BOLETÍN JURÍDICO No. 82

BOLETÍN JURÍDICO No. 60/14
/14
I.
Conceptos y Oficios:
-
Superintendencia de Sociedades: Fusión de sociedades en ley 1116 de
2016.
-
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Contribución Especial en el
Sector Eléctrico por los Usuarios Industriales.
-
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Causación de Retención.
II.
-
Novedades Normativas:
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: Circular Precios de
Referencia de Productos Agropecuarios.
ACTUALIZACIÓN NORMATIVA:





Administrativa
Civil
Comercial
Laboral
Tributaria
I.
CONCEPTO Y OFICIOS
Superintendencia de Sociedades
Oficio No. 220- 064241 Abril 28/14
Asunto: Fusión de sociedades en ley 1116 de
2016. Problema Jurídico: Es permitido legalmente
que dos sociedades que se encuentra dentro de la
ley 1116 se puedan fusionar?
Oficio: Uno de los efectos que conlleva la
presentación de la solicitud de admisión al proceso
de reorganización con respecto al deudor, en
virtud del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, como
durante su trámite, es que a los administradores les
está prohibido adoptar reformas estatutarias,
conforme lo previsto en los artículos 110, 113, y
162 (fusiones), del Código de Comercio.
Sin embargo, dicha prohibición no es absoluta, en la
medida en que se podría adelantar el proceso de
reforma estatutaria y de fusión siempre y cuando
medie autorización, previa y expresa y precisa del
juez del concurso en los términos del artículo 17
ibídem.
Así mismo, el artículo 44 de la Ley 1116 de 2006,
prescribió que cuando el acuerdo de reorganización
contenga cláusulas que reformen los estatutos del
deudor persona jurídica, el mismo hará las veces de
reforma estatutaria.
Adicionalmente dicha
prescripción concursal también ordenó frente al
tema lo siguiente:
“En caso de fusiones y escisiones, la adopción del
acuerdo de reorganización en la forma prevista en
la ley, excluye el ejercicio de los derechos previstos
en los artículos 175 del Código de Comercio y 6o de
la Ley 222 de 1995, así como las disposiciones
especiales referentes a los tenedores de bonos;
tampoco podrá ejercerse el derecho de retiro de
socios previsto en el artículo 12 de la Ley 222 de
1995. Dicha exclusión es aplicable únicamente a los
derechos de los acreedores externos y socios de
aquellos deudores mencionados en el acuerdo de
reorganización, quedando a salvo los derechos de
los acreedores y socios de otras personas jurídicas.”
Luego en el trámite de reorganización es posible
llevar a cabo un proceso de fusión de dos
sociedades sometidas a este trámite, siempre y
cuando se cumplan con las formalidades de ley en
tal sentido conforme lo anotado.
La posibilidad de reforma estatutaria, o fusión,
dentro del proceso de liquidación judicial, tendrá
cavidad atendiendo al principio conforme con el cual
dentro del mismo se puede celebrar un acuerdo de
reorganización en los términos del artículo 66 de la
Ley 1116 de 2006, con el lleno de los requisitos y
dentro de ese acuerdo podría darse aplicación al
proceso de fusión en comento, conforme a los
mandatos antes referidos.
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Oficio No. 021553 Abril 03/14
Asunto: Contribución Especial en el Sector Eléctrico
por los Usuarios Industriales. Problemas Jurídico:
Cuál es el procedimiento, documentos que se deben
anexar y plazo máximo para la solicitud de
devolución de sumas de dinero pagados por un
usuario industrial por concepto de la sobretasa
referida en el parágrafo 2 del artículo 211 del
Estatuto Tributario.
Oficio: Para atender estos interrogantes, se debe
tener en cuenta lo dispuesto mediante el Decreto
847 de 2001, por medio del cual “se reglamentan
las Leyes 142 y 143 de 1994, 223 de 1995, 286 de
1996 y 632 de 2000, en relación con la liquidación,
cobro, recaudo y manejo de las contribuciones de
solidaridad y de los subsidios en materia de
servicios públicos de energía eléctrica y gas
combustible distribuido por red física", por cuanto
allí es donde se establecen los responsables del
recaudo y de la devolución de las sumas recibidas
cuando haya lugar a ello y se define el
procedimiento administrativo para el efecto, tal
como se encuentra regulado en el parágrafo 2 del
artículo 6 del citado decreto, que expresamente
indica que "las personas que de acuerdo con el
presente artículo recauden contribuciones de
solidaridad, deberán hacer devoluciones a los
usuarios de sumas cobradas por tal concepto,
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cuando éstos demuestren que tienen derecho a ello,
según la ley".
La administración de dicha contribución con
destinación especial no se encuentra dentro del
marco de las competencias señaladas para la DIAN,
de conformidad con el artículo 5 del decreto 1071
de 1999, encontrándose asignada dicha facultad
legal al Ministerio de Minas y Energía, siendo esta la
entidad estatal encargada y responsable del manejo
de tales recursos.
2. Para efectos de “hacer efectivo” el beneficio
tributario, que procedimiento se debe realizar, a
partir de que año se debe tener en cuenta el valor
pagado, por este concepto y sobre que rubros se
efectúa la aplicación del descuento. (Agrupa las
preguntas 1, 4 y 5 de la consulta).
Sobre estos temas relacionados con el beneficio
tributario, de manera clara y expresa en el artículo
211 inciso segundo del parágrafo segundo del
Estatuto Tributario, se dispone que, ”Los usuarios
industriales tendrán derecho a descontar del
impuesto de renta a cargo por el año gravable
2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total
de la sobretasa a que se refiere el presente
parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto
excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como
deducible de la renta bruta. Del texto citado se
encuentra que legislador definió que el descuento
se aplica al impuesto de renta por el año gravable
de 2011 y al hacer uso de este beneficio se excluye
la posibilidad de incluirlo como deducible de la renta
bruta.
No sobra advertir que este porcentaje del 20%
sobre el costo del servicio o sobretasa, se
reglamentó mediante la Ley 1430 de 2010, la cual
fue expedida el 29 de diciembre del mencionado
año y en consecuencia, la suma a recaudar empezó
a regir a partir del año siguiente; esto es, el año
gravable de 2011 y por ende, solamente para este
año se puede tener en cuenta las sumas pagadas
por este concepto para el beneficio tributario
aludido. Lo anterior, en concordancia, con lo
establecido en el inciso tercero del parágrafo
segundo del artículo 211 del Estatuto Tributario que
preciso: “A partir del año 2012, dichos usuarios no
serán sujetos del cobro de esta sobretasa. Así
mismo, el gobierno establecerá quien es el usuario
industrial beneficiario del descuento y sujeto a la
presente sobretasa.”
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Oficio No. 021550 Abril 03/14
Asunto: Causación de Retención Problema
Jurídico: En qué momento se causa la retención
en la fuente a título del impuesto sobre la renta
sobre un pago derivado de la cesión de una
participación en un contrato de exploración y
producción de hidrocarburos, si dicha cesión, así
como la contraprestación que de la misma se
deriva, están sujetas a una condición suspensiva
consistente en la aprobación de la Agencia Nacional
de Hidrocarburos (ANH), si en el momento de la
entrega de la contraprestación pactada o una vez se
cumpla la condición suspensiva.
Oficio: Sobre el particular se considera:
La retención en la fuente es un instrumento fiscal
que tiene por finalidad conseguir en forma gradual
que el impuesto se recaude en lo posible dentro del
mismo ejercicio gravable en que se cause, como lo
señala el artículo 367 del Estatuto Tributario.
El artículo 368 del citado ordenamiento a su vez
establece los sujetos que son agentes de retención
y el artículo 375 ibídem señala que “…Están
obligados a efectuar la retención o percepción del
tributo, los agentes de retención que por sus
funciones intervengan en actos u operaciones en los
cuales deben, por expresar disposición legal,
efectuar dicha retención o percepción…”.
Considerando que en el caso en materia de
consulta se informa que un contrato se encuentra
sujeto al cumplimiento de condiciones precedentes
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o suspensivas, dentro de las cuales se encuentra la
de obtener la aprobación para la cesión del contrato
de exploración y explotación por parte de la
autoridad competente, dado que el mismo exige su
previa autorización, pero de igual manera se
informa que en ejecución de lo previsto en el
contrato y de manera previa a la obtención de la
autorización, se realizan transferencias de dinero
por parte de la cesionaria y comienza a ejecutarse
el contrato de cesión entre las partes
exclusivamente, es necesario precisar el momento
en el que se causa la retención en la fuente a título
de impuesto sobre la renta, el cual se circunscribe
al momento en el que se realiza el pago o el abono
en cuenta.
A la causación de la retención en la fuente se ha
referido en reiteradas oportunidades este Despacho,
una de ellas en el Concepto 003580 de 2006 en el
que manifestó:
“…Momento de causación de la retención en
la fuente
Tal como lo establecen las disposiciones del
Estatuto Tributario y lo ha precisado la doctrina de
la DIAN (Concepto Nº 008054 y Nº 095988 de
1998, entre otros), la retención en la fuente a título
del impuesto sobre la renta debe efectuarse, por
regla general, en el momento del pago o abono en
cuenta, lo que ocurra primero.
Se entiende por “pago” la extinción total o parcial
de una obligación mediante la presentación de lo
que se debe…
…La regla general sobre el momento en que surge
la obligación de practicar la retención en la fuente
obra sin perjuicio de las excepciones expresamente
consagradas en la ley…
….Si se efectúan pagos por anticipado, es decir, con
anterioridad a la causación de la obligación, se debe
practicar la retención sobre los mismos pues, en tal
caso, el momento del pago es anterior al momento
del abono en cuenta (Conceptos Nº 043228 de
1996, 076198 de 1998 y 100517 de 2000)…”.
Sobre el pago como manera de extinguir las
obligaciones se pronunció igualmente este
Despacho a través del Concepto 081444 de 2000,
en el que sostuvo: “...Por tanto, la retención supone
en general la existencia de un ingreso tributario
pagado o abonado en cuenta por un agente
retenedor a un contribuyente del impuesto...
… El pago es el modo más simple de extinguir la
obligación el cual no debe confundirse con la simple
entrega de dinero pues ésta puede corresponder a
un anticipo o a un préstamo, los cuales no están
sometidos a retención.
Sobre el tema esta oficina se ha pronunciado en el
concepto 023227 de noviembre 6 de 1.997 como
sigue: “Es principio general en materia (sic)
retención en la fuente que la misma se realiza en el
momento del pago o abono en cuenta lo que ocurra
primero.
Es necesario precisar que desde el punto de vista
fiscal los términos causar y abonar en cuenta
presentan implicaciones jurídicamente diferentes lo
que no acontece en materia contable, Desde el
punto tributario, el concepto CAUSAR conlleva el
nacimiento de una obligación (hecho generador) lo
que de suyo permite precisar el momento en que
para efectos fiscales debe de entenderse percibido
un ingreso. Es así como el artículo 28 del Estatuto
Tributario, frente al tema prevé: “se entiende
causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir
su pago, aunque no se haya hecho efectivo el
cobro”.
… Por lo expuesto, y con miras a que Ia causación
guarde perfecta armonía con el reconocimiento
contable, es indispensable que aquella se efectúe
cuando realmente ocurre el hecho económico, lo
contrario daría lugar a posibles inconsistencias no
solo de carácter contable sino fiscal que daría lugar
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a que la Administración
investigación respectiva."
tributaria
inicie
la
Tenemos entonces que como principio general la
retención debe efectuarse en el momento del pago
o abono en cuenta el que ocurra primero, no en
forma discrecional, sino cuando se produzca el
primero de ellos que es cuando se entiende recibido
el ingreso por el sujeto pasivo y causada la
retención...".
Ahora bien, en los casos en los que el anticipo que
se entrega forma parte del pago, resulta aplicable lo
expuesto en el Concepto 045089 de 1999 emitido
por esta Entidad en el que se expuso: “...De
acuerdo con lo anterior, consideramos que el
anticipo realizado a título de pago satisface parte de
la prestación de lo debido en los términos del
artículo 1626 del C.C. no siendo un anticipo para
gastos sino un pago parcial anticipado prestándose
en consecuencia la obligación de efectuar retención
a título de renta como de ventas, por la cantidad
pagada anticipadamente y cuando se cancele o
abone en cuenta el saldo que falta, se generará
igualmente su correspondiente retención sobre esa
suma.
II. NOVEDADES NORMATIVAS
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
Circular No. 0020 Junio 26/14
Asunto: Precios de Referencia de Productos
Agropecuarios.
PROCEDIMIENTO
Con base en los datos aportados por el Ministerio
de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia se
elabora la presente circular de precios de
referencia, para ser utilizados como parámetros de
comparación durante la diligencia de inspección al
momento de la importación.
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En consecuencia si, el anticipo que se entrega
forma parte del pago, debe efectuarse la respectiva
retención en la fuente acorde con la naturaleza del
contrato señalada en el Estatuto de Contratación
Administrativa, por cuanto el anticipo corresponde a
la cancelación de una obligación, que para el
beneficiario del mismo constituye un ingreso
susceptible de ser capitalizado y por lo tanto
gravable al tenor de lo dispuesto en el artículo 26
del Estatuto Tributario, en contraposición a lo que
constituye un préstamo, el cual no es gravable pues
no reúne los requisitos para ello…”.
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