natural que brota de las
"entrañas" históricas de un pueblo, como decía Savingny, (refutado por Ihering en célebre
polémica) (1). Estos también pueden ser impuestos por una fuerza extranjera; o derivar de
la aplicación de modelos foráneos, (como en nuestro caso), de manera forzada. No
olvidemos que, paradójicamente, iniciamos nuestra vida republicana "independiente"
imitando cuando menos dos de esos modelos: el francés y el norteamericano.
Esas normas no son el producto de nuestras "entrañas históricas", como pueden
serlo en otras latitudes. Por eso no parece suficiente con hablar de ventajas o desventajas
de tal o cual sistema en general, haciendo abstracción de las realidades nacionales vivas.
La independencia política de España no produjo la independencia mental de
nuestros pueblos ni su modernización económica y social. De ahí que esta realidad social
jamás se armonizó con los sistemas jurídicos modernos tomados de fuera, inadaptables
aún hoy.
El sistema jurídico- político es en el Perú un problema irresuelto: encontrar un
Estado que armonice con nuestra sociedad civil. Y para eso no basta con la discusión
estrictamente jurídica, dejando de lado el de la identidad colectiva y otros factores. (2)
GOBIERNOS DEMOCRÁTICOS
Son gobiernos democráticos: el gobierno parlamentario o de gabinete, creado por
Inglaterra; el gobierno presidencial propio de los Estados Unidos; y el gobierno suizo o
gobierno convencional. El parlamentarismo inglés fue transplantado a Francia donde ha
experimentado cambios que lo distinguen notablemente de su modelo. Otros países
democráticos imitan al régimen inglés o al francés con más o menos exactitud. Algunos
países de Sudamérica han adoptado a su vez el modelo americano modificándolo.
Algunos le han agregado elementos tomados del sistema parlamentario. En cuanto al
régimen de Suiza, se funda en una combinación distinta del sistema parlamentario y del
presidencial.
(1) Rudolf Von Ihering : "El Espíritu del Derecho Romano"
(2) "¿Quién es liberal?" (Ver anexo final).
EL GOBIERNO PARLAMENTARIO
Como hemos indicado, el gobierno parlamentario o de gabinete tuvo su origen en
Inglaterra, que lo ha ¡do elaborando a base de prácticas y experiencias de su vida política.
La carta Magna (1215) marca su punto de partida histórico: otorgada por el rey Juan de
Inglaterra ("Juan sin tierra"), ante la presión coaligada del clero y la nobleza rebelde, que a
partir de aquí ponen condiciones al rey y comparten el poder estatal con él. La autoridad
real de Inglaterra (como en la España medieval) fue integrada por "consejeros", que
habitaban con el monarca en la corte y luego completada con representantes de otros
estamentos sociales, suficientemente poderosos para hacer reconocer su derecho de
participar en las decisiones políticas. En un principio tuvieron poca importancia, pero con
el transcurso del tiempo llegaron a formar el parlamento (o las Cortes). Los orígenes del
régimen parlamentario se confunden, pues, con la historia del Parlamento en la monarquía
estamentaria; con la diferencia que sólo en Inglaterra llegó a ser constitucional, pluralista
puesto que en otros países (España, Francia) se transformaron en monarquías absolutas,
(monistas). El sistema parlamentario requiere ciertas condiciones esenciales para poder
funcionar. Esas condiciones se reducen a dos: la existencia de partidos organizados,
disciplinados y cohesionados y un gabinete. El gabinete es quien en realidad gobierna y
no el Jefe de Estado.
CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
a) RELACIÓN JEFE DE ESTADO - GABINETE
En la forma de gobierno parlamentario el Jefe de Estado, sea un rey hereditario
(caso de Inglaterra) sea un presidente, elegido por un cierto número de años está asociado
a un grupo de ministros sin cuya refrendación y acuerdo no puede ejercer casi ninguna de
sus funciones. El personal del gabinete le es impuesto por la mayoría de la cámara baja. El
jefe de Estado no puede remover al gabinete a voluntad; tiene que gobernar con él
mientras la cámara lo apoye. La cámara baja (Comunes) representa al pueblo; la cámara
alta (Lores) a la aristocracia. Debiendo actuar con ministros que ni escoge ni puede
despedir, el rey o presidente queda bajo la tutela de su gabinete. Es el primer ministro o
jefe de gobierno asociado a colegas que él designa, quien gobierna el país. El Jefe de
Estado limita su papel a hacer observaciones o dar consejos, sin poder insistir en ellos
cuando el gabinete rehúse aceptarlos. El Jefe de Estado está por encima de las tareas de
gobierno y mejor situado para armonizarlas, lo cual es importantísimo política y
socialmente.
b) RELACIÓN EJECUTIVO - PARLAMENTO
Aunque la cámara elija al Presidente, (en el caso republicano) no puede removerlo.
La índole del sistema parlamentario hace innecesario ese poder, pues, siendo escasa la
autoridad del Jefe de Estado, no habría objeto en hacerlo responsable políticamente de
sus actos, ni removerlo por errores u omisiones que no le son imputables.
En el sistema parlamentario existe un equilibrio entre las dos ramas del poder. Hay
una íntima compenetración entre ambos. La separación de las funciones de los poderes
legislativo y ejecutivo no impide que se relacionen para colaborar tanto en la legislación
como en la administración. El gabinete administra el país por encargo de la cámara baja,
bajo su vigilancia y sujeto a la responsabilidad política ante ella. El gabinete legisla con el
acuerdo o consentimiento de la cámara; elabora la mayor parte de las leyes y medidas
importantes, las explica y defiende en los debates, pide o exige a la mayoría su sanción.
Cuando en un parlamento hay jefes de prestigio y éstos asumen el poder ocupando los
ministerios, se convierten en los verdaderos directores del país porque reúnen en su
persona la doble jefatura del ejecutivo y del parlamento. Esto no quiere decir que los dos
poderes se confundan orgánica y funcionalmente, sino que se confía la dirección de
ambos a un personal común, distinguiendo al mismo tiempo los dos órganos y sus
respectivas funciones. Además de la cámara y el gabinete, en el régimen parlamentario
interviene un factor de capital importancia: el pueblo. Cuando surgen desacuerdos entre
el gabinete y la cámara, el pueblo es convocado a nuevas elecciones, previa disolución
de la cámara. Por este procedimiento, cuando el Gabinete pierde su mayoría, en vez de
renunciar le queda el recurso de disolver el Parlamento, para que la Nación en nuevas
elecciones se pronuncie por el retiro del gabinete o por su permanencia en el poder: todo
ello mediante la elección de una Cámara adversa o favorable a su política.
c) IRRESPONSABILIDAD POLÍTICA DEL JEFE DE ESTADO
Desde el momento que quien gobierna es el gabinete y no el Jefe de Estado, éste es
no-responsable de la gestión política. Esta no-responsabilidad se basa en dos axiomas o
máximas inglesas. "El rey reina, pero no gobierna" y "el rey no puede obrar mal". La noresponsabilidad política del rey se ha extendido a todo Jefe de Estado, sea monarca o
presidente de una república parlamentaria. Sin embargo el jefe de Estado no es
irresponsable. Pesa sobre él la imputabilidad penal que tiende a extenderse a otros
aspectos. Nuestro sistema peruano comparte ésta práctica a pesar o debido a su carácter
mixto: presidencialista con elementos de parlamentarismo.
d) RESPONSABILIDAD DEL GABINETE
Como la gestión administrativa de los negocios públicos está en manos del gabinete,
los ministros están afectos a responsabilidad política. Si no cuentan con el apoyo
parlamentario, si no representan el sentir y la opinión de esa mayoría, pueden ser
depuestos. Mediante los votos de confianza o de censura el parlamento confirma a los
gobernantes o los obliga a renunciar, haciendo efectiva la responsabilidad política. Seres
decía: "La autoridad viene de arriba; la confianza viene de abajo". La responsabilidad
puede ser individual o colectiva. Es individual cuando se dirige separadamente a cada
ministro; es solidaria o colectiva cuando es demandada a todo el Gabinete. La costumbre
es que renuncie todo el Gabinete aún cuando sea uno el Ministro censurado. (La
Constitución peruana participa parcialmente de ésta práctica, actualmente el parlamento
pude censurar, interpelar, dar o no confianza al gabinete).
e) DERECHO DE FISCALIZACIÓN
Dentro del régimen parlamentario la más importante función del parlamento es la
creación de leyes y la fiscalización de los actos del Ejecutivo. La fiscalización implica
relación con la dirección superior de los negocios públicos, sin que importe mezclarse en
la ejecución misma. Si se le permitiera al parlamento la intervención en los asuntos
manejados por el gabinete, significaría que la gestión administrativa estaría en manos de
los congresistas. La fiscalización puede ejercerse en forma directa o indirecta y puede
tener diversas manifestaciones: rechazo de un proyecto de ley propuesto por un ministro,
nombramiento de comisiones investigadoras y otras semejantes.
f) LA DISOLUCIÓN DE LAS CÁMARAS
Las relaciones entre el legislativo y el ejecutivo son estrechas dentro del régimen
parlamentario, puesto que el ejecutivo, esto es el Gabinete, es elegido por el legislativo o
por lo menos con su anuencia. Esta relación tiene su origen principal en la compatibilidad
de los cargos de diputado y ministro. Por eso se ha dicho que el gabinete no es más que
un mandatario de la mayoría parlamentaria. Para contrarrestar los excesos de esa
mayoría se ha concedido al gobierno la facultad de disolver la cámara o las cámaras
políticas, si éstas tienen competencia para interpelar a los ministros.
g) PESOS Y CONTRAPESOS
Con esa práctica se busca solucionar los conflictos que pudieran suscitarse entre
las funciones de poder. El derecho de disolución es la contrapartida de la facultad que
tiene el parlamento de fiscalizar al gobierno. Es parte del sistema de "pesos y
contrapesos". La disolución implica una consulta a la fuente misma de soberanía,
constituye un verdadero referéndum para que los electores indiquen la política que deben
seguir los órganos en conflicto, a través del voto.
h) ORGANIZACIÓN DEL PARLAMENTO
Así como la división de los poderes corresponde al propósito de desconcentrar el
poder como una garantía de libertad, así también el poder legislativo ha sido organizado
en dos cámaras con el fin de poner límites a las Asambleas Populares. Hay dos
corrientes de opinión en cuanto al número de cámaras: Unicameralismo y bicameralismo.
(En nuestra realidad política la conveniencia o inconveniencia de uno u otro es aún muy
discutible y las razones de inconveniencia en relación a ambas formas parecen mayores
que las posibles ventajas).
i) UNICAMERALISMO Y BICAMERALISMO
A semejanza del parlamento Inglés, el modelo del cual tomaron los demás Estados
esta Institución, la mayoría de los parlamentos adoptaron la forma bicameral; El
parlamento inglés está compuesto por una cámara alta representativa de los intereses
aristocráticos y de uña cámara baja, representativa de los intereses populares: cámara de
los Lores y cámara de los Comunes. En la mayoría de las repúblicas democráticas se
mantiene el sistema Bicameral. porque se dice que la mayoría de una cámara puede errar,
precipitarse, sufrir ofuscaciones peligrosas; que la segunda cámara es un recurso
destinado a buscar la moderación o el acierto, dando tiempo al pueblo y a sus
representantes para estudiar, reflexionar y reconsiderar los asuntos en discusión. (1) Se
argumenta, además, que los componentes de las diversas ramas del congreso tienen
criterios distintos para apreciar las cosas, en razón de la mayor edad o experiencia que
suponen de la cámara alta; que los miembros de la cámara baja son de tendencias
revolucionarias y progresistas, mientras que los senadores son más conservadores, más
reposados, lo cual puede garantizar mejor un cierto equilibrio en las decisiones.
j) CRITICA AL BICAMERALISMO
Se dice que el bicameralismo garantiza la buena legislación. Pero el problema de la
mala legislación suele ser la lentitud de los parlamentos para crearla. La necesidad de las
segundas cámaras se puso en duda ante la circunstancia que las opiniones se dividan en
ambas Cámaras ante un mismo problema.
De ahí resultó que sólo se justificaba la segunda cámara en los Estados compuestos
(Federales) y en las monarquías o en los gobiernos aristocráticos, pero no en los países
de organización unitaria y democrática.
En los Estados Federales, porque los diputados representan a toda la nación
mientras que los senadores representan a cada uno de los Estados asociados, como
ocurre en los Estados Unidos; y en los países monárquicos constitucionales o
aristocráticos, en los que el Senado representa la tradición monárquica, los privilegios
aristocráticos, como sucede en Inglaterra.
En estos Estados el senado, cámara alta o cámara noble, tiene una justificación
histórica o social, ya que representa un elemento distinto no considerado en la formación
de la cámara baja. Explicada la necesidad del senado en los Estados de organización
federal o aristocrática ¿habría razón para la existencia de una doble cámara popular?.
Como señala Kelsen, la representación popular se debilita en los órganos legislativos
bicamerales, ya que basta un número menor de votos para rechazar una ley. Más absurda
es la solución cuando las cámaras tienen diverso número de componentes, como ocurrió
en el Perú. Sin embargo, puede afirmarse que la mayoría de los países continúan bajo el
sistema bicameral, aunque han disminuido las facultades legislativas de las Cámaras
Altas, dando prevalencia a las Cámaras Bajas.
Por otro lado, ni el bicameralismo ni el unicameralismo solucionan por sí solos el
problema de la eficiencia del congreso. Los argumentos de unos no destruyen totalmente
los de los otros y no es conveniente una discusión dogmática y abstracta en relación a
este problema.
(1) Rubio y Blancas. "Derecho Constitucional". Penúltimo Capítulo.
LECTURA (extracto)
EL MAL GOBIERNO (1)
Baruch Spinoza
Se conoce fácilmente cual es la condición de un Estado cualquiera considerando el
fin en vista del cual se funda; éste fin no es otro que la paz y la seguridad de la vida. En
consecuencia, el mejor gobierno es aquel bajo el cual los hombres pasan su vida en la
concordia, aquél donde las leyes se observan sin violación.
Es verdad que las sediciones, las guerras y el desprecio o la violación de las leyes
no son imputables a la malicia de los sujetos, como al vicio de un régimen instituido. En
efecto, un Estado que no haya suprimido las causas de la sedición y la guerra, donde se
vive en el temor, donde las leyes son frecuentemente violadas, no difiere mucho del
estado de naturaleza, donde cada uno, con el más grande peligro para su vida, actúa
según su propia complexión.
(1) Spinoza (Garnier - Flammarion), traducido por el autor
UNIDAD
13
GOBIERNO REPRESENTATIVO
SENTIDOS DE LA DEMOCRACIA
La democracia no es ni ha sido nunca el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo. Seria ignorar que en toda sociedad humana hay quienes tienen el poder político y
quienes no lo tienen, que hay relaciones de fuerza entre los grupos, que la vida misma es
un conjunto de relaciones de fuerza, en constante desequilibrio. La teoría de la soberanía
popular de Rousseau no dejo de ser nunca una teoría, un ideal. Según ésta, el poder
reside en todos y cada uno de los ciudadanos, distribuido equitativamente en partes
iguales, (poder fraccionado). A mil ciudadanos corresponde una milésima de poder. Esta
teoría sirvió muy bien a la burguesía francesa para aglutinar los diversos estratos sociales
de ese conjunto del que ella formaba parte en el antiguo régimen: "El pueblo francés",
(campesinos, artesanos, obreros, bajo clero, algunos intelectuales y la misma burguesía compuesta por comerciantes, banqueros e industriales-). Una vez que la burguesía -la
clase moderna por antonomasia- sustituyó a la decadente aristocracia, la teoría de la
soberanía popular ("poder fraccionado") se convirtió en un obstáculo para ella. Había que
cambiar de teoría; lo cual se hizo gracias a la abstracta Teoría de la Soberanía Nacional.
Según ésta, el poder no reside en cada uno de los ciudadanos concretos sino en el
conjunto de la Nación. Con esta abstracción se soslaya el hecho que mientras las clases
sociales y los individuos son concretos, "la nación" es un concepto. El mandato deja de
ser "imperativo" y se convierte en "representativo"; ahora ya no es necesario el voto de
cada uno; los mandatarios representan a la Nación y pueden gobernar sin dar cuentas. A
diferencia de la teoría de la soberanía popular, la teoría de la soberanía nacional no fue
sólo un ideal: la burguesía gobernó a nombre de "la nación", como Luís XIV a nombre de
Dios. El sistema "representativo" puede serlo muy poco si no está garantizada la debida
participación y el control popular. Quizás sea este paso del mandato imperativo al
representativo lo que ahora está en crisis. Si hay crisis política es en gran parte crisis de
representación. Los mandatarios no representan los intereses profundos de los
mandantes. Estos ya no creen en los mandatarios.
DEMOCRACIA: CONTROL DEL PODER
Cierta práctica mixtificadora quiere ocultar que la sociedad no es un todo
homogéneo y unitario, sino un complicado conjunto de grupos, intereses y funciones
diferentes y aún opuestos. Por eso algunos autores menos utópicos, como Kart Popper,
prefieren definir la democracia por la posibilidad que tienen los gobernados de controlar y
fiscalizar el poder político en forma constante, para lo cual deben contar con los
mecanismos necesarios; sino no hay democracia. La democracia no debe confundirse con
su etimología (autogobierno del pueblo), aunque ello pueda constituir un ideal válido. Esa
idea presupone cierta unanimidad que nunca se da en la realidad. El "pueblo" también es
una abstracción. La sociedad humana siempre ha vivido en la separación entre
gobernantes y gobernados. La separación puede ser menor si se busca las formas más
convenientes de distribución y control de poder y los mecanismos de representación más
adecuados, si los hay, o las formas democráticas directas menos manipulables.
CLASIFICACIÓN
La democracia puede ser directa o indirecta. La primera se apoya en el ejercicio
de las funciones públicas directamente por el pueblo. Sólo se ha hecho efectiva en
algunas instituciones concretas como las elecciones y el referéndum. La democracia
indirecta (implantada durante la Revolución francesa) admite la existencia de órganos
representativos, que deben hacer efectiva la voluntad del cuerpo de electores. La
democracia puede ser también, entre otras, política y social. La democracia política
(propia de los países occidentales) se apoya en el principio del "gobierno de la mayoría
respetando los derechos de las minorías" (Piscaretti). Como la identificación de
gobernantes y gobernados (autogobierno) no puede llegar a la perfección y como
aquellos suelen tender al abuso, se ha creado diversas instituciones destinadas a
garantizar los derechos de la sociedad civil frente al poder: la división de poderes, la
pluralidad de órganos constitucionales, el parlamento electivo, la descentralización, la
tutela efectiva de los de derechos subjetivos, el control y la fiscalización, la revocatoria.
Un Estado puede considerarse democrático cuando pasa todos estos exámenes y cuando
las autoridades pueden ser fiscalizadas y revocadas por los electores. La democracia
económica parte de la idea de la influencia de la estructura económica-social sobre la
jurídica. Se piensa que mientras exista la desigualdad económica, el principio de libertad,
el de igualdad ante la Ley y la idea misma de democracia dejaran de ser grandes mitos.
LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA
El gobierno representativo es aquel en el que los electores delegan el ejercicio del
poder en autoridades o representantes que son renovados periódicamente. El sistema
representativo tuvo su origen en la Edad Media europea, en Inglaterra y España, (antes de
los Reyes Católicos). Pero conviene advertir que en tales instituciones la representación
no era plena sino sólo de las clases o estamentos que por su propio poder se ganaron el
derecho de participar en el gobierno junto al rey. Así fueron por ejemplo "las cortes" en
algunos reinos españoles en la época de la reconquista. Es de advertir que, aunque
representativo, el régimen inglés ha mantenido su carácter oligárquico hasta este siglo,
(puesto que el electorado estaba constituido por una minoría) En este siglo recién aparece
la democracia representativa con la implementación del sufragio universal.
FUNDAMENTO
EL fundamento del gobierno representativo reside en la imposibilidad del ejercicio
directo del poder del electorado activo en un país. Es muy difícil que el cuerpo electoral
pueda pronunciarse cotidianamente sobre las múltiples y complejas tareas
gubernamentales. De otro lado, el enorme impulso que ha tomado el Estado moderno
requiere la especialización de los agentes públicos, autoridades, funcionarios y empleados
del Estado. Las sociedades masificadas exigen mayores esfuerzos de racionalización (por
eso se desarrollan de la mano tecnocracia y burocracia). En el gobierno representativo los
ciudadanos participan por vía indirecta a través del sufragio, o sea del derecho a voto.
Alguien define la representación política, algo patéticamente, como "la sustitución pública
entre dos existencias". Es un encargo, mandato, potestad que otorgan los electores a un
grupo de personas para que actúen a nombre de ellos.
FINES
La representación política pretende conjuntamente los siguientes fines:
1)
2)
3)
Legitimar la autoridad de carácter representativo,
Expresar la voluntad de los grupos de electores a través del procedimiento electoral;
y
Construir un gobierno capacitado que adopte sus decisiones en consideración a los
intereses que representa.
En un sistema democrático la representación política tiene carácter jurídico por que
se trata de una potestad u otorgamiento de poder admitido por un sistema jurídico
determinado. El mecanismo puede ser las elecciones, los nombramientos de autoridades,
lo otorgamientos de poder entre los particulares, etc.
SOBERANÍA POPULAR Y SOBERANÍA NACIONAL
Según Marcial Rubio, en la teoría de la soberanía popular, que Rousseau formulara
en su Contrato social, la representación política suponía una relación imperativa de
mandante a mandatario. Los representantes gobiernan por encargo y de acuerdo a la
voluntad de los gobernados y a las normas que estos planteaban en relación a la forma y
modo de gobierno. De no ser cumplido el encargo, los gobernantes podían ser
sustituidos. El mandato imperativo es la facultad que se reconoce a los electores para
darles instrucciones a los representantes, obligándoles a actuar de acuerdo a sus
directivas y revocando la elección en caso de incumplimiento. Esta concepción nunca se
puso en práctica. La Asamblea Nacional Francesa la desechó, estatuyéndose en la
constitución de 1791, que a los representantes "no podrá dárseles ningún mandato
imperativo". "Lo que los ciudadanos entregan a su diputado es su confianza, no
instrucciones" dijo Sieyes. Mediante esta teoría, la burguesía francesa trataba de
concentrar el poder en sus manos, reduciéndose el papel político de la sociedad civil a
cuerpo electoral sin facultades legislativas.. En la teoría de la soberanía nacional, el poder
ya no está distribuido entre cada uno de los electores, como hemos visto, sino en el
conjunto de la nación. Por lo tanto no requiere universalizar el derecho a voto. Como los
gobernantes no están obligados por mandato imperativo, el voto se convierte en una
renuncia a ejercer el propio poder delegándolo en otro. Por eso Karl Popper dice que él
único gusto que se puede dar el elector, frente al poder, es el de derrocar al gobierno
anterior a través de las elecciones.
NATURALEZA DE LA REPRESENTACIÓN
La representación es (formalmente) legal cuando es regulada por el orden jurídico y
practicada conforme a él. Pero sólo es auténtica o legítima cuando el representante
defiende con eficacia y coherencia moral los intereses del representado. El carácter
jurídico del poder (potestad) no excluye al poder en sentido ético (potencia). El origen o
fuente del poder de un gobernante es una relación político-jurídica (las elecciones), pero
para ser elegido se requiere cierta capacidad, cierto poder intrínseco. Convencer al
electorado requiere cierto grado de inteligencia, astucia, "instinto", eficacia en el lenguaje,
ciertas dotes, cierto carisma, etc. En sentido jurídico o ético, dicha relación es siempre
una relación de fuerza, asunto de dominio. El Derecho concebido como una relación
entre ética (salud colectiva) y política (problema del poder) cobra aquí su sentido.
RESPONSABILIDAD Y CONDICIONES DE LOS REPRESENTANTES
Ya que la representación es o parece inevitable por el momento (existencia de
gobernados y gobernantes) hay que determinar claramente sus condiciones óptimas.
¿Cuáles son los requisitos para que un representante, autoridad, merezca ese nombre?
¿Cuáles son o deberían ser los mecanismos de evaluación de esos representantes?. Es
evidente que debe haber medios de control eficaces de todos aquellos que ejercen el
poder, responsabilidades y deberes objetivos; pero también debe exigirse ciertas
cualidades éticas, subjetivas, que no deberían excluirse nunca ni de la vida política, ni de
la teoría, ni de la conciencia social. Hay varias clases de responsabilidad: política, penal,
civil, etc. La responsabilidad política (de la cual el presidente está exento) se hace efectiva
mediante el juicio político. Puede ser individual o colectiva, según se trate de cuestiones
de exclusiva competencia y resolución de un solo ministerio o del gabinete entero. Dentro
de la responsabilidad política cabe considerarse a la parlamentaria, propia del régimen de
esta naturaleza, que recae sobre la política del gobierno; la que se hace efectiva ante la
cámara legislativa, mediante el procedimiento de la interpelación. La responsabilidad
penal, o sea el juzgamiento por los delitos cometidos en el ejercicio de funciones, es la
más amplia y se hace efectiva mediante procedimientos establecidos por leyes especiales.
La responsabilidad civil consiste en el pago de una indemnización por perjuicios y la
reparación de los daños causados por una persona o entidad a otra. Su principio radica en
que todo el que causa daño a otro está obligado a reparar y a indemnizar los perjuicios
consiguientes. El daño se repara cuando es posible; cuando no, se indemnizan los
perjuicios.
EL JUICIO POLÍTICO
Se conoce con esta denominación al procedimiento especial que se sigue para
acusar y juzgar dignatarios del Estado, por los delitos que cometan durante el ejercicio de
sus funciones; sea para separarlos de sus cargos o aplicarles las penas correspondientes.
Se trata de una jurisdicción especial y extraordinaria ejercida por las cámaras legislativas.
El juicio político tiene su origen en las prácticas parlamentarias inglesas, donde aparece
con la denominación de "impeachment". La cámara de los Lores, haciendo el papel de
alta Corte de Justicia, por acusación de la cámara de los Comunes, fallaba en el juicio
seguido a los ministros y funcionarios de elevada jerarquía. En un comienzo este juicio
comprendía únicamente delitos, extendiéndose después a las faltas graves, inconducta
moral o ineptitud. El juicio político inglés, al transplantarse a Norteamérica adquirió otro
sentido. En los EE.UU. tiene únicamente por objeto la destitución del mal funcionario,
quien debe responder civil y criminalmente de sus actos ante la justicia ordinaria. "En
Europa, el juicio político es más bien un acto judicial que una medida administrativa; en
los EE.UU. es más una medida administrativa que una medida judicial. Entre nosotros
ambas medidas están consideradas en las normas, pero se cumplen muy poco
generalmente mal.
LECTURA (Extracto)
LAS CUALIDADES DEL GUÍA
Quentin Skinner (1)
Bajo esta insistencia en la centralidad de las virtudes en la vida política se halla una
teoría potencialmente radical acerca de las cualidades requeridas para la guía política.
Si la posesión de la virtud es clave del buen gobierno, parece que debemos nombrar
tan sólo a los hombres de más alta virtud para servir como nuestros soberanos y
magistrados.
La implicación radical contenida en esta proposición es, desde luego, que no
debemos contentarnos con la idea de una clase gobernante hereditaria, fundada en el
linaje y la riqueza; en cambio, debemos buscar a los miembros más virtuosos de la
sociedad, se encuentren donde se encuentren, y asegurarnos que sólo ellos sean
nombrados dirigentes y gobernadores de la república.
No hay duda que esta sugestión encontró apoyo, hasta cierto punto. Como hemos
visto, buen número de humanistas italianos ya habían debatido sobre la pretensión de que
la virtud constituye la única nobleza verdadera, y que la nobleza verdadera, vera nobilitas,
constituye el único título válido para gobernar.
Una señal de la aceptación de este argumento fue que, poco después, en
traducción, en la Europa del norte, aparecieron varios tratados .Italianos que defendían
este compromiso. La Declamación de la nobleza, de Buonaccorso, fue traducida al inglés
desde el decenio de 1460, mientras que el muy similar Tratado de la Nobleza, de Giovanni
Nenna, fue traducido mucho después por Willam Jones (Charlton. 1965, p.84). El análisis
de Nenna se muestra aún más inequívocamente favorable a equiparar la virtud con la
nobleza verdadera que el anterior estudio de Buonaccorso.
Como ya hemos visto, en la Declamación de Buonaccorso, los dos adversarios
simplemente hacen discursos rivales acerca de la nobleza de una vera nobilitas, después
de lo cual se nos deja decidir por nosotros mismos sobre los méritos de sus argumentos.
Pero en el tratado de Nenna nada se deja a la imaginación, pues una figura llamada
Nennio aparece, después de que los protagonistas han hablado, de su debate. Resume
sus argumentos bastante extensamente, notando que uno de ellos encuentra verdadera
nobleza, "en la sangre y las riquezas" mientras que el otro la encuentra "en las virtudes del
espíritu" (fol. 67b). Declara entonces, un tanto acaloradamente, que la primera de estas
opiniones "es causa de orgullo e ignorancia" y de "mal insufrible" (fol. 80a).
(1) "Los fundamentos del Pensamiento Político Moderno' (F.C.E. Méjico)
Por tanto, concluye que la verdadera nobleza, único título al "honor y la gloria" en la
república, reside por entero "en las virtudes del espíritu" que "corresponden a un caballero,
haciéndole perfectamente noble" (fols. 87a, 9lb, 96b).
Además de familiarizarse con tales tratados del quatrocento, muchos de los humanistas
del Norte declaran explícitamente que convenían con sus conclusiones. Por ejemplo, Eliot
proclama en el Libro II de The Governor que la 'nobleza" es sencillamente "la recomendación
y, por decir así, sobrenombre de la virtud" (p.106). y Erasmo, en El Príncipe cristiano señala
las implicaciones radicales de esta doctrina, sin la menor vacilación. Acepta que cuando la
nobleza "se deriva de la virtud", esto es mucho más impresionante que el tipo de nobleza
basada en la "genealogía o la riqueza", que en el "juicio más estricto" tan sólo la primera
puede ser considerada nobleza (p. 151), y añade que cuando alguien es verdaderamente
noble en el sentido de poseer todas las virtudes en el más alto grado, esto significa que
"naturalísimamente, hay que "confiarle el poder", ya que destaca tanto en todas las
'cualidades reales requeridas" (p. 140).
El mismo argumento reaparece en buen número de tratados especializados; en el
significado de la vera nobilitas. Josse Clichtove, por ejemplo, publicó Una breve obra sobre la
verdadera en 1 512, manteniendo que "el más notable de todos los tipos de nobleza es la
nobleza de la virtud".
UNIDAD
14
RÉGIMEN PRESIDENCIAL
El sistema presidencial, denominado también estrictamente representativo, tiene su
origen en los Estados Unidos de América. Este sistema ha sido imitado por la generalidad de
los Estados latinoamericanos, pero con modificaciones, adulteraciones o desajustes e
inadecuaciones. El modelo norteamericano está contenido en la Constitución de Filadelfia de
1787, vigente en la actualidad con ciertas "enmiendas" cuyo número llega a XXI. Mientras el
parlamentarismo asocia el gobierno con el congreso por medio del gabinete, que es su lazo
de unión, el sistema presidencial prefiere mantenerlos separados e independientes. Es de
notar la influencia de los filósofos políticos Locke y Montesquieu sobre los redactores del texto
norteamericano. Este pretende que los poderes tengan verdadera independencia para
gobernar según su juicio, dentro de las reglas de la Constitución.
CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA PRESIDENCIAL
a) ESTRUCTURA
Exteriormente la estructura del gobierno de los Estados Unidos tiene semejanzas con el
gobierno parlamentario: consta de un cuerpo legislativo dividido en dos cámaras y de un
ejecutivo formado por un presidente asociado a un grupo de ministros. Pero las diferencias
son visibles al examinar la relación del jefe de Estado con sus ministros y con el congreso. En
Inglaterra, no pudiéndose hacer responsable al rey, se creó la idea de asociar a cada uno de
sus actos un ministro responsable ante el Parlamento. Y como el Rey encontraba Ministros
dispuestos a autorizar actos ilegales, se fue más lejos y se le obligó a gobernar con los
ministros que la cámara le diese. Así el poder se trasladó del rey a la cámara por intermedio
del gabinete. Esta evolución en la historia política inglesa no se había consumado cuando los
autores déla constitución norteamericana formularon su sistema; quizás allí está la razón por
la cual adaptaron el sistema inglés en su espíritu, pero no en su tendencia de supremacía
parlamentaria. Imitaron más bien lo que había sido hasta poco antes la constitución inglesa,
que daba poderes extensos al monarca y que hacía de los ministros servidores suyos. Vieron
con recelo la influencia que entonces ejercían los ministros en interés del rey sobre las
cámaras, por medio de recursos no siempre compatibles con la dignidad y prestigio del
parlamento. En consecuencia crearon como jefe de Estado un presidente con poderes
propios, se preocuparon que el congreso fuera independiente del Ejecutivo, y no vieron la
necesidad de un gabinete que les pusiera en relación; antes bien, juzgaron nocivo que los
ministros pudiesen influenciar sobra las cámaras y les prohibieron ser miembros de ellas.
b) ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE
Para evitar que la cabeza del Ejecutivo adquiriese un poder excesivo y abusara de su
autoridad, transformaron al monarca en presidente de la república, lo hicieron electivo, le
dieron un mandato corto de cuatro años, lo declararon responsable por graves delitos en el
ejercicio del poder, le señalaron de modo preciso sus atribuciones y los límites de su
autoridad, le impidieron que se mezclase en la marcha del congreso, prohibiendo a sus
ministros ser a la vez representantes. Llegaron hasta a rehusarle el derecho formal de
presentar proyectos de ley a las cámaras y no previeron la posibilidad que los ministros
tomasen parte en los debates legislativos. Temiendo que la dirección de la política
internacional confiada a él sólo trajese para la nación peligros, resolvieron que el senado
aprobase los tratados. Por fin, coactaron su facultad de nombrar empleados públicos dando
al mismo senado el derecho de ratificar o desaprobar los nombramientos, excepto los de
inferior categoría. Con estas precauciones creyeron asegurada la moderación del poder
presidencial y no pareció necesario imitar la práctica inglesa de que los actos del presidente
fueran autorizados por los ministros. En consecuencia se ocuparon muy poco de los
consejeros del presidente a los que no dieron importancia política. Por eso no se les llama
"ministros" sino "secretarios de Estado". (Sin duda, nuestro gobierno tiene una práctica
presidencialista en este aspecto).
c) RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE ESTADO Y GABINETE DE CONFIANZA
El jefe de Estado tiene atribuciones esencialmente monárquicas, lo que no significa más
atribuciones necesariamente, al extremo que, según Laski, el presidente "es, al mismo tiempo,
más y menos que un rey; es también más y menos que un ministro". Pero, a diferencia del
monarca inglés, resulta responsable, pudiendo ser destituido del cargo si se acusare y hallare
culpable de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves. Por eso los "ministros, en el
sistema presidencial, son simplemente secretarios del presidente, quien los nombra y remueve
a su voluntad con prescindencia de la opinión del congreso. Entre nosotros (sistema mixto) los
ministros tienen responsabilidad política, no así el presidente de la república a pesar de ser a
la vez jefe de Estado, jefe de gobierno y parte del poder legislativo (en la medida que da
normas con rango de ley; decretos legislativos y de emergencia).
d) PARLAMENTO SIN DERECHO DE FISCALIZACIÓN
El parlamento, dentro de este sistema, debe ocuparse solamente de sus funciones
legislativas, sin que pueda inmiscuirse en el manejo de los asuntos administrativos. Puede
influir de una manera indirecta en la marcha de la administración, pero no puede dar normas
particulares ni manifestar confianza o desconfianza a los funcionarios del ejecutivo. El
congreso carece, pues, del derecho de fiscalización. Estas características responden al
propósito de mantener al menos en doctrina, el equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo,
conservando a ambos poderes en un régimen de separación absoluta. El presidente no tiene
facultad de disolver el congreso ni éste puede modificar la política seguida por aquél. En la
práctica ha sido difícil mantener esta estricta separación de poderes.
e) EL VETO PRESIDENCIAL
El veto presidencial es parte del sistema presidencial. Esta institución ha caído en
desuso en los países parlamentarios. Si una ley pasa contra la opinión del gabinete, la índole
del parlamentarismo no permite que el gabinete insista en su oposición vetando la ley, sino
que se somete, o dimite, o disuelve la Cámara. En cambio, bajo el régimen presidencial, el
presidente se somete a la ley o la observa, no dimite porque ejerce sus funciones por periodo
fijo y por elección nacional, y carece de la facultad de disolución. El veto no es absoluto; de
vuelta la ley, el congreso la reconsidera y si es aprobada queda sancionada.
f) EL PODER JUDICIAL: GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN
El poder judicial cumple en los Estados Unidos cierto papel político que se explica, en
parte, como una consecuencia de la acentuada separación entre el congreso y el ejecutivo.
Colocados ambos en esferas de acción independientes, no desaparece el riesgo de conflictos
y controversias sobre sus respectivos derechos y atribuciones. Uno de los remedios se ha
encontrado en la acción de la Corte Suprema de Justicia que, interpretando la constitución con
motivo de alguna controversia, puede dejar sin efecto actos del presidente o del congreso
usurpatorio de las prerrogativas constitucionales. En general la ley que, en concepto de poder
judicial, sobrepasa los límites de la constitución o se opone a ella, puede ser apartada como
nula en un fallo judicial que revisa la Corte Suprema. En cierto modo el Supremo Tribunal
goza del derecho de vetar las leyes del Congreso y los mandatos del presidente. Aunque no
todos los países de régimen presidencial han imitado en este punto a los Estados Unidos,
puede decirse que la facultad de anular leyes anticonstitucionales se halla en la naturaleza del
régimen presidencial, bajo el imperio de las constituciones rígidas.
g) MÉRITOS Y DEFECTOS DE AMBOS SISTEMAS
Los parlamentaristas insisten en que, cuando median conflictos entre el legislativo y el
ejecutivo, el parlamentarismo ofrece mejores soluciones, mientras que el presidencialismo es
muy rígido y no tiene respuestas para los desgastes de los gobiernos o la pérdida de mayoría.
Los presidencialistas replican que el parlamentarismo no tiene tradición, que condena a los
países a la inestabilidad, pues deja usualmente en manos de minorías el sostén de los
gabinetes; que el reclamo de las sociedades es de gobiernos que gobiernen y no de
coaliciones que el pueblo no ha elegido, y que los parlamentos están demasiado desgastados
como para que sean el asiento básico del sistema. Más allá de este debate el
parlamentarismo se ha transformado en un problema en sí.
En unos países se les acusa de corrupción, muchas veces fundadamente. En otros no,
pero igualmente aparecen con la imagen debilitada. Da la impresión que los Parlamentos han
devenido una institución necesitada de reformas, su estilo retórico, el constante ataque del
ejecutivo que los acusa de obstaculizar la labor gubernamental, las divisiones que le son
connaturales, su naturaleza predominantemente deliberante a veces los aleja de los
problemas que afectan al ciudadano común. Institución imprescindible, no posee ya aquella
majestad de representante de la ciudadanía, pese a que esta condición es invocada
constantemente por los legisladores.
Se los tiene por un circo romano donde las fracciones rivalizan como en los torneos de
gladiadores, mucho más que como un efectivo órgano de gobierno. Esto lo hace aparecer
como un factor de conflicto y no como un instrumento de soluciones. En nuestro país esta
crisis de representatividad ha dado pie y argumentos al endémico autoritarismo, quién lo ha
aprovechado muy bien.
EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL EN AMÉRICA LATINA
En los países latinoamericanos se ha copiado parcialmente el presidencialismo
norteamericano. Se le ha retocado, agregando como garantía contra el exceso de fuerza del
ejecutivo, la exigencia que el presidente no haga nada sin la refrendación y consentimiento de
un ministro y, en algunos casos, de la mayoría del gabinete, conservando el presidente el
derecho de despedir a un Ministro que rehúsa suscribir sus decisiones y de reemplazarlo con
otro que las autorice. Siendo común la escasa fuerza política de los congresos para enjuiciar y
cancelar a los malos ministros, los gabinetes sudamericanos son, como en los Estados
Unidos, órganos políticamente subordinados al presidente de la república quien, como jefe de
gobierno, concentra excesivas funciones y poder. Otra innovación hecha por las constituciones
latinoamericanas es la de atribuir derecho de iniciativa a la presidencia de la república. En los
Estados Unidos sólo se le permite hacer recomendaciones generales en forma de mensajes.
(En nuestro país, el jefe de Estado goza del derecho de dar decretos y someter
proyectos de ley y, como corolario, los ministros encabezados por el premier, van a las
cámaras y hablan públicamente para presentar su programa de gobierno y someterlo a la
confianza del parlamento. Por último, se permite que los representantes del congreso puedan
también ser ministros, como en el sistema parlamentario. De esta posibilidad surge que el
congreso cuestione o emita votos de aprobación de los actos de los ministros, interpelación,
censura y hasta disolución del gabinete, aunque la comisión permanente continúe su labor).
LECTURA (extracto)
JEFE DE ESTADO Y JEFE DE GOBIERNO
(Marcial Rubio Correa)
En el Derecho Comparado, dentro del ejecutivo se distingue entre jefe de Estado y jefe
de gobierno. El jefe de Estado es alguien que personifica a la Nación y que tiene una serie de
poderes muy importantes para dirigir la marcha general del Estado, pero no se compromete
directamente en las decisiones políticas. En otras palabras, el jefe de Estado no es el poder
Ejecutivo, sino que está por encima de él y de otros poderes.
En el Perú esto no es así porque, en la medida que el presidente del consejo de
ministros tiene funciones tan magras, el verdadero Jefe de gobierno es el propio presidente
de la república y eso hace que, en tanto tal, se enfrente personalmente al legislativo, al
judicial y a los otros órganos autónomos del Estado.
Esto ocurrió en mayor o en menor grado con los tres presidentes constitucionales que
tuvimos bajo la Constitución de 1979.
Lo que es necesario en este punto es separar ambas funciones y que el presidente de la
república sea un jefe de Estado, pero que nombre a un verdadero primer ministro que sea el
Jefe de gobierno. De esta manera, el presidente de la república elegido se coloca por encima
de las preocupaciones cotidianas del gobierno y su función es armonizar el funcionamiento
total del Estado y del país.
Una fórmula de este tipo permite, a su vez, que los enfrentamientos que quepan entre el
poder ejecutivo y los otros, particularmente el legislativo, sean asumidos por el presidente del
consejo de ministros, que es el conductor de la política cotidiana como primer ministro. Si
eventualmente el congreso llega a censurar al gabinete en pleno por discrepancia con él,
entonces, el primer ministro deberá cambiar y con él, la política general del gobierno. Es
obvio que en circunstancias como éstas, el presidente de la república no pondrá a uno de sus
partidarios sino que, por función, deberá concertar con el Poder Legislativo un gabinete que
no vaya a ser censurado nuevamente.
De otro lado, que el jefe de gobierno o el primer ministro pueda ser censurado por el
congreso, hace que busque más concertación en la política general que un presidente de la
Republica que, elegido por el voto popular, no es en sí mismo censurable por sus decisiones
políticas. (Durante su periodo, el presidente sólo puede ser acusado por unos delitos muy
precisos establecidos en el artículo 117 de la constitución de 1993.
Problemas como el que se ha presentado el 5 de abril de 1992, probablemente no
ocurrirían si el presidente de la república fuera jefe del Estado pero no de gobierno. Esto es
algo que los futuros constituyentes (sean quienes sean y cuando se ocupen de elaborar una
nueva Constitución o las modificaciones Constitucionales) no debieran olvidar en bien de la
democracia en el país. Dicho sea de paso, si el presidente de la república es jefe de Estado
pero no de gobierno, puede tener un período más largo y sería plenamente justificado que no
fuera reelegible.
UNIDAD
15
INSTITUCIONES DE LA DEMOCRACIA DIRECTA
W. Reich
"... Las masas deseaban el fascismo". (1)
GOBIERNO DIRECTO Y GOBIERNO SEMIDIRECTO
Teóricamente, en el gobierno directo el pueblo ejerce por sí mismo las funciones
públicas (gubernativas, administrativas y judiciales). Por lo tanto el gobierno directo supone la
más alta expresión de la forma democrática y excluye, en consecuencia, todo criterio
representativo. Pero imposibilidades territoriales y demográficas se oponen a que el pueblo
ejerza, sin intermediarios, todas las funciones soberanas del Estado. Incluso en las ciudades
antiguas donde el reducido número de ciudadanos activos permitía, en cierta medida, el
gobierno directo, no todos eran considerados ciudadanos y, por tanto, no gobernaban ni
podían hacerlo. La democracia directa es inaplicable a los Estados modernos extensos y
superpoblados. Solamente Suiza conserva rasgos de ella en las "Landsgemeínde". De allí que
se hable de gobierno semidirecto: alude a una forma política intermedia entre la democracia
directa y los sistemas representativos en la que, si bien se respeta el derecho del pueblo a
participar en las funciones públicas, éste queda limitado exclusivamente a deciden sobre
ciertas cuestiones a través de determinadas instituciones (referéndum, elecciones, iniciativa
popular, veto popular, etc.). En el fondo se trata de un gobierno representativo: el ejercicio de
las funciones públicas se atribuye a las autoridades elegidas por el pueblo, pero por otra
parte constituye la única forma de gobierno que conserva relación con la democracia directa
(a través de las instituciones citadas). La democracia pura, integra o directa se mantiene en
las "Landsgemeínde" suizas. Sin embargo eran frecuentes en las reducidas organizaciones
políticas antiguas: en el "ágora" ateniense y en el "forum" romano. Pero entonces existía una
situación social en la que el cuerpo político sólo comprendía una parte de la población. La
esclavitud permitía a los ciudadanos consagrar el tiempo necesario a la actividad pública.
También en España, siguiendo una costumbre típicamente germánica implantada por los
godos, se generalizaron "las asambleas de vecinos" de los Consejos Españoles Medievales,
que se reunían en la plaza pública todos los domingos a toque de campana para tratar de los
asuntos comunales, ("Cabildo Abierto"). Antes de 1919 (Constitución de Weimar), muy pocos
Estados recogieron en sus ordenamientos las instituciones de la democracia directa. Fue
después de la primera guerra Mundial cuando se desarrolló una fuerte corriente ultrademocrática que reconociendo a la opinión de los ciudadanos plena validez política,
generalizó la participación del pueblo en algunas tareas públicas, combinando los principios
del gobierno parlamentario con los del directo. La mayoría de la Constituciones Europeas de
esta época regulan las instituciones democráticas directas y atribuyen al pueblo poder
constituyente, generalizándose los referéndum y las iniciativas populares bajo el influjo de la
Constitución de Weimar.
(1) Citado por G. Deleuze (L'ARC, París).
CONVENIENCIA E INCONVENIENCIA DE LA DEMOCRACIA DIRECTA
Constituye un problema que debe resolverse empíricamente y a la vista de las ventajas o
desventajas que concurren en ella. A su favor, se afirma que "en el plano racional su
superioridad es evidente; en el jurídico su simplicidad es seductora; y en el moral son
portadores de virtudes que enaltecen al ciudadano, a los partidos, a la vida política y a la
atmósfera social". A estos argumentos se añade que los ciudadanos actúan al margen de los
partidos, de las doctrinas sociales y las pugnas ideológicas, se acostumbran a tomar
decisiones con un sentido de responsabilidad que contribuye directamente a elevar su nivel
cultural y cívico; y se recuerda en fin, que la democracia pura consolida la autoridad y la
estabilidad de los gobernantes a través del acuerdo popular. Como respuesta a las anteriores
argumentaciones favorables a las instituciones de la democracia directa se señala las
siguientes desventajas, olvidan la técnica que requiere la función legislativa al no tener en
cuenta la incapacidad de la masa popular (es mas difícil elaborar una ley que elegir unas
personas); forman decisiones globales que prescinden de la discusión que debe preceder a la
adopción de una medida legislativa, inducen a los gobernantes a no sentirse responsables de
actos realizados por el pueblo y son incompatibles con la verdadera técnica parlamentaria.
Esta última circunstancia explicaría el hecho que se hallen más difundidas en países
presidencialistas -Estados Unidos- y directoriales -Suiza- que en los regímenes
parlamentarios. Sin embargo, estas instituciones no pueden ser juzgadas en abstracto. Su
valor y sus resultados prácticos dependen de las circunstancias específicas de la colectividad
que la admite y de las condiciones de participación, libertad de criterio y demás que requiere
una elección para ser democrática. No se discute la participación sino el "cómo" de la
participación. La participación, manipulada no es participación sino "movilización".
LA "LANDSGEMEINDE"
Las "Landsgemeínde" suizos, son asambleas generales de todos los miembros del
cantón que se reúnen periódicamente. En ellas se ejerce directamente el poder soberano.
Constituyen el órgano más importante por "el que se hace visible el país".
Constitucionalmente se definen como la 'autoridad" soberana del cantón. Las
"Landsgemeínde" se celebran anualmente en forma ordinaria, y en reuniones extraordinarias
a petición del consejo cantonal, de un cierto número de municipios o electores, o bien por
acuerdo adoptado en reunión ordinaria. Sus funciones son fundamentalmente legislativas y
electorales. Entre las primeras figuran la revisión de lo constitución, la aprobación de los
proyectos de ley, la aprobación del presupuesto, la concesión de la nacionalidad, la
autorización de decretos financieros y la creación y suspensión de cargos y empleos. Las
funciones electorales se concentran fundamentalmente en el nombramiento de los miembros
del consejo ejecutivo del cantón, de los funcionarios superiores, etc.
EL REFERÉNDUM
El referéndum constituye la forma más divulgada de la actuación directa del cuerpo
electoral a través del sufragio. Un procedimiento por el que se llama al ciudadano a decidir
sobre un asunto público de naturaleza normativa. Es una decisión del cuerpo electoral en el
proceso legislativo. De ella depende la validez de una norma. Refleja cierta desconfianza
hacia los órganos representativos, pues a través de él la colectividad realiza directamente una
función pública. Constituye un acto decisorio autónomo que se suma al de los representantes
y da origen a la ley, la cual sólo adquiere validez y eficacia una vez que ha sido sometida a la
voluntad popular y adoptada por ella.
CUSES
El referéndum consultivo, consiste en un llamamiento al pueblo para que manifieste su
opinión acerca de una determinada cuestión importante. Precede cronológicamente al acto
público en consulta y puede vincular a los órganos del Estado (como ocurrió en Italia acerca
de la forma republicana el 2 de Julio de 1946). Puede adoptar la forma de opción entre varias
soluciones propuestas, o puede utilizarse para conocer simplemente la opinión del pueblo sin
carácter vinculante, en cuyo caso no puede hablarse de un referéndum propiamente dicho
por faltar el carácter obligatorio de la decisión popular. El referéndum arbitral, es
eminentemente político y a través de él, el pueblo se propone resolver un conflicto surgido
entre órganos estatales y restablecer el equilibrio de las distintas funciones del poder.
EL PLEBISCITO
Es una especie de referéndum imperfecto o deficiente desde el momento en que no se
ofrece ninguna alternativa al cuerpo electoral, cuya decisión se limita a suscribir o rechazar un
acto elaborado previamente sin intervención alguna, ni siquiera indirecta o representativa, de
los ciudadanos.
Extremando esta idea se señala que el plebiscito se produce en las dictaduras de hecho
o cesarismos empíricos, que lleva siempre a la abdicación por parte del pueblo, que se
entrega totalmente a la voluntad de un jefe o de un grupo político. Recuérdese los plebiscitos
totalitarios en los que la votación llegaba casi a la unanimidad. En el fondo, sostienen otros,
es la aprobación o desaprobación de un gobierno o de un personaje político.
El plebiscito es siempre un acto excepcional vinculado a problemas relativos a la
estructura esencial del Estado o de su gobierno. A diferencia del referéndum, el plebiscito no
afecta los actos de naturaleza normativa. El objeto de esta institución son los actos políticos,
las medidas de gobierno, no las decisiones legislativas. Afectan a veces cuestiones de índole
territorial (agregación o fusión de territorios) y materias relativas a la conservación o
modificación de la forma de gobierno.
INICIATIVA POPULAR
Es el derecho reconocido a una fracción del cuerpo electoral, de provocar la decisión
de un acto legislativo por parte de los órganos estatales competentes (promulgación,
modificación o derogación de una ley). Por medio de la iniciativa los ciudadanos no legislan,
pero hacen que se legisle (su voto es legislativo), ejerciendo una función pública que conduce
a hacer efectiva una actividad normativa de los órganos estatales.
EL VOTO POPULAR
Consiste en el derecho de una fracción del cuerpo electoral a solicitar, dentro de un
plazo determinado, que la validez de una ley normalmente promulgada sea sometida a
votación popular. Antes de oponerse el veto la ley en cuestión es ya formalmente perfecta,
pero el efecto de aquel tiene carácter retroactivo (la ley rechazada se considera como si nunca
hubiera existido). El veto constituye una condición resolutoria de la existencia de la ley.
REVOCACIÓN POPULAR
En algunos países se reconoce el derecho excepcional de una fracción del cuerpo
electoral, o del cuerpo legislativo, a solicitar que el pueblo decida sobre la destitución de uno
o varios funcionarios o representantes antes de expirar su mandato legal. El Tecali" es un
procedimiento de revocación existente en algunos Estados norteamericanos.
Se ejercita presentando un requerimiento al funcionario que ha perdido la confianza o
estima del pueblo, invitándolo a que dimita. Si el interesado no dimite se realiza una votación
para designar a su sustituto. Puede presentarse a reelección el mismo funcionario revocado.
Si es reelegido continua, de lo contrario cesa en su función. El recall puede afectar a
funcionarios, políticos, judiciales y, más frecuentemente, a los administrativos.
LECTURA (Extracto)
LA LEGITIMACIÓN DEL "REFERÉNDUM CONSTITUCIONAL"
Néstor Pedro Sagüés
La valoración del "referéndum constitucional", como la legitimación de cualquier evento
jurídico público, es forzosamente un asunto complejo.
a) En el plano de las realidades, referéndum valioso equivale a referéndum consentido,
b) En el plano normativo, referéndum valioso quiere decir referéndum legal (sometido tanto a
la norma ordinaria como a la constitucional);
c) Y en el plano de los valores, referéndum valioso significa justo, o sea, programado,
desenvuelto y consumado de acuerdo a pautas de justicia, con una decisión a su vez
también justa.
La triple concurrencia de estas circunstancias muestra al referéndum "ideal":
consentido, legal y justo. De conjugarse tales recaudos, la consulta es evidentemente legítima
en su totalidad, y avala plenamente el derecho a exigir el cumplimiento de lo decidido, tanto
en cuanto derecho positivo, como derecho justo.
Sin embargo, es fácil observar que no siempre se presentan, perfectamente
empalmadas, las tres exigencias que se indica. Muchas veces el consenso será débil, casi
inexistente, p las grietas normativas, en la convocatoria y despliegue del referéndum,
advertirán sobre las nulidades jurídicas que pueden perjudicarlo. Por último, los resultados de
ciertos plebiscitos, en lugar de construir regímenes justos, han servido para apuntalar
absolutismos más o menos disimulados.
En resumen, el referéndum "ideal" no siempre se encuentra en la experiencia jurídicopolítica, y de allí que el estudioso del Derecho Político (que debe huir de los perfeccionismos,
y manejarse con las limitaciones de lo posible), encuentre, por lo común, situaciones
concretas donde hay una cuota de legitimidad y otra de ilegitimidad, en el referéndum
considerado. Dentro de ese obligado marco referencial, no obstante, es dable observar que
existen vicios purgables y defectos que no son redimibles. Por ejemplo, el resultado del
referéndum, si es ajeno al bien común, si instaura un sistema opuesto a la dignidad natural y
trascendente del hombre, no resulta convalidable ni por el transcurso del tiempo ni por la
norma vigente.
En el orden de las realidades, finalmente, mucho dependerá del comportamiento de
quienes deben resolver sobre la licitud o ¡licitud del referéndum, del cumplimiento posterior
de la constitución aprobada por ese referéndum constitucional. Defectos de forma y de
contenido quedan muchas veces olvidados por la práctica consuetudinaria.
UNIDAD
16
EL SUFRAGIO POLÍTICO
FUNDAMENTO
La idea de sufragio permanece asociada a la ideología democrática, según la cual se
concibe a ésta como el gobierno del pueblo y como un modo de dar a los gobernantes la
calidad de representantes del pueblo. Pero el pueblo no gobierna ni puede gobernar. Los
gobernantes no representan ni pueden representar al pueblo como totalidad o unidad. El
sufragio sólo se funda o legitima por la necesidad de dar a la comunidad un medio
organizado de expresión política. (Bidart Campos) (1).
El sufragio es una técnica o procedimiento mediante el cual el cuerpo electoral expresa
su opinión con dos finalidades:
a)
Elegir gobernantes;
b)
Adoptar decisiones políticas. Por eso tiene dos manifestaciones; el referéndum y la
elección.
NATURALEZA Y FUNCIÓN
No hay concordancia en la doctrina respecto a la naturaleza jurídica del sufragio. Unos
lo consideran un derecho, otros un deber. Entre nosotros es un derecho y un deber, es decir,
una obligación jurídica indeterminada. (No moralmente, pues, en este terreno cada uno actúa
en conciencia). Modernamente se considera al sufragio como una función pública: el
ciudadano participa directamente en la elección de las autoridades o representantes,
desempeñando en cierta manera un rol de gobierno indirecto.
En las elecciones los votantes se encargan de elegir a los miembros de los poderes del
Estado, del poder constituido (legislativo, ejecutivo, y en algunos casos, judicial). La elección
se concibe como una relación entre los que tiene derecho a efectuar una designación
mediante su voto (electores) y los que aspiran a ser designados (candidatos). Los electores
considerados en conjunto forman el cuerpo electoral. En las instituciones del gobierno directo
(referéndum, iniciativa popular, revocatoria) el pueblo interviene directamente decidiendo
ciertas cuestiones. En ambos casos se trata de funciones democráticas, (democracia, como
hemos dicho implica la intervención del pueblo en las decisiones políticas importantes y
también en el control del poder).
(1) Ob. Cit.
SUFRAGIO UNIVERSAL Y SUFRAGIO RESTRINGIDO
El sufragio es universal cuando se reconoce este derecho a todo individuo. Es
restringido cuando sólo se reconoce a los individuos que reúnen determinadas condiciones.
En favor del sufragio restringido existe una consideración de orden práctico: El sufragio no es
simplemente una facultad. Es una función que debe cumplirse en forma eficiente. Sólo debe
ser atribuida a sujetos con capacidad de ejercerla eficientemente. La segunda posición ha
dado lugar a exclusiones injustas: los menos pudientes económicamente en la "teoría del
voto censitario", o la de los analfabetos e incapaces en la 'teoría del voto capacitarlo", teorías
que la burguesía francesa utilizó después de la revolución para excluir competidores y
controlar el poder político.
El problema es: ¿quién determina y con qué criterios las distinciones que pueda hacerse
a este respecto?.
SUFRAGIO FACULTATIVO Y SUFRAGIO OBLIGATORIO
Se escucha decir que el voto libre, tal como se da en Francia, los EE.UU., Colombia,
etc. es un ideal deseable pero no conveniente por el momento en nuestra realidad; que la
comunidad política peruana no está suficientemente madura para ejercer esta libertad.
Nuestra posición es que aún aceptada la supuesta inmadurez política de nuestro pueblo, no
saldrá de ella si no experimenta por sí mismo lo que el filósofo Pedro Cornejo Guinassi llama
"el rudo ejercicio de la libertad", de elegir o no elegir. Los paternalistas piensan que el voto
debe seguir siendo obligatorio. Ellos se encargarán de decirnos cuándo estarán dadas las
condiciones para que éste deje de serlo. Nos dicen que es un deber y un derecho. Nosotros
respondemos: si es un derecho, es facultativo, si se quiere se ejerce o no, es libre, ¿Cómo
puede ser simultáneamente un deber, es decir una obligación jurídica?. La falta de
participación no se soluciona ni estableciendo obligaciones ni imponiendo multas.
Restringiendo la libertad de decisión, sólo se aplaza la madurez colectiva.
EL ELECTORADO PASIVO (El candidato)
El candidato tiene que contar con determinados requisitos mínimos para poder ser
elegido. Así, en cuanto a la nacionalidad generalmente se exige la originaria, no bastando la
adquirida; la edad mínima, la residencia, etc.
El candidato, por último, no debe presentar incompatibilidades. Sin embargo debería
exigirse condiciones ético-políticas especiales, evaluables jurídicamente. Sobre todo en
épocas donde la corrupción política ya no es infrecuente.
(1) Op. Cit.
LECTURA (Extracto)
SOBRE LA DEMOCRACIA
Isaiah Berlín (1) Stuart Mili y los fines de la vida.
El recelo de Mili ante la democracia, única forma de gobierno justa y, sin embargo,
potencial mente la más opresiva, nace de las mismas raíces. Se pregunta con inquietud si la
centralización de la autoridad y la inevitable dependencia de cada uno respecto a todos y la
"vigilancia de cada uno por todos" no acabarán por reducirlo todo a una "sumisa uniformidad
de pensamiento, relaciones y acciones", y por producir "autómatas en forma humana y
"liberticidio". Tocqueville había escrito con pesimismo acerca de los efectos morales e
intelectuales de la democracia en América. Mili estaba de acuerdo con él. Decía que aunque
un poder tal no destruyera la existencia, era sin embargo un obstáculo para ella; que
comprimía, enervaba, extinguía y embrutecía a la gente; y que la convertía en un rebaño de
"tímidos y laboriosos animales a los que gobierna un pastor". El único remedio para tal
situación, como mantenía el propio Tocqueville (aunque solamente medio convencido), es
más democracia. Sólo ella puede educar a un número suficiente de individuos para la
independencia, la resistencia y la fuerza. La disposición de los hombres a imponer sus
propias ideas a los demás es tan fuerte, en opinión de Mili, que solamente lo restringe el
deseo del poder; este poder va creciendo; de aquí que a menos se erijan nuevas barreras, el
poder aumentará, conduciendo a una proliferación de "conformistas, aduladores e hipócritas,
creados por una opinión silenciadora" y, finalmente, a una sociedad donde la timidez habrá
destruido el pensamiento individual y en la que los hombres se limitarán a ocuparse de
cuestiones que no impliquen riesgos. Sin embargo, si colocamos las barreras demasiado
altas, de forma que no interfieran para nada en la opinión, ¿acabará esto, como Burke o los
hegelianos habían ya advertido, en la disolución del tejido social, la atomización de la
sociedad, la anarquía?. A esto responde Mili que "los problemas derivados de una conducta
que ni viola ningún deber específico respecto al publico ni ocasiona un perjuicio perceptible a
ningún individuo, excepto a él mismo, es un inconveniente que la sociedad pueda consentir
en aras del mayor bien de la libertad humana". Esto es lo mismo que decir que si la sociedad,
a pesar de la necesidad de cohesión social ha fracasado en la tarea de educar a sus
ciudadanos como hombres civilizados, no tiene derecho a castigarles por que molesten a los
demás, o por que no se hallen bien adaptados, o por que no se ajusten a normas que la
mayoría acepta. Quizás se podría crear durante algún tiempo una sociedad armónica y en
perfecto acuerdo, pero el precio sería demasiado alto. Platón observó correctamente que en
el momento en que surja una sociedad sin fricciones los poetas tiene que desaparecer; lo que
horroriza a quienes se revelan contra esta perspectiva no es tanto la expulsión de los poetas
creadores de fantasías como el deseo subyacente de poner fin a la variedad de movimiento e
individualidad de cualquier clase; el anhelo de un modelo establecido de la vida y del
pensamiento, intemporal, inmutable y uniforme. Sin el derecho a protestar, y sin la capacidad
para ello, no existe para Mili justicia alguna, no hay fines que merezcan ser perseguidos. "Si
toda la1 humanidad menos una persona fuera de una misma opinión, y esta persona fuera de
opinión contraria, la humanidad sería tan injusta impidiendo que hablase como ella misma lo
sería si teniendo poder bastante impidiera que hablara la humanidad".
Mili era un hombre pesimista y, de forma consecuente, defendía la democracia y desconfiaba,
a la vez, de ella, razón por la cual fue- y sigue siendo- duramente criticado.
(1) Prólogo de "Sobre la Libertad" de John Stuart Mili.
UNIDAD
17
LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Para los que desean mandar no existe un término medio entre la cúspide y el abismo.
Tácito (1)
CONCEPTO
El cuerpo electoral no actúa en forma desorganizada sino, por lo contrario,
interviene en la vida pública estructurándola, agrupándola y cohesionándola. Es imposible
que todos los ciudadanos puedan ponerse de acuerdo. Habiendo divergencia en los
puntos de vista, es natural que los ciudadanos se dividan en diversos grupos de opinión y
de acción según los intereses, ideologías u otros factores. La cohesión de estos grupos
da nacimiento a los partidos políticos. Los partidos políticos determinan o condicionan la
voluntad popular y constituyen organismos intermediarios entre el pueblo y el Estado.
Para Alfredo Poviña, el partido político "es la agrupación permanente y organizada de
ciudadanos que, mediante la conquista legal del poder público, se propone realizar un
determinado programa político-social" (2), que puede o no responder a las necesidades
colectivas, agregaríamos. Cualquiera que sea el criterio que adoptemos, hay que convenir
en que los partidos políticos son asociaciones que se disputan el poder y que aspiran
alcanzar el gobierno del Estado. Si no, no pasarían de ser meras escupías doctrinarias sin
relación alguna con los asuntos del poder político.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
Desde el punto de vista sociológico, el partido político se diferencia de otros grupos
sociales, clase social, liga, asociación no política, multitud), por su finalidad. Sus
características constitutivas (agrupación de ciudadanos, programa e idearios) no son
exclusivos de los partidos políticos, pero su finalidad sí lo es: adquirir el poder político Los
partidos políticos buscan una organización estable y disciplinada y el mayor número de
militantes para lograr su fin. Aunque, erróneamente, se suele concebir la disciplina como
sumisión ideológica y política a la voluntad del jefe u organismo jerárquico, sobre todo en
las sociedades más o menos pre-modernas como la nuestra.
EL PARTIDO: INSTRUMENTO DE PODER
Si los partidos buscan organizarse es por que la eficiencia significa aumento de
poder. Hemos dicho que la política como la guerra son relaciones de fuerza, problemas
de poder, los espacios donde las fuerzas compiten. Por tanto, aunque es cierto que los
partidos cumplen otra función (como la de obsequiar televisores o bizcochos a los pobres
en épocas de campaña), estas funciones son, como dice Anthony Downs, "incidentales".
(1) "Los poderes pululantes", Fernando de Trazegnies ("Debate". Lima)
(2)" Manual de Ciencia Política". Alfredo Poviña (Ed. Credos, Bs.As.)
CONDICIONES
Algunas constituciones exigen un número mínimo de miembros; otras, como la de
Chile, establecen que los partidos que no tengan representación parlamentaria pierden su
inscripción en el registro electoral. Estas exigencias tienden a limitar la multiplicación de
partidos que dificulta el ejercicio del gobierno y la práctica de la democracia, produciendo
una nefasta y absurda atomización, (como suele ocurrir entre nosotros).
IDEARIO Y PROGRAMA
Explícita o implícitamente, los partidos políticos cuentan con unos principios, una
concepción de la realidad, cuando no con una ideología. A partir de ello el partido fija su
posición frente a los problemas que la realidad plantea: el ideario. El programa contiene
un plan de acción que suele ser una exposición de lo que se propone realizar el partido
en caso de alcanzar el poder. En los últimos tiempos se tiende a limitar el contenido de
éstos. La constitución de Cuba prohíbe los partidos que tengan por motivo de sus
principios o actividad, la raza, sexo o clase social, la de Panamá, los partidos que se
basan en el sexo, raza o religión. En otros países se prohíbe los partidos de organización
Internacional, etc., Tal vez sea conveniente plantear algunas otras exigencias formales o
de fondo en la confección y difusión del programa, para evitar que cualquier grupo se
convierta en partido y, sobre todo, para que todos tengan uno ante el cual demandar
responsabilidades.
CLASIFICACIÓN
En vía ilustrativa recordemos que para Bluntschll hay partidos mixtos (políticoreligiosos), regionales y nacionales, de clases, de gobierno y de oposición, principistas y
nacionalistas. Stahl los clasifica en partidos revolucionarios y partidos legítimos,
estableciendo además una división de izquierdas y derechas. Radbruch los clasifica con
arreglo a sus idearios en individualistas y supraindividualistas. Los primeros conciben al
individuo como valor supremo al que deben estar subordinados el Estado y el Derecho;
los segundos, que aquél está subordinado al Estado y a la sociedad. Antiguamente los
"partidos" eran apenas grupos minoritarios limitados a un reducido estrato social. En la
actualidad se han convertido en órganos más amplios y heterogéneos, indispensables
para una vida democrática efectiva, (a cambio de reunir ciertas condiciones).
Precisamente la crisis de los partidos en el Perú se ha completado con un peligroso
retorno civil a las posiciones más tradicional mente autoritarias, y ambos fenómenos
parecen ir de la mano.
ROL SOCIAL
"La democracia moderna -dice Kelsen- reposa enteramente sobre los partidos
políticos, cuya importancia es tanto más grande cuando el principio democrático logra una
mayor aplicación". Para Laski," La vida del Estado democrático se cimenta sobre el
sistema de los partidos". La función de los partidos se diversifica principalmente en tres
aspectos básicos: 1) el rol electoral; 2) su papel gubernamental; y 3) su rol opositor.
Cumplen la primera función los partidos mediante los procedimientos que ponen en
práctica para conquistar los votos en favor de sus miembros. La propaganda electoral
presenta múltiples facetas, existiendo una verdadera técnica sobre la materia y algunos
vicios adyacentes, (demagogia y populismo sobre todo). Un partido no debe limitar su rol
únicamente a los períodos electorales. Su prédica, su acción y sus proyecciones deben
ser permanentes a fin de lograr legitimidad y una predisposición favorable a su causa,
debidamente fundada. La labor política ininterrumpida y la acción educativa permanente
son propias de los mejores partidos. Su misión esencial es ética: la educación y la salud
de la sociedad civil, además de su rol frente al Estado. La intervención de los partidos en
la actividad gubernamental es esencial. Los representantes, agrupados de acuerdo a su
filiación política, forman los sectores de los órganos deliberantes organizando la mayoría
llamada a ejercer el gobierno. Otra función muy importante de los partidos es la de
oposición. Un gobierno sin oposición deviene dictatorial. El poder es expansivo y
absorbente, como se sabe; si carece del debido control fácilmente se hace tiránico. Pero
la oposición no debe ser sistemática sino crítica y reflexiva. El derecho a la crítica, a la
censura siempre debe ser respetado; es un derecho básico en un régimen democrático.
ESTRUCTURA
Cada partido determina su propia estructura y dicta las reglas de su
desenvolvimiento de acuerdo a su propio carácter. De ahí que la forma de cada entidad
sea diverso. Hay partidos de masas y de comité, democráticos y autocráticos, únicos,
múltiples, dobles, etc. Estos diversos tipos suelen combinarse.
ORDENAMIENTO LEGAL
A pesar del carácter básicamente extrajurídico de la vida de los partidos, hoy día se
impone la necesidad de una adecuada reglamentación. "Si el partido político llega a ser
un factor decisivo en la formación de la voluntad estatal -dice Kelsen- se hace precisa la
organización legal del mismo". Se puede discrepar respecto del mayor o menor grado de
regulación, pero casi no se puede negar la necesidad aunque su puesta en práctica no
sea sencilla. El problema del ordenamiento legal o (1) "estatuto de los partidos", se deriva
del hecho que éste debe encauzar y vigilar su funcionamiento sin coactar la libertad de
opinión y de elección (alianzas, divisiones, etc.) de los partidos.
PLURIPARTIDISMO Y MONOPARTIDISMO
El sistema de los partidos múltiples admite la pluralidad política, los ciudadanos gozan de
irrestricta libertad para agruparse en cualquier forma y la opinión se manifiesta en toda su
diversidad. Naturalmente, la excesiva división conduce a una perniciosa fragmentación del
electorado y a la inestabilidad gubernamental. Cuando la fragmentación es electorera y no
responde a una necesidad colectiva, la democracia se pervierte y sobreviene la
partidocracia. El Estado democrático ha sido definido -por Kelsen por ejemplo- como un
Estado pluripartidario. Esa pluralidad se expresa también en el dualismo partidario. El
sistema de dos partidos de los países sajones, por ejemplo, donde uno de ellos gobierna y
el otro cumple la función opositora. Tiene sus ventajas porque canaliza la opinión pública
en bloques, facilitando el gobierno de la mayoría y garantizando cierta estabilidad. El siglo
XX, con la "innovación" del partido único en materia gubernamental, marca una "nueva"
etapa en las concepciones y prácticas políticas. El partido único es el rasgo típico de los
regímenes totalitarios.
(1) Op. Cit.
PLURALISMO Y DEMOCRACIA
Lo peculiar de la democracia radica, entre otros factores, en la existencia de dos o
más partidos que cumplen funciones gubernamentales o de oposición; en la creación de un
ámbito donde puedan estar (bien) representados los puntos de vista de las diversa fuerzas,
grupos y minorías sociales. Cuando un régimen político no se presenta como 'transacción
de compromiso entre grupos opuestos, corre el peligro de transformarse en su contrario:
una autocracia" (Kelsen). En un Estado democrático no se concibe el partido único.
Hasta por definición, el partido es parte y no la totalidad. Sin pluralidad partidaria no hay
separación ni colaboración de poderes. Todo queda supeditado a la acción del partido
único que domina tanto el gobierno como las asambleas legislativas, (el partido se coloca
por encima de todo y de todos). Pero para que el pluripartidarismo sea eficaz, los partidos
deben organizarse democráticamente y ser de verdad representativos. Todo esto supone,
evidentemente, la libertad del individuo para decidir si pertenece o no a uno de esos
partidos, o si prefiere mantenerse independiente (tal vez a la espera de un partido
conformado "por todos aquellos que no estén seguros de tener razón", como quería
Camus).
LECTURA (Extracto)
LA IDOLATRÍA DE LA POLÍTICA
Leszek Kolakowski
El escepticismo humanista, con su rechazo a los valores absolutos, forjó un arma
poderosa contra el fanatismo de la vida sectaria, y sentó las bases para el marco
institucional de una sociedad plural y tolerante.
Con todo, el escepticismo humanista encerraba una amenaza: hacía que estas
mismas ideas de pluralismo e intolerancia fueran tan relativas como las ideas contrarias.
Nos hemos acostumbrado a encogernos de hombros ante muchos horrores de nuestro
mundo, invocando las diferencias culturales. Cuando se trata de las atrocidades del
totalitarismo o de alguna otra forma de despotismo, frecuentemente se dice: "Nosotros
tenemos nuestros valores, y ellos los suyos". Quienes lo afirman ¿realmente quieren decir
que no tiene caso hacer juicios de valor sobre la diferencia entre las formas plurales de vida
política y las sociedades que tienen como único método conocido de competencia política
el sacrificio de sus opositores? ¿Quieren decir que es una presunción hacer estos juicios de
valor? Cuando nuestra generosa aceptación de la diversidad cultural llega a incluir todas
las reglas del bien y del mal; cuando, por ejemplo, declaramos que la idea de los derechos
humanos es un concepto europeo inadecuado para las sociedades con otras tradiciones,
que no pueden comprenderla, lo que afirmamos es que a nosotros no nos gusta que nos
torturen y nos encierren en campos de concentración, pero que eso no les afecte a los
vietnamita, ni a los iraníes ni a los albanos. y que quizá hasta les agrada? En este caso
¿por qué están mal las leyes racistas de Sudáfrica, y por qué no habría de satisfacernos
decir que los africanos sencillamente 'tienen sus propios valores" y que no podemos probar
que los nuestros son mejores? O para decirlo crudamente: ¿afirmaríamos que la diferencia
entre un vegetariano o un caníbal es sólo cuestión de gusto?
Por supuesto, normalmente no expresamos de manera tan audaz nuestra ilustrada
tolerancia. Pero ello puede deberse a nuestra renuncia a aclarar las consecuencias últimas
de nuestras creencias. Es más fácil decir vagamente que las sociedades tienen diferentes
valores, o que la creencia en los valores absolutos es caduca e Ingenua, que admitir
claramente que la esclavitud es tan buena como la libertad, puesto que nada es
intrínsecamente bueno ni malo. La mayoría de las veces nos falta solidez, menos por
razones cognoscitivas que por razones políticas. Nos gusta profesar nuestra complacencia
relativista en los casos que, por motivos políticos o por cobardía preferimos tratar
cortésmente y reservamos nuestra intransigencia moral y nuestros "valores absolutos" para
otros casos. De esta manera puede suceder que seamos moralistas en lo que concierne a
África del Sur, pero que en lo referente a los sistemas comunistas seamos abogados de la
realpolitik y corteses relativistas... o viceversa. Así hacemos principios morales de nuestros
compromisos políticos. Esto es precisamente lo que significa la idolatría de la política:
fabricar ídolos para un uso ad-doc en el juego del poder político.
Comprendo que afirmar lo anterior no resuelve ningún problema político. Tampoco
quiero decir de ninguna manera que la inflexibilidad moral constituye una buena base para
las decisiones políticas, o que la política de un Estado podría deducirse de, por ejemplo, su
concepto de los derechos humanos. Esto desde luego no es posible. Desgraciadamente,
muchas decisiones tienen un costo moral inevitable.
El derramamiento de sangre siempre es malo, pero debemos reconocer que no
siempre es lo peor. A lo largo de la historia se ha aceptado derramar sangre por una
buena causa, y sería absurdo decidir que hay que evitar el derramamiento de sangre
siempre y a toda costa; en algunos casos es la única manera de evitar mayores males y
salvar más vidas. Esto puede sonar desagradable en un mundo que vive día con día los
horrores del terrorismo y bajo la amenaza de la guerra; pero, con todo, es una verdad
palmaria. Debemos ser conscientes de lo que elegimos y llamar a las cosas por sus
nombres, lo que no es frecuente en los conflictos políticos. Si no podemos evitar el mal,
tampoco debemos dejar de llamarlo por su nombre.
UNIDAD
18
DEBERES Y DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
"El hombre nace libre, y por todas partes está encadenado"
Rousseau, "El Contrato Social"
Los derechos humanos son un conjunto de garantías, facultades o libertades básicas,
históricamente variables, que el individuo o la sociedad pueden hacer valer contra el poder o
frente a él. Se fundan en el principio de la dignidad, es decir, en la idea de que cualquier
miembro de la especie -incluidos los delincuentes y terroristas -puede acogerse a estos
derechos por el sólo hecho de serlo y que a ningún ser humano se le puede decir "tú no eres
persona", reflexiona M. Rubio Correa. El centro de las preocupaciones teórico prácticas de los
derechos humanos son, las relaciones entre los individuos y el poder estatal. Aunque algunos
dirán que esto sólo es válido para los derechos individuales, inspirados en la revolución
francesa, que los derechos políticos inciden más bien en la forma de participación de esos
individuos en el poder del Estado; que los derechos sociales, económicos y culturales aluden a
la participación del Estado en el cumplimiento o promoción de esos derechos y, en fin, que
estos no se inspiran ya en la revolución francesa sino en otros hechos históricos como la
constitución de Weimar, la revolución mexicana y la revolución rusa. Sin embargo, creemos
que estos diversos enfoques no niegan el carácter básico de esa primera relación. Desde el
punto de vista formal es en las constituciones donde se establecen los derechos humanos y,
en ambos casos, se trata de derechos fundamentales, todos ellos con igual valor e
inseparables unos de otros en su cumplimiento, en principio.
DEBERES HUMANOS
Un deber, dice Marcial Rubio Correa, es una obligación jurídica con receptor genérico o
indeterminado, todos tienen que cumplirlo (Todos los peruanos tiene el deber de honrar al
Perú). En sentido ético, el deber es una norma de conducta que un individuo se impone a sí
mismo, independientemente de la voluntad del Estado y de los demás individuos. Si la ética
(disciplina de la salud individual y colectiva) es inseparable de la política y el Derecho, el
problema de las relaciones entre los hombres no son sólo los derechos humanos en general
sino también los "derechos de los otros" en particular, (el punto de vista del "otro"). El individuo
vive con otros y no puede hacerlo de otra manera. Para realizar su destino, lo tiene en cuenta
si se sabe parte del destino común. Todo ello hace decir a Vladimir Jankelevich: "Yo no tengo
derechos, sólo tengo deberes. Y si algún derecho tengo es sólo en la medida en que Ud. tiene
deberes frente a mí. Sólo participo por chiripa de los derechos del hombre, porque ocurre que
Ud. y yo tenemos los mismos deberes y sólo los derechos de los otros importan". Se siente una
curiosa resonancia entre la ética de los deberes de este filósofo judío y la actitud de
Nietzsche, a quien algunos tienen como ideólogo del antisemitismo nazi (falsedad cuya
refutación se puede documentar muy bien): "Signos de nobleza: no rebajar nuestros
deberes a deberes de todo el mundo; no querer renunciar a la propia responsabilidad, no
querer compartirla; hacer del ejercicio de esos deberes el único privilegio".
DERECHOS FUNDAMENTALES
Es riesgoso jerarquizar los derechos humanos y pretender universalidad. Las
valoraciones del hombre cambian con la época y el lugar y aún en el grupo social y familiar
las escalas de valor suelen ser múltiples y hasta contradictorias. La propiedad privada fue
derecho inviolable alguna vez. Luego vino la tendencia a considerarla parte de los Intereses
generales a través del Estado. Hoy día hay un retorno parcial de ciertas ideas liberales, (a
veces dentro de un contexto bastante autoritario). No se puede negar, sin embargo, que
algunos valores gozan de relativo consenso. Dentro de estos estarían los derechos
fundamentales. Sintomáticamente, nadie ha podido elaborar ni los criterios ni la lista
definitiva y universal de derechos fundamentales. Por lo menos respecto de algunos de
ellos la discusión continúa. Theodore C. Van Boven, piensa que los derechos
fundamentales podrían ser aquellos cuya validez no depende de la aceptación de los
sujetos, sino que están en la base de la comunidad internacional en una época, (los demás
derechos no fundamentales dependerían de la aceptación de los Estados). Estos derechos
son también principios jurídicos en que se funda la sociedad occidental moderna y todas las
otras comunidades influidas por su cultura política. Como dicen Diez Picaso y Guitón, los
principios "no están ni dentro ni fuera del ordenamiento jurídico sino que tienen una función
vertebradora o estructuradora". Marcial Rubio Correa agrega que dichos principios son
conceptos o enunciados que informan la creación, la estructura y la aplicación de las
normas jurídicas.
DEFINICIÓN DEDUCTIVA
Si todos los seres humanos somos dignos de estos derechos fundamentales, la
dignidad de la persona humana sería el sostén de esos derechos. Así parece creerlo por lo
menos René Cassín, principal redactor de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos: "Los Derechos Humanos se ocupan de las relaciones humanas a la luz de su
dignidad, así como la determinación de los derechos y facultades necesarias como conjunto
para el pleno desarrollo de la personalidad de cada ser humano".
POSITIVACION DE LOS DERECHOS HUMANOS
Karel Vasak ha observado que, durante mucho tiempo, los derechos humanos
tuvieron poco interés para los juristas y abogados; sólo el filósofo de las leyes se ocupó de
ellos buscando por detrás de las relaciones de poder. Su inicial carácter programático o
declarativo ha ¡do dando paso a una paulatina "positivacion" de dichas declaraciones,
ahora integradas en las constituciones modernas. Aquellos se vuelven cada vez más una
fuente legal de la que los jueces extraen el argumento decisivo que resuelve un caso. Esta
parece ser la experiencia más importante, hoy, en relación a los derechos humanos: su
positivación y aplicabilidad. Así, por ejemplo, la intervención de la O.E.A. en nuestros
peruanos asuntos políticos ha sido últimamente más que pura observación, y hay otros
ejemplos. El asunto ahora son las condiciones en las que los derechos humanos,
simplemente proclamados, se establecen como derechos garantizados o protegidos por la
ley:
a)
b)
c)
Un Estado de jure ("El hombre sólo puede ser libre en un Estado libre"),
Autodeterminación (aunque autodeterminación no ha sido siempre sinónimo de
liberación de la comunidad),
El marco legal de los derechos humanos lo dan el derecho constitucional y el
derecho internacional.
LIBERTAD E IGUALDAD
Innegablemente se trata de dos principios o derechos fundamentales. Donde no hay
estas condiciones no hay derechos humanos. Imre Szabo sostiene que "no es posible
introducir una institución nueva sobre unas relaciones sociales que no han sido superadas
y a las que no corresponden". Los derechos humanos surgen y se desarrollan en las
sociedades modernas. Estrictamente, sólo forman parte de ellas. Inicialmente la idea de
libertad era la de la libre propiedad, la libre posesión de la propiedad y luego la de la libre
empresa. Mientras que la igualdad era una idea y un derecho político, la libertad era un
derecho económico. Que todo esto sólo tenga validez para un cierto tipo de hombre en una
época, no es caer en el relativismo. Que el hombre de 1789 haya sido transitorio, no
implica que los derechos humanos no valgan hoy día. Al contrario, una posición menos
romántica tiene en cuenta el carácter histórico de estos derechos y permite tomarlos en
serio: es decir, reconocer que ha dejado de ser simple reivindicación moral al facultar y
prohibir ciertos actos; hacerlos más practicables aún; pensar en nuevos fundamentos de la
relación entre lo universal y lo particular; y tener en cuenta las diferencias culturales,
buscando un máximo de armonía posible.
DERECHOS NATURALES Y DERECHOS POSITIVOS
Probablemente debido a la confusión de conceptos entre naturaleza y sociedad, o
entre causalidad e imputación, etc. muchos consideran los derechos humanos como
"derechos naturales", es decir, como derechos atemporales, ahistóricos, absolutos. Para
otros el punto de partida no es Dios, la naturaleza, el contrato social o la razón humana
sino, por ejemplo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, es decir,
normas y principios creados por los hombres en condiciones sociales e históricas
concretas. Según éstos, los derechos humanos pueden deducirse completamente de las
relaciones sociales de las que surgen. El derecho natural estaría demás. Los derechos
humanos determinan el ámbito entero de las relaciones entre el ciudadano y el Estado y
definen el campo en el que el Estado interviene. En una sociedad de ideología marxista las
normas son distintas a las de una ideología liberal y ninguna de ellas es más "natural" que
otra. Diez Picaso y Antonio Gullón sostienen, por su parte que "paralelamente a las reglas
del derecho natural existen otros principios".
DERECHOS INDIVIDUALES
Fue la aparición moderna de la idea de individuo (esencia singular irreductible) y su
reconocimiento, lo que llevó a la elaboración de estos derechos. Para entenderlos hay que
tener en cuenta la crítica y el alejamiento del sistema feudal y sus métodos políticos y
económicos. En un primer momento se concebía al individuo abstraído de la realidad. El
hombre no era reconocido completamente como tal sino sólo como "ciudadano", sin tener
en cuenta sus condiciones sociales y sus diferencias particulares. Estos principios, como el
de libertad, igualdad, propiedad, aunque siguen siendo válidos, hoy día resultan
Insuficientes. A los derechos que garantizan a los individuos el ámbito donde el Estado no
intervendrá, se agregaron los derechos políticos y los derechos económicos, sociales y
culturales.
DERECHOS POLÍTICOS
En estos derechos no se trata de la relación de los individuos frente al Estado sino de
las facultades que tiene éstos para participar, dentro de él, en la organización, dirección y
administración de los asuntos públicos, especialmente los derechos y condiciones para
elegir y ser elegidos, asociarse en grupos, movimientos o partidos políticos y demás
asociaciones.
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Estos derechos se inspiran en la constitución mexicana de 1917, la soviética de 1918 y la
de Weimar de 1919. Como habíamos visto se trata del papel que desempeña el Estado en
el cumplimiento o promoción de estos derechos colectivos. No trata ni de la garantía frente
al poder del Estado (derechos individuales) ni de las facultades de los individuos para
intervenir en él (derechos políticos). Algunos creen encontrar!-.• diferencia específica de
estos derechos en su carácter programático y declarativo. Esto significa que ellos no tienen
que ser cumplidos inmediatamente por los Estados, e incluso que no hay acción judicial
inmediata en caso de incumplimiento. De acuerdo a las condiciones específicas de cada
sociedad, los Estados sólo se obligan a hacer todo lo posible para promoverlos y hacerlos
efectivos. Los organismos internacionales elaboran informes o dictámenes respectó del
avance, estancamiento o involución en el cumplimiento de estos derechos. Entre ellos está
el derecho al trabajo, el derecho a la salud, a la seguridad social, etc. Todo esto, sin
embargo, no los hace menos obligatorios que los otros derechos humanos, ni menos
fundamentales.
LECTURA (Extracto)
FUNDAMENTOS HISTÓRICOS DE LOS DERECHOS HUMANOS Y
DESARROLLOS POSTERIORES
Imre Szabo
Con la creación de la categoría de "derechos humanos" tuvo lugar un cierto
trastrocamiento de conceptos. En efecto, ¿qué representa el concepto de derechos
humanos? ¿La oposición entre "hombre" y sociedad? ¿Realmente es posible imaginar un
hombre abstracto, situado fuera de la sociedad o al menos fuera del Estado, un "hombre"
considerado en sí mismo, que sólo tiene demandas que hacer al Estado?. Esto no pasa de
ser un punto de vista utópico, y debe admitirse que la propia Declaración no está
desprovista de cierto carácter utópico y especulativo.
La cuestión no presenta el menor cambio. ¿Existe a nivel teórico una relación entre
los derechos del ciudadano, esto es, entre los derechos que en la actualidad garantiza el
Estado, por un lado, y los derechos del hombre por otro? El derecho natural responde de
inmediato afirmativamente pues para los campeones de la ley natural, de lo que se trata es
de los derechos humanos considerados como una abstracción, del hombre separado tanto
del Estado como de la comunidad internacional, en otras palabras, separados de aquellos
elementos que aseguran y garantizan esos mismos derechos. Me resulta imposible
suscribir tal opinión, que es falsa pues implica la existencia de derechos sin objeto ni
soporte, derechos que andan flotando por el espacio. Así pues, según los conceptos de la
ley natural, los derechos del hombre y del ciudadano son en principio idénticos. Lo
absurdo de tal concepto nos impulsa a rechazarlos sin más.
Desde el punto de vista del derecho internacional positivo y del derecho
constitucional, así como, más ampliamente, en la política internacional basada en las
relaciones existentes de facto entre los Estados y la comunidad internacional, la cuestión se
suscita hoy de forma muy distinta. Es el Estado el sujeto de la postulación internacional de
los derechos humanos, pues según el derecho internacional tiene la responsabilidad de
tomar ciertas medidas dentro de sus propias estructuras en beneficio del ciudadano. El
propio derecho internacional parece, en consecuencia, una especie de derecho natural y
moral único, cuyas normas son puestas en práctica en el contexto del derecho publico del
Estado, perdiendo así su carácter de postulados y convirtiéndose en realidades. A partir de
esta concepción, pueden deducirse diversas conclusiones respecto no sólo a las relaciones
mutuas existentes entre las diversas ramas del derecho y la situación, dentro del sistema
legal nacional, de una parte del derecho internacional, sino también respecto a las
condiciones que regulan la existencia de la comunidad internacional.
Sin embargo, no caigamos en el error. Esta concepción no significa en modo alguno
que los derechos humanos no constituyan, en último término, derechos genuinos en el
derecho internacional, esto es, realidades positivas en las leyes. Tampoco lleva a afirmar
que esos derechos sólo existan como necesidades y que, desde el punto de vista de los
derechos humanos, el derecho internacional sólo exista como otra necesidad.
Los derechos humanos son una institución bien establecida de derecho internacional
positivo. Son una realidad legal y, en consecuencia, social, lo que significa que los
derechos humanos tienen un efecto social y legal directo. Esta situación lleva a la pregunta
de cuál es el status del individuo como sujeto de la ley a nivel internacional. De lo que se
trata aquí es del efecto internacional de los "derechos humanos" con independencia de los
derechos del Estado y de sus deberes internacionales. Este es un problema difícil a nivel
teórico pero aun lo es más a nivel práctico.
ANEXOS
¿QUIEN ES LIBERAL?
"...Han tomado la extraña resolución de ser razonables.
Han resuelto olvidar sus diferencias y acentuar sus afinidades..."
Jorge Luis Borges
("Los conjurados").
INTRODUCCIÓN
El último golpe institucional ha reafirmado el estilo tediosamente autoritario de la
política (y de la vida) peruana. No hay novedad en esa compulsiva solución. Toda
compulsión es repetición. Sólo recuerda que el Perú no es precisamente tierra de
liberales. Aquí la libertad sólo aparece cada cinco años, el día de su entierro. El
liberalismo nace y muere con el primer artículo de la Constitución.
Si, como dice Escriche, la política fuera " El arte de gobernar dando leyes y
haciéndolas cumplir...," etc., se podría negar estatuto político a nuestros gobernantes,
dadas sus poco artísticas actuaciones. Sin embargo nuestros gobernantes seguirán
siendo, a pesar de sus actuaciones y a pesar de la definición de Escriche, ...políticos.
¿Tenemos que considerar artistas a nuestras autoridades?. No necesariamente;
salvo por sus afinidades con la comedia y el espectáculo, (pienso en Carlos Menen o Alan
García). Norman Mailer advierte que "los políticos no se interesan en problemas políticos",
que son "actores". ¿Es inadecuada la definición de Escriche?. No exactamente, es
platónica: la expresión de un ideal, no la descripción de una realidad.
Este ensayo no se siente parte de esa tradición. No pretende decir cómo deben ser
las cosas. Tal vez no resolvemos algunos problemas porque no logramos plantearlos
globalmente, no los despejamos y "disolvemos". Este ensayo trata el problema del
liberalismo desde su propia situación. En vez de resolverlo trata de plantearlo.
Para empezar digamos que la definición de Escriche sólo podría ser aplicable a la
actividad de los políticos que han logrado su objetivo: hacerse elegir. Pero los otros, los
perdedores, también son políticos. La política, -el problema del poder- excede el ámbito
puramente estatal, (gobierno, administración, legislación, justicia, represión, etc.). Las
relaciones de poder atraviesan todo el tejido social. El poder se inscribe y reinscribe en las
instituciones, en las desigualdades sociales y económicas, en la familia, en los cuerpos,
etc.
Algo análogo ocurre con el liberalismo. Si se le reduce a una formula de Economía
Política (libertad de mercado) o de política a secas (democracia), se convierte en un
estereotipo que abstrae lo mejor de sí mismo: su fundamento ético (la tolerancia),
filosófico (el pluralismo), su amor por la libertad y el respeto del individuo, su desconfianza
frente al poder, su coriáceo realismo (su menosprecio por el avestruz) etc.
Mario Vargas Llosa, líder del Movimiento Libertad, único autodenominado liberal en
el Perú de estos tiempos, señalaba como objetivo: "Modernizar el Perú, ponerlo a la altura
de los tiempos". Aunque no es el primero, nadie lo había planteado programáticamente en
forma clara.
Suponiendo que esta meta fuera válida, todo indica que, para alcanzarla, no es
suficiente con suscribir la democracia política, la economía de mercado o cualquier medida
parcial. Ninguna es suficiente para remontar nuestra subdesarrollada situación (lo que
significa entre otras cosas miseria social, pobreza mental y estulticia machista, como dice
Nora Catelli). Modernidad y liberalismo van juntos, si no son lo mismo. Nuestra historia
muestra que para alcanzarlos no basta con dar leyes modernas, es decir, liberales. No hay
modernidad sin hombres modernos de carne y hueso. No hay liberalismo sin liberales.
Es pertinente preguntar quién educará al educador de un país donde hasta los
liberales son conservadores. ¿Quién es liberal?. Aquí se dan algunas pinceladas iniciales
al respecto.
LOS HIJOS DE LA CONTRARREFORMA
A pesar de la modernización institucional de 1821, los peruanos mantenemos el
hábito (y vicios) heredados tanto de las monarquías absolutas europeas (que en la colonia
se arraigaron totalmente en nuestra tierra), como de la cultura andina. "El fondo del alma
peruana se mantiene labriego" según Jorge Basadre. Para él, labriego significa "docilidad,
recogimiento en lo cotidiano, imperio del hábito, gravitación hacia el pasado, falta de
individualidad". Aunque poco reconocido, hay mucho de esto entre nosotros.
La adopción de modelos políticos extranjeros (francés y norteamericano
especialmente), fue simultánea a otro fenómeno en el que se piensa menos: la ruptura con
España, con nuestro pasado, la pérdida de nosotros mismos. Nuestra parcial o frustrada
modernización es la otra cara de nuestro problema de identidad. El absolutismo
monopólico (económico y espiritual) nos aisló de la modernización occidental. Éramos
parte del imperio y el imperio se anquilosaba encerrándose dentro de sí mismo, mientras
el resto de Europa occidental inventaba una nueva época.
A pesar del modelo político adoptado con la independencia, ese aislamiento no se
rompió. Cada peruano parece haberlo interiorizado. Y con él su ineludible secuela:
caudillismo, patrimonialismo y paternalismo, estatismo e intervencionismo, populismo,
arbitrariedad, corrupción, etc. Sólo son diferentes nombres para designar un mismo género
de relación que va de la más alta esfera política hasta lo más íntimamente doméstico. El
autoritarismo (gobernar es mandar) es el modelo; el despotismo, (la concentración de
poder), el arquetipo.
Como recuerda Paz "la independencia cambió nuestro régimen político, pero no
cambió nuestras sociedades". En el Perú los fantasmas premodernos del oligarca costeño
o del gamonal serrano, con todos sus matices y variaciones parecen reencarnar en cada
generación adoptando nuevas formas y colores. Las formas y colores son modernos pero
la sociedad y el hombre siguen siendo tradicionales.
Un cierto peruano, por ejemplo, no poco numeroso, parece más sensual que
racional, más vivaz que inteligente, más moralista que ético, más crédulo que reflexivo,
más ritual que religioso, más formalista que formal, más vertical que horizontal, más
supersticioso que analítico, más reactivo que activo, más autocrático que democrático,
más indisciplinado que organizado, más dependiente que autónomo, más tradicional que
renovador, más intolerante que tolerante, más premoderno que moderno...o
postmoderno.
Como compartimos la Contrarreforma católica, no tuvimos reforma protestante;
luego, no cambiamos, no nos reformamos, no protestamos. No pusimos en cuestión la
autoridad, la institución, el poder, la iglesia y el Papa. Y, en consecuencia, no
desarrollamos la capacidad crítica (propia de las naciones protestantes) y su correlato
necesario: el hábito autocrítico, que sólo pudo desarrollar quien habiendo roto con el
intermediario institucional, el representante de Dios en la tierra, no le queda más remedio
que iniciar el diálogo directo con El, (en buena cuenta consigo mismo). Sólo los místicos
practican ese diálogo divino, en el mundo hispánico, llevándolo a un máximo de
creatividad. Pero la Iglesia los canonizó anulando todo posible efecto subversivo.
Y como no tuvimos reforma, no tuvimos ciencia ni pensamiento, sus efectos
directos. No tuvimos iluminismo francés, ni Filosofía clásica, ni Romanticismo alemán, no
tuvimos siglo XVIII. No participamos del movimiento de autoconciencia que
paradójicamente se inicia en Europa con el descubrimiento de América: fuimos parte del
espectáculo (el Renacimiento) pero nosotros mismos no renacimos. Del Presidente de la
República al dirigente de pueblo joven, los peruanos somos típicos "hijos de la
Contrarreforma".
Evidentemente, reforma no equivale a revolución y libertad, aunque parece una
condición para ellas. Nuestra reforma protestante fue el marxismo, ("que será un punto de
vista más, pero es nuestro punto de vista" como dice Paz, en aparente contradicción con
sus ideas liberales). Karl Marx lo veía así: "Lulero venció efectivamente a la servidumbre
por la devoción, porque la sustituyó por la servidumbre en la convicción. Acabó con la fe
en la autoridad, porque restauró la autoridad de la fe. Convirtió a los curas en seglares
porque convirtió a los seglares en curas. Liberó al hombre de la religiosidad externa, porque
erigió la religiosidad en el hombre interior. Emancipó de las cadenas el cuerpo, porque
cargó de cadenas el corazón".
Si Marx no la resolvió, fue uno de los primeros que planteó correctamente la
cuestión de la opresión moderna. Ahora habría que liberarse también de las propias
cadenas, de las "cadenas del corazón", de las ideologías como cadenas interiores.
LIBERALISMO E IDEOLOGÍA
Aunque el liberalismo es más que una teoría económica o política no es una
ideología. Lo peculiar del liberalismo es precisamente eso: que no se trata de una
ideología sino del moderno afán de independizarse de todas la ideologías y hacer del
propio punto de vista una concepción del mundo autónoma y libre. No hay doctrina liberal;
cada liberal reinventa el liberalismo y lo recrea. El liberalismo no es una teoría a seguir.
"No se vuelve a una teoría, se hacen otras, hay otras por hacer" (Deleuze).
El renacimiento es el momento histórico en el que el hombre occidental toma
conciencia de sí, de su entorno físico y de su cósmica soledad: se autodescubre como
individualidad con autonomía respecto a toda autoridad o poder ideológico mental. El
siervo que fuga del feudo o compra su libertad al señor se vuelve burgués independiente,'
ciudadano libre, al fundarla ciudad. El liberalismo nace con la modernidad (Colón y Galileo:
a la vez que el hombre occidental descubre su contexto, gira la mirada sobre sí mismo).
De Descartes a Freud se dedica a examinar el "yo". De Nietzsche a nosotros se llega a
sospechar de él.
Una ideología, religiosa o laica, (comunismo, islamismo, catolicismo, positivismo, y
cualquier otro "ismo") se presenta como un conjunto doctrinario formalmente coherente,
un tejido sistemático y cerrado de juicios sobre la realidad. Recibida por revelación o
creada por un líder carismático, (intelectual, político o religioso), es aceptada en bloque
por los seguidores. Estos adoptan un punto de vista ajeno compartido con un grupo o
comunidad: iglesia, secta, escuela, partido, etc.
Una ideología es un mecanismo de poder mediante el cual un individuo o grupo,
impone o trata de imponer sistemáticamente - vía doctrina o teoría- su concepción a los
demás. Con esto les ahorra la trabajosa tarea de pensar con su cabeza y elaborar su
propia concepción, al costoso precio de aplazar indefinidamente el encuentro de su
peculiaridad individual y su madurez global. Las ideologías promueven cierta pueril
dependencia. El rebaño depende del pastor, pero a su vez el pastor depende del rebaño.
La ideología es un velo a través del cual, no muy consciente, el eterno discípulo
interpreta la realidad. Así se ahorra la abrumadora labor de examinarla en toda su
complejidad, directamente y sin intermediarios. Las ideologías le simplifican la visión
porque ellas pintan el mundo de un sólo color: el de su ideología. Así, por ejemplo, el
comunismo sabe (o sabía) de antemano que en cualquier país "la estructura económica
determina la conciencia social o superestructura". No necesitaba examinar la realidad
previamente para hacer ese juicio.
Se llama dogmatismo a la actitud que consiste en sacar el manual o catecismo político, religioso o científico-para ver si hace buen día o no, en vez de abrir la ventana y
comprobarlo directamente. Está ligado íntimamente a la ideología. Es verdad porque lo
dice la autoridad (del texto del jefe o del pastor). Eso es suficiente. Aun hoy, por ejemplo, la
autoridad de la Iglesia Católica (el Cardenal Ratzinger), amonesta a los teólogos y Obispos
que se atreven a pensar por sí mismos. Para ello utiliza "argumentos" basados
exclusivamente en el criterio de autoridad.
El homo dogmático no es consciente de su dogmatismo, si no dejaría de serlo,
(dogmatismo y autoconciencia se excluyen). Eso hace al dogmatismo muy peligroso
social y políticamente. Aunque tienen una común raíz religiosa, las variedades o formas
dogmáticas exceden este dominio y son muy abundantes e insidiosas, por eso suelen
procrear y alimentar obscuros fanatismos. "Cuando las ideas son descuidadas por los que
debieran preocuparse por ellas - es decir por los que han sido educados a pensar
críticamente sobre ideas - éstas adquieren un carácter incontrolado y un poder irresistible
sobre las multitudes de seres humanos que pueden hacerse demasiado violentas para ser
afectados por la crítica de la razón', advierte Isaiah Berlín.
Las ideologías son cadenas piadosamente cubiertas con flores de seguridad.
Protegen contra las angustias y misterios de la existencia. Pero como todas las cadenas
impiden recorrer libremente el espacio abierto de la vida. La solución no es entonces
arrancar las flores para dejar al descubierto las escuetas cadenas sino, como decía el
joven Marx, liberarse de ellas y dejar que broten las flores vivas; las flores vivas de la
libertad.
El liberalismo no es una nueva ideología, una nueva escolástica, un nuevo ' ismo", a
pesar de su nombre; es una perspectiva abierta, creativa e independiente, un estado de
ánimo y una visión, una manera de pensar y de ser.
Con el liberalismo se reconoce la legitimidad del estatuto irreductible y único del
individuo que se emancipa del grupo y reflexiona por si mismo. Lo que no significa negar
las influencias del entorno. Sólo significa que nadie puede ser reducido a ese entorno, por
que eso supondría que, fuera de la vida en comunidad, el individuo no sería prácticamente
nada. No se entendería por qué los sistemas jurídicos, como el nuestro, colocan a la
persona humana por encima del Estado y la sociedad, aunque sólo sea formalmente
(primer articulo de la Constitución 'Vigente").
Que el liberalismo no es una ideología no significa que carezca de ideas, (síntesis de
la reflexión que no pueden ser confundidas con dogmas de alguna especie). Por otro lado,
la reivindicación de la autonomía individual no niega necesariamente toda idea común.
Ocurre que un liberal no es producto del adoctrinamiento sino de la crítica, de la escepsis,
de la duda o de la desconfianza frente a las doctrinas, dogmas, iglesias, sectas o partidos.
De Erasmo de Rotherdam a Isaiah Berlín, Octavio Paz o Kolakowski, protestantes o
reformados, heterodoxos o heréticos, productos de una experiencia semejante coinciden
en algunas ideas básicas. Pero coincidencia no es lo mismo que adoctrinamiento.
IDEAS LIBERALES
Para empezar hay que hacer presente el carácter horizontal de la coincidencia frente
a la verticalidad del adoctrinamiento, esencial en la actividad política si se la concibe
como tarea de educación. Y en la educación, si se le concibe como la más noble tarea
política. Esto nos coloca inmediatamente en el corazón del liberalismo, en el primer caso
se trata de proveer de instrumentos tratando que cada quien elabore su propia opinión;
en el segundo se trata de revelar la "verdad" y convencer al adoctrinado que quien la
trasmite está suficientemente autorizado para ello y no hay más remedio que aceptarlo.
En un caso se trata de ofrecer ciertos medios (métodos, pautas, instrumentos,
recursos) y hacer evidente la conveniencia de apropiárselos: tiene carácter facultativo ( si
no le interesa lo deja, sin problema). En el otro caso se trata de ganar adeptos, seguidores
o discípulos; tiene carácter normativo ("esta es la verdad y debes seguirla"), y autoritario
(está en el libro", "lo dice Lenin"). ¿ Cuál es el principio subyacente a estas dos diferentes
actitudes?. Ante todo dejemos de lado la acepción bobalicona respecto de la palabra
"liberalismo", la que lo equipara a la idea de "justo medio". El liberalismo es mucho más
audaz y duro de lo que se imaginan quienes lo confunden con la tibieza y el eclecticismo,
si el valor de un hombre se mide, como quiere Nietzsche, en su fuerza para soportar una
mayor cantidad de verdad.
PLURALISMO Y MONISMO
En el crepúsculo de la antigüedad clásica los dioses paganos murieron de risa. ¿Qué
les causaba tanta risa a los dioses paganos?. La loca pretensión del Dios judeo cristiano de
creerse único. Para los dioses griegos y romanos eso fue algo tan excéntrico y tan extraño
que la olímpica carcajada terminó matándolos. Así se instaló triunfante en Roma el Dios
"uno y único", mimetizó sus formas romanizándolas, cristianizó a Roma y se hizo universal.
"Oye Israel: Yahveh es único", dice la Shema, principal oración judía, centro esencial
de su religión. Religión que ha procreado el cristianismo y el islamismo, las religiones del
Dios único, de la única verdad, (las religiones del desierto). Las religiones monoteístas.
Antropológicamente esta historia posee los contenidos más concretos, más carnales, más
globales y más reveladores sobre la condición humana. Los procesos religiosos cambian de
forma pero persisten incluso en formas laicas y ateas. Así, el monismo, la forma laica del
monoteísmo, tiene sus expresiones en diversas ideologías y sistemas políticos. Isaiah
Berlín, lo analiza en profundidad. Sostiene que las grandes estructuras totalitarias no son
una terrible aberración, sino la evolución lógica de una hipótesis que él llama "capital".
Hipótesis presente en todas las corrientes esenciales del pensamiento político occidental y
en todas las formas de monismo.
Esa hipótesis "capital" es la siguiente: existe una unidad fundamental subyacente en
todos los fenómenos habidos y por haber en todos los espacios y tiempos. Es posible
descubrir esa realidad a través de la investigación científica; según otros a través del
"trujamán" de la revelación religiosa o de la especulación metafísica. Una vez descubierta
esa unidad los hombres tendrían al fin una respuesta a la pregunta de cómo se debe vivir.
Por tanto existe una única solución definitiva a esa cuestión, un sólo ideal humano objetivo
y universal. Los valores son conciliables. Existe una sola doctrina verdadera portadora de la
salvación para todos.
A pesar que las formas extremas de esta creencia hayan derivado en las
perversiones criminales de la práctica política y en todas las formas de persecución, Berlín
precisa que la creencia misma no puede ser revocada como un producto de cerebros
enfermos. Está en la base de toda moralidad tradicional y se encuentra arraigada en una
profunda e incurable necesidad metafísica, surgida del sentimiento de una fisura interior y
de la nostalgia de una mítica unidad perdida: la expulsión del paradisíaco vientre maternal,
la caída en el tiempo, la condena de vivir sabiendo que todo terminará irremediablemente.
Esta nostalgia de absoluto sería la expresión de un impulso a descargarnos del fardo de la
responsabilidad de nuestro destino, transfiriéndolo a una entidad vasta, impersonal y
monolítica: la naturaleza, la raza, la clase, la historia, la sociedad, la ciencia, el Estado (Y i
Cuántos dioses nuevos vendrán!) (1).
Precisamente porque el monismo responde a necesidades humanas fundamentales,
un pluralismo verdaderamente coherente ha sido fenómeno histórico relativamente raro. El
pluralismo rechaza la idea que todos los conflictos pueden ser resueltos por una síntesis y
que todos los objetivos o fines deseables pueden llegar a un acuerdo. El pluralismo
reconoce y acepta la naturaleza humana; que engendra valores que siendo todos ellos
sacrosantos y absolutos, se excluyen los unos a los otros sin que haya ninguna posibilidad
de establecer entre ellos una relación jerárquica objetiva. Se deduce que sin el seguro de
los criterios universales, el comportamiento moral puede acarrear alternativas
desgarradoras entre valores incompatibles igualmente deseables, igualmente sacrosantos y
absolutos. Esta incertidumbre moral es el precio que hay que pagar por reconocer la
verdadera naturaleza de nuestra libertad: el derecho del individuo de dirigirse a si mismo
por contraste con las directivas del Estado, la iglesia, o el partido, concluye Berlín.
El pluralista también hace preguntas metafísicas: ¿hay una sola respuesta al
problema de cómo se debe vivir?, ¿se puede construir una escala de valor universal válida
para todos los hombres?, ¿son compatibles los valores?, ¿llegará el día de la gran armonía,
del gran concilio, la desaparición de los conflictos, la unidad definitiva?.
El monismo lo espera con ilusión y esa ilusión se llama "paraíso" o modernamente
"revolución" (el socialismo "científico" ha sido doblemente utópico). El monismo sufre
nostalgia de absoluto. De ahí el furor y la pasión con que ha puesto manos a la obra para
hacer realidad ese sueño. Místicas empresas humanas han tenido su fuente de inspiración
en esa pasión: un solo ideal objetivo y universal, una sola verdad, un sólo dios, un solo
partido, una sola respuesta al problema de saber cómo se debe pensar y vivir.
Pero nuestro siglo ha sufrido también otras consecuencias de esa misma visión,
lógico resultado de su hipótesis capital: totalitarismo y estatolatría, fanatismo e
intolerancia, burocratización, odio, sectarismo y malentendidos mil. El monismo ha
gestado el heroísmo y la santidad, pero también la persecución y el horror.
El monismo constituye centros: estructuras arborescentes, jerárquicas y verticales,
unidades centralizadas. Concentra el poder y combate todo brote pluralista (el poder da
unidad al 'todo", como el tronco a las ramas, flores y frutos). El totalitarismo, por ejemplo,
es monista y arborescente ("Y este fue Marx que engendro a Lenin y este fue Lenin que
engendró a Stalin, y este fue Stalin que engendró a Mao, y este fue Mao que engendró a").
El pluralismo es más bien "rizomático" - como la grama o el césped.
El pluralismo rechaza la idea que todos los conflictos pueden ser resueltos finalmente
por una síntesis y que todos los objetivos o fines deseables pueden llegar a un acuerdo. No
sólo tiene en cuenta que las jerarquías de valores son disímiles y heterogéneas, sino
también que los valores no son compatibles, que chocan y se desgarran unos con otros
siendo todos ellos sacrosantos, absolutos y deseables.
La naturaleza humana es así a pesar de las ¡deas progresistas dieciochescas: "El
espíritu del iluminismo, dice Kolakowski, nos ha acostumbrado a creer que se puede erigir
simultáneamente en una progresión armoniosa, todos los pilares sobre los cuales reposa la
esperanza de los hombres en un mundo mejor: libertad, igualdad, justicia, paz... . ¿Cuántos
tienen todavía esa convicción y la toman en serio?. En vano repiten slogans que confunden
todos nuestros valores como si supiéramos hacerlos coexistir. Cuando decimos: "Paz y
justicia", por ejemplo, deberíamos tener presente siempre el hecho que cuarenta años de
paz: (en el sentido estricto de ausencia de guerra) en Europa, se han fundado en una
injusticia indignante, a saber, la sujeción del Este y Centro del continente".
TOLERANCIA
Para el liberalismo, la tolerancia (garantía de vida en comunidad, gran valor social) es
plenamente adecuada y coherente con su reconocimiento de las diferencias personales y
culturales y la pluralidad e incompatibilidad de los valores. No se puede confundir esta idea
de tolerancia con la pesada obligación de soportar a los demás por' deber moral. Sin
comprender ni interesarse por su punto de vista auténticamente.
(1) Nietzsche: "Aurora".
Un liberal no cree que los conflictos humanos vayan a desaparecer y sospecha (como
Herzen) que "el hombre moderno no tiene soluciones", (por eso no es precisamente
optimista). Sin embargo, a pesar de haber perdido la esperanza, no desespera. Al revés;
vive fructíferamente una especie de eterna actualidad. Es un pesimista activo. Su espíritu
democrático no se deriva de la creencia en la igualdad de los hombres. Al contrario, no cree
en ella y sabe que, por eso, es necesario controlar perennemente el poder: esto es, para él,
democracia. Su visión pluralista - y no el deber moral - es lo que permite conocer el valor de
los puntos de vista que no son los suyos, su aporte y su calidad. No sólo respeta sino que
disfruta con las diferencias; en suma, el mundo y la vida como están hechos. Sin embargo
trabaja arduamente por cambiarlos; no sólo porque ama las causas perdidas, sino también
por que cree que" el hombre es algo que debe ser superado".
ESTRUCTURA DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN EN DERECHO
POLÍTICO
0. CARÁTULA.
En la primera hoja deben ir los siguientes datos: Nombre de la Universidad, Facultad,
Programa Profesional, Área del Conocimiento, Enunciado del Problema, autor, lugar y
fecha.
I. PREÁMBULO.
Dar cuenta del proceso exploratorio para la determinación del problema.
Exponer sistemáticamente cuál es la experiencia de aproximación al problema del
autor del proyecto.
II. PLANTEAMIENTO TEÓRICO.
1. Problema de Investigación.
1.1 Enunciado del problema.
(En forma sucinta con indicación de las variables y unidades de estudio así como el
espacio y la temporalidad que se ha tornado en cuenta).
1.2 Descripción del problema.
(Tomando en consideración el área del conocimiento al que pertenece el problema,
se deberá hacer un análisis de las variables de estudio elegidas procediendo luego a
formular interrogantes que serán respondidas en el transcurso de la investigación.
Se deberá indicar el tipo y niveles de investigación).
1.3. Justificación del problema.
(De acuerdo a los criterios que se considere más trascendentes, desde el punto de
vista jurídico).
2. Marco conceptual.
(Desarrollo conceptual sobre el problema-variables e indicadores a nivel de
proposiciones fundamentales usando bibliografía vigente y, si fuese necesaria, "clásica").
Tiene tres pasos fundamentales:
a) Esquema conceptual.- Que son los conceptos básicos que fluyen de las variables y los
indicadores, y que se encuentran presentes ya sea explícita o implícitamente en el
enunciado del problema y en los objetivos.
b) Bibliografía básica o fundamental.- Para cada concepto, puede ser usada la clásica;
pero, preferentemente la actualizada.
c) Revisión y análisis de los antecedentes investigativos del problema (tesis presentada
con anterioridad) -Informando sobre el título, el autor, enfoque, las conclusiones más
significativas, año y el lugar donde se encuentra.
3. Análisis de antecedentes investigativos en la UCSM
(Precisión de los antecedentes, informando de cada uno de ellos, su enfoque,
resultado básico y conclusiones más significativas).
4. Objetivos
4.1 Objetivos genéricos.
(Deben ser enumerados, clasificándolos por variables.
La enumeración de cada objetivo específico contendrá la indicación de: verbo
vinculado al conocimiento, contenido (indicadores)-unidades de estudio.
Objetivos
específicos
VERBO
vinculados
a
la
VARIABLE
CONTENIDO (Indicador)
4.2.1.
5. Hipótesis.
(Con su estructura completa: Fundamentación y deducción).
III. PLANTEAMIENTO OPERACIONAL
1. Técnicas, instrumentos y materiales de verificación.
N°
….
Unidad de Estudio
(Considerarlo de preferencia en función a cada variable e indicadores, dando cuenta de la
estructura de los instrumentos y del modelo de los mismos, matrices de sustitución,
cálculos estadísticos).
Indicador
Técnica
Instrumento
1-
2. Campo de verificación.
2.1. Ubicación espacial. (Detallar el lugar o ámbito al que corresponde la investigación.
Puede ser ámbito natural o artificial).
2.2. Ubicación temporal. (Precisar la cronología que ha tomado en cuenta el
investigador, puede ser coyuntural o estructural).
2.3. Unidades de estudio.
(Determinar el universo o población, muestra y
procedimiento de muestreo, grupos. casos, de acuerdo con la decisión tomada. Para la
determinación de la muestra se recomienda la aplicación de la fórmula.
400 x universo muestra =
------------------- 399 + universo
3. Estrategia de recolección de datos.
(Se considera organización, recursos, validación de los instrumentos, criterios para
el manejo de resultados).
IV. CRONOGRAMA DE TRABAJO
tiempo
Actividades
1- Revisión de la bibliografía.
2- Elaboración de fichas de estudio.
3- Formulación del planteamiento
teórico
4- Formulación del planteamiento operacional.
5- Recolección de datos
6- Estructuración de resultados.
7- Redacción Informe Final.
Mes...
1234
Mes..
Mes..
1234
1234
V. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
(Considerar obras vigentes. Se puede incluir hemerografía y obras clásicas de la
especialidad).
VI. CUADRO DE VERIFICACIÓN DE LA COHERENCIA DEL PLAN DE
INVESTIGACIÓN
VARIABLES
VARIABLE Nro:
(enunciado)
Indicadores
ítems
Técnicas
ESTRUCTURA DEL INFORME DE INVESTIGACIÓN
ASPECTOS INICIALES Y FORMALES
1. Carátula
(Datos de la Universidad, Facultad, Programa Profesional, problema de investigación, autor,
área del conocimiento, lugar, fecha)
2. Dedicatoria (Opcional).
3. Epígrafe
(Cita textual de un científico o autor vinculada con el problema de investigación).
4. índice general
5. Proyecto de Investigación aprobado
6. Informe del asesor
7. Pronunciamiento del dictaminador
;
8. Resumen
(Síntesis en una o dos páginas del trabajo de investigación).
9. Introducción
(Presentación haciendo referencia al proyecto de investigación que va como anexo,
organización del informe, limitaciones, reconocimientos).
ASPECTOS CENTRALES O CUERPO DEL INFORME (contenido)
10. Capítulo único o capítulos
(Resultados sistematizados y analizados de acuerdo al análisis de
variables). (Marco teórico, planteamiento teórico del plan de tesis,
investigación operacional).
11. Conclusiones
(Enumeración en forma ordinal, dando a conocer el nivel de logro de los objetivos y el
grado de verificación de la hipótesis).
12. Propuesta o sugerencias
(Enumeración, programa, proyecto; o propuesta de norma jurídica, o actividad).
13. Bibliografía
(Presentada por apellidos del autor en orden alfabético)
ASPECTOS FINALES Y FORMALES
1. Anexos
- Normas legales o reglamentarias citadas en el informe
- Estudios complementarios.
- Cálculos estadísticos.
- Matrices que han servido para la recolección de datos
ASIGNATURA: ………………………………….
FICHA DE EVALUACIÓN DEL PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
Nombre del autor del proyecto de investigación:
__________________________________________
Nombre del evaluador:
_______________________________________________________________
Grupo: ._________ Sección
___________ ENUNCIADO DEL PROBLEMA: (Subrayar las variables) ______________
VARIABLES:
HIPÓTESIS: (Subrayar las variables)
DADO QUE:
_______________________________________________________________________
ES PROBABLE QUE:
_______________________________________________________________________
EVALUACIÓN:
1. ¿Cómo se vincula el tema de la unidad teórica a la investigación planteada?.
2. Señalar los puntos de conexión entre el tema de la Unidad (texto guía) y el problema
de la investigación.
3. PUNTAJE: (Evaluar con puntos de 00 a 10 por cada ítem)
- Pertinencia: (Relación entre teoría y el Plan)
- Estructura del Plan de Investigación
- Adecuación del Plan al tema teórico
- Logro de los objetivos propuestos
- Calidad de la Investigación planteada
- Calidad de la búsqueda bibliográfica
- Calidad de las ayudas audiovisuales
- Puntualidad del estudiante evaluado
- Profesionalismo del autor del Plan
- Originalidad del Plan y de su presentación
4. ASPECTOS POSITIVOS
5. ASPECTOS NEGATIVOS
6. DICTAMEN
FICHA DE EVALUACIÓN DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN
TITULO:........................................................'...............................................................................
TIPOS DE INVESTIGACIÓN.................................................................................................
1.
2.
3.
4.
5.
EVALUADORES: Sección ............................. Grupo .............................. Nombres:
AUTORES DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN: Sección ..... Grupo .... Nombres:
EVALUADORES Y AUTORES AUSENTES: (Grupo y nombres)
VARIABLES INVESTIGADAS: (Metodología empleada.)
PARTES OBLIGATORIAS DEL INFORME QUE NO HAN SIDO INCLUIDAS EN EL
TRABAJO PRESENTADO:
6. RESUMEN DE LA INVESTIGACIÓN REALIZADA
7. OBSTÁCULO MÁS IMPORTANTE EN LA REALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:
8. ENUMERAR: OBJETIVOS ALCANZADOS............OBJETIVOS ESPECÍFICOS NO
ALCANZADOS:
9. CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:
10. PÁGINAS EN LAS QUE SUSTENTA LA CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE:
11. OBRAS INCORRECTAMENTE CITADAS EN LA BIBLIOGRAFÍA:
12. DEFICIENCIAS ENCONTRADAS EN EL ÍNDICE:
13. DEFICIENCIAS EN LA REALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN:
14 DEFICIENCIAS EN LA PRESENTACIÓN DEL TRABAJO - INFORME:
15. TÉCNICAS UTILIZADAS EN LA INVESTIGACIÓN:
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
16. DICTAMEN:
________________________________________________________________
________________________________________________________________
________________________________________________________________
FIRMAS DE LOS EVALUADORES Y DE LOS AUTORES
Fecha: ............./............/.............
FUENTES BIBLIOGRÁFICAS
ALZAMORA VALDEZ, Mario - "Introducción a la Ciencia del Derecho". Lima, 1987.
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1967.
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CASTAÑEDA, Jorge Eugenio - Código Civil 2da.Ed.Lima 1962.
COOPER, Frank E. - :Living the Law", Bobs-Merrill Co., Indianápolis, 1958.
CHIRINOS SOTO, Francisco - "Derecho Político", Ed. UCSM Editado por J. Ruiz Rosas.
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FREUND, Julien - "Le droit d' aujourd' hui"
FOUCAULT, Michel - "Magazine Littéraire" (Dossier Especial)
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Progreso, Moscú, 1969. MONTESQUIEU - "El Espíritu de las Leyes".
NIETZSCHE, Federico - "La Genealogía de la Moral" Ed. Alianza.
"La Voluntad de Poderío" .Id.
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SOTO, Hernando de - "El Otro Sendero". Instituto Libertad y Democracia - 8a.
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TRAZEGNIES GRANDA, Fernando - "Ciriaco de Urtecho Litigante por Amor Pontificia
Universidad Católica del
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" Poderes pululantes", Rev. Debate, año 1992.
VARGAS LLOSA, Mario - "El Reto" en "El Desafío Neoliberal" Editorial Norma, Colombia.
VON IHERING, Rudolf - "El Fin en el Derecho" Ed. Aguilar, Bs. Aires.
I N D I CE
Justificación.
UNIDAD 1 : EL PODER
Acepciones.- Justificación del poder.- La voluntad del poder- Justificación del poder en sentido
político.-
9
Justificación del poder en sentido jurídico.- El poder estatal.
Lectura: "La voluntad del poder", Friedrich Nietzsche.
12
UNIDAD 2 : LA MICROFISICA DEL PODER
Planteamiento.- Dos formas de análisis.- Microanálisis.- El gran encierro.- Sistema penal y poderReforma de las prisiones
.
Lectura: "Los poderes pululantes", Fernando de Trazegnies.
13
17
UNIDAD 3 : DERECHO Y POLÍTICA
Noción de Derecho.- Nociones de política.- Relaciones entre Derecho y política.- Primera relación:
regular conductas.18
Segunda relación: Carácter político del Derecho.- Tercera relación: Carácter histórico del
Derecho.- Cuarta relación: el papel de la razón.
Lectura: "El genio de Maquiavelo". Antonio Gramsci.
23
UNIDAD 4 : EL ESTADO
Cuestiones de método.- Carácter histórico de los Estados.- Carácter abstracto de las nociones de
Estado.24
Antecedentes históricos del Estado moderno. El Estado moderno.- El Estado concreto.
Lectura: "Estado e individuo", Jorge Luis Borges.
29
UNIDAD
5 : LA SOBERANÍA
Acepciones.- Origen histórico.- Concepciones absolutistas (Bodin, Hobbes, Rousseau).Soberanía y absolutismo.- Crisis de la concepción teleológica. -
30
UNIDAD 6 : PERSONALIDAD DE ESTADO
Concepción de Estado como persona jurídica.- Punto de vista sobre la persona jurídica.Autolegitimación
del Estado.- El Estado como persona de Derecho Público y de Derecho Privado.
Lectura: "El mayor peligro, el Estado", José Ortega y Gasset.
33
35
UNIDAD 7 : LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Teoría de las funciones del Estado.- John Locke.- Montesquieu.- Flexibilidad de la división de
poderes.- Función legislativa.- Función administrativa.- La función ejecutiva.- El jefe de Estado.
37
Lectura: "El discurso jurídico político", Mario Vargas Llosa.
42
UNIDAD 8 : FINES DE ESTADO
Orden jurídico y Estado.- Los fines del Estado.- Estado y Sociedad.- La reabsorción del Estado.Personalismo.- Transpersonalismo.- El "bien común.- Justicia.- Libertad.- Planificación:
Programación de la vida social.- Definición de la Planificación.- Las "leyes" de tendencia.Realismo y empirismo.- Causa del fracaso.- Males de la democracia.
Lectura "El fin del Estado", Antonio Gramsci.
44
48
UNIDAD 9 : LA CONSTITUCIÓN
Pluralidad de significados.-Rasgos comunes.- Causas de confusión.-El Telos de la Constitución.
Lectura: "Constitucionalismo en América Latina", Octavio Paz (Nóbel de Literatura 1991).
49
51
UNIDAD 10 : SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Constitucionalismo moderno.- Carácter de la Constitución.- La Pirámide.- La Norma Fundamental 52
Supremacía material y formal.- Consecuencias.- Qué garantiza la Constitución.- La coacción
y las normas declarativas.- Diversidad de garantías de la Constitución.- Constitucionalidad.-
Control legislativo.- Control administrativo.- Control jurisdiccional.- Control político
jurisdiccional.
Lectura: "El Constitucionalismo de la Libertad", Germán Bidart Campos.
57
UNIDAD 11 : GOBIERNO Y ESTADO
Formas de Gobierno y Formas de Estado.- Aristóteles.- Polibio.- Maquiavelo.- Montesquieu.Monarquía y república.
Lectura: "La Originalidad de Maquiavelo" Isaiah Berlín.
60
63
UNIDAD 12 : SISTEMA DE GOBIERNO
Introducción.- Gobiernos democráticos.- Gobierno Parlamentario.- Relación Jefe de Estado.Gabinete.- Relación Ejecutivo.- Parlamento.- Irresponsabilidad política del Jefe de Estado.Responsabilidad del Gabinete.- Derecho de fiscalización.- Disolución de las cámaras.- Pesos y
contrapesos Bicameralismo y unicameralismo.- Crítica de bicameralismo.
Lectura: "El mal gobierno", Baruch Spinoza.
65
70
UNIDAD 13 : GOBIERNO REPRESENTATIVO
Sentidos de la Democracia.- Democracia.- Control del Poder.- Clasificación.- La representación
política.-Origen.- Fundamento.- Fines.- Soberanía popular y soberanía nacional.- Naturaleza de la
representación.Responsabilidad y condiciones de los representantes.- El juicio político.- La representación.
corporativa
Lectura: "Las cualidades del Guía", Quentin Skinner.
71
76
UNIDAD 14 : EL RÉGIMEN PRESIDENCIAL
Estructura.- Funciones.- Atribuciones del presidente.- Responsabilidad del Jefe de Estado.Parlamento sin derecho a fiscalización.- El veto presidencial.- El poder judicial: guardián de la
constitución
.- Méritos y defectos de ambos sistemas.- El régimen presidencial en América Latina.
Lectura: "Jefe de Estado y jefe de Gobierno", Marcial Rubio Correa.
78
82
UNIDAD 15 : INSTITUCIONES DE LA DEMOCRACIA DIRECTA
Gobierno directo y semidirecto.- Conveniencia e inconveniencia de la democracia directa.Landsgemeinde.- El Referéndum.- Clases.- El Plebiscito.- El veto popular.- Revocación popular.
Lectura: "La legitimación del Referéndum Constitucional", Néstor Pedro Sagúes. Boletín de la
Comisión Andina de Juristas (36)..
84
88
UNIDAD 16 : EL SUFRAGIO POLÍTICO
Fundamento.- Naturaleza y función.- Sufragio universal y sufragio restringido.Sufragio facultativo y sufragio obligatorio.- El electorado pasivo.
Lectura: "Sobre la Democracia", Isaiah Berlín.
90
92
UNIDAD 17 : LOS PARTIDOS POLÍTICOS
Concepto.- Elementos constitutivos.- El partido, instrumento de poder.- Condiciones
94
.- Ideario y programa.- Clasificación rol social.- Estructura.- Ordenamiento legal.- monopartidismo.Pluripartidismo y Pluralismo y democracia.
Lectura: "La Idolatría de la Política", Leszek Kolakowski
98
UNIDAD 18 : DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
HUMANA
Introducción-Deberes humanos-Derechos fundamentales.- Definición deductiva.- Realidad legal.-100
Aparición de la idea de los derechos humanos.- Derecho natural.- Derechos positivos.- Derechos
individuales.- Derechos colectivos.- Derechos económicos, sociales y culturales.
Lectura: "Fundamentos Históricos de los Derechos Humanos", Imre Szabo.
104
ANEXOS
1 -¿Quién es Liberal?, Juan Carlos Valdivia Cano.
2-Estructura del proyecto de investigación en derecho político
3-Ficha de evaluación de proyecto de investigación.
4-Ficha de evaluación del trabajo de investigación.
106