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ALEGACIONES EN RELACIÓN CON EL LIBRO VERDE DE LA COMISIÓN
EUROPEA SOBRE REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
POR INCUMPLIMIENTO
DE LAS NORMAS COMUNITARIAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
A. INTRODUCCIÓN
Las normas comunitarias y nacionales de defensa de la
competencia, adoptadas con la finalidad de proteger al mercado y los
operadores del mismo contra conductas y prácticas anticompetitivas,
son de aplicación tanto por parte de las autoridades públicas de
defensa de la competencia, como entre particulares, mediante la
presentación de litigios ante los tribunales nacionales del orden
jurisdiccional civil.
Mientras que el sistema de control público, ejercido por parte de
la Comisión Europea y los demás órganos nacionales de competencia
de los Estados miembros se ha visto desarrollado a lo largo de los años, y
contribuye al día de hoy, a pesar de las indudablemente existentes
deficiencias, a una verdadera protección del mercado, las acciones
judiciales iniciadas entre particulares todavía se han de considerar
totalmente subdesarrolladas, especialmente en cuanto a las acciones
de indemnización por daños y perjuicios se refiere.
Y particularmente en España existen al día de hoy unos
importantes obstáculos que en la práctica dificultan extremadamente
los litigios entre particulares por conductas anticompetitivas; uno de los
obstáculos más destacables presenta al día de hoy el artículo 13.2 de la
Ley española 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia,
según el cual:
“La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la
ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los
que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía
administrativa y, en su caso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y
procesal de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es el
previsto en las leyes civiles.”
Mediante este requisito de que previamente a cualquier acción
de resarcimiento por actos anticompetitivos, las autoridades de
competencia, y en caso de interposición de los recursos contenciosoadministrativos correspondientes, los órganos judiciales competentes, se
hayan pronunciado acerca de la existencia de tal conducta
anticompetitiva, se prolongaría cualquier procedimiento de una
manera totalmente injustificada, desanimando a cualquier eventual
demandante.
1
A pesar del hecho de que el artículo 13.2 de la Ley de Defensa de
la Competencia solamente concierne a la normativa española de
competencia, nos vemos confrontados con que, en la práctica, los
artículos 81 y 82 del Tratado y su derecho derivado tampoco se suelen
ver enjuiciados por particulares en reclamación de indemnización de los
daños y perjuicios ocasionados.
En segundo lugar, es la imprecisa atribución de competencias
como una de las particularidades españolas que obstaculiza
significativamente la realización de litigios entre particulares en solicitud
de resarcimiento.
Es decir, los nuevamente creados Juzgados de lo mercantil,
competentes para la aplicación del derecho comunitario de defensa
de la competencia no tienen, según la literalidad de los preceptos
aplicables, competencia para la aplicación del derecho nacional en
esta materia, debido, supuestamente, a una redacción inexacta de la
norma1.
La incertidumbre existente al respecto se ve agravada aún, si
tenemos en cuenta que el ya citado artículo 13.2 de la Ley de Defensa
de la Competencia remite las acciones de resarcimiento basadas en
vulneraciones de la normativa de competencia a la vía civil, causando
cierta inseguridad respecto de si dicha referencia se ha de interpretar
como hecha a los juzgados de lo mercantil o los del orden civil. Resulta
notorio que esta incertidumbre contribuye significativamente a las
reticencias existentes respecto de la presentación de una acción
judicial en reclamación de resarcimiento de unos daños y perjuicios
ocasionados por una conducta anticompetitiva.
Por todo lo expuesto, así como en virtud de las observaciones que
presentaremos a continuación respecto de las cuestiones principales
planteadas por la Comisión Europea, entendemos fundamental que se
crea, a nivel comunitario y nacional, un marco normativo en relación
con las acciones de indemnización por vulneración del derecho de
competencia, a fin de permitir a los operadores del mercado particular
de forma activa en la aplicación de la normativa de competencia.
B. OBSERVACIONES RESPECTO DE LAS CUESTIONES PRINCIPALES
Pregunta A: ¿Deberían existir normas especiales sobre la divulgación de
pruebas documentales en procedimientos civiles por daños y perjuicios
Artículo 86ter, 2.f) de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, según
la redacción que ha encontrado por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la
reforma concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial.
1
2
en virtud de los artículos 81 y 82 del Tratado CE? En caso afirmativo, ¿en
qué forma deberían divulgarse?
Al presentar el acceso de las partes al material probatorio
necesario para el fundamento de sus acciones un requisito esencial
para la verdadera y eficaz reclamación de sus legítimos derechos,
entendemos necesaria la existencia de normas reguladoras de las
pruebas; máxime cuando en muchos casos relacionados con posibles
vulneraciones de la normativa de competencia, las pruebas pertinentes
se encuentran en manos precisamente de la parte demandada. Es
más, en muchas ocasiones, la parte actora ni siquiera sabe cuáles
exactamente son los documentos existentes al respecto que le
permitirían probar sus pretensiones.
Por ello, entendemos no suficiente la solución propuesta por la
Comisión Europea en la Opción 1ª, en virtud de la cual la divulgación se
limitaría a documentos individuales y razonablemente identificados por
la parte actora, siendo en muchos casos imposible dicha identificación
e individualización de los documentos obrantes en manos de la parte
contraria. Para permitir a las partes afectadas una verdadera prueba
de las conductas anticompetitivas y de los daños y perjuicios por las
mismas ocasionadas, consideramos útil el que se obligue a la parte
demandada, en todo caso, o a requerimiento del tribunal, informar a la
actora respecto de los documentos que obran en su poder o a los que
tiene acceso. Ello se corresponde con el contenido de la Opción 3ª.
Asimismo, entendemos necesario se establezcan sanciones
explícitas por la destrucción o no presentación de las pruebas. Dichas
sanciones deberían ir más allá de la mera imposición de multas, como
es la situación actual en España y en otros Estados miembros, siendo
una solución viable, a nuestro entender, la inversión de la carga de la
prueba en un caso de negativa injustificada de presentar pruebas, o al
menos la posibilidad de que el tribunal, al evaluar si se consideran
probados los hechos relatados, tenga en cuenta la negativa de la parte
demandada de aportar los documentos de los que dispone; todo ello
conforme se analizará de forma detenida en relación con las
observaciones a la Pregunta C.
Y finalmente, respecto de la Opción 5ª (obligación de conservar
las pruebas pertinentes), sería útil la aplicación de unas diligencias
preliminares que permitan la preparación del juicio, o bien la posibilidad
de realizar prácticas de “aseguramiento de la prueba”, previas a la
interposición de la demanda, ante el temor fundado del actor de que
por conductas humanas o hechos naturales, no sea posible practicarla
3
en momento posterior. Ambos sistemas existen ya en derecho español 2;
y aun cuando la conservación de las pruebas obrantes en manos de la
parte contraria no se encuentra incluida en los supuestos de aplicación
de dichas diligencias preliminares, el conjunto de posibilidades
establecidas en derecho español presentan un buen ejemplo para un
posible sistema de aseguramiento de las pruebas a nivel comunitario.
Pregunta B: ¿Son útiles las normas especiales en cuanto al acceso a
documentos en poder de una autoridad de competencia en caso de
indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la
competencia? ¿Cómo podría organizarse el acceso?
Según lo que ya se ha comentado con respecto a la pregunta
anterior, el difícil acceso al material probatorio puede tener un efecto
disuasorio respecto de la presentación de litigios por parte de
particulares en solicitud de que se les indemnice por los perjuicios
causados por una conducta anticompetitiva. Un remedio eficaz a esta
manifiesta desventaja presenta la obligación, propuesta por la Comisión
Europea en su Opción 6ª, de que aquel litigante en un proceso civil que
haya presentado determinados documentos ante una autoridad de
competencia, sea comunitaria o nacional, proporcione en un
procedimiento que versa sobre los mismos hechos, los documentos que
haya presentado a dicha autoridad a la parte contraria.
La protección de secretos comerciales u otra información
confidencial se podría garantizar mediante la adopción de una norma
de similares características que el artículo 32 del Código de Comercio
español, el cual indica en su apartado 3º:
“En todo caso, fuera de los casos prefijados en el párrafo anterior, podrá
decretarse la exhibición de los libros y documentos de los empresarios a
instancia de parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan
tenga interés o responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibición.
El reconocimiento se contraerá exclusivamente a los puntos que tengan
relación con la cuestión de que se trate”.
A esto debemos añadir la previsión legal de que la exhibición a la
que hemos aludido se ha de realizar en las instalaciones del empresario
y en presencia de éste o representante.
Artículos 256 y siguientes de la Ley española 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil, sobre “diligencias preliminares”, y artículos 293 y ss. sobre “aseguramiento de la
prueba”.
2
4
Pregunta C: ¿Debería reducirse la carga de la prueba de una infracción
de defensa de la competencia para el solicitante de una reparación de
perjuicios? En caso afirmativo, ¿cómo?
En las acciones judiciales de indemnización de daños y perjuicios,
la carga de la prueba de todos los elementos de hecho de las
pretensiones suele recaer sobre la parte actora, la cual ha de demostrar
la existencia de una conducta ilícita, el daño sufrido así como el nexo
causal entre la conducta y el daño. La dificultad probatoria de estos
procedimientos requiere, en beneficio de los afectados por un hecho
dañino anticompetitivo, la toma de decisiones que faciliten la
acreditación de la práctica prohibida así como del resultado dañoso.
A estos efectos, la propuesta recogida como opción 8 del Libro
verde que sugiere la inversión de la carga de la prueba en el supuesto
de que exista previa resolución de las autoridades de la competencia
nos parece más que acertada3, y ello por los motivos que aduciremos
más adelante en relación con la temática de las pruebas en estos
procedimientos. Así, una vez declarada la conducta ilícita por los
órganos administrativos, esta declaración obliga al demandado a
desvirtuar la misma, facilitando la labor del afectado-demandante.
Asimismo la propuesta que en la opción 10 del Libro verde se
hace, nos parece acertada, en tanto que, ante el caso de negativa
injustificada por parte de la demandada a aportar los documentos
obrantes en su poder que le sean requeridos por la actora y que sean
necesarios para esclarecer el objeto del proceso, el Tribunal podrá
optar entre:
a) Por un lado, obligar mediante resolución judicial a la parte
demandada a que aporte al proceso los documentos
requeridos.
b) Por otro lado, la posibilidad de que el Tribunal, a tenor del resto
de pruebas practicadas, atribuya valor probatorio a la versión
del contenido del documento solicitado que la parte actora
haya realizado.4 Esta medida, si bien de naturaleza jurídico
procesal distinta, obtendría parecidos resultados a la posibilidad
de establecer una presunción (iruis tantum en tanto que permita
la prueba en contrario consistente en la aportación, por parte de
la
demandada,
de
los
documentos
solicitados
e
injustificadamente no exhibidos en el proceso) de la veracidad
Optamos por esta opción frente a la posibilidad, por el evidente riesgo de injusticia
que pudiera acarrear, de dotar de fuerza vinculante a las decisiones de las
autoridades de la competencia.
4 Esta opción se contempla en la Legislación procesal civil española, así vid. el artículo
329 de la L.E.Civ.
3
5
de la versión de la actora que facilite la labor probatoria de la
misma. En cualquier caso, sobre este aspecto volveremos a
incidir en la respuesta a la pregunta N.
Pregunta D: ¿Debería existir el requisito de conducta culpable en la
reparación de daños y perjuicios en materia de defensa de la
competencia?
Conforme establece la normativa y jurisprudencia comunitaria, la
responsabilidad por la realización de actos anticompetitivos no precisa
de la prueba o existencia de una conducta culposa, dado que la mera
existencia de la infracción implica su antijuridicidad.
Veremos a continuación como incluso regímenes jurídicos como
el español al día de hoy se han visto desarrollados hacía un sistema
menos subjetivo, ya sea mediante la afirmación de una mera inversión
de la carga de la prueba en caso de existencia de la infracción, ya sea
mediante una presunción iuris et de iuris de la culpabilidad.
Los preceptos nacionales de defensa de la competencia no
hacen referencia alguna a un requisito de culpa o negligencia,
remitiendo no obstante explícitamente al régimen sustantivo y procesal
de la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios de las leyes
civiles, lo cual nos obliga a tener en cuenta lo regulado en el artículo
1.902 del Código Civil español, según el cual:
“El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”
Si bien no es necesario que la negligencia (definida ésta como “la
omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a
las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”, artículo 1.104 del
Código Civil español) alcance un determinado nivel, es decir, basta la
negligencia leve, el ejercicio de una acción de resarcimiento se veía
obstaculizado extremadamente, debido a que según el precepto
citado y la doctrina jurisprudencial asentada durante mucho tiempo, la
conducta culpable no se presumía, recayendo la carga de la prueba
sobre el perjudicado.
No obstante, la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 se
ha visto objetivada, a fin de compatibilizar el desarrollo industrial con
una mayor garant ía para el ciudadano, mediante una más estricta
responsabilidad para quien realiza actividades arriesgadas.
6
Dicha evolución jurisprudencial viene recogida en la Sentencia
del Tribunal Supremo español de 24 de enero de 2.002, que por su
claridad citamos:
“La interpretación progresiva del artículo 1902 del Código Civil que lo
ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la
culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente
objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un
riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si
causa un daño…), yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un
“reproche culpabilístico” aunque sea mínimo…) o llegando a la
objetivación (al entender que si causa un daño, se cuasa con dolo o culpa,
pues de no haberla, no habría causado el daño…).”
Asimismo ha de tenerse en cuenta que muchas de las leyes
reguladoras de la responsabilidad en casos especiales han optado
precisamente por una responsabilidad objetiva, en materias tan diversas
como la navegación aérea o la energía nuclear.
En conclusión de lo anterior, entendemos que el referido requisito
de que el perjudicado demuestre la conducta culpable del
demandado, presenta uno de los obstáculos más graves para el
ejercicio de las acciones civiles de resarcimiento de los daños sufridos
por una conducta anticompetitiva.
Por todo ello, entendemos conveniente una positivización de la
Opción 11, la cual prevé que “la prueba de la infracción debe ser suficiente
(similar a la responsabilidad objetiva)”. Esta solución no solamente es la que
se corresponde con la normativa y jurisprudencia comunitaria aplicable,
sino que es la única de las opciones presentadas por la Comisión que
ofrece una solución que garantizaría la seguridad jurídica. Es decir, las
referencias hechas en las Opciones 12 y 13, a “las infracciones más graves de
la legislación de defensa de la competencia”, y al “error excusable de hecho o de
derecho”, respectivamente, implican la necesidad de definir,
jurisprudencialmente, los referidos conceptos, lo cual en la práctica
equivaldría a un obstáculo grave a la presentación de estas acciones
judiciales de resarcimiento.
Pregunta E: ¿Cómo deberían definirse los daños y perjuicios?
En derecho civil español, al igual que muchos otros de los
regímenes jurídicos basados en las raíces del derecho romano, la
indemnización de los daños y perjuicios resarcibles se rige por la regla
general de “restitutio in integrum”, en función de la cual se pretende
reponer al perjudicado en una situación económica como si no hubiese
ocurrido el hecho dañoso. Dicha indemnización incluye tanto los daños
7
emergentes como las ganancias no obtenidas, o lucro cesante5,
entendiéndose de forma general ambos conceptos en un sentido
principalmente compensatorio y restitutorio.
Ello no obstante, la mera compensación de la pérdida sufrida por
la parte actora, no siempre presenta un medio adecuado y eficaz para
desincentivar los posibles infractores de la realización de conductas
anticompetitivas. Es decir, cuando las posibles ganancias derivadas de
un acto infractor del derecho de competencia superan las pérdidas
que eventualmente hayan de compensarse, el sistema de
indemnización basado exclusivamente en la compensación de las
pérdidas sufridos podría considerarse deficiente.
Por ello, entendemos conveniente se permita a la parte actora
perjudicada elegir libremente entre el resarcimiento en función de los
daños sufridos, incluyendo los mismos el daño emergente así como el
lucro cesante en un sentido meramente compensatorio, y la
recuperación de las ganancias obtenidos de forma ilícita por parte del
infractor. No es necesario limitar de antemano las posibilidades de la
parte actora a una de las dos opciones (enumeradas 14 y 15 en el Libro
Verde de la Comisión), sino que se podría establecer un sistema
“abierto” que permite al perjudicado optar a favor de uno de los
sistemas, en función, por ejemplo, del material probatorio del que
dispone para demostrar las ganancias que no ha podido obtener, o
bien las ganancias obtenidas por la parte contraria. Como ejemplo
podría servir el artículo 43 de la Ley española 17/2.001, de 7 de
diciembre, de Marcas, según el cual:
“1. La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las
pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el
titular del registro de la marca a causa de la violación de su derecho…
2. Las ganancias dejadas de obtener se fijarán, a elección del
perjudicado, con arreglo a uno de los criterios siguientes:
a)
Los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la
marca si no hubiera tenido lugar la violación.
b)
Los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia
de la violación.
…”6
Art. 1106 del Código Civil Español: “ La indemnización de daños y perjuicios
comprende, no solo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la
ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas
en los artículos siguientes”.
5
En el mismo sentido, la Ley española 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de
invención y modelos de utilidad, art. 66.
6
8
Con independencia de lo anterior, sobre todo cuando se opta a
favor de un sistema de indemnización basado en una mera
compensación de los daños causados, entendemos imprescindible se
establezca la posibilidad de que se conceda a la vez una
indemnización punitiva, es decir una indemnización superior a los daños
realmente sufridos que adquiere cierto carácter sancionador. La misma
se podría otorgar en casos de especial gravedad, por ejemplo cuando
el infractor realiza la conducta anticompetitiva a sabiendas de que la
compensación a abonar será inferior a los beneficios que obtendrá,
cuando actúa de forma dolosa, o en cualquier caso de grave
vulneración del derecho de defensa de la competencia.
Conforme indica la Comisión Europea en la Opción 16ª, la
concesión de las reparaciones punitivas podría ser automática,
condicional o a la discreción del tribunal.
Por razones de seguridad jurídica optaríamos por la concesión
automática de unas indemnizaciones punitivas, permitiendo a los
operadores del mercado prev er y calcular en todo momento los riesgos
inherentes a sus actuaciones, siempre cuando la determinación y
definición de los supuestos sometidos a dicho automatismo se hayan
realizado con la máxima precisión.
Y finalmente, en relación con los intereses, ha de tenerse en
cuenta que es de importancia no ya sólo el momento a partir del cual
se conceden los mismos, sino asimismo la tasación de los mismos.
La Comisión Europea propone como posibles momentos a partir
de los cuales se podrían conceder intereses, la fecha de la infracción, la
de la producción del daño, la de la remisión fehaciente de un eventual
requerimiento de parte solicitando el resarcimiento de los daños
causados, la de la presentación de la demanda 7 y finalmente la de la
Sentencia.
Es cierto que si se pretende compensar la totalidad de los daños
ocasionados, no es suficiente atenerse al importe nominal de dichos
daños, sino que ha de tenerse en cuenta la verdadera cuantía de los
mismos; para ello es necesario incluir, como tarde a partir del momento
en el que se producen dichos daños, los intereses correspondientes.
El tipo de los intereses devengados debería alcanzar un nivel que
permita presionar a la parte infractora a que no dilate en el tiempo el
abono de las indemnizaciones debidas, pudiendo servir como ejemplo
el tipo aplicado en España para los casos de mora procesal, es decir
Esto se corresponde con una importante línea jurisprudencial en España, entre otras
las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2.001, 18 de noviembre de 1.996
y 15 de noviembre de 2.000.
7
9
cuando se haya dictado la Sentencia de primera instancia,
devengándose un interés igual al interés legal del dinero, publicado
anualmente en el Boletín Oficial del Estado, incrementado en dos
puntos8.
Pregunta F: ¿Qué método debería utilizarse para calcular los daños y
perjuicios?
Entendemos que en la mayoría de los procedimientos, la
utilización de modelos económicos complejos no presenta un valor
añadido que pueda justificar los elevados costes que dichos modelos
suelen conllevar en comparación con los métodos más sencillos;
máxime cuando tenemos en cuenta que incluso el método más
econométrico y detallado presenta nada más que una aproximación.
Especialmente en reclamaciones de indemnización por ganancias
dejadas de obtener (lucro cesante), todo cálculo, aun cuando se basa
en parámetros razonables y acertados, sigue siendo hasta cierto punto
hipotético.
Si bien entendemos imprescindibles que la Comisión Europea
publique criterios orientadores sobre la cuantificación de los daños y
perjuicios, tal como lo prevé la CE en su Opción 19ª, estas orientaciones
habrán de ser claras y sencillas para permitir a cualquier perjudicado
por un acto anticompetitivo evaluar de antemano la valoración que un
tribunal realizaría respecto de los daños y perjuicios ocasionados.
Y en cualquier caso, en un sistema como el español, en el que se
permite la aportación de informes periciales de parte9, nada impide
que dichos informes de parte se fundamenten en un cálculo
económico de los calificados como complejos.
En otro orden de cosas, en todos aquellos casos en los que la
determinación del importe exacto de los daños y perjuicios presenta
grandes dificultades, especialmente cuando se trata de la evaluación
de un lucro cesante, es aconsejable permitir al tribunal realizar una
valoración equitativa del importe de los daños resarcibles; nuevamente,
unas orientaciones por parte de la CE podrían contribuir al respecto a
que dicha valoración no se realice por completo de forma discrecional
e incontrolable.
Y finalmente, la división de los procedimientos en una parte
relativa a la determinación de la responsabilidad del infractor, y otra
posterior, en la que se cuantifican los daños y perjuicios resarcibles,
Art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Este tema lo trataremos de manera detenida en las observaciones respecto a la
Pregunta L.
8
9
10
puede presentar en determinados casos una simplificación favorable
del litigio. No obstante, el alargamiento del procedimiento y los costes
adicionales que la duplicidad de trámites pueden conllevar, no
aconsejan prever de manera automática semejante separación, sino
que la misma habrá de reservarse para aquellos casos en los que las
partes, en virtud del poder de disposición que ostentan sobre el
procedimiento, decidan simplificar el procedimiento mediante su
división.
Pregunta G: ¿Deberían existir normas sobre la admisibilidad y
funcionamiento de la defensa “passing-on” o de daños repercutidos?
En caso afirmativo, ¿en qué forma? ¿Debería el comprador indirecto
estar legitimado?
En determinados casos, el perjudicado directo de una conducta
anticompetitiva de su empresa proveedora puede aminorar los daños
sufridos mediante el simple traslado de sus daños al consumidor final,
incrementando, por ejemplo, los precios de sus productos. Si bien
indudablemente pueden generarse casos de enriquecimiento injusto,
cuando a la vez un comprador consigue que se le indemnice por la
totalidad de los daños, sin tener en cuenta hasta que punto dichos
perjuicios han podido ser trasmitido al comprador último, la defensa de
passing-on aumenta considerablemente la complejidad del régimen
indemnizatorio, y genera una inseguridad jurídica que de nuevo
obstaculizaría posibles acciones de indemnización por parte de
particulares.
Entendemos que la posibilidad de la defensa passing-on, lejos de
facilitar
unas
demandas
entre
particulares
por
conductas
anticompetitivas, obstaculizaría las mismas, visto que el reparto de
daños entre los diferentes participantes de una cadena de suministro
puede ser de tal complejidad que al final ni el comprador directo ni el
consumidor final puedan probar los daños que concretamente han
sufrido. Ello beneficiaría principalmente a los grandes operadores del
mercado que pueden permitirse una defensa jurídica compleja,
analizando de forma detenida la política de precios de sus clientes, en
perjuicio de los pequeños y medianos empresarios.
Al respecto ha de tenerse en cuenta que, aun cuando un
perjudicado por una conducta anticompetitiva decidiera trasladar una
parte de sus daños al siguiente operador en la cadena, o, en su caso, al
consumidor final, ello conllevaría normalmente la pérdida de una parte
de la clientela, que ante precios altos se desviaría hacía otras empresas
con actividades en el sector.
11
Asimismo en la mayoría de los casos parece extremadamente
complicado determinar que parte de los daños se atribuiría a cada uno
de los participantes en la cadena de suministro que haya participado
en la reclamación de resarcimiento.
En cualquier caso, parece imprescindible que en el caso de que
se permitiese una defensa passing-on, la carga de la prueba ha de
recaer sobre el infractor, teniendo que demostrar el autor de las
conductas anticompetitivas que los daños ocasionados han sido
trasmitidos a otro participante del mercado.
Por otro lado, bajo ningún concepto se puede privar a un
perjudicado indirecto, como puede ser un consumidor final, de su
derecho a reclamar el resarcimiento de los daños que le fueron
ocasionados por una conducta anticompetitiva, si bien ha de tenerse
presente que en la mayoría de estos casos, será extremadamente
complicado probar la cuantía de los perjuicios sufridos y el nexo causal
entre la infracción y dichos daños.
En conclusión de lo anterior, entendemos que la opción 23ª es la
más acertada y compatible con las regulaciones existentes respecto de
la legitimación activa de un perjudicado y la determinación de los
daños realmente sufridos.
Pregunta H: ¿Deberían existir procedimientos especiales para
interponer acciones colectivas y proteger los intereses de los
consumidores? En caso afirmativo, ¿qué marco deberían tener estos
procedimientos?
Como modelo para la respuesta de esta cuestión analizaremos el
caso de España, donde la legislación procesal vigente otorga
capacidad para ser parte10 (Ver el artículo 6.1.7º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) a los “grupos de consumidores o usuarios afectados
por un hecho daños”. Así la Ley prevé que, para el caso de un grupo de
afectados que esté determinado, la legitimación procesal para esgrimir
acciones judiciales recaiga tanto en el propio grupo de perjudicados
como en las asociaciones de usuarios y consumidores legalmente
constituidas, y ello sin perjuicio de mantener la legitimación de cada
consumidor que de manera individual puede reclamar por los daños
derivados por un hecho anticompetitivo.
Por ot ro lado, en España se contempla, para el supuesto de que
los perjudicados por un hecho dañoso no sean determinados o sean
Trasunto procesal de la “personalidad” o “capacidad civil” es decir, habilidad o
aptitud para ser parte de un litigio.
10
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difícilmente determinables, la legitimación exclusiva de las asociaciones
de consumidores y usuarios para la tutela de sus intereses (la Ley habla
de “intereses difusos”). A esta medida se le acompaña la obligación
legal de llamar a los perjudicados para conseguir una verdadera
demanda colectiva que tutele (en clara sintonía con el principio de
economía procesal) los legítimos intereses de los afectados.
Por último, el artículo 221 de la Ley procesal civil española, en
manifiesta intención de tutelar los intereses colectivos de los
consumidores y usuarios (parte débil por definición de la relación
contractual), impone a los Jueces la obligación de dictar sentencias en
las que los afectados estén claramente individualizados o bien, si esto
último no es posible, en las que se establezcan los mecanismos
necesarios para identificar a los perjudicados y así estos puedan
acogerse a lo resuelt o en el pleito. Asimismo, en sede de ejecución de
sentencia, la Ley española facilita de que se cumpla lo resuelto en el
juicio declarativo y de condena mediante declaración judicial que
cualquier perjudicado que se encuentre dentro de los parámetros
identificativos a los que hemos aludido puede obtener solicitándola en
el Juzgado. 11
Como se puede apreciar est a Legislación de un Estado Miembro
acoge (entendemos que de manera más que acertada) el camino de
legitimar procesalmente a los grupos de afectados, así como a las
asociaciones tuitivas de los derechos e intereses de los perjudicados, y lo
lleva hasta el final del proceso, esto es la ejecución de la sentencia de
condena, favoreciendo y facilitando la salvaguardia de los legítimos
intereses de los perjudicados en el seno del propio proceso. Y ello dentro
del marco procesal ordinario, sin necesidad de crear ex novo, un nuevo
“procedimiento especial”.
Pregunta I: ¿Deberían introducirse normas especiales para reducir el
riesgo de coste para el demandante? En caso afirmativo, ¿de qué tipo?
Litigar genera costes. Esta afirmación obvia se ha de poner en
relación con la complejidad de los pleitos sobre competencia
(necesidad de costosas pruebas periciales, duración del procedimiento,
etc.) que eleva los estipendios a desembolsar por los actores. Esta
circunstancia puede producir un efecto disuasorio en los perjudicados
por un hecho dañoso anticompetitivo puesto que junto con los propios
gastos procesales, el actor que vea desestimadas sus pretensiones (y
aquí debemos hacer un pequeño alto para volver a poner de
manifiesto la dificultad probatoria en los procesos de competencia)
puede verse condenado en costas, es decir obligado a cargar con los
11
A estos efectos consultar el artículo 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
13
gastos procesales de la otra parte, según el “principio del vencimiento”
(loser pays). 12
Estos impedimentos han de considerarse especialmente graves en
aquellos casos en los que un pequeño o mediano empresario o un
consumidor se ve confrontado con conductas prohibidas realizadas por
uno de los grandes operadores del mercado, los cuales, además de
ostentar una posición en el mercado en el que actúan que ya por si sola
puede tener cierto efecto exclusorio y de cierre de mercado, sino que
además en general no temen los costes de un procedimiento.
Ante esta situación, y principalmente por lo acordado en el
Convenio Europeo de Derechos Humanos (el derecho de acceso a la
Justicia), se plantea la Comisión en su Libro verde, la posibilidad de,
frente al automatismo del “principio de vencimiento” tutelar los intereses
de los afectados por un hecho dañoso en los supuestos en que, por las
circunstancias que concurran (y por, insistimos, la dificultad de la
actividad probatoria) no logren que se estimen sus demandas (siempre
y cuando éstas sean razonables, no sean temerarias o no estén
manifiestamente fundadas en la mala fe), dispensándolos de la
obligación del pago de las costas procesales.
Mediante esta medida se consigue (es sabida la doble naturaleza
“incentivo/disuasorio” de los costes de litigación) que las prácticas
anticompetitivas sean llevadas a los Tribunales por aquellos afectados
que, en primer término, temían por la posibilidad de cuantiosas
condenas en costas.
Pregunta J: ¿Cómo conseguir una coordinación óptima de la aplicación
privada y pública?
La comisión, en el Documento de trabajo expone cuál es, a su
juicio, el principal logro de una buena coordinación entre la “lucha”
pública y privada contra las prácticas contra la competencia,
distinguiendo entre:
a) Las acciones públicas llevadas por la Administración, con especial
mención a los llamados programas de “clemencia” o “indulgencia”
(leniency programs), es decir, la inmunidad o limitación de sanciones a
aquellas empresas que revelen información sobre prácticas
anticompetitivas (o “saquen a la luz” cárteles secreto) a las autoridades
de la competencia.
A los solos efectos ejemplificativos cfr. artículo 294 de la Ley procesal civil española
que dispone: “…las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas
sus pretensiones…”
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b) Las acciones privadas por resarcimiento de daños y perjuicios
derivados de consecuencias dañosas producidas por actos que
atenten contra la competencia.
Dicho esto se hace necesaria una óptima sincronía entre la
“clemencia” y las acciones privadas por resarcimiento en orden a
conciliar los intereses del solicitante de clemencia (que a pesar de
reducir o eliminar su sanción administrativa se puede enfrentar a
demandas civiles) así como los de los afectados por hechos dañosos
(que facilitan su ardua labor probatoria gracias a las revelaciones del
solicitante de clemencia).
Las diferentes opciones (número 28, 29 y 30) presentadas en el
Libro verde no acaban de solucionar el conflicto de intereses al que
hemos eludido, así, si bien es cierto que la opción 28 (protección de los
datos de las solicitudes de clemencia) favorece los intereses de la
“empresa delatora” y de las autoridades de la competencia, no
beneficia a los perjudicados que civilmente persigan la reparación de
su derecho (y ello porque no se le facilita la tarea probatoria); la opción
29 (descuento de las indemnizaciones debidas por un solicitante de
clemencia) impide la plena satisfacción de los derechos del afectado
por el hecho anticompetitivo; por último la opción 30 (suprimir la
responsabilidad civil solidaria del solicitante de clemencia) tiene efectos
similares a la mencionada opción 29.
Dicho esto, en un difícil ejercicio de ponderación de intereses,
entendemos como menos perjudicial para la parte más débil de la
relación (el afectado por el hecho dañoso) la opción 28, puesto que a
pesar de no favorecer la tarea probatoria (esto se puede solucionar por
otras vías, como hemos apuntado supra, como por ejemplo invirtiendo
la carga de la prueba) no perjudica ni merma el derecho a una
indemnización por parte del perjudicado.
Pregunta K: ¿Qué derecho objetivo debería aplicarse en las
indemnizaciones por daños y perjuicios en materia de defensa de la
competencia?
Como es conocido, la Competencia Judicial internacional para
las materias civil y mercantil, en el marco de la Unión Europea, se rige
por las disposiciones del Reglamento 44/200113. Una vez determinado el
foro judicial, debemos preguntarnos por la Ley sustantiva aplicable al
caso, para este aspecto se presentan múltiples opciones:
Reglamento (CE) NÚM. 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, del Consejo.
Competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil.
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I) Por un lado, y de manera paralela al Convenio de Roma de 1980
relativo a la ley aplicable a las relaciones contractuales, podemos
tomar como referencia el “reglamento ROMA II”14 cuya regla general,
contemplada en el artículo 5, dispone que se aplicará el derecho del
lugar donde se produzca el daño15
II) Otra posibilidad consiste en facilitar la labor del Juzgador mediante la
aplicación de la LEX FORI, una vez que, por medio del Reglamento
44/2001, se ha determinado la competencia judicial. Esto significaría
que el Juez que conoce del asunto anticompetitivo aplicará al mismo su
propia Legislación sustantiva. No obstante esta solución (aplicación de
la Lex fori) puede incentivar la práctica del forum shopping.
III) Frente a los dos modelos anteriores, de leyes de aplicación
automática, y en orden a proteger los intereses de los afectados por
hechos atentatorios contra la competencia, cabe la posibilidad (que se
recoge en el Documento de trabajo de la Comisión) de establecer
diversas leyes aplicables de manera alternativa. Esta opción despliega
sus mayores virtudes en los supuestos en los que el acto ilícito afecta a
más de un Estado Miembro, y siempre que el Juez que conozca del
asunto tenga competencia para pronunciarse sobre la totalidad del
daño causado. En este supuesto el actor debiera tener la posibilidad de
elegir entre:
a) Una única ley sustantiva (derivada de la aplicación del
principio general del “ROMA II”, esto es, la ley de un Estado
donde se haya producido el daño) aplicable a todo el asunto.
b) La aplicación de la Lex Fori a todo el caso.
c) Aplicar a cada perjuicio su propia ley, según el reiterado
principio del “ROMA II” (con la complejidad procesal que esta
opción conlleva).
Pregunta L: ¿Debería el tribunal nombrar un experto, si éste fuera
necesario?
De acuerdo con el Documento de trabajo elaborado, desde el
punto de vista estrictamente económico, es evidente que la
designación de un sólo experto o perito que intervenga en un juicio
ahorra costes a las partes litigantes. La idea que late en el mencionado
Propuesta de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativo a la ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales COM (2003).
15 Esta opción ha de ser matizada en orden a que se debe entender “lugar donde se
produzca el daño” como “mercado afectado” por la práctica contraria a la
competencia.
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documento es que los “expertos externos” o no judiciales son un “mal
menor” en aquellos estados miembros en los que no existe la posibilidad
de designación judicial de perito; asimismo en el reiterado documento
se pone de manifiesto el “mayor valor” probatorio del experto judicial
frente al perito de parte o externo. Dicho esto debemos señalar:
En primer lugar, que la posibilidad de designar un perito judicial16
nos parece acertada por los motivos manifestados por la Comisión (esto
es, ahorro de costes de la litigación, independencia, etc.). Asimismo
entendemos más que acertada la posibilidad de formar y especializar a
determinados expertos judiciales en las complejas ramas del Derecho
antitrust (expertos en análisis de mercados, valoración de datos
financieros, etc.)
En segundo lugar, a pesar de lo dicho supra nos parece oportuno
mantener la figura del perito externo al Tribunal, elegido por la parte,
independientemente de la posibilidad (alternativa o conjuntiva) de
designar un perito judicial, que complemente a éste. De otro modo (y
asumiendo el incremento de costos) se vería mermada la tutela judicial
efectiva puesto que se coartaría la posibilidad de las partes de aportar
(incluso con su escrito inicial o demanda) un estudio de los daños
causados.
Además nos parece oportuno, frente a la tesis mantenida por el
“Documento de trabajo” y de acuerdo con lo establecido en la
legislación procesal española (a tal efecto cfr. artículo 348 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil) que los estudios o dictámenes elaborados por los
expertos en la materia (peritos) serán valoradas según los criterios de la
sana crítica del Juez con independencia de que se trate de un perito
judicial o de parte y ello porque se trata de expertos en una concreta
materia, independientes y con el deber de actuar con la mayor
objetividad posible.
Pregunta M: ¿Deberían suspenderse los plazos de prescripción? En caso
afirmativo, ¿a partir de qué momento?
La prescripción (o extinción de un derecho por falta de ejercicio
del mismo) en una institución jurídica cuya finalidad evidente es la de
otorgar certeza y seguridad jurídica a un sistema: tras un lapso de
tiempo desde que se produjo el hecho dañoso sin que la parte
perjudicada entable acciones legales, su derecho a reclamar por los
daños y perjuicios causados por los actos anticompetitivos decae frente
a la seguridad jurídica que garantiza el Ordenamiento del Estado.17
Contemplada en la legislación procesal española. Vid. artículo 339 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
17 A tal efecto consultar el artículo 9 de la Constitución Española.
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Por la propia naturaleza de la prescripción (que sacrifica el valor
Justicia por el Principio de la Seguridad) es necesario graduarla en
orden a no conseguir resultados inicuos. De ahí que los distintos
Ordenamientos Jurídicos prevean la posibilidad de suspender los plazos
de prescripción en distintos momento en orden a proteger el valor
Justicia pretendido por el Derecho.
La mayoría de los Estados Miembro optan por suspender la
prescripción al tiempo de presentar ante las Autoridades de la
Competencia una reclamación por daños.
En España, la regulación se asemeja a lo que acabamos de
exponer, sin embargo debemos recalcar ciertos matices que se
contemplan en el “Documento de trabajo” de la Comisión; así, si bien es
cierto que la prescripción se interrumpe en el momento de interposición
de la reclamación ante las Autoridades de la Competencia, el cómputo
del plazo (que en Estado español es de 1 año desde que la parte tiene
conocimiento del hecho dañoso) no se reinicia 18 hasta que el
interesado obtiene una resolución firme por parte de los órganos
encargados de tutelar la competencia19.
Esta solución, y debido principalmente a la fugacidad del plazo
(sólo un año), gradúa la inexorabilidad de la prescripción, alcanzando
el debido equilibrio entre la Justicia (que se materializa en el
reconocimiento del hecho dañoso, la cuantificación de los daños y la
reparación de los mismos) y la seguridad que aporta la prescripción,
permitiendo que los afectados por un hecho anticompetitivo puedan
ejercitar sus acciones por daños una vez que los órganos de la
competencia se hayan pronunciado y sin temor de que la prescripción
extinga el derecho a reclamar.
Pregunta N: ¿Es necesario aclarar el requisito jurídico de causalidad
para facilitar la reparación de daños y perjuicios?
Como sabemos la causación de un daño implica una conexión
que parte de un actuar (voluntario, negligente o simplemente objetivo,
según los casos, tal y como hemos detallado en la con anterioridad en
la Pregunta D) y deriva en un hecho dañino. La causalidad es el vínculo
lógico que une ambos extremos el acto agente y el resultado.
Téngase en cuenta, a los solos efectos recordatorios que en la llamada
“prescripción” el cómputo temporal se reinicia, frente a la “caducidad” en la que el
cómputo se reanuda.
19 Así se afirma no expresamente por la Ley sino por la Doctrina científica más
autorizada así como por reiterada y sólida Jurisprudencia.
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Esta estructura lógica tan fácilmente aprehensible puede llegar
hasta extremos harto complejos en materia antitrust y ello,
principalmente por motivos de prueba (se requiere análisis del mercado,
de datos económicos, etc.). De esto se infiere, de nuevo en orden a
tutelar a los afectados por actos anticompetitivos, la necesidad de
adoptar de manera fiable y que no deje resquicio a duda alguna una
configuración jurídica, y no meramente causal o naturalista, del
principio de causalidad.
Son perfectamente conocidas por la Doctrina científica de cada
Estado Miembro las distintas teorías (derivadas de los principios del
Derecho Penal) que han pretendido explicar la relación entre un hecho
y el daño derivado de éste, así “la equivalencia de condiciones”, “la
causalidad adecuada” o la “imputación objetiva” (ésta última de
contenido más jurídico, y por tanto dotada de mayor certeza). Estas
diversas doctrinas ayudan a los tribunales a resolver diariamente
cuestiones de Derecho común general en los que se producen daños y
además permiten una mayor flexibilidad a fin de proteger a la parte
dañada por el hecho injusto.
Por ello, y debido a que la “especialidad” del derecho antitrust no
es de índole causalista sino que cae dentro del ámbito de la prueba,
entendemos que no es necesario un concepto “aclarado” o legal del
principio de causalidad puesto que éste es más una estructura lógica
del pensamiento, desarrollada por diversas teorías jurídicas con la
intención de hacerlo operativo en las controversias judiciales, por lo que
una definición legal acabaría por encorsetar el principio.
Frente a esto, y con la intención de no dejar desamparados los
intereses de afectados por hechos anticompetitivos, optamos, en lugar
de por positivar un concepto de “causalidad antitrust ”, por realizar
presunciones (iuris tantum )20 que faciliten la prueba de la relación
causal para el supuesto de que nos encontremos ante casos de difícil
prueba, trasladando el onus probandi al agente del hecho
anticompetitivo.
C. CONCLUSIÓN
Una verdadera y eficaz protección de la libre competencia, uno
de los pilares para la realización de un mercado común productivo e
innovador, precisa de un marco normativo claro y estable que permita
a las autoridades de defensa de la competencia, a los órganos
judiciales, y en última instancia, a los diferentes operadores del
mercado, los propios empresarios y consumidores, apreciar en todo
20
Cfr. respuesta planteada a la pregunta C.
19
momento las consecuencias jurídicas que una determinada conducta
pueda conllevar.
La aplicación privada de la normativa de competencia juega un
papel importante en el mantenimiento de una competencia efectiva,
pero no obstante, los sistemas nacionales y comunitario al respecto han
de considerarse completamente subdesarrollados.
Con la presentación del Libro Verde que forma el objeto de estas
alegaciones, la Comisión Europea ha dado un primer paso para
fomentar las acciones presentadas por particulares ante los tribunales
nacionales, centrándose en una de las grandes problemáticas
existentes al respecto, que es el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados por una conducta anticompetitiva.
Las particularidades de las reclamaciones basadas en derecho
antitrust (tales como complejidad de pruebas, difícil accesibilidad al
material probatorio, elevados daños que conllevan un aumentado
riesgo de costes, para nombrar solamente algunas de ellas), hacen
imprescindible, a nuestro entender, se adopten por parte de la Comisión
Europea unos criterios orientadores que tengan en cuenta dichas
características específicas.
Mariano Aguayo Fernández de Córdova
Law Firm Mariano Aguayo Abogados, S.A.
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