Apostasía y protección de datos personales María Asunción Soriano Rodríguez Facultad de Derecho Apostasía y protección de datos personales Implicaciones entre los Ordenamientos estatal y canónico a propósito del actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica TESIS DOCTORAL AUTORA: María-Asunción Soriano Rodríguez DIRECTOR: Prof. Dr. D. Manuel Alenda Salinas Alicante, 2012. MANUEL ALENDA SALINAS, Catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, CERTIFICA Que la Lcda. Dña. María Asunción Soriano Rodríguez ha realizado bajo mi dirección el trabajo de investigación titulado Apostasía y Protección de Datos Personales, el cual puede ser presentado, para su lectura y defensa, como tesis doctoral. Alicante, a 25 de julio de 2012. Fdo.: Dr. Manuel Alenda Salinas ÍNDICE ABREVIATURAS ........................................................................................................... 7 INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 9 PARTE PRIMERA BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO CAPÍTULO I: EL DERECHO CONFESIONAL....................................................... 41 1. La libertad religiosa en la eclesiología y en la regulación jurídica de la Iglesia Católica ............................................................................................................................ 44 1.1. Apostasía y libertad religiosa ínsitas en la dignidad humana ..................... 46 1.2. El Ordenamiento canónico: Derecho universal y Derecho particular......... 54 1.3. La apostasía en la legislación canónica........................................................... 59 1.3.1. Distinción de figuras afines ....................................................................... 59 1.3.2. Normativa aplicable.................................................................................... 67 1.3.3. Procedimiento: el actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica............. 76 2. El derecho a la intimidad en la Iglesia Católica..................................................... 82 3. Constancia del estado del fiel y registros eclesiales parroquiales....................... 87 CAPÍTULO II: EL DERECHO ESTATAL................................................................. 93 1. La dimensión personal de la protección de datos: dignidad, libertad y personalidad ................................................................................................................... 96 2. La libertad religiosa: derecho subjetivo de la persona y principio jurídicopolítico, informador de la actuación del Estado ...................................................... 113 2.1. El derecho de libertad religiosa: artículo 16 de la Constitución Española de 1978 ............................................................................................................................ 113 2.2. El principio de libertad religiosa. ................................................................... 129 2.3. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de 5 de julio de 1980.................... 136 3. Regulación jurídica de la protección de datos de carácter personal................. 142 3.1. Los artículos 18. 1 y 18. 4 de la Constitución Española de 1978: deslinde de derechos .................................................................................................................... 142 3.1.1. Derecho a la intimidad personal: artículo 18.1 de la CE..................... 142 3.1.2. Derecho a la autodeterminación informativa: el artículo 18.4 de la CE ................................................................................................................................ 151 3.1.3. Relación entre los artículos 16 y 18.4 CE.............................................. 1699 3.2. Precedentes normativos de la protección de datos personales .................. 173 3.2.1. Convenio 108 del Consejo de Europa de 1981 ..................................... 174 3.2.2. Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal ................................................ 178 3.2.3. Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre de 1995 ..................................... 183 4. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo................................................... 188 PARTE SEGUNDA DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL CAPÍTULO I: IMPLICACIONES INTERORDINAMENTALES....................... 219 1. Regulación jurdica de las relaciones Iglesia- Estado ........................................... 221 1.1. Consideraciones generales............................................................................... 222 1.2. Principios rectores........................................................................................... 2299 2. Los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede....................................... 256 3. Implicaciones interordinamentales con base en la LOPD .................................. 272 3.1. La cuestión litigiosa desde el actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica .................................................................................................................................... 273 3.2. Conceptos jurídicos y cuestiones controvertidas ......................................... 281 3.2.1. Datos especialmente protegidos, consentimiento expreso, intimidad y sujetos afectados .................................................................................................. 281 3.2.2. Ficheros, registros y libros parroquiales ................................................ 297 3.2.3. El principio de calidad del dato, los derechos de rectificación y cancelación y las inscripciones del Libro de Bautismos................................. 317 CAPÍTULO II: LOS TÉRMINOS DEL CONFLICTO Y SU RESOLUCIÓN.... 331 1. Posiciones de las partes en conflicto...................................................................... 335 1.1. El particular-interesado.................................................................................... 335 1.2. La Iglesia Católica ............................................................................................. 342 1.3. La Administración ............................................................................................ 346 2. La solución judicial del conflicto............................................................................ 358 2.1. La Audiencia Nacional..................................................................................... 359 2.2. El Tribunal Supremo......................................................................................... 375 3. Estado actual de la cuestión.................................................................................. 3933 4. Breve apunte acerca de la Diócesis de Orihuela-Alicante. ................................. 413 CONCLUSIONES ................................................................................................... 41919 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 4377 ANEXOS ..................................................................................................................... 4611 ABREVIATURAS AACC: Acuerdos de Cooperación con las confesiones religiosas distintas de la Iglesia Católica. AAJ: Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos. AAS: Acta Apostólicae Sedis. AEPD: Agencia Española de Protección de Datos. AH: Antecedente de Hecho. AN: Audiencia Nacional. Art./arts. Artículo/artículos. BOE: Boletín Oficial del Estado. BOO: Boletín Oficial del Obispado. CALR: Comisión Asesora de Libertad Religiosa. Cdo: Considerando. CE: Constitución Española de 1978. CEC: Catecismo de la Iglesia Católica. c./cc. Canon/Cánones. CEDH: Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. CIC: Código de Derecho Canónico -Codex Iuris Canonici-. CIE: Comisión Islámica Española. CIS: Centro de Investigaciones Sociológicas. CP: Código Penal. DGAR: Dirección General de Asuntos Religiosos. DH: Dignitatis Humanae. Declaración sobre Libertad Religiosa. Concilio Vaticano II. DUDH/DDH: Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. FCI: Federación de Comunidades Israelitas de España. edic. Edición. FEREDE: Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España. FJ: Fundamento Jurídico. GS: Gaudium el Spes. Constitución Pastoral. Concilio Vaticano II. LG: Lumen Gentium. Constitución dogmática. Concilio Vaticano II. LOPD: Ley Orgánicade Protección de Datos. LORTAD: Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal. LOTC: Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. LOLR: Ley Orgánica de Libertad Religiosa (LO 7/1980, de 5 de julio) LRJA-PPAC: Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. nº/n./nn. Número/números. RER: Registro de Entidades Religiosas. RGPD: Registro General de Protección de Datos. SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional. STC: Sentencia del Tribunal Constitucional. STS: Sentencia del Tribunal Supremo. TC: Tribunal Constitucional. TIC: Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación. VV. AA. Varios autores. INTRODUCCIÓN INTRODUCCIÓN Aunque algún sector doctrinal ha hablado de “vaciamiento de la religión” o de un significativo cambio en el sentimiento religioso de los españoles1, desde que se tienen noticias del hombre existen datos de su preocupación por la religión. Entendemos que ello constituye razón suficiente para traer a estas páginas una sucinta referencia a este fenómeno en atención a la relevancia jurídico-social que puede conllevar. Desde tal percepción, que el fenómeno religioso es concebido, generalmente, como algo positivo por los ordenamientos resulta evidente. Como pone de manifiesto MARTÍNEZ-TORRÓN, “el hecho de que la religión sea considerada como un fenómeno social de valoración positiva significa que no se la considera tanto un factor de conflicto o de preocupación social -aunque ocasionalmente algunos grupos religiosos lo sean- cuanto una realidad que contribuye a la mejora de la sociedad”; aclara, a su vez, con acierto, que reputar la religión como factor social positivo no implica que las opciones de increencia sean conceptuadas negativamente2. Compartimos, pues, su opinión acerca del error que supone considerar jurídicamente contrarias las opciones, religiosa e En esta línea de pensamiento se halla MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, cuando afirma que “las estadísticas reflejan los cambios en las costumbres y en las creencias de los españoles y estos datos no parecen reflejar esa solidez de la práctica y el culto católico en la sociedad española (…) estudios confirman los “cambios en el sentimiento religioso de los españoles y la disminución de las religiones tradicionales en el conjunto de las creencias, incluso, un cierto vaciamiento de la religión que afectaría profundamente al peso del catolicismo en España”. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 262-263). Aunque éste no es el parecer general, S. NIETO NÚÑEZ, por ejemplo, habla también de “pérdida de peso del cristianismo” en España, pero “sobre todo por nuevas leyes que cuestionan algunos de los principio fundamentales y valores defendidos por la Iglesia”. Al mismo tiempo defiende, citando a BENEDICTO XVI, algo que resulta obvio para cualquier cristiano: «el cristianismo no es un montón de prohibiciones sino una opción positiva»”. (Cfr. NIETO NÚÑEZ, S., “Derechos confesionales e integración de las confesiones religiosas”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 189). MANTECÓN SANCHO señala que en el Barómetro del Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS) del mes de enero del año 2010 se hace referencia a una ligera disminución del número de españoles que se consideran católicos, así como “la presencia en el colectivo alógeno de una notable minoría islámica y otra ortodoxa; indicando que los españoles que han abandonado el catolicismo no han asumido otros credos religiosos, sino que han engrosado lo que denomina «bloque de la increencia» que, “entre ateos y agnósticos alcanza ya un significativo 20,2%”. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Liberta Religiosa”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, 2010, 336). 2 MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años después”, en La Libertad Religiosa y su regulación legal, Iustel, Madrid, 2009, 56-57. 1 11 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES irreligiosa, “por el hecho de serlo intelectualmente”3. Otros autores, en línea radicalmente contraria, entienden que para el Estado laico el carácter sagrado de los actos relativos a la religión no ha de ser especial, ni debe entrar en valoraciones al respecto. Como señala FERNÁNDEZCORONADO en el sistema español «existe una valoración positiva, pero no de lo religioso en cuanto tal, sino del derecho de los ciudadanos a creer, a elegir entre varias creencias y optar por una profesión ideológica concreta»”4. Dado el interés que para nosotros reviste el hecho religioso y su trascendencia en el ámbito civil, no prescindimos de realizar una muy genérica referencia en el presente apartado, para lo cual seguimos, especialmente, HERNÁNDEZ, a los cuyas profesores MARTÍN apreciaciones sobre VELASCO el tema y LUCAS recogemos a continuación. En efecto, ambos autores ponen de relieve que, aunque el fenómeno religioso es tan antiguo como el hombre, es en Grecia donde tenemos los primeros testimonios de una atención expresa al hecho religioso en nuestra pintoresca y vieja Europa. A partir de los sofistas van apareciendo toda una serie de interpretaciones psicológicas, sociológicas o filosóficas de la religión que preludian las que muy posteriormente divulgarán las filosofías de la religión de orientación racionalista y las primeras interpretaciones científicas sobre el origen y la naturaleza de la religión, elaborada desde los presupuestos del positivismo. En nuestro mundo cultural, la religión ha sido hasta hace poco monopolio de filósofos y teólogos. Todas las grandes civilizaciones creadas han sido en sí mismas multiculturales, multiétnicas y multiconfesionales, desde la egipcia a la griega, desde la romana a la cristiana, desde la judía a la musulmana. No existen, históricamente, MARTÍNEZ-TORRÓN señala que la posición generalizada de la doctrina acerca de “la libertad religiosa, de pensamiento y de conciencia –o si se prefiere, la libertad de religión y creencias-“ es la que comprende tanto las convicciones teísticas como las ateísticas”. En realidad –continúa diciendo- “lo que una sociedad democrática necesita son personas que tengan convicciones profundas y estén decididos a vivir conforme a ellas, sean del signo que sean”. (MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años...”, op. cit., 57-58). 4 PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas, la personalidad jurídica y la actividad registral, Ministerio de Justicia, Madrid, 2007, 114. 3 12 INTRODUCCIÓN civilizaciones en estado puro e inmutables, todas ellas se van contaminando en su evolución espacio-temporal. El principio heredado del Racionalismo y de la Ilustración, según el cual la religión es un producto cultural del hombre, asoma en una época determinada a la historia; y, de acuerdo con este presupuesto, el carácter de “sobrenaturales” que las diferentes religiones se atribuyen queda descalificado como incompatible con la absoluta independencia de la razón humana, que impide la aceptación de cualquier realidad que se presente como sobrehumana. En el esquema positivista de interpretación de la historia propuesto por AUGUSTO COMTE en su Filosofía positiva5, la religión pertenece al primer estadio de la filosofía, el teológico, mítico, ficticio, que habrá de ser sustituido en la evolución humana, por el metafísico, superado, a su vez, por el estadio positivo instaurado con el advenimiento de la ciencia6. Si el hecho religioso es un hecho cultural producto del hombre, habrá surgido a partir de un estadio no religioso anterior, que la pregunta por su origen debe descubrir. Sin embargo, desde hace bastante tiempo se viene hablando de crisis de la religión, manifestada, principalmente, en la baja de las prácticas religiosas en países tradicionalmente creyentes, así como en la presencia de actitudes radicales frente a determinadas confesiones religiosas. Es el “eclipse de Dios”, en palabras de MARTÍN BUBER7. Por su parte, el eminente profesor ZUBIRI afirma que “el hombre actual se caracteriza no tanto por tener una idea positiva de Dios (teísta) o negativa 5 Isidro Augusto María Francisco Javier COMTE, (Montpellier, 1798-1857), biólogo y filósofo, considerado “padre del Positivismo”. Su obra principal la constituye el Cours de Philosophié Positive, en seis tomos, publicados entre 1830 y 1842, en cuya composición dio prueba de una energía en el trabajo extraordinaria y una capacidad de vencer todos los obstáculos. Autor también del Cathéchisme positiviste (1852); puede afirmarse que en el tercer periodo de su vida (1842-1857), lo que en realidad se gestó por el trabajo de Comte fue un nuevo género de “religión sin Dios”, la religión positiva, que tributaba culto al Gran Ser (le Grand Etre), es decir a la humanidad, tal cual ella, con sus perfecciones y defectos, para elevarla a la mayor perfección. (Cfr. Enciclopedia Universal Ilustrada Europea Americana, Tomo XIV, ESPASA-CALPE. Madrid-Barcelona, 1994, 857-860). 6 Cfr. MARTÍN VELASCO, J., Introducción a la fenomenología de la religión, Ediciones Cristiandad, Madrid, 1993,17; 19; 26. 7 Cfr. BUBER, M., Eclipse de Dios, Buenos Aires, 1970. 13 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (ateo) o agnóstica, sino que se caracteriza por una actitud más radical: por negar que exista un verdadero problema de Dios”8. El fenómeno religioso no obedece a caprichos de la moda; es, más propiamente, el resultado de un cambio cultural que busca la satisfacción del espíritu en otras formas de religiosidad donde la persona constituye el objeto de fe. Resulta complicado clasificar a los hombres en creyentes y ateos. Todos creen algo, aunque este algo sea muy distinto para unos y para otros. Lo que sí parece cierto es que la baja general del tono de la fe de nuestra sociedad está siendo un fenómeno postreligioso y postcristiano muy diferente del ateísmo clásico y del descreimiento de la Ilustración. Actualmente, más que negar el contenido de la fe, más que negar a Dios, se rechazan los moldes y cauces de su transmisión9. Y una muestra de ello podría ser la apostasía como inconformismo, más que como revisión intelectual de una determinada doctrina religiosa por parte de la persona. El sociólogo francés M. GAUCHET se hace eco de esta cuestión cuando afirma que “si hay un fin de la religión, no hay que juzgarlo como debilidad mortal de la creencia, sino que hay que verlo en la instauración del universo humano-social, no sólo fuera del clima religioso, sino desde su lógica religiosa de origen”10. Los sociólogos de la religión prefieren hablar al respecto de “des-institucionalización de los dogmas”, de “reacciones fundamentalistas”, de “difusos misticismos”o de “religiosidad secular”, por ejemplo11. Junto a la persistencia de lo fundamental de la religión aparece su coexistencia con la modernidad, de tal manera que, aun aquellos que se autoidentifican como no religiosos y declaran la inoperancia de Dios en sus vidas, constituyen uno de los sectores sociales con mayor preocupación espiritual. A pesar de la pérdida de la función social de la religión en nuestro mundo, se cuenta con indicios suficientes para poder afirmar su permanencia en Occidente. Resulta evidente todavía que ni la Cfr. ZUBIRI, X., El hombre y Dios, Alianza, Madrid, 1994, 11-12. Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión, BAC, Madrid, 1999, 3-6. 10 GAUCHET, M., Le déchantemen du monde. Une histoire politique de la religión, citado por J. LUCAS HERNÁNDEZ. (Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión...”, op. cit., 6). 11 Ibídem, 6. 8 9 14 INTRODUCCIÓN sociedad se ha desacralizado por completo ni la religión se ha convertido en algo marginal ni irrelevante. Se cumple así el aserto de DURKHEIM de que la religión está más llamada a transformarse que a desaparecer, ya que los impactos externos que desfiguran las religiones institucionalizadas no consiguen anular el fondo de sacralidad que las caracteriza12. A la vista de su esencia y presencia en nuestra historia y nuestro mundo, si queremos valorar la función de la religión y su puesto en la sociedad actual, hemos de reconocer que todavía sigue siendo una dimensión del espíritu que presupone perspectivas de futuro, tanto para mejorar las condiciones del presente histórico del hombre, como, en opinión de muchos, para asegurar la felicidad perdurable por encima del espacio y el tiempo. A pesar de todo, no es legítimo minusvalorar la crítica a que están sometidas en estos momentos las instituciones religiosas y la religión en general, entendida como una crítica ponderada y desde su dimensión positiva. El mejor conocimiento de la naturaleza lleva a la cultura a concentrarse en lo comprobable empíricamente (cientifismo), lo que revierte necesariamente en la idea de que el hombre se forma a sí mismo: el sujeto humano se eleva a “piedra de bóveda del saber y del obrar”. Esta concepción, a la par que descubre facetas humanas inéditas hasta ahora (evolución, historicidad, alteridad), coloca al hombre en el pináculo del mundo haciéndole creer que es el punto cenital del mundo; en definitiva, con el descubrimiento omnímodo de la razón, el sujeto humano se constituyó a sí mismo en árbitro de la verdad y en criterio único de moralidad, con el consiguiente rechazo de cualquiera otra instancia superior13. Superados el cosmocentrismo griego y el teocentrismo medieval, el antropocentrismo moderno y contemporáneo lo fía todo al hombre, polo último de referencia y único criterio valorativo. La forma de pensamiento iniciada por Descartes entiende que la razón humana es la clave no sólo del hombre, sino de toda realidad; de la mano de este pensador francés, la filosofía se emancipa de la teología y de la religión. B. SPINOZA será quien llegue al final con la elevación de la razón humana a categoría 12 13 Ibídem, 6. Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión...”, op. cit., 4. 15 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES divina, siendo KANT quien tiene la audacia suficiente de poner entre paréntesis su creencia religiosa y fiarlo todo a la razón crítica. Con la concepción absolutista del ser humano, las verdades religiosas no son más que expresiones simbólicas de la naturaleza racional y moral del hombre. “Dios se disuelve en lo humano, no siendo otra cosa que lo que llegue a ser la humanidad al final de su proceso de autorrealización y cumplimiento”14. En cualquier caso, el eje de giro de cualquier civilización, con o sin factor religioso en su punto de mira, habrá de pasar por la atención de tres atributos esenciales en el ser humano: dignidad, personalidad y libertad del individuo. Individualidad y pluralidad cohonestadas, inexorablemente, en un entorno vital enmarcado en las reflexiones que surgen de la siguiente idea aristotélica: si el hombre civilizado y razonable es el primero de los animales, es también el último cuando vive sin leyes y sin justicia. De suerte que, como pone de relieve HERVADA, para que exista la sociedad como tal, es preciso una estructura ordenadora, ya que sin ésta no cabe la posibilidad de que la sociedad tenga existencia, como no la tiene sin sus miembros15; el Derecho, pues, no puede considerarse mero medio o instrumento: “el Derecho no es realmente algo que, distinto del legislador y externo a la sociedad, sirva a aquél para gobernar a ésta. Cumple sí, una función instrumental, pero no es medio o instrumento en sentido estricto; es, en cambio, estructura ordenadora”16. Así, pues, en la relación necesaria entre humanidad y norma, desde el prisma omnicomprensivo de la esencia humana que integra el elemento religioso, compartimos con BENEDICTO XVI la idea de que la política –en el sentido de gobierno de la comunidad que conforma la ciudad o polis- debe constituir un compromiso por la justicia y crear, en consecuencia, las condiciones básicas para la paz. Como señalaba en su relevante discurso ante el Parlamento Alemán, “naturalmente, un político buscará el éxito que de por sí abre la posibilidad de la actividad política efectiva. Pero el éxito está subordinado al criterio de la justicia, a la voluntad de aplicar el derecho y a la comprensión del derecho (…). A la pregunta de cómo se Cfr. LUCAS HERNÁNDEZ, J., Fenomenología y filosofía de la religión...”, op. cit., 6. Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, Eunsa, Navarra, 2008, 80 ss. 16 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 84. 14 15 16 INTRODUCCIÓN puede reconocer lo que es verdaderamente justo, y servir así a la justicia en la legislación, nunca ha sido fácil encontrar la respuesta y hoy, con la abundancia de nuestros conocimientos y de nuestras capacidades, dicha cuestión se ha hecho todavía más difícil”17. Derecho y religión no tienen por qué distanciarse en tanto en cuanto religión y humanidad se coaligaron en los mismos albores del género creatural racional. El desenlace natural de tan intrínseca conexión no podrá ser otro que la inserción del fenómeno religioso en la vida de la ciudad, en la misma civilidad, que no es otra cosa que el desarrollo del ser político del hombre, de su urbanidad. Empero la creencia religiosa ofrece las parcelas positiva y negativa, de consideración individual interna, aunque con una lógica proyección externa; de modo que, profesar un credo, no hacerlo o cambiarlo, integran un derecho derivado de esa disposición interior hoy reconocido, por fortuna, en los próvidos entornos humanos donde el respeto a la dignidad, la libertad, la igualdad y la pluralidad se hacen presentes; y el espectro jurídico de la humanidad acoge esas facetas y las protege. Algunos autores observan que, al analizar en profundidad la esencia de la religión, sea cual sea, se descubre que la “ley” es la médula de toda religión revelada; todas transmiten una norma básica para la conducta social y es posteriormente cuando los teólogos descifran el corpus teórico de la misma. Así, “la Religión, es primero y esencialmente, legalidad”18. Sin embargo, en el sentir y ulterior hecho religioso, desde la libertad individual, engloba una estructura bidimensional: creer o no creer -o creer “a medias”-, atender a la creencia o desproveerse de ella. La fidelidad a la “verdad” revelada es una de las exigencias básicas de toda religión; se trata de un requisito que se aprecia con mucha mayor intensidad en los credos monoteístas. En buena lógica, pues, la falta de fidelidad es un comportamiento reprobado en toda religiosidad que, no obstante, no conlleva idénticas consecuencias en todas las religiones. 17 BENEDICTO XVI, Discurso ante el Parlamento Alemán de 22 de septiembre de 2011, L`Osservatore Romano, Año XLIII, núm. 39, Edición semanal en lengua española, 6-7. 18 GARCÍA CRUZ, J. F., Un análisis del derecho islámico, Universidad de Extremadura, Cáceres, 2004, 14. 17 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Detrás de esa legalidad, que sostiene y enmarca la fidelidad religiosa, encontramos la palabra “apostasía”, y su significado -en relación directa, generalmente, con el proselitismo19- como rasgo peculiar de las religiones, con una semántica no siempre bien definida ni usada en todas las religiones, no sólo en la Católica. Etimológicamente, la palabra apostasía viene del griego σ5ο (“fuera de”) y στασις (“colocarse”), que conforma las palabras α5οστασις, εως(ή), (“qui fait defection, seditieux, rebelle”) y α5οστασια, ας (ή) (“defection, abandon d´un parti”)20; y del latín apostato, as, are (apostatar, vivir perversa, impíamente)21. En sí misma, y en ese sentido, significa, pues, abandono, deserción de un puesto o el abandono de un estado de vida. Y, como norma, todas las religiones la consideran como “una corrupción en la virtud de la piedad”, de manera tal que la apostasía se erige al tiempo en causa y consecuencia del fallo o flaqueza en la perseverancia de la virtud. Empero, la libertad de profesión de un credo religioso comienza y acaba en la libertad del sujeto que decide, desde su libre voluntariedad, pertenecer o no a una confesión determinada, e, igualmente, en la libertad de declarar su adhesión o no a una estructura confesional. En consecuencia, desde el referente de la voluntad del sujeto que elige, toda norma, estatal o confesional, que dispusiera la incorporación o separación del fiel al margen de su libre albedrío, conllevaría su proclamación de ilegitimidad22; es por ello que se apunta, indefectiblemente, a una intervención de la soberanía estatal como garante del respeto y desarrollo de los derechos fundamentales de la persona, en relación con el grupo social. 19 A propósito del binomio libertad religiosa (apostasía)-proselitismo, resulta de interés la obra de VEGA GUTIÉRREZ, A.; particularmente, el trabajo titulado “El derecho a cambiar de religión: consecuencias jurídicas de la pertenencia y disidencia religiosa en el derecho comparado”, publicado en Ius Canonicum, Vol. 51, 2011, 173-217. No obstante, por mayor proximidad a las ideas introductorias que pretendemos, nos referiremos mayormente a su trabajo titulado “Conversión religiosa y Derecho”, en Conversión cristiana y evangelización, Eunsa, Navarra, 2011, 81-109. 20 Cfr. BAILLY, A., Dictionnaire Grec-Francais, Hachette, 6º edic., París, 243-244. 21 Cfr. BLÁNQUEZ FRAILE, A., Diccionario Latino-Español, Sopena, Barcelona, 1988, 171. 22 Sostiene esta tesis GARÍN, quien sitúa en este plano la legislación israelita, “a cuya confesión se adhiere uno por nacimiento”; en la misma situación se halla el credo musulmán. (Cfr. GARÍN, P. M., Temas de Derecho Eclesiástico del Estado..., op. cit., 183). 18 INTRODUCCIÓN Bien cierto es que aquí radica una buena parte de la conflictividad actual del derecho de libertad religiosa; en concreto, del derecho a cambiar de religión. Hemos de tener en cuenta que el derecho de libertad religiosa es un concepto moderno, intrínsecamente ligado al derecho a la igualdad, que junto a la distinción de los poderes político y religioso, constituyen la base de la laicidad estatal. Se vislumbra, al asomarnos a la realidad, que el “consenso” alcanzado en estos órdenes sociales se manifiesta débil porque uno de ellos sea o desee ser ajeno a las diferentes concepciones de libertad religiosa, y el modo de entender la relación entre el poder político y la religión subyacentes en las diferentes culturas y ordenamientos jurídicos estatales no tiene el mismo peso cualitativo ni cuantitativo, lo cual dificulta la puesta en conexión de las diferentes culturas que, coyunturalmente, puedan cohabitar en un mismo territorio. Como señala VEGA GUTIÉRREZ23, la configuración jurídica del derecho de libertad religiosa puede ser concebida como un “punto de llegada” para unas civilizaciones, y “punto de partida” para otras, pero, indudablemente, constituye el norte para la civilización occidental o greco-romana, «inspirada y transformada por el Cristianismo que se convirtió en “un vector de modernidad” porque la modernidad era una posibilidad del Evangelio»24. Estimamos de interés ahora efectuar un pequeño repaso por la significación y efectos de la apostasía en las religiones monoteístas, particularmente en el Judaísmo y el Islam, dada su relevancia en términos comparativos, además de servir al propósito de introducirnos más hondamente en el tema objeto de investigación. Los derechos judío, canónico e islámico comparten un rasgo común que no es otro que el fundamento de su legitimación última en la voluntad divina, no en la voluntad humana, como sucede con los ordenamientos seculares. Son sistemas jurídicos basados en normas dadas por el mismo Dios que exigen obediencia absoluta, incluso cuando entran en colisión con las normas establecidas por el poder humano. Junto a esta superioridad, el derecho divino está dotado de las notas de inmutabilidad, 23 24 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 93. Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 95. 19 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES plenitud y universalidad25; sin embargo, cada uno de estos tres ordenamientos religiosos mantiene criterios diferentes en lo relativo a la pertenencia religiosa y al estatuto escatológico del infiel26. Al menos formalmente, pesar de las diferencias, las tres religiones monoteístas proclaman la libertad para adherirse a la verdad religiosa mediante la conversión y proscriben el uso de la coacción; no obstante, la libertad para abandonar las propias creencias no tiene el mismo alcance en cada una de ellas27, pues los efectos religiosos y civiles de la apostasía difieren de manera notable28. Cfr. VEGA, A. M., “Conversión religiosa y Derecho”..., op. cit., 93, en cuya nota pie nº 50 cita a S. FERRARI, para mayor profusión en el tema. 26 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 94. 27 Asevera con razón VEGA GUTIÉRREZ que “sería ingenuo afirmar sin mayores precisiones que el cristianismo ha reconocido y defendido siempre el derecho de libertad religiosa”. La evolución dentro de la Iglesia durante los últimos dos siglos en esta materia se ha caracterizado por una lenta, aunque continúa y progresiva, toma de conciencia de los condicionamientos históricos que lo acompañaron y por una creciente liberación de ellos, que culmina finalmente con el Concilio Vaticano II y el Magisterio social postconciliar. La Declaración Dignitatis Humanae sobre libertad religiosa ya no se centra en el derecho de la verdad, sino en el derecho de la persona a seguir la propia conciencia en materia de práctica religiosa, libremente y sin injerencia ni coerción del Estado o de persona alguna (DH, 2). El fundamento radica en la dignidad humana y en el deber común de todos los hombres de buscar la verdad religiosa. Sin embargo, este planteamiento es ajeno al derecho islámico clásico porque los derechos humanos en el Islam tienen un carácter sagrado; se fundan esencialmente en la Sharia y sólo de forma secundaria en la común dignidad humana. La libertad religiosa está referida necesariamente a la verdadera religión, el Islam, que se considera la religión natural del hombre: todos nacen musulmanes; es, por tanto, un deber de los Estados islámicos facilitar medios materiales y morales a las minorías musulmanas que residen en países extranjeros. Este planteamiento conlleva un reconocimiento diferenciado de los derechos humanos según las creencias, de manera que el estatuto de los no musulmanes es más próximo a la tolerancia que a la plena libertad religiosa: no son iguales a los musulmanes sino únicamente tolerados, en el mejor de los casos: la Sharia es la fuente principal de la legislación en los Estados islámicos y en muchos casos se aplica a todos los ciudadanos con independencia de su pertenencia confesional. Sus ordenamientos, en el mejor de los casos, sólo garantizan la libertad de culto -no la libertad religiosa- y únicamente a quienes profesan las religiones del Libro. Como se verá, el abandono del Islam no está reconocido como una dimensión del derecho de libertad religiosa en ningún caso y la apostasía comporta efectos civiles y penales, que pueden llegar hasta la aplicación de la pena capital en algunos países. El judaísmo mantiene una posición intermedia, muy condicionada por el carácter nacional y étnico de la religión. Su rasgo más peculiar es la exclusión de todas las demás religiones y el rechazo de cualquier tipo de sincretismo o asimilación, así como el ser una religión esencialmente no proselitista. Tampoco admite la categoría de libertad religiosa reconocida al ser humano en la Declaración Universal de 1948. Después de un largo debate en el seno de la tradición judía, los miembros de las religiones monoteístas fueron clasificados como «extranjeros» y se les reconocieron los correspondientes derechos conforme a esa condición: «al extranjero que viva con vosotros lo miraréis como a uno de 25 20 INTRODUCCIÓN Por lo que al Judaísmo se refiere, en este credo, que adopta tal nombre desde el siglo IV a. C., del pacto entre Jahveh y su pueblo29 fluye una serie de derechos y obligaciones recíprocas. En todos los libros sagrados, especialmente en los históricos, resalta el pragmatismo que conlleva el convencimiento absoluto de que el éxito coronará su quehacer político-militar si se mantienen fieles a Dios, mientras que la infidelidad apretará en el mismo instante el resorte de la desgracia y del castigo. Lo religioso y lo civil “son aguas del mismo manantial, que discurren casi siempre por el mismo cauce, y van mezcladas hasta la misma desembocadura, situada en la ribera ansiada del Mesías”30. Es lógica natural que un pueblo de estas características esté marcado por el sello de la teocracia que genera un maridaje indistinto de lo religioso y de lo civil en cualquier área de su existencia por “designio divino”; de ahí el carácter teocrático del Estado israelí, que no siempre va a coincidir con otras secciones del mundo hebraico. El judaísmo nunca fue, ni es hoy, una religión que se caracterice por el afán expansionista más allá de los miembros de su propia raza, ni por llevar a término un proselitismo programado y, si en algún momento llegó a darse en el judaísmo un cierto interés proselitista, ese punto se sitúa entre un tiempo antes de Jesucristo y la actuación de Pablo de Tarso. Prosélito era el infiel convertido al judaísmo, frente a los que lo eran según la raza, pertenecientes al pueblo escogido. La regla general y clásica es que se nace judío, según el principio de es judío el nacido de madre judía y, en cualquier caso, al nacimiento debe seguir la educación, la enseñanza de la Torah y de los valores judíos, en la familia y en la escuela31. vosotros y lo amarás como a ti mismo» (Ley 19,34, Deut 10,19). (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y Derecho..., op. cit., 95-98). 28 Para abordar esta sintética exposición hemos seguido, básicamente, en este apartado a GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones, BAC, Madrid 1999; BUENO SALINAS, S.; GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho, Comares, Granada, 2002; RUANO ESPINA, L., “Derecho e Islam”, en Ius canonicum, XLIII, N. 86, 2003, 465- 543; GARCÍA CRUZ, J. F., Un análisis del derecho islámico, Universidad de Extremadura, Cáceres, 2004; VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”, en Conversión Cristiana y evangelización, ALONSO, J.; ALVIAR, J., (eds.), Eunsa, Navarra, 2011. 29 Cfr., v. gr., Gn 17,7. 30 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones, BAC, Madrid 1999, 315. 31 Cfr. BUENO SALINAS, S.; GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho..., op. cit, 16-19. 21 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Si los judíos practicaron alguna vez el proselitismo -sobre todo desde el siglo II a C., al II d. C.-, hoy día ya no lo hacen a no ser con judíos de sangre, pero que desconocen serlo, para que actúen también de modo consciente como judíos. Fueron varios los elementos sobrevenidos que provocaron que el judaísmo se cerrara en sí mismo y renunciara a la expansión externa. La carencia de proselitismo fluye espontánea y necesariamente de la identificación entre religión y grupo étnico. El número de los miembros de la religión étnico-política está condicionado al de nacidos en la respectiva tribu o nación, y esto lo confirma el hecho de que el judío convertido a otra religión, mucho más al cristianismo, sea excluido tanto de la religión, cuanto de los derechos de los ciudadanos del Estado de Israel, e incluso de su misma familia de sangre32; hoy, se acepta al gentil como tal, aunque no sin un cierto sentimiento de superioridad. Así, el problema que puede plantear el judaísmo no es precisamente el proselitismo, sino todo lo contrario, es decir, lo realmente cuestionable en este credo son las diversas formas de discriminación positiva o negativa hacia otras personas o hacia un grupo religioso33. Factores y ocasiones de infidelidad del pueblo de Israel que pudieron ocasionar “apostasías” se reconocen a lo largo de su historia: el contagio de la religiosidad de los pueblos convecinos y limítrofes (cananeos, especialmente) ha sido la “espada de Damocles” del Pueblo elegido en su deambular terreno. El culto a Baal34, el becerro de oro35 o los becerros de oro de Jeroboán,36 son vetustos ejemplos de ello. Por otra parte, la ética judía se recoge en la Ley o Torah, queda reflejada en los Diez Mandamientos37 -corpus teórico del judaísmo aportado por Moisés- excepto la observancia del sábado y otro ingente número de normas de derecho positivo, contenidas en libros como el Levítico o el Deuteronomio. Y, como en otras religiones o confesiones religiosas, la apostasía aparece en el judaísmo como un acto de todo punto pecaminoso y execrable, con consecuencias tanto en el plano religioso Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones..., op. cit., 316. Ibídem, 16-19. 34 I Reyes 18,22. 35 Ex 32. 36 I Re 12, 28. 37 Ex 20, 1-17. 32 33 22 INTRODUCCIÓN como jurídico-civil para quien incurre en esa grave infidelidad. No en vano, una de sus máximas es la que reza: “el que vive fuera de Israel se asemeja al que no tiene Dios”. El abandono de la fe judía, como señala VEGA GUTIÉRREZ, es técnicamente imposible. En la práctica, un judío de nacimiento no tiene derecho a renunciar a su fe: el hijo de un apóstata es considerado judío38. Si uno o ambos esposos, casados conforme a la ley judía, apostatan del judaísmo con posterioridad, ese matrimonio sigue siendo válido. La conversión del marido judío a otra religión no comporta ipso facto la disolución del matrimonio porque un judío nunca deja de serlo. Las obligaciones derivadas del levirato se mantienen aun en caso de apostasía del hermano difunto. Además, la apostasía también comporta la pérdida de algunos derechos específicos de los judíos, como por ejemplo, quedar excluido de la herencia paterna (aunque esto no es una cuestión pacífica) o negación de las honras fúnebres; no obstante, se autoriza a los judíos a hacer préstamos con interés a los apóstatas39. Desde hace un tiempo, se plantea por parte de la doctrina la adaptación del Derecho hebraico, especialmente en el Estado de Israel40 y son ya muchas las cuestiones que separan al judaísmo liberal, mayoritario en América, de los tribunales rabínicos tradicionales de Israel y París41. Por lo que concierne al Islam, es ésta una religión totalizadora: abarca a todos los hombres y a todo hombre42. Aunque aparecida en el Recordemos que según la Ley judía, es judío el nacido de padres judíos o el convertido al judaísmo. La fe religiosa se hereda por línea materna. En el caso de matrimonios dispares, la descendencia seguirá siempre la situación jurídica de la madre. 39 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho..., op. cit., 100. 40 Cfr. MORCHEDAI RABELLO, A., Introduzione al diritto hebraico. Fonti, matrimonio e bioética, G.Giappicheli Editore, Torino, 2002, 85 ss. 41 Cfr.BUENO SALINAS, S. y GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho, Comares, Granada, 2002, 19. 42 Art. 10 de la Declaración de El Cairo de los Derechos Humanos en el Islam (1990) de la Organización de la Conferencia Islámica: “El Islam es la religión natural del hombre…”. Al igual que prescribe el Derecho judío, la pertenencia a la religión musulmana puede originarse por nacimiento o por conversión. Aunque con una particularidad que le distingue de aquél: toda persona nace musulmana aunque las contingencias de la vida puedan conducirle por otros derroteros. En particular, es musulmán el hijo de padres musulmanes. En el caso de matrimonios mixtos, el hijo conserva la religión del progenitor musulmán. La conversión al Islam solo requiere la recitación de la shahada o profesión de fe en Alá como único Dios y en Mahoma su Mensajero; a continuación se da 38 23 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES siglo VII, dice ser tan antigua como el primer hombre ya que atribuye una importancia única a un hecho transhistórico, acaecido antes de la historia y de la aparición de los hombres en la tierra: en la pretemporalidad, Dios había convocado a los adámicos para hacer con ellos el gran “pactoalianza” por el cual reconocieron a Alah como “su Señor”43. Según un hadiz o tradición entroncada con Mahoma, “todo hombre nace musulmán; son sus padres los que lo hacen judío o cristiano”44. El Islam se diferencia sustancialmente de otras religiones y se define a sí mismo como una ideología que engloba religión, sociedad y política, en suma, un modo de vida. En palabras de Samir khalil Samir45, “no es sólo una religión, sino un proyecto socio-político de base religiosa”, porque el Islam defiende el monismo absoluto y no establece separación entre lo espiritual de lo temporal, entre la religión y el Estado. Para el Islam, el gobernante no es el legislador -el único legislador es Dios y la única Ley es la Sharia -, sino que éste es un mero servidor de la religión y del Derecho, al que compete la responsabilidad de velar para que la comunidad siga los senderos que fija la Ley divina; no obstante, el musulmán puede reconocer la legitimidad de las medidas adoptadas por el gobernante con la finalidad apuntada y dentro del ámbito que autoriza la ley. El modelo islámico implica la subordinación del Derecho a la religión: las normas extraen su propia fuerza, directa o indirectamente, de la palabra de Dios revelada en el Corán y de los hechos y dichos de Mahoma. El sistema jurídico, por ende, no puede ser modificado por obra del hombre ya que ha sido fijado por la voluntad misma de Dios46. Es necesario advertir la diferencia que se establece entre Estado y Autoridad en el mundo intelectual islámico. Resulta difícil precisar la existencia de un “Estado islámico”, doctrinalmente, a lo largo de la historia del Islam, aunque se han sucedido importantes ensayos de esa un nombre musulmán al convertido que suele inscribirse en un registro en las mezquitas. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 100-101). 43 Cita del Corán, 7, 171-172, tomada de la mencionada obra de M. GUERRA GÓMEZ, página 295. 44 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones..., op. cit., 295. 45 Cfr. Diario La Razón, 4 diciembre de 2002. 46 Cfr. RUANO ESPINA, L., “Derecho e Islam”, en Ius Canonicum, XLIII, N. 86, 2003, 465543. 24 INTRODUCCIÓN entidad, algunos de los cuales han sido más afortunados o integrales que otros. El dominio o autoridad (uilaiat) ejercido por el Profeta y después por sus herederos (los imanes) se ha mantenido incólume y vigente en todo momento y circunstancias. Precisamente, en el significado de Islam -sometimiento a Alah o sumisión incondicional a la voluntad de Dios47- parece hallarse la clave que permite descifrar el alcance del pacto de Alah con los hombres; máximas como “la religión ante Dios consiste en el Islam”48, “el hombre religioso es islámico, es musulmán, se llame así o no49 o, “el que no se llama “musulmán” ni cree serlo, sino judío, cristiano, politeísta o pagano, ha caído en la apostasía con todas sus consecuencias”, jalonan la idiosincrasia del ser musulmán. Como recoge LÓPEZ-SIDRO, aunque la Sura II, de la Vaca, afirma que «No cabe coacción en religión», para el Islam, la posibilidad de cambiar de religión de una persona, siempre que no sea para hacerse musulmán, es inaceptable, porque el abandono de la fe en Alá es un atentado a la comunidad islámica, que es preservada mediante la prohibición de conversión o apostasía, puesto que la protección de la comunidad está por encima del individuo; en esta contexto se entiende la condena del apóstata porque el bien de la umma -su integridad- está por encima de la libertad individual50. El Corán utiliza dos términos para referirse a la apostasía: irtadda51 cuyo significado es «renegar, volver sobre los propios pasos»- y al-kufr bad al-islam que se traduce por «infidelidad después de haber pertenecido al Cfr. Religiones del Mundo, Edit. Océano, Barcelona, 2000, 322. Corán 3, 17-19. 49 En sentido estricto, una persona musulmana no puede dejar de serlo nunca: es libre para pertenecer al Islam pero no para abandonarlo. Pero,”conviene precisar que frente a la imposibilidad cristiana de renegar de la fe aún en peligro de muerte, el derecho coránico prevé la taqiyyah, en cuya virtud se permite negar «exteriormente» la fe islámica en situaciones de angustia grave, peligro o miseria. Por lo general, se acepta que pueden recurrir a ella las mujeres, los niños, los enfermos y todas aquellas personas que no son totalmente libres y fuertes, pero no los hombres autosuficientes que sufren amenazas dentro de los límites de lo soportable”. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit.,101-102). Es decir, se admite la posibilidad de ser “libeláticos”: como se ve, una cosa es la forma y otra la sustancia; radical diferencia, pues, con la esencia cristiana. 50 Cfr. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, A., “La apostasía como ejercicio de la libertad religiosa: Iglesia Católica e Islam”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXIII, 2007, 189. 51 Vid. suras 2:217, 5:54 y 47:25 (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”…, op. cit., 102, en nota 82). 47 48 25 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES islam»52. El derecho islámico considera la apostasía o infidelidad después de haber pertenecido al Islam una «muerte civil» y un delito que comporta importantes consecuencias jurídicas, en particular, impide contraer matrimonio coránico y determina la disolución inmediata del matrimonio. Si uno de los dos esposos apostata tiene lugar un repudio irrevocable; por consiguiente, las relaciones sexuales entre cónyuges son delictivas y los eventuales hijos son considerados ilegítimos. Lleva aparejado, asimismo, la pérdida de la custodia y la patria potestad sobre sus hijos, la exclusión de la disposición de los propios bienes y de los derechos sucesorios, así como el rito musulmán del sepelio53. El apóstata se convierte en adversario, en un peligro por erigirse en instrumento, fitnah, de sedición; enemigo de su familia y de su nación o comunidad. El efecto más grave de la apostasía es el castigo de pena de muerte54, sustituida para las mujeres por pena de prisión. Sólo el arrepentimiento del apóstata impide la ejecución55; aunque el fundamento de esta pena es muy discutido en el seno de la propia comunidad islámica, VEGA GUTIÉRREZ recoge le dato al respecto, señalando que aparece en las suras 2:108-109, 2:161-162, 3:90-91, 3:177, 4:137, 4:167, 5:73, 9:66, 9:74, 16:106 y 25:55. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 102, nota 83). 53 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho..., op. cit.,102-103. Es posible también la apostasía colectiva; situación que se presentó a la muerte de Mahoma cuando numerosas tribus abandonaron el Islam que habían adoptado por interés económico o político. En estos casos, el territorio donde residen los apóstatas pasa a ser declarado dar riddah, país de apostasía, y goza de un estatuto menos favorable que el reservado a un país enemigo (dar harb). Se les puede someter a esclavitud y los prisioneros pueden ser ejecutados. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A.,”Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 112 -115). 54 El fundamento de este castigo está discutido y no parece acogerse en el Corán. Algunos han aducido la sentencia coránica incluidas en la Sura IV, de las Mujeres, 89. Existen otros preceptos coránicos que hacen referencia a la apostasía, pero no determinan la muerte del culpable; únicamente un versículo coránico menciona un castigo doloroso. La pena capital para los apóstatas procede más bien de los doctores de la ley islámica, los ulemas, que en la tradición interpretan las palabras atribuidas al Profeta: la Sunnah, de obligada obediencia para los musulmanes; en ella se señala un hadith que establece: «a quien cambia de religión, matadlo». En los últimos tiempos, con el auge del islamismo radical, esta posición se ha reforzado y se han multiplicado las declaraciones y ejemplos de criminalización de quienes cometían el pecado de abandonar la fe islámica, según el criterio de los doctores de la ley. (Cfr. LÓPEZ-SIDRO LÓPEZ, A., “La apostasía como ejercicio de la libertad religiosa: Iglesia Católica e Islam”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXIII, 2007, 192-193). 55 Como en otras cuestiones, la divergencia entre la misma creencia se manifiesta en datos como que, para la escuela jurídica hanafita ese período de arrepentimiento es aconsejable pero no obligatorio, y por el contrario, para la escuela chiita, su observancia es imprescindible. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit.,103, nota 88). 52 26 INTRODUCCIÓN entre liberales y radicales, porque no aparece claro en el Corán ni en la Sunna. Según Khalil Samir, de las catorce veces que la apostasía aparece mencionada, solo siete hablan de castigo y se hace referencia siempre a algo que ocurre en el más allá, nunca durante la vida, si bien no está claro que la apostasía sea uno de los delitos contra la religión castigados con penas fijas (had) previstas en el Corán o en la Sunna de Mahoma56. Al parecer, todo ciudadano musulmán está obligado no solo a denunciar a los apóstatas ante los tribunales sino que está incluso legitimado para aplicar la justicia por su cuenta si no lo hacen las autoridades; de manera que, por esta vía queda justificada la impunidad de los asesinatos de los apóstatas57. Lo cierto es que el Corán es muy impreciso en la apostasía. Con el tiempo la convivencia en países de mayoría no islámica los ha ido haciendo más tolerantes; no obstante, el fundamentalismo moderno tiende a volver al rigorismo inicial. Dado que la fe islámica es algo privado, personal, pero no termina en el individuo ni en la familia, se inserta necesariamente en el entramado público, político y cultural. Esta realidad, que envuelve y protege a los individuos, junto con la pena de muerte que pesa sobre los apóstatas en algunas concepciones islámicas, explica que no haya habido deserciones masivas en la historia del islamismo. En contraste con el cristianismo, el islamismo no diferencia entre “Lo de Dios y lo del César (autoridad civil)”, sino que lo confunde e identifica, subordinando lo profano a lo religioso; se somete todo, lo cultural y lo moral, lo socio-político, lo administrativo, Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 103-104. En la nota 90 de la página 103 de la obra mencionada, citando nuevamente a Khalil Samir, señala VEGA GUTIÉRREZ que «estas penas se prevén para cuatro delitos: robo (amputación de la mano), adulterio (cien latigazos), acusación falsa (ochenta latigazos) y secuestro (pena de muerte, exilio o detención). Algunos añaden la apostasía y el consumo de bebidas alcohólicas». (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 103). 57 Y, en nota 92 de la página 104, VEGA GUTIÉRREZ, recoge el siguiente comentario: “Según Aldeeb Abu-Sahlieh, «Este derecho del musulmán de recurrir a los tribunales o de sustituir al Estado para castigar al apóstata se basa en el deber de prohibir lo censurable prescrito por el Corán: Que constituyáis una comunidad que llame al bien, ordenando lo que está bien y prohibiendo lo que está mal. Quienes obren así serán los que prosperen (3;4)» (de la obra de ALDEEB ABU-SAHLIEH, S. A., Le délit d´apostasie aujourd´hui et ses conséquences en droit arabe et musulman)”. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit.,104). 56 27 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES lo penal, lo cultural, etc., a la regulación exclusiva del Corán y de la Sunna o Tradición islámica58. El islamismo propiamente todavía no se ha planteado las exigencias de la libertad religiosa. Más aún, en general catalogan como signo inequívoco de debilidad y falta de convicción la libertad religiosa y la tolerancia de otras religiones en el plano de igualdad con la mayoritaria en un país concreto. Un factor eficaz en la lenta, pero tenaz, islamización se halla en el derecho matrimonial, pues una mujer musulmana no puede casarse con un cristiano o un judío, mientras que un musulmán puede casarse con una mujer de otra religión de las denominadas “del libro”, si bien los hijos comunes son musulmanes, hoy por hoy. Como también afirma GARCÍA CRUZ, es importante considerar la diferencia entre los conceptos de Sociedad y Comunidad en el ámbito religioso y cultural islámico. «La primera es la estructura antropológica que permite delimitar un colectivo y explicar sus instituciones y valores, En síntesis, siguiendo a GARCÍA CRUZ en la obra mencionada, las peculiares características del Derecho musulmán pueden concretarse como, seguidamente, se expone. Por su origen y finalidad, la Sharia, integrada por el Corán y la Sunna, tiene un carácter y un origen divino. Dios mismo ha revelado a la humanidad sus designios a través de las fuentes que la componen; es expresión de la voluntad de Dios manifestada a Mahoma, conservada en su libro, el Corán, que se considera eterna e inmutable; constituye para la comunidad musulmana “el único proyecto para instituir la sociedad”. El origen divino de la misma, reviste al Derecho Islámico -la Sharia- de una especial autoridad que la hace inatacable y la convierte en límite para cualquier actuación jurídica humana. La Sharia no es ni puede ser territorial, obliga al musulmán donde quiera que se halle. Por otro lado, “La ciencia de la revelación del Islam se divide en cuatro partes: la ciencia del Quran, la ciencia de las Tradiciones -hadiz-, la ciencia jurisprudente -fiqh- y la ciencia de la teología -kalam-. La ciencia del Quran se divide en el conocimiento -ma´rifahde su lectura y significado; la ciencia de las Tradiciones en el conocimiento de sus textos y de sus transmisiones; la ciencia de la jurisprudencia en el perfecto conocimiento -Ahkamdel Quran, las Tradiciones, el consenso de los acuerdos sobre lo que es válido o no; y la ciencia de la teología en el conocimiento de los escritos (de los teólogos), sus argumentos, y lo que es verdad o falsedad por demostración científica -burhán-”. Pese a su carácter sagrado, las normas que integran el Derecho islámico no son de contenido exclusivamente religioso, sino que regulan todos los aspectos jurídicos, morales, religiosos, económicos, penales, etc., de la vida de quienes integran la comunidad. No hay cabida para la distinción entre la “ley del creyente” y “la ley del ciudadano”, entre la organización de la comunidad religiosa y la de la sociedad civil. La observancia y el incumplimiento de las normas que integran el Derecho islámico acarrean consecuencias morales inseparables de las civiles: su trasgresión es pecado y su cumplimiento, virtud. 58 28 INTRODUCCIÓN un concepto jurídico y académico esencial; y, la segunda, entidad que procede de un sistema discursivo que se observa a sí mismo mediante atribuciones trascendentes, especialmente porque se trata de un colectivo humano, el mismo que otros denominarán como “sociedad”, que en tanto en cuanto se califica a sí misma de Comunidad, con las resonancias y consecuencias complejas que ello supone, aporta a la reflexión aspectos metafísicos que sólo se comprenden mediante la remisión de los atributos aludidos, que son todos ellos filamentos argumentales del discurso religioso. Una Comunidad es una institución para la que se crean normas jurídicas y morales sobre la base de principios y valores incontestables, ya que sus propios atributos proceden matricialmente de la esencial espiritual de estos mismos principios; por el contrario, una sociedad es aquella para la que una norma legal es simplemente un medio de ordenación de la cotidianeidad. Por ello se puede llegar a hablar de una sociedad civil islámica, pero nunca se formulará con consistencia conceptual la idea de una comunidad civil islámica»59. La sociedad occidental ha ser consciente que la “islamidad” es una entidad intelectualmente muy diversa, es decir, posee su propio código de valores históricos múltiple y diversificado. La diversidad interna constituye un factor determinante que condiciona la evolución de la propia identidad islámica, y un elemento capital en la comprensión del fenómeno religioso musulmán60. ¿Modernizar el islam o islamizar la modernidad?, es el interrogante que desde hace muchas décadas se plantean los estudiosos de las religiones, como pone de manifiesto el profesor GUERRA GÓMEZ61. Cfr. GARCÍA CRUZ, J. F., Un análisis del derecho islámico..., op. cit., 342. Ibídem, 342. 61 Cfr. GUERRA GÓMEZ, M., Historia de las religiones..., op. cit., 299-303. Al respecto, señala que los musulmanes han procurado salir del letargo en el que se sumieron desde principios del siglo XX, tras el desmoronamiento de los dominios turcos y la colonización de todo el norte de África por las potencias occidentales, con tres actitudes o movimientos de signo dispar y hasta contrario: - El laicismo político o “modernizar” y “occidentalizar” el islam. Puede servir de modelo el kemolismo, proyecto laicista de Mustafá Kemal Ataturk -padre de los turcospresidente de la República turca hasta 1938 o Reza Kahn, coronado emperador en 1926 con el nombre de Reza Sha Pahlevi en Persia. - El reformismo o “modernizar” el islam sin occidentalizarlo. Movimiento iniciado en la década de 1870-1880 por un activista político, Jaml al Din Al Afgani, y por su discípulo el jeque egipcio, Huhammad Abduh. Han practicado el reformismo, Habid 59 60 29 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En definitiva, dado que en estas dos religiones la apostasía no constituye, evidentemente, un derecho fundamental, y no siempre se hallan en parámetros de permisividad hacia quien, libremente, opta por el abandono de ese credo, el tratamiento de este tema puede llegar a ocasionar problemas no sólo en el orden nacional, sino, como resulta evidente en la realidad actual, en el internacional. Como pone de relieve VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA62, en los últimos tiempos “se ha producido una especie de ensanchamiento de la labor protectora y promocional del Estado democrático y social al pasar de asumir la defensa de los derechos de los propios ciudadanos también fuera de los límites del territorio nacional”, por consiguiente cabe preguntarse si todos los Estados sociales y democráticos ponen los medios para garantizar la libertad religiosa de sus ciudadanos en determinados países que desconocen este derecho fundamental para sus propios nacionales63. Burguiba desde la independencia de Túnez (a. 1956) o Muammar El Gadafi (en Libia desde 1969, por ejemplo). -Islamizar la modernidad” e incluso “reislamizar” a los gobernantes desislamizados. Es la meta de los fundamentalistas actuales que suelen entender la jihad como “guerra santa”, no sólo contra los infieles desconocedores del Islam, sino también contra la mayoría sociológicamente musulmana, y sobre todo contra los gobernantes. Este es uno de los dramas que vive hoy el musulmán: la lucha entre la “ortodoxia” feroz, intransigente, y la laicidad política. Y, si bien deviene cierto que existen muchos países autoproclamados musulmanes donde la apostasía (irtidad o riddad) está penada con la muerte, ello se contradice con lo que rezan ciertos preceptos coránicos que abogan por la libertad de conciencia, como por ejemplo: - “No hay coacción en la religión” (Corán 2, 256). - “Y si tu Señor quisiera creerían todos los que están en la tierra. ¿Acaso puedes tú obligar a los hombres a que sean creyentes? Ningún alma puede creer si no es con el permiso de Alhâh” (Corán 10, 99-100). A pesar de estos dictados, todavía algunos hadices justifican la condena a muerte del apóstata. 62 Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Libertad religiosa y reciprocidad”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, Vol. XXVI, 2010, 349-356. 63 Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Libertad religiosa y reciprocidad”..., op. cit., 350. Este autor apela al principio de reciprocidad internacional de manera que los derechos humanos no se vean relativizados ni mediatizados, ya que a estos derechos “o se les asigna un cierto carácter de absolutos (al menos desde el punto de vista negativo: nada hay que justifique su vulneración directa) o se les ha de negar que sean tales derechos humanos, es decir derechos que tiene cualquier hombre por el hecho de serlo”. (Ibídem, 351). Asimismo, según su parecer, el verdadero problema radica en la dificultad él habla de “imposibilidad”- de conciliar Islam y laicidad, y afirma que “el carácter cerradamente teocrático de la religión islámica y de los ordenamientos estatales que, más que inspirarse en el Islam, son ello mismo islámicos, conducen, naturalmente, a una esquizofrenia jurídica consistente en reclamar para los miembros de la Umma la libre práctica religiosa fuera de los países islámicos, a la vez que se niega en ellos la libertad 30 INTRODUCCIÓN Son, en definitiva,percepciones de la realidad que invitan a una serena pero profunda reflexión en el orden de la libertad religiosa. Tras este proemio de índole religiosa, queda por resaltar el aspecto coadyuvante o complementario de nuestro tema de estudio: la protección de los datos de carácter personal en el ámbito de la dimensión negativa de la libertad religiosa. Así, pues, movidos por el interés que denotaba un tema tan consustancial a la intimidad personal, de todavía notable repercusión sociológica y exiguo desarrollo a nivel jurídico, iniciamos en verano de 2008, la andadura por la siempre espoleante senda de la investigación académica, adentrándonos inexplorados de las en los consecuencias espacios de la hasta entonces apostasía en casi nuestro ordenamiento jurídico estatal a la luz de unos hechos que revelaban cierto movimiento “perturbador” en las aparentemente pacíficas aguas de la fe en Occidente. Se sucederían, entonces, noticias que más que informaciones, eran opiniones en relación a este tema que, además, se concitaba con eventos de cierto fasto, relacionados con la Iglesia Católica en nuestro país, o proyectos legislativos sobre los que determinados pronunciamientos eclesiales no parecían entonar con los aparentes “nuevos sones” que envolvían los ritmos del progreso en la nación. Junto a esto, o más verazmente, con anterioridad, aparecía en el horizonte jurídico una nueva necesidad normativa que protegiera el candor de la dignidad humana frente a lo que comenzaba a constituir un clamoroso peligro: la protección de la intimidad personal frente a la informática. Y es que, las hoy conocidas como nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC), pese al interesante ofrecimiento que representan para el progreso de la humanidad, contienen también altas dosis de iniquidad para su misma evolución. Merced a ellas, se produce la irrupción, en el panorama internacional y nacional, de la legislación de protección de datos personales, a la sazón hito matriz del objeto de nuestra tarea analítica. Las religiosa a los infieles”. (Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J. M., “Libertad religiosa y reciprocidad”..., op. cit., 354). 31 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES TIC, sin proponérselo, constituyen, desde entonces, el nexo de unión de dos “mundos” sin prístina conexión espacio-temporal ab initio, ya que, ¿qué relación puede pensarse entre el acto de apartamiento de un credo religioso con un fichero de datos personal e Internet? Conviene que todo se impregne de progreso cuando éste suponga un bien para la Humanidad; pero también es cierto que la noción de progreso ni es pacífica ni contiene unívoca ni se atiene a criterios estancos en nuestra historia. El avance que han supuesto las nuevas tecnologías es algo patente en la sociedad, que fomenta su desarrollo y que impregna, con carácter, la actividad humana y social. Esto es progreso, sin duda, empero no toda su expresión y/o extensión conviene a la esencia humana, expuestos como estamos fácilmente a cualquier mirada ajena y sin ánimo de introspección. De otro lado, la religión, factor humano tan personal como social y causa de fricciones interhumanas desde el origen, se pone a la vista de lo jurídico presentando batalla mientras reivindica su papel en pro del bien común. Es la otra cara de la moneda en este tema, no siempre digna de ser alabada, pero no por norma, en todo caso, denostada. Desde el respeto a la dignidad, no es posible, en buena lógica, desdeñar el fenómeno religioso privándolo de su faceta social capaz de generar efectos en el orden civil. La creencia religiosa, de suyo, no puede reducirse ni reconducirse exclusivamente a la esfera íntima de la persona porque precisa de manifestaciones externas, tan legítimas como otras que no afectan a este nivel humano. En consecuencia, la red sociológica se nutre también de ella, para bien o para mal, mientras existan creyentes... En este contexto, pues, se inserta nuestro discurso en el presente trabajo, en el que abordamos el análisis de un acto que se ha convertido en tema de gran actualidad: la apostasía y las repercusiones de ésta a la vista de los Ordenamientos estatal y eclesial, con relación a la protección jurídica de los datos personales. El criterio de oportunidad de la investigación al respecto deviene del interés que ha cobrado en nuestros días la posibilidad de realización de un acto personal que, si bien se enmarca inicialmente en la libertad de creencias de la persona, sale de las fronteras confesionales para presentarse en el ámbito del ordenamiento jurídico estatal. 32 INTRODUCCIÓN El progreso científico y tecnológico ha traído consigo insospechadas posibilidades de reunir, almacenar, relacionar y transmitir todo tipo de información. De este modo, puede resultar que, sin que medie advertencia alguna y sin que nos percatemos de ello, ya sean los poderes públicos, o los sujetos privados que tienen conocimiento de determinadas parcelas de nuestras vidas, utilicen la información que tienen sobre nosotros, en su beneficio, de modo que pueda causarnos daño. Por consiguiente, resulta evidente que la protección jurídica de nuestros datos personales es imprescindible, máxime si se trata de datos delicados o sensibles, es decir, aquellos que afectan al reducto más íntimo de la personalidad, demandando, en consecuencia, una garantía más fuerte. Pero, no sólo estamos ante una protección necesariamente reforzada por razón de la “sensibilidad” que contienen determinados datos, sino que la cuestión se atiene, además, a la manera en cómo la protección de esos datos especiales, por lo que afecta a la materia religiosa, choca con otras protecciones paralelas, llegando a producirse un litigio que entremezcla diversos derechos fundamentales, y que termina por reclamar soluciones en el orden jurisdiccional. Las consideraciones generales que, a propósito de la oportunidad del presente trabajo de investigación, vamos a realizar, tienen su base en la consistencia de la máxima “Ubi societas pluralistica viget” -complementada con el viejo aforismo “Ubi societas ibi ius”- en el panorama jurídico español actual al hilo de una cuestión de orden práctico, esto es, ¿qué ocurre con la protección de los datos personales -nacida a raíz de la autodeterminación informativa-, que están en relación directa con una confesión religiosa? ¿Cómo se realiza la protección eficaz de los bienes jurídicos afectados en el acto de apostasía? ¿Cuáles son las repercusiones de dicha protección en las legislaciones llamadas a solventar los litigios a partir de ciertas actuaciones de la persona en elejercicio de su libertad religiosa? A partir de estos iniciales interrogantes podremos advertir que tras los datos personales ávidos de protección se construye todo un entramado de relaciones, de las que traen causa múltiples y diversas consecuencias en los órdenes eclesial y estatal, y que se irán desvelando a lo largo del trabajo. 33 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Nuestro método, deductivo, parte de la defensa de la libertad como centro y el fin de nuestro Derecho. Una libertad, entendida primero en términos absolutos, en cuyo caso es más esencia que logro para el ser humano, pero que se va desgajando en parcelas, de cotas no siempre claramente definidas, para dar cobertura a las múltiples necesidades, tanto internas como externas, del individuo humano. Por esta razón, en estas líneas nos ubicamos en la específica y especial ámbito de la libertad religiosa, una de las más hondas interioridades que sostiene la creencia en lo trascendente o inmanente, según criterio particular y, lo que es más importante, que hace nacer el derecho a la autodeterminación en materia religiosa. Y, desde este ecuador, profundizaremos en busca de los puntos conflictivos y sus eventuales soluciones, que de tal libertad pudieran derivarse, cuando un individuo no desea la pertenencia a un determinado credo religioso. Por ende, en atención a la actualidad que suscita la apostasía de la fe católica, y a las consecuencias que este acto ha deparado a las relaciones entre los ordenamientos jurídicos llamados a resolver los coyunturales conflictos, es decir, el estatal y el canónico, y puesto que se ha alcanzado ya el nivel judicial en la lid, nos proponemos, en definitiva, abordar en estas páginas el estado actual de la cuestión, desde el significado, el contenido y la consecuencias jurídicas del acto de apostasía de la Iglesia Católica y su “relación” o implicación con la normativa estatal, representada, básicamente, por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. La presente coyuntura, pues, nos convoca a analizar el fenómeno de la apostasía en una hipotética confrontación entre normativas aplicables al caso, haciendo referencia, al propio tiempo, a cuestiones de enorme calado en el Derecho Eclesiástico del Estado, como son los derechos y libertades fundamentales relacionados con el tema, o las relaciones entre el Estado Español y la Iglesia Católica, entre otras cuestiones limítrofes. En efecto, el análisis de esta materia se centra exclusivamente en el Derecho español, no atenderemos al Derecho comparado en este caso, sin desdeñar la importancia que de suyo reviste, como tampoco profundizaremos en el 34 INTRODUCCIÓN resto de Derechos confesionales monoteístas, si bien se efectúa, por criterio de oportunidad, una sumaria referencia la los mismos. Como se ha advertido, el resurgimiento del fenómeno de apostasía, en su vertiente social, ha favorecido la gestación de unos efectos de índole jurídico-civil que, si bien, de suyo, no forman parte del contenido de esta figura jurídico-canónica, se producen, inexorablemente, a la luz de la protección jurisdiccional para la tutela de determinados derechos propiciada por la Ley Orgánica de Protección de Datos vigente. La apostasía, pues, en cuanto instituto que tiene su base en una de las libertades fundamentales del individuo, la religiosa, consagrada en casi la totalidad de los ordenamientos, se erige, así, en generadora de resoluciones judiciales que ponen en jaque el estadio “aséptico” que caracteriza las relaciones entre los ordenamientos estatal y canónico. Llegado el caso, ¿cabría hablar de intromisión entre ellos? Dado que la piedra angular de nuestro estudio, consiste, precisamente, en poner de manifiesto ese aspecto tangencial o interseccional entre el Derecho del Estado y el Derecho de la Iglesia por mor de un personalísimo acto humano, el trazado de las líneas maestras del trabajo se inicia con la delimitación de los criterios de oportunidad del mismo, para continuar abordando una serie de aspectos introductorios, que se consideran necesarios para acceder a la conclusión final. Expresada, pues, la motivación de esta investigación, nos disponemos a exponer la estructura que presenta el trabajo, que se presenta como sigue. Puesto que, como se manifestó, la elaboración del tema analizado asume una construcción deductiva, el punto de partida o introducción, contempla el fenómeno religioso en su dimensión social. Seguidamente, dos grandes bloques temáticos ahondan en la materia objeto de análisis, desde unas consideraciones generales que afectan plenamente a la misma hasta el planteamiento de cuestiones específicas, para finalizar con la preceptiva exposición conclusiva del tema, la expresión del material bibliográfico utilizado en orden a la reflexión y los anexos recopilatorios de pronunciamientos judiciales valorados, relativos al matiz jurisprudencial del tema examinado. 35 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La primera parte, que consta de dos amplios capítulos, se enfrenta a la consideración de las normativas canónica y estatal, en calidad de pilares jurídicos de la disquisición argumentativa de las partes en conflicto. El primero de ellos, presenta un interés especialmente centrado en la libertad religiosa, constitucionalmente reconocida en sus vertientes de derecho fundamental y principio del Derecho, junto a unos apuntes considerados desde el exclusivo prisma eclesial de dicha la libertad y de su parcela negativa -representada, en nuestro caso, por la apostasía realizada mediante el acto formal de la defección de la Iglesia Católica-, para acabar con el tratamiento de la intimidad en el medio eclesial canónico y el estatuto jurídico del fiel católico, de capital importancia en orden a posteriores cuestiones del tema. El segundo capítulo de este bloque viene determinado por el análisis del Derecho estatal que incide en los intereses en conflicto, asentados, en el caso que nos ocupa, en la protección de datos de carácter personal, desde la dignidad humana y la libertad religiosa como factor de atención jurídica por su dimensión social civil, como derecho fundamental de la personal y como principio que rige las relaciones jurídicas entre el Estado Español y las confesiones religiosas. Para finalizar, se hace preciso el examen de la protección de datos personales mediante el estudio de la legislación que la sostiene y regula. Un segundo gran momento estructural o parte nos conduce, a un primer capítulo dedicado a la observación de las implicaciones interordinamentales, toda vez que, un acto que inicialmente tiene su sede y sustancia en el ámbito eclesial extralimita su esencia haciendo partícipe de ella al ámbito estatal. Cierto es que no se puede obviar que la apostasía es una facultad insita en el derecho de la libertad religiosa, por lo que de alguna manera tiene incidencia en el ámbito civil estatal; sin embargo, en materia de procedimiento, que es, en principio, la razón del problema, puede no presentar consistencia tal conectividad. En consecuencia, en su seno se aborda la cuestión de la relaciones Iglesia-Estado, así como los temas conflictivos que suscitan los conceptos jurídicos en juego desde la Ley Orgánica de Protección de Datos 36 INTRODUCCIÓN Personales en relación con la autonomía de las confesiones dimanante del principio de libertad religiosa. Se ponderan aquí los interrogantes que emanan de dicha interrelación ordinamental en lo concerniente a la cuestión litigiosa, cuya resolución se estudia a continuación. El capítulo segundo de la parte segunda, pues, reconduce todo el entramado del “litigio” al intento de solución, desde la reclamación del ejercicio de los derechos por las partes contendientes, en sede administrativa primero y judicial, después. Es éste el momento del análisis del estado de la cuestión del tema objeto de la investigación. Así, una vez examinadas las posiciones de las partes, se acomete el estudio de la solución judicial, en clave jurisprudencial, de la apostasía y la protección de datos personales obrantes en los libros de Bautismo. La conclusiones que siguen a estos dos grandes bloques temáticos, como se indicó, se completan con la bibliografía de referencia y unos anexos que complementan determinados aspectos del contenido temático, que no se cierra en el presente trabajo, puesto que, si bien el tema ha declinado en intensidad, se desconocen las previsiones de las partes en litigio sobre el futuro en aras de una solución definitiva, cuyo resultado está por observar. En suma, sintética y sencillamente, la expresión del objeto del presente estudio podría ser: de una parte, desde la libertad personal se pretende un apartamiento formal de la fe católica con repercusiones concretas, esto es, la eliminación de cualquier vestigio de la persona en el orden eclesial canónico (esto es, el “borrado de la Iglesia”). El procedimiento seguido para tal fin: unas veces, el debido -o la solicitud de la apostasía ante órgano eclesiástico competente-, otras veces el inadecuado, empero civilmente permitido -el recurso a la autoridad administrativa con base en la ley estatal-. Es la postura del particular en demanda de protección de sus datos personales. En el otro lado, la Iglesia Católica, que recibe y atiende -o no- dicha petición, también desde su libertad. Y, en el centro, a manera de clave de intersección, la Administración, ofreciendo “soluciones” tal vez no del todo bien 37 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES temperadas y adaptables a la legislación vigente. Surgen por ello más aspectos en pugna. La controversia se agudiza y da paso a un nuevo estadio, el jurisdiccional. Las cuestiones litigiosas continúan e, incluso, amplían sus contenidos, produciéndose ciertas “ciénagas” en el terreno judicial que conllevan posiciones oscilantes, que acabarán resolviéndose, quizá “ingenuamente”, en la jurisprudencia que hoy nos alumbra y que aprehenderemos al final del trabajo. Sin más preámbulos, pasamos a mostrar el resultado de nuestra labor indagatoria sobre un tema apasionante que revela la relación, directa, de las nuevas tecnologías, los datos personales, la libertad religiosa y la apostasía, no sin antes manifestar nuestro más profundo agradecimiento a todas las personas que, merced a su aliento, ayuda y acompañamiento, han hecho posible que este trabajo haya visto la luz; y, muy especialmente, al profesor Dr. D. Manuel Alenda Salinas, por su orientación y dirección en esta tarea investigadora , su constante ánimo y extraordinario magisterio; un honor que no merezco. 38 PARTE PRIMERA BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO CAPÍTULO I: EL DERECHO CONFESIONAL PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Toda vez que no cabe desconocer el fenómeno religioso como factor social, y que su valoración no siempre causa beneficio para la creencia, desde hace ya un tiempo, los medios de comunicación, y sobre todo Internet, vienen manifestando un particular “interés” por el tema religioso, en un compendio de formas y variedades que oscilan desde la espiritualidad más artificiosa al tinte más radical de la negación de la cuestión religiosa. Al propio tiempo, también en la actualidad, resulta evidente la preocupación que la sociedad acusa con respecto a la protección de los datos de carácter personal como parte relevante de su derecho a la intimidad personal y familiar, en relación con la libertad informática y la libertad religiosa. Y, en la médula de la pugna, la figura de la apostasía y la Iglesia Católica. La opinión negativa que muchos poseen acerca de la influencia de lo religioso en la sociedad y, más específicamente de la entidad y papel de la Iglesia Católica, ha revitalizado el poco novedoso -aunque, hasta hace poco adormecido- tema del abandono formal de un credo religioso –y, particularmente, en nuestro caso, de la Iglesia Católica- como fórmula para “crear un clima adverso y llevar a cabo un cambio social verdadero” como lo expresan, textualmente, algunas voces internautas-, en la consideración de que -como afirman también éstos- constituye la declaración de apostasía “el único medio que la Iglesia Católica reconoce” para que una persona, recibida en su seno por medio del bautismo, deje de pertenecer a la misma de forma voluntaria, por cuanto el simple hecho de apartarse de la práctica religiosa sin una manifestación formal de rechazo a la fe no comportaría ninguna situación especial ni para el Estado ni para la Iglesia. Sin embargo, el reconocimiento de los derechos fundamentales autoriza, en el marco de la libertad respetuosa, la manifestación de la creencia en su más amplia extensión; y el Estado, en su papel protector, patrocina esa ínsita facultad humana. En su virtud, si nos atenemos a la realidad social existente, es preciso considerar una diversidad de régimen, legitimada por el ordenamiento jurídico actual, que posee la capacidad necesaria para convertir en acto aquello que potencialmente proclama, esto es, la atención a la posibilidad de la vigencia de una norma específica, particular, la norma canónica, alma de derecho a la reserva en el ámbito 43 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES del derecho eclesial católico, capaz de tutelar eficazmente la intimidad personal y familiar sin necesidad de reclamar la intervención de la norma estatal, aunque desde -o a partir- de ésta. Toca ahora abordar, pues, el alcance de un Ordenamiento jurídico privativo de una fe religiosa que, en su natural afán auxiliador, contempla y contiene las líneas de actuación de su proceder –y, más concretamente, el de sus fieles- dentro del más hondo miramiento a la dignidad humana y a las manifestaciones de la misma, entre las que se encuentra la libertad religiosa. 1. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA ECLESIOLOGÍA Y EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA IGLESIA CATÓLICA A diferencia de las otras religiones monoteístas, en el Cristianismo, y más específicamente en nuestro caso, en el catolicismo, sólo se participa de la fe por el bautismo, esto es, mediante un acto personal, libre y voluntario, de adhesión a la fe: no es suficiente, por tanto, ser hijos de padres católicos. Pero, nadie puede creer solo; el creyente ha recibido la fe de otro y debe transmitirla a otro, por ello la vocación cristiana, por su misma naturaleza, es apostólica y concierne a todos los bautizados64. La Iglesia, misionera, tiene el deber de evangelizar por mandato de Jesús65, sin embargo, «a nadie le es lícito jamás coaccionar a los hombres a abrazar la fe católica contra su propia conciencia», proclama el párrafo 2º del canon 748 del Código de Derecho Canónico de 1983, recogiendo la doctrina conciliar según la cual «la verdad no se impone de otra manera, sino por la fuerza de la misma verdad»”66. 64Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 104. Mc 16, 15-16; Mt 28, 19-20. 66Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 104. En nota 97 de la página 105 de dicho trabajo, hace referencia a la “Declaración Dignitatis humanae (n. 3) cuando establece que «La Iglesia prohíbe severamente que a nadie se obligue, o se induzca o se atraiga por medios indiscretos a abrazar la fe, lo mismo que vindica enérgicamente el derecho a que nadie sea apartado de ella con vejaciones inicuas»”. La DH habla en su nº 4 de la libertad o inmunidad de coacción en lo religioso; la cita textual corresponde al nº 13 del Decreto conciliar Ad gentes Divinitus (Art. 2. “Predicación del Evangelio y reunión del Pueblo de Dios”). 65 44 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO La palabra cristianismo está atestiguada por primera vez en SAN IGNACIO, Obispo de Antioquía (actual Siria) en su Carta a la Iglesia en Magnesia (10, 3), anterior al año 107; también en “Antioquía los discípulos se llamaron cristianos por vez primera”67. El cristianismo, más que “algo”, es “alguien”: Jesús de Nazaret, persona y personaje excepcional, punto de referencia inevitable de la historia de la humanidad y hasta de su datación cronológica. Son escasos los textos normativos canónicos sobre la libertad para abrazar la fe cristiana; únicamente los encontramos a propósito de las condiciones que deben darse en la administración del bautismo y en el sujeto que lo solicita. SAN AGUSTÍN, atento a las cuestiones relativas a la libertad humana, defendía el acto personal de fe y negaba que ésta pudiera ser coactivamente impuesta, ni siquiera en la seguridad de obligar un acto intrínsecamente bueno. Los más preclaros entre los cristianos, a pesar de todo, no cambiaron los principios de libertad y de respeto a la conciencia individual ante la nueva situación favorable a la Iglesia, sin embargo no podía ignorarse la existencia de casos de coacción frecuentes o aislados68. La primera parte del Catecismo de la Iglesia Católica (CEC) está dedicada, precisamente, a la profesión de fe (nn. 26 a 1065). Su número 160, recogiendo la directriz de la Declaración Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano II, determina que “«El hombre, al creer, debe responder voluntariamente a Dios; nadie debe ser obligado contra su voluntad a abrazar la fe. En efecto, el acto de fe es voluntario por naturaleza»”. Y, el n. 189, declara que “La primera «Profesión de fe» se hace en el bautismo. El «Símbolo de la fe» es ante todo el símbolo bautismal”. “«Creo»: -reza el n. 167- Es la fe de la Iglesia profesada personalmente por cada creyente, principalmente en su bautismo69”. Los problemas sobre la libertad de conciencia para solicitar el bautismo empezaron cuando, a partir del siglo V, el ser cristiano dejó de Hch. 11,26. BUENO SALINAS, S. y GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho..., op.cit., 25-28. 69 Cfr. Catecismo de la Iglesia Católica, Asociación de Editores del Catecismo-Librería Editrice Vaticana, Bilbao, 2002, 49; 59; 51. Una definición de fe se ofrece en el n. 166, que reza: «La fe es un acto personal:la respuesta libre del hombre a la iniciativa de Dios que se revela. Pero la fe no es un acto aislado. Nadie puede creer solo, como nadie puede vivir solo. Nadie se ha dado la fe a sí mismo, como nadie se ha dado la vida a sí mismo. El creyente ha recibido la fe de otro, debe transmitirla a otro.(...)». 67 68Cfr. 45 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ser algo muy personal (o familiar) para convertirse en un hecho de relevancia social; y, con el tiempo, a pesar de proclamar la libertad inicial para bautizarse y de repudiar la coacción, se admitió la validez in extremis del acto coaccionado, sin posible rescisión posterior; comenzaba una época en la que se procuraba la conversión al cristianismo con no demasiadas cautelas, en actitud de proselitismo amenazante70. Ciertamente, en este credo monoteísta, el punto de partida en la materia que nos ocupa lo constituyen las palabras de su fundador: “Al césar lo que es del césar...”71. Pero, se trata de un credo dividido en su desenvolvimiento histórico; prescindimos en esta ocasión de la referencia a las restantes ramas del Cristianismo, en particular, las proposiciones protestantes y ortodoxas, por no causar exceso en el espacio y, principalmente, porque la defección en estas Iglesias no difiere en esencia de las consideraciones generales que realizaremos acerca del cristianismo católico, a la sazón, centro de nuestro interés en el presente trabajo. 1.1. APOSTASÍA Y LIBERTAD RELIGIOSA ÍNSITAS EN LA DIGNIDAD HUMANA Sin faltar al reconocimiento de defectos y virtudes en las manifestaciones de la Iglesia Católica a lo largo de la historia o lo que se conoce como “leyenda negra”, el arranque ontológico de este credo religioso distingue, como se ha venido recogiendo, el poder temporal de la instauración del llamado “reino de Dios” en la muy conocida y ya citada frase evangélica de su fundador. Es, precisamente, el valor de la dignidad humana que Jesús de Nazaret otorga72 la causa de tal distinción; y como paradigmas del actuar humano desde el cristianismo se sitúan la libertad e igualdad de “los hijos de Dios”. Sin embargo, a tenor de luctuosos acontecimientos de la historia de la Iglesia, también es cierto que, como 70 Cfr. BUENO SALINAS, S. y GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J., Proselitismo religioso y Derecho..., op. cit., 29- 30. 71 Cfr., v. gr., Mt, 22, 21. 72 Jesús de Nazaret exalta la dignidad humana, especialmente de los desfavorecidos: Vid., v.gr., Mt 18, 10-14, Mt 22, 15-22; Mc 12, 13-17. 46 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO señala VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA73, la relación entre el cristianismo y la laicidad -a cuya eficaz implantación se deben los logros sociales en la actualidad, para algunos- ha sido históricamente compleja, ya que dicha idea de separación entre lo religioso y lo temporal, pese a ser una aportación cristiana a la historia de la humanidad, se vio enturbiada sobre todo en las Edades Media y Moderna. Al margen de estas consideraciones, lo cierto es que desde los pródromos de este credo religioso, la dignidad constituye el fundamento antropológico por antonomasia también en la Iglesia desde la fórmula: “los derechos personales que están adheridos a la misma persona los da Dios, no son concesiones del derecho positivo, pues a éste le corresponde sólo conocer regular y defender los derechos subjetivos que están en la persona como persona”74. Dignidad personal -y determinación mediante sus propias convicciones desde la autonomía, atributos inalienables- que ha de conjugarse, indefectiblemente, con la naturaleza social del hombre, esto es con su natural apertura a las relaciones interpersonales. La justicia y la libertad base de la convivencia pacífica, tan maltratadas tras las dos últimas guerras mundiales, se erigen en paradigma del nuevo orden social instaurado tras la barbarie sufrida por el ser humano en el siglo XX. En este contexto se justifica y entiende, en el orden civil, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, y en el orden eclesial, la Encíclica Pacem in terris, del Papa Juan XXIII, que se hizo eco de este clamor. En esta última se afirma que “Dios quiso que la persona humana tuviese, radicados en su misma naturaleza, cuatro Derechos fundamentales: 1) a la verdad; 2) a la justicia; 3) a la solidaridad, y 4) a la libertad”. Junto a esos cuatro derechos la encíclica enumera diez derechos y tres deberes que dimanan de la misma naturaleza humana, siendo, por tanto, universales, inviolables e irrenunciables75. Este documento magisterial tendría una relevante repercusión en el Concilio Vaticano II, llamado «concilio de la libertad religiosa», en el que fue objeto Cfr. VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA, J.M., “Libertad religiosa y reciprocidad”..., op. cit., 353-354. 74 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M.; SAN JOSÉ PRISCO, J., “Fundamentación teológica del Derecho Canónico”, en Derecho canónico I, BAC, Madrid, 2006, 64. 75 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos y los laicos”, en Derecho Canónico I, BAC, Madrid, 2006, 155-156. 73 47 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de redacción una declaración completa sobre este tema: la Dignitatis Humanae76. Como afirma DÍAZ MORENO77, “puede decirse que, tanto en la constitución Gaudium et spes como la declaración Dignitatis humanae sobre la libertad religiosa, el Concilio asumió y reforzó, desde una visión católica, la DDH de 1948, la única que existía en aquel momento”. La Constitución Pastoral Gaudium et spes declara que “el hombre no puede entregarse al bien si no dispone de su libertad”, por ende, “la dignidad del hombre requiere que obre según una libre y consciente elección, movido e inducido personalmente, desde dentro, no bajo un impulso ciego o una mera coacción externa”78. A partir de esta esencial premisa, la declaración conciliar Dignitatis humanae (DH), en su número 2, relativo al objeto y fundamento de la libertad religiosa, consecuente con los dictados de la mencionada constitución, realiza la proclama: «Este Sínodo Vaticano declara que la persona humana tiene derecho a la libertad religiosa. Esta libertad consiste en que todos los hombres deben estar inmunes a la coacción, tanto por parte de personas particulares, como por parte de grupos sociales y de cualquier potestad humana, y esto de tal manera que en lo religioso ni se obligue a nadie a actuar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Declara además que el derecho a la libertad religiosa está realmente fundado en la dignidad misma de la persona humana (…). Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa se debe reconocer en el ordenamiento jurídico de la sociedad de forma que se convierta en un derecho civil»79. El contenido básico de esta libertad es, por tanto, la inmunidad de coacción y su límite, la salvaguarda del justo orden público. Sin embargo, no se agota esta libertad en su aspecto negativo, sino que se complementa Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado”, en Derecho Canónico II, BAC, Madrid, 2006, 362. Señala también CORTÉS DIÉGUEZ que esta Declaración “constituye sin duda para los católicos el texto monográfico más importante de cuantos de ella se ocupan, porque significó un gran cambio en la doctrina de la Iglesia. (…) sin pretender diseñar las nuevas relaciones Iglesia-Estado derivadas del derecho de libertad religiosa, tendrá un gran impacto sobre su comprensión, al constituirse en su principio regulador fundamental”. (Ibídem). 77 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos …”, op. cit., 156. 78 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Constitución pastoral Gaudium et spes, n. 17. 79 Cfr. Declaración «Dignitatis Humanae», en Documentos completos del Vaticano II, Mensajero, 18ª edic., Bilbao, 2001, 464-465. 76 48 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO con otros de índole positiva: libertad para actuar conforme a la conciencia, libre ejercicio de la religión en la sociedad y libre ejercicio de los actos internos voluntarios y libres80. Asimismo, la misma naturaleza social del hombre dota de una doble dimensión a este derecho fundado no en una disposición subjetiva de la persona sino en la misma naturaleza81: individual y social. Con respecto a dichos aspectos de la libertad religiosa, el número 3 y 4 de la Declaración recogen los siguientes asertos: «Ahora bien, la verdad se debe buscar de modo apropiado a la dignidad de la persona humana y a su naturaleza social; es decir, mediante la libre investigación y con el apoyo del magisterio o educación, de la comunicación y del diálogo, mediante los cuales unos y otros exponen la verdad que han encontrado, o que creen haber encontrado, a fin de ayudarse mutuamente en la investigación de la verdad; y una vez conocida esta verdad hay que prestarle firme adhesión con el asentimiento personal. (…) no se le puede forzar a actuar contra su conciencia. Ni tampoco se le puede impedir que actúe según su conciencia sobre todo en lo religioso. Porque el ejercicio de la religión, por su propia índole, consiste ante todo en actos internos voluntarios y libres, por los que el hombre se ordena directamente a Dios; tales actos no los puede mandar ni prohibir ninguna potestad meramente humana. Y la misma naturaleza social del hombre exige que exprese externamente los actos internos de religión; que en lo religioso se comunique con otros, que profese su religión de un modo comunitario. Se hace, pues, una injuria a la persona humana y al orden mismo establecido por Dios con los hombres, si se niega al hombre el libre ejercicio de la religión en la sociedad, siempre que se respete el justo orden público. Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado..., op. cit., 362. Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, n. 2. Los números 3 y 4 de esta Declaración hacen referencia respectivamente a los aspectos individual y social de la libertad religiosa. 80 81 49 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES (…) el poder civil debe, sin duda, reconocer la vida religiosa de los ciudadanos y favorecerla; pero si pretende dirigir o impedir los actos religiosos, hay que decir que excede de sus límites»82. «La libertad o inmunidad de coacción en lo religioso, que compete a las personas individualmente consideradas, se les debe reconocer también cuando actúan en común»83. Por ende, este derecho fundamental debe ser reconocido en los ordenamientos legales y convertirse en un verdadero derecho civil tanto para los individuos como para las comunidades o colectivos que se asocian con fines religiosos84. En este sentido, el número 6 de la Declaración señala que «El bien común de la sociedad, es decir, el conjunto de condiciones de la vida social en las que pueden los hombres conseguir con más plenitud y facilidad su propia perfección, consiste fundamentalmente en la observancia de los derechos y obligaciones de la persona humana. Por eso, deben tener cuenta de este derecho a la libertad religiosa los ciudadanos, los grupos sociales, el poder civil, la Iglesia y las demás comunidades religiosas, cada cual a su modo, conforme a su obligación respecto del bien común. La protección y promoción de los derechos inviolables del hombre es un deber esencial de todo poder civil. Debe pues, el poder civil tomar eficazmente a su cargo la tutela de la libertad religiosa de todos los ciudadanos por medio de leyes justas y otras medidas oportunas, y facilitar condiciones propicias y favorables a la vida religiosa, de modo que los ciudadanos realmente puedan ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones de su religión. (…) Finalmente el poder civil tiene que evitar que la igualdad jurídica de los ciudadanos -que es también un elemento del bien común de la sociedad- jamás ni abierta ni ocultamente se vea lesionada por motivos religiosos, o que se haga discriminación entre ellos. Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, nº 3: “La libertad religiosa y la vinculación del hombre a Dios”, en Documentos completos del Vaticano II, Mensajero, 18ª edic., Bilbao, 2001, 465-466. 83 Cfr. CONCILIO VATICANO II, decl. Dignitatis Humanae, nº 4: “La libertad de las comunidades religiosas”, en Documentos completos del Vaticano II..., op. cit., 466. 84Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado..., op. cit., 363. 82 50 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO De esto se sigue que es un gravísimo abuso del poder público imponer a los ciudadanos por la violencia, el miedo u otros medios, la profesión o el abandono de una religión cualquiera, o impedir que alguien ingrese en una comunidad religiosa o la abandone». Y, por lo que interesa a sus límites, aunque el derecho a la libertad religiosa, de suyo, no puede restringirse, sí puede ser limitado en su ejercicio, especialmente en el ámbito público, merced al respeto debido a los derechos ajenos, en atención a la ley moral y para la salvaguarda del orden público85. Así, el texto del documento conciliar, establece: «El derecho a la libertad religiosa se ejerce en la sociedad humana; por eso su uso está regulado por determinadas normas. En el uso de todas las libertades hay que respetar el principio moral de la responsabilidad personal y social. En el ejercicio de sus derechos todos los individuos y grupos sociales están obligados por la ley moral a tener en cuenta los derechos ajenos y sus deberes con los demás y con el bien común de todos. Con todos hay que observar una conducta justa y humana. Además, como la sociedad civil tiene derecho a protegerse contra los abusos que pueda haber bajo el pretexto de libertad religiosa, corresponde principalmente al poder civil aportar esta protección. Esto, sin embargo, no lo debe hacer de un modo arbitrario, o favoreciendo injustamente a una parte, sino según normas jurídicas conformes con el orden moral objetivo. Esas normas las exigen la tutela eficaz de los derechos, de todos los ciudadanos, y su pacífica armonización, la solicitud conveniente por una paz pública estimable -que sea convivencia en el orden y en verdadera justicia-, y la necesaria defensa de la moralidad pública. Todo esto constituye una parte fundamental del bien común y entra en el concepto de orden público. Por lo demás, en la sociedad hay que respetar como norma el ejercicio habitual íntegro de la libertad; por ello se debe reconocer al hombre la mayor libertad posible, y no se debe restringir esa libertad sino cuando sea menester y en la medida de lo necesario»86. Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M. M., “Relaciones Iglesia-Estado...”, op. cit., 363. Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, nº 7 «Los límites de la libertad religiosa». 85 86 51 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En cuanto derivados de esta libertad, nos parece oportuno aludir aquí, brevemente, a los principios de igualdad y diversidad en el estatuto jurídico del fiel. El canon 20487 inaugura la regulación del «Estatuto de los fieles» del vigente Código de Derecho Canónico con una noción descriptiva que se desarrolla a nivel de contenido en las sucesivas normas. El principio de igualdad, fundado en el bautismo, determina un estatuto jurídico personal común a todos los bautizados, señalado en el canon 20888. Integran el estatuto jurídico del fiel todo el conjunto de situaciones de sujeción, de libertad y de actividad que, derivadas del bautismo, se reconocen al fiel cristiano en el ámbito societario de la Iglesia. El denominado estatuto jurídico del fiel tiene su concreto fundamento ontológico en la participación del sacerdocio de Cristo”89. En efecto, el canon 208 proclama una verdadera igualdad en cuanto a dignidad y acción en los fieles; un principio de igualdad, tomado del número 32 del documento conciliar Lumen Gentium, que “rompe con la consideración de la Iglesia como societas inaequalis, que subyacía todavía en los cánones del código Pío-Benedictino, como fruto del dualismo gracianeo, de la teología que hizo frente a los errores protestantes acerca del sacerdocio y, más modernamente, de las constituciones hierarcológicas elaboradas desde el Derecho Publico Eclesiástico” 90. También fruto de esta amalgama doctrinal, el Código de 1917 presentaba a la Iglesia estructurada a partir del estamento clerical, que gobernaba a los demás; en consecuencia, los restantes fieles eran considerados únicamente sujetos pasivos de la actividad de la Iglesia, esto es, meros súbditos. Por eso, con Para DÍAZ MORENO, este canon, “más que definir y ofrecernos un concepto esencial de fiel crsitiano, establece cuatro notas o elementos, esencialmente unidos entre sí. Son los fieles cristianos: los bautizados válidamente, y por el mismo hecho, incorporados como miembros del pueblo de Dios que es la Iglesia y, en consecuencia, partícipes, cada uno, según su propia condición, de la misión sacerdotal de Jesucristo, y llamados a desempeñar la misión que Dios encomendó cumplir a la Iglesia en el mundo”. (Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos y los laicos”, en Derecho canónico I, BAC, Madrid, 2006, 159-160). 88 Los cánones 208 a 223 formalizan los derechos y deberes de los fieles, distinguiéndose derechos que corresponden a esferas de libre acción de los fieles, es decir a los ámbitos de autonomía jurídicamente protegidos que componen la denominada conditio libertatis de fiel (V. gr., cc. 215, 216) de los derivados de la conditio subiectionis que hace referencia al flujo de relaciones mutuas que se dan entre los fieles y la organización eclesiástica (v. gr. cc. 212; 107; 136; 223.2; 212; 221,…). (Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico, Eunsa, Navarra, 1991, 127-128). 89 CONCILIO VATICANO II, Constitución dogmática Lumen Gentium, n. 10-12. (Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico, Eunsa, Pamplona, 1991, 124). 90 Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico..., op. cit., 120. 87 52 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO la novedad doctrinal del Vaticano II, a partir del sacramento del bautismo, todos los bautizados aparecen como personas de un mismo linaje, y, por ende, la Iglesia se constituye ya una sociedad de iguales, ante la ley y ante los principios que la estructuran como tal sociedad91. Empero la igualdad no significa uniformidad, en virtud de lo cual se instaura en la Iglesia el principio de variedad (LG 32) o de diversidad (LG 4) en dones, carismas y ministerios. “El principio de diversidad, en cuanto elemento de relevancia jurídica, da lugar a situaciones personales estables, que son el resultado de dos factores: la acción de la gracia y los carismas del Espíritu Santo sobre los fieles cristianos, por un lado; y el libre juego de la libertad humana, por otro (cfr. c. 219)”92. Para concluir, en lo que afecta al contenido de la libertad religiosa eclesial y su ejercicio, como señala DÍAZ MORENO, “el derecho radical que reconoce y protege el c. 214 puede describirse como derecho a una justa libertad religiosa intra-eclesial, al reconocer el derecho del fiel a «tributar culto a Dios, según las normas del propio rito, y a practicar su propia forma de vida espiritual» (…) En consecuencia, se violaría este derecho si, en la teoría o en la práctica, se intentase imponer dentro de la Iglesia una uniformidad en el modo de vivir la fe cristiana que no tenga en cuenta las diferencias de tiempo y de lugar, el valor de las diferentes espiritualidades, culturas, y de los diversos contextos en los que tiene que encarnarse el evangelio. En este canon se encuentra también el fundamento válido de un sano pluralismo religioso y de una legítima variedad en la forma de vivir la fe (…)”93. Asimismo, el ejercicio94 de este derecho conlleva, como principio general, la exigencia u obligación moral de los individuos y grupos sociales de atender «los derechos de los demás y sus deberes con relación a los otros y el bien común de todos»95, aunque, Ibídem, 120-121. Cfr. ARRIETA, J. I., Derecho Canónico..., op. cit., 121-122. 93 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., “Los fieles cristianos y los laicos”..., op. cit., 170. 94 El canon 223 cierra el estatuto de los derechos del fiel, y marca como límites al ejercicio de este derecho el bien común eclesial y los derechos de los demás en correspondencia con las disposiciones conciliares. Reza dicha norma: «§1. En el ejercicio de sus derechos, tanto individualmente como unidos en asociaciones, los fieles han de tener en cuenta el bien común de la Iglesia, así como también los derechos ajenos y sus deberes respecto a otros. §2. Compete a la autoridad eclesiástica regular, en atención al bien común, el ejercicio de los derechos propios de los fieles». 95 Cfr. CONCILIO VATICANO II, Declaración Dignitatis Humanae, n. 7. 91 92 53 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES deberá tenerse en cuenta que, entre los derechos fundamentales de los fieles que recoge el Estatuto, hay algunos que son absolutos (cc. 209 § 1; 210; 211; 212 § 1; 219) y que tienen siempre una necesaria prevalencia en caso de conflicto con otros derechos. 1.2. EL ORDENAMIENTO CANÓNICO: DERECHO UNIVERSAL Y DERECHO PARTICULAR Señala ERRÁZURIZ que “nadie pone en duda la existencia empírico-fáctica del fenómeno histórico denominado «derecho canónico». Ya presente en los albores de la Iglesia, este cobró una importancia extraordinaria en la Edad Media y se ha mantenido sin interrupción en vida hasta nuestros días, como orden jurídico propio de la Iglesia Católica”96. Este derecho ha sido objeto de contestación por parte de lo que él mismo denomina «antijuridismos» en cuanto a su naturaleza de verdadero derecho97; sin embargo, ha habido una constante toma de posición a favor de la independencia de la Iglesia como sociedad soberana, tanto a nivel doctrinal como en la praxis, en cuanto dotada de un poder jurídico de origen divino, de radical autonomía con respecto al poder de la autoridad civil o política98. HERVADA destaca que “para la doctrina tradicional, el Derecho canónico es el conjunto de normas justas, honestas y posibles que, ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?, Eunsa, Navarra, 2011, 15. Este autor sostiene que tal actitud “puede derivar de dos presupuestos: por una parte, considerar que el ser auténtico de la Iglesia fundada por Cristo no admite la presencia de un derecho en su propio interior, siendo visto por ello como elemento contradictorio con la vida y la misión eclesial; y, por otra, pensar que el derecho mismo es una realidad tal que de por sí puede realizarse únicamente en ámbitos no eclesiales, es decir, en la sociedad civil. Como ejemplo de la primera modalidad o “antijuridismo espiritualista”, que parte del mismo cristianismo, cita como máxima expresión la Reforma Protestante y reseña: “es emblemático el gesto de Lutero que, entre otros documentos, arrojó públicamente a las llamas en 1520 el Corpus iuris canonici, o sea el conjunto de libros que contienen el derecho universal de la Iglesia unida al Romano Pontífice”. Denomina la segunda especie “antijuridismo estatalista”, cuyo postulado es la atribución del poder jurídico exclusivamente a la autoridad de la sociedad civil. De esta manera, se concibe el derecho canónico “como mero orden interno dotado de valor moral para los miembros de la Iglesia, pero carente de aquella eficacia jurídica que iría asociada solamente a las normas civiles provistas de sanciones ejecutables mediante el recurso a la fuerza”. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 15-19). 98 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 21. 96 97 54 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO emanadas directa o indirectamente de la voluntad racional del legislador humano eclesiástico, regulan, a la par con el Derecho divino, las conductas de los bautizados en orden al bien común de la Iglesia”99. El ordenamiento canónico no es un conjunto de normas que están fuera de ella (la Iglesia), orientando desde el exterior su actividad, sino que está en la Iglesia, constituyéndola en cuanto sociedad, aunque en el sentido indicado. “El ordenamiento canónico es, pues, una unidad, como lo es la comunidad eclesiástica”100. Como también señala, “la Teología católica y el Magisterio eclesiástico enseñan que la Iglesia no es sólo una Ecclesia Caritatis invisible, sino también una comunidad visible, una Ecclesia Iuris, constituida en sociedad perfecta”. “Esta verdad teológica, que indudablemente implica una potestad legislativa en la Iglesia, tiene, sin embargo, un contenido más hondo que la simple potestas legisferandi. Significa que la comunidad eclesiástica, aspecto del Cuerpo Místico de Cristo quod est Ecclesia, es una sociedad jurídicamente organizada”101. La doctrina canónica entiende que el ordenamiento canónico es supremo y tiene por fin inmediato el orden social justo en las relaciones sociales dirigidas a la salus animarum, es decir a todos; y es muy frecuente que, junto al criterio finalista, muchos canonistas indiquen la existencia de otro: el criterio personal. Según estos autores el ordenamiento canónico está limitado por una categoría de personas, los bautizados, únicos sobre los cuales tienen fuerza vinculante las normas canónicas, y únicos que tienen personalidad en la Iglesia102. En suma, la salus animarum es el aspecto específico o diferencial del ordenamiento canónico frente a los Derechos seculares. Por otra parte, como se afirma por la canonística actual, para una adecuada comprensión del Derecho Canónico, es preciso poner en relación dos realidades: Derecho y comunión eclesial103. Derecho, como Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, Eunsa, Navarra, 2008, 33. Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 94. 101 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 85. 102 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico..., op. cit., 104-105. 103 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 47. Afirma este profesor que “el derecho entendido como lo que es justo presupone que la persona humana es titular de derechos, es decir, que el derecho es algo que pertenece a la persona en cuanto tal”; pero, también el derecho es “una realidad personal de índole relacional”. El orden jurídico aparece como un conjunto o red de múltiples relaciones jurídicas o de justicia, 99 100 55 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES realidad personal y relacional que “comporta una modalidad bien determinada de coexistencia, en la cual ellas se reconocen mutuamente como personas en cuanto actúan de manera justa en las relaciones con otro”104. Comunión, también realidad personal y relacional, con una dimensión vertical (persona-Iglesia-Dios), y otra horizontal, la existente entre las mismas personas, “como fruto de su común unión con Dios”105. Igualmente, desde el ámbito de su finalidad, el Derecho Canónico participa de la sacramentalidad de la Iglesia puesto que, como se advertía anteriormente, su fin último es la salus animarum y, no en vano, el vigente Código ha incluido en su último canon una alusión explícita a este fin como suprema lex in Ecclesia, en el canon 1752106. Por lo que interesa a las leyes canónicas, resulta incontrovertible que toda ley, civil o canónica, comporta un doble efecto, jurídico y moral; jurídico en cuanto regula relaciones interpersonales que originan derechos y deberes, ofreciendo protección y sanción en aras del orden justo; moral, en la medida en que la ley incide en el ámbito de la justicia y la obediencia, exigencias del comportamiento integralmente bueno de las personas107. Esta última faceta en la ley eclesiástica “es especialmente evidente, porque su materia principal está constituida por los bienes salvíficos de la comunión” y sus destinatarios, los bautizados, se incorporan a la Iglesia con derechos y obligaciones jurídicas, entre las que se encuentra la observancia de la disciplina canónica, en la que se comprenden las leyes eclesiásticas108. cuyos titulares son las personas humanas, como sujetos sociales; por eso, “las clásicas propiedades esenciales del derecho, o sea, la alteridad o intersubjetividad, la obligatoriedad, la exigibilidad y la coactividad o coercibilidad”, encuentran una explicación natural en la esencia de la justicia, ya que “aquello que es justo postula siempre la existencia de al menos dos sujetos (alteridad o intersubjetividad), de los cuales uno tiene el deber de dar al otro el ius suum de este último (obligatoriedad)”. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 36- 38). 104 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 47. 105 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 48. 106 En este canon, cierre del Código de 1983, al disponer que «En las causas de traslado es de aplicación el can. 1747, guardando la equidad canónica y teniendo en cuenta la salvación de las almas, que debe ser siempre la ley suprema de la Iglesia», se contiene una de las máximas tradicionales más comentadas del Derecho Canónico. (Cfr. Comentario al canon, Código de Derecho Canónico, BAC, 897). 107 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 114. 108 Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 115; 118. Recuerda, al tiempo, que “toda persona humana está unida a la Iglesia en cuanto sacramento universal de salvación”. Los bautizados están obligados a la disciplina canónica, pero 56 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO El Código clasifica las leyes en «universales y particulares»109. En la Iglesia rige el principio general de que las leyes universales vinculan a todos los bautizados católicos dondequiera que se encuentren110 (de modo más preciso, el canon 12.1 dispone: “omnes pro quibus latae sunt”111). Puede, sin embargo, haber leyes universales que no estén en vigor para un determinado territorio; puede haber leyes universales establecidas para un determinado territorio, y que las leyes se presumen territoriales, en el existe el problema de la obligación de obediencia a las leyes eclesiales por parte de los bautizados no católicos, que no se encuentran en plena comunión con la Iglesia. Sin embargo, “el Código no exime de las leyes eclesiásticas a los católicos que hayan roto el vínculo de la comunión. La condición de bautizado no se puede perder nunca, dado que el carácter bautismal es indeleble. Análogamente, la condición de católico, la relación de pertenencia a la Iglesia Católica, no se considera nunca cancelada por la misma Iglesia, ni siquiera en el caso de apostasía. Con ello ciertamente la Iglesia no pretende complicar inútilmente la vida de sus miembros, hasta el punto de que, a nuestro juicio, debería suprimir los deberes canónicos que pudieran obstaculizar el ejercicio de derechos naturales ligados a los eclesiales (…)”. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 119-120). Debe tenerse presente que, con determinadas excepciones, los requisitos principales para la obligatoriedad de las leyes puramente eclesiásticas, son, además, tener suficiente uso de razón y haber cumplido siete años de edad. 109 De conformidad con los cánones 12 y 13 del CIC, las leyes universales en sentido propio son las dictadas para toda la Iglesia, incluidas las iglesias orientales y Latina; dentro de ésta, el Código habla de leyes universales en el sentido de aquéllas que se dirigen a todos los fieles de la Iglesia Latina que se encuentren en la situación prevista por la norma legal; en consecuencia, la universalidad no es absoluta. Las leyes particulares pueden provenir de los legisladores inferiores competentes, y también del legislador supremo. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 121-122). 110 El ordenamiento canónico, como conjunto unitario de normas divinas y humanas que estructuran la Iglesia y ordenan su actividad, tiene unos límites de competencia por razón de su fin y, con ciertos matices, por razón de sus súbditos, es decir, por razón de la sociedad que dicho ordenamiento estructura y de la actividad que ésta desarrolla en el alcance del fin asignado por Dios. Dentro de estos límites, el ordenamiento canónico es supremo y tiene por fin inmediato el orden social justo en las relaciones sociales dirigidas a la salus animarum, de forma que este fin de la salvación es el primer principio informador del orden canónico, el fin supremo o último. Conforme a este criterio, son materia de regulación por el derecho canónico todas aquellas relaciones sociales que tienen conexión objetiva con la salus animarum, en la medida que se produce tal conexión; además en virtud de esto se señalan los distintos ámbitos de los ordenamientos secular y canónico, ya que el fin supremo de la salus animarum es el aspecto específico o diferencial del ordenamiento canónico frente a los Derechos seculares. “El ordenamiento canónico presenta una fuerte unidad de la que carece cualquier otro ordenamiento. Su unidad está en íntima conexión con la nota de exclusividad. Si el ordenamiento canónico es exclusivo quiere decir que es uno, no hay más normas ordenadas efectivamente al animarum salutem que las del ordenamiento de la Iglesia Católica Romana. Sin embargo, unidad no debe confundirse con la uniformidad. “En este sentido hay que decir que el orden canónico, junto a una fundamental unidad, presenta una extensión y acusada variedad”. (Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, Eunsa, Navarra, 2008, 181-201). 111 El canon 12 CIC dipone que “Las leyes universales obligan en todo el mundo a todos aquellos para quienes han sido dadas”. 57 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES sentido de que vinculan a los fieles que tienen el domicilio, o cuasidomicilio, en el ámbito de otra Iglesia particular para la que han sido dadas y que se encuentren de hecho en el mismo territorio, aunque esta regla sufre excepciones. El principio de territorialidad112 de la ley, indicado al menos en línea presuntiva, se entrelaza con otros principios, en particular con el que hace referencia a la condición personal del fiel113. En efecto, todo ordenamiento tiene unos límites que se determinan por su individualización y por su especificación. Por su individualización, los ordenamientos de la misma especie se limitan por razón de las personas que son súbditos suyos y por el territorio -en caso de que tal criterio juegue también-, como ocurre en los ordenamientos seculares. En cambio, por la especificación dos ordenamientos tienen ámbitos distintos de jurisdicción, ya que la extensión de su poder se determina por razón de la distinción específica de las relaciones que regulan114. Lo cierto es que la organización del gobierno de la Iglesia está estructurada sobre una base prevalentemente territorial. La potestad del obispo -de quien depende como cabeza la cura pastoral de una comunidad determinada de fieles que componen una Iglesia particular- está delimitada, de ordinario, con referencia a un cierto territorio y se extiende a aquella populi Dei portio que reside en ese territorio más o menos establemente. Entre las tareas confiadas al obispo, se encuentra también la de responsabilizarse de la tutela de los derechos de sus propios fieles, procurando que la acción de gobierno, la suya personal y la de sus colaboradores, se ejerza en el respeto a esos derechos siempre, a través de la creación y de la organización de órganos judiciales específicamente 112 Canon 13.1 CIC: “Las leyes particulares no se presumen personales, sino territoriales, a no ser que conste otra cosa”. 113 Cfr. MONETA, P.,“Territorialidad y personalidad en el sistema vigente de tutela de los derechos de los fieles”, en Ius Canonicum, XLII, N.83, 2002, 83-106. Afirma ERRÁZURIZ al respecto que, en el actual ordenamiento canónico, las leyes particulares se presumen territoriales, es decir, se aplican a todos los fieles que tengan el domicilio o cuasidomicilio en ese lugar y de hecho viven allí, y en ocasiones pueden ser personales, es decir, siguen a la persona allá donde se encuentre; por el contrario, las leyes universales, de suyo, son personales y obligan en todas partes menos en aquellos territorios en los cuales por excepción legal o consuetudinaria, no estuvieran en vigor. (Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?...,op. cit., 122). 114 Cfr. HERVADA, J., El ordenamiento canónico, op. cit.., 104. 58 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO destinados a la tutela de esos derechos y a la restauración de las situaciones subjetivas afectadas por su desconocimiento o su violación115. Podemos concluir con ERRÁZURIZ que, en cualquier ámbito jurídico, el conocimiento, la determinación y la realización de la justicia implican la progresiva configuración de un sistema que, dentro de los inevitables límites, declare, concretice, dé certeza y seguridad a la realización de la justicia en su ámbito; el Derecho de la Iglesia no puede ignorar la voluntad humana, la historicidad y la mutabilidad del hombre y de sus relaciones sociales, la necesidad de formalizar lo que es justo para hacerlo operativo y las exigencias de la seguridad jurídica; el respeto al principio de legalidad en la actividad de la Iglesia tiende a garantizar la justicia en las relaciones entre la potestad administrativa y los ciudadanos, porque “el sistema canónico no puede ser separado, ni en teoría ni en la práctica, de su finalidad, que es servir a la realización de la justicia”, debiendo evitar confundirse el sistema con el derecho, como si éste fuera un mero instrumento y sin olvidar que la justicia en la Iglesia no puede realizarse sin las directrices y los mecanismos de tutela que ofrece su propio sistema116. 1.3. LA APOSTASÍA EN LA LEGISLACIÓN CANÓNICA 1.3.1. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES La expresión “apartamiento o defección de la Iglesia por acto formal” contenida en alguno de los cánones del Código de 1983, no existía como tal en el Código de Derecho Canónico de 1917, fiel al principio “semel catholicus, semper catholicus”. Son términos relacionados con la apostasía, la herejía, el cisma y el paganismo; y, mientras que la apostasía sería el abandono o la negación total de una posición o doctrina original, en la herejía sólo se negaría un dogma o parte de la doctrina o la posición en la que se está y a la que no se renuncia; el pagano, por contra, sería quien no conoce, o aún no ha sido 115 116 Cfr. MONETA, P., “Territorialidad y personalidad en el sistema..., op. cit. ,84. Cfr. ERRÁZURIZ M., C. J., ¿Qué es el derecho en la Iglesia?..., op. cit., 84;150. 59 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES iniciado en la doctrina; y es cismático, aquel que rechaza la autoridad eclesial. A la luz del contenido del vigente Código de Derecho Canónico de 1983, deben distinguirse por fuerza las figuras de la apostasía, la herejía y el cisma, pese a integrarse en una nomenclatura común: “acto de defección de la Iglesia”. El canon 751 es el encargado de su definición, si bien, las referencias genéricas al acto y sus consecuencias no se concentran en disposiciones sistematizadas a tal efecto, sino que se hallan diseminadas a lo largo del Código. Prescribe la norma del mencionado canon: «Se llama herejía la negación pertinaz, después de recibido el bautismo, de una verdad que ha de creerse con fe divina y católica, o la duda pertinaz sobre la misma; apostasía es el rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de la sujeción al Sumo Pontífice o de la comunión con los miembros de la Iglesia a él sometidos». En orden a la distinción de estas figuras, el profesor TEJERO, en su exégesis de este canon, afirma que, «haciendo abstracción de todo pronunciamiento sobre cualquier situación personal concreta, ofrece el canon una definición objetiva de la herejía, cuyo elemento básico reside en la negación o duda pertinaces de una verdad de fe divina y católica; bien diferenciada del disenso respecto de otro tipo de pronunciamientos magisteriales, que no pueden alcanzar ese rango de formulaciones dogmáticas. Queda incluida también la duda pertinaz, como posible determinante de herejía, no sólo por el desorden que implica esa situación mental de falta de adhesión a Dios, que se revela, y a la Iglesia, que así lo enseña; sino también por el daño social que comporta someter, en la predicación, enseñanza o conversación, al nivel de lo dudoso lo que tiene el valor de dogma de fe. A pesar del propósito que ha movido a los codificadores a tipificar la herejía en sí misma considerada, no han podido evitar hacer referencia a dos elementos subjetivos integrados en la definición: supone la herejía que la negación o duda de verdades de fe divina y católica son mantenidas por una persona bautizada y, además, de modo pertinaz, es decir, persistiendo en el rechazo de la verdad o en la duda, a pesar de haber recibido 60 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO advertencias, moniciones o correcciones de quienes merecen crédito sobre la fe de la Iglesia. Manteniendo esos mismos elementos subjetivos, la apostasía de la fe se caracteriza por ser un abandono total de la fe cristiana –no sólo de una verdad dogmática concreta, como la herejía-, hecho explícitamente, mediante una declaración categórica, o implícitamente, mediante un acto externo y notorio que implica el abandono de la fe por una conducta radicalmente contraria a la fe cristiana, como el aplauso y adhesión pertinaz a quienes ataquen a la Iglesia o al Papa. El cisma es el rompimiento del vínculo jurídico y de caridad que une a los fieles entre sí y al Romano Pontífice, por rehusar someterse a la autoridad del Papa, como cabeza de la Iglesia universal, o por negarse a tener comunicación religiosa con los miembros de la Iglesia en comunión con el Papa»117. La mayoría de los autores distinguen, con BENEDICTO XIV118, entre tres tipos de apostasía: apostasía a fide o perfidia, cuando un cristiano abandona su fe; apostasía ab ordine, cuando un clérigo abandona el estado eclesiástico; y apostasía a religione o monachatus, cuando un religioso deja la vida religiosa119. En el sentido que nos interesa, Perfidia o Apostasía a fide, es el completo y voluntario de la religión cristiana, tanto si el apóstata abraza otras religiones, como si, simplemente, profesa el naturalismo, racionalismo o filosofías similares. El CIC de 1917 tan sólo mencionaba dos tipos de “apostasía”: la apostasía de la fe y la apostasía de la religión, tipificando en este último caso el supuesto del religioso con votos perpetuos que ilegítimamente sale de la TEJERO, E., Comentario exegético al canon, Código de Derecho Canónico, Eunsa, Pamplona, 1992, 57-58. 118 De Sinodo Diocesana, XIII, 9. 119 Además, las Decretales de GREGORIO IX (Glosa V, Tít. 9) mencionan otras dos clases de apostasía: apostasía in obedientiae (desobediencia a una orden dada por una autoridad de la ley) e iteratio baptismalis (la repetición del bautismo “quoniam reiterantes baptismum videntur apostatare dum recendum a priori baptismate”). La apostasía in obedientiae no constituye una ofensa específica, puesto que se entiende que cualquier pecado es una desobediencia, por lo que no es tal apostasía. En el caso de la iteratio baptismalis, la ofensa recae más bajo el título de herejía o irregularidad que de apostasía; si se le ha dado este último título es debido al hecho de que las Decretales de Gregorio IX combinan en un título bajo la rúbrica “De apostasis el reiterantibus baptisma” (V, tít. 9) los dos títulos distintos del Código Justinianeo: “Ne sanctum baptisma iteretur” y “De Apostasis” (I, tít. 6,7). 117 61 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES casa religiosa con ánimo de abandonar la religión definitivamente120. Con mayor rigor en el uso del concepto, el Código de 1983 no menciona la “apostasía de la religión”, reconduciendo el supuesto al régimen de la vida religiosa. En el Catecismo de la Iglesia Católica (CEC) se encuentran varias referencias a la apostasía. En el mismo viene a establecerse que se trata de una ruptura que lesiona la unidad de la Iglesia, junto con la herejía y el cisma. Especial consideración debe tener, por la definición que ofrece, su afirmación siguiente: “La incredulidad es el menosprecio de la verdad revelada o el rechazo voluntario de prestarle asentimiento. Se llama herejía a la negación pertinaz, después de haber recibido el bautismo, de una verdad que ha de creerse con fe divina y católica, o la duda pertinaz sobre la misma; apostasía es el rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de la sujeción al Sumo Pontífice o la comunión con los miembros de la Iglesia a él sometidos”121. Como se verá, un reciente documento del Pontificio Consejo para los Textos Legislativos aporta una importante clarificación teológicocanónica sobre “defección o abandono de la Iglesia Católica por acto formal”122. Es éste un acto novedoso, como tal, en el ordenamiento canónico y sobre el que la doctrina canónica todavía tiene camino por recorrer; sin embargo es, en realidad, tan antiguo como la libertad de conciencia. El documento señala que tal acto constituye “un verdadero acto de defección que rompe los vínculos de comunión con la Iglesia que existían desde el momento del bautismo”. Y, tal gesto, en cuanto calificado de acto de verdadera apostasía, herejía o cisma, según las eventuales razones que haya dado el fiel, es de tal magnitud que se considera no sólo pecado grave, sino un delito en el ordenamiento eclesiástico, para el que está prescrita la máxima pena canónica, la excomunión. Empero, la palabra tiene también otros significados que están en función del contexto en que se use. En este sentido, hace referencia, tanto a la renuncia, salida o abandono de una determinada posición, postura y, Cfr. cc. 664 y 2385 del CIC 1917. Nº. 2089, CEC, Asociación de Editores del Catecismo, Bilbao, 2002, 566. 122 Se trata de la Carta Circular de 13 de marzo de 2006, que será objeto de análisis, ulteriormente. 120 121 62 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO más concretamente, de una determinada fe o de una orden religiosa (en ese sentido, sería negar la fe de Jesucristo recibida por el sacramento del bautismo, a la sazón, acepción primera del diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), como a su uso para referir la circunstancia de que un clérigo prescinda usualmente o irregularmente de su condición, incumpliendo así sus obligaciones clericales propias de su estado u orden, o, también, sería “abandonar un partido para entrar en otro, o cambiar de opinión o doctrina”, en sentido mucho más amplio (acepción número cuatro del citado diccionario) 123. Desde una más precisa y pragmática significación del término, en la actualidad la apostasía consistiría en ejercer el derecho a constar formalmente como tal. Cierto es que, muchas personas ejercitan el “derecho a la apostasía” por “congruencia personal” con una posición personal de ateísmo, o como planteamiento de rechazo ante la Iglesia Católica y su doctrina; otros, en cambio, aducen otras razones de mucho menor peso intelectual, como puede colegirse de la lectura de las peculiares opiniones contenidas en determinadas publicaciones o páginas web, como se verá. Al margen de los religiosos, se observan otros usos actuales de la palabra. Diversos movimientos laicistas, librepensadores y científicos, usan la apostasía como término para conceptuar su lucha por la libertad de conciencia y como una opción válida para una sociedad más libre. Así, otras “definiciones” al uso serían, por ejemplo: «la apostasía es el único medio reconocido por la Iglesia católica, mediante el cual cualquiera puede darse de baja de ésta. En definitiva, que aunque estando bautizado pero no se comparta los dogmas de la iglesia, ésta contabiliza como uno más, y la forma de que no pueden hacerlo es apostatar»124 o «la Apostasía, un derecho de todo ciudadano a ser eliminado de las listas de la Iglesia católica, unas listas que constituyen un registro de datos»125. No cerraremos este apartado sin efectuar unas brevísimas referencias históricas, que aparecerán, principalmente, en nota a pie de página La razón que justifica la presencia de estos exiguos datos reside en 123 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Tomo I, 22ª edic., Espasa Calpe, Madrid, 2001, 185. 124 En www.ciudadanos.org, Consulta de10 de marzo de 2008. 125 En www.Kaosenlared.net. Consultan de 10 de marzo de 2008. 63 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES el interés de los mismas, dada la escasez de referencias historiográficas sobre el acto de abandono de una religión o creencia religiosa desde el punto de vista de su formalidad histórica, de modo que hemos considerado que no será un exceso en nuestra labor traer a colación un sucinto recorrido por las fuentes historiográficas más comunes en la disciplina histórico-eclesial. Resultado de ello son, pues, las líneas que siguen, en las que se reflejan las afirmaciones de estudiosos de la historia de la Iglesia de la talla de ORLANDÍS126 y FLICHE-MARTÍN127. En las fuentes veterotestamentarias, la fidelidad a Dios es mandato básico desde los albores de la religiosidad, particularmente normado en las religiones monoteístas o religiones reveladas. Aquí cohonestan cristianismo y judaísmo. El Libro del Éxodo, en su capítulo 32 -que recuerda el episodio del “becerro de oro” como paradigma de conducta infiel, aunque también útil para la renovación de la Alianza contra los baales- o el libro del Deuteronomio, cuyo capítulo 13 trata sobre la incitación a la idolatría, son muestras de la existencia de esta figura desde los albores de la religiosidad. El Nuevo Testamento trata a lo largo de su contenido este tema. Los Evangelios, los escritos de Pablo de Tarso (v.gr., en sus Cartas a los Romanos o Colosenses, más la carta a los Hebreos), o las Cartas Católicas, así lo muestran. La Didaché o Doctrina de los Doce Apóstoles, constituye también una fuente histórica interesante al respecto, pues marca el patrón de conducta del verdadero cristiano; que, a manera de ejemplo, con relación al tema que nos ocupa, reza: “No abandones los preceptos del Señor. Al contrario, observa los que has recibido, sin aumentarlos, ni disminuirlos en un solo ápice”128. 126 ORLANDÍS, J., “La Iglesia Antigua y Medieval”, en Historia de la Iglesia, vol. I, Ediciones Palabra, 1997, 27-75. 127 FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia, Vol. I, Edicep, Valencia, 1978, 354-355. 128 Cfr. RUÍZ BUENO, D., Padres Apostólicos y Apologistas (s. II), BAC, Madrid, 2002, 28 y ss. La Didaché o Didajé es un interesante librito de pequeñas dimensiones, encontrado en el año 1873 por el metropolita Bryennios de Nicomedia en un manuscrito griego del año 1056, actualmente en posesión del patriarcado griego de Jerusalén. Libro popular -que gozó ya en la antigüedad de un renombre excepcional- que sirve como catecismo, vademécum litúrgico y devocionario. En él se refleja la instrucción impartida a los catecúmenos con inconfundible eco de la predicación apostólica. Es fácil descubrir en ella tres partes bien diferenciadas, seguidas por un epílogo de carácter parusíaco; la tercera (cap. XI-XVI) se podría considerar un antiguo fragmento de jurisprudencia eclesiástica, especialmente en lo tocante a las relaciones del pueblo fiel con la jerarquía. El carácter 64 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Como se ha dicho, la actitud de la Iglesia frente al poder temporal se basaba en el principio, enunciado por el propio Jesús de Nazaret, de dar al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios129. Partiendo de este principio, la Iglesia elaboró desde la Edad apostólica una doctrina que proponía la sumisión y obediencia al poder civil constituido. De este sistema nace el deber de obediencia del cristiano a la autoridad pública, obediencia que ha de prestarse no solamente por temor al castigo, sino por una razón mucho más vinculante: porque, en cuestiones temporale, deviene obligación de conciencia130. Así nació y vivió la Iglesia durante los tres primeros siglos, en el ámbito del Imperio pagano. Este periodo será recordado como la era de los mártires en la historia del cristianismo. Un lapso histórico de rememoranza obligada, a causa de los efectos de las persecuciones y el libello en este credo religioso en cuanto referencias más señeras y de mayor incidencia en el tema objeto de análisis131. desordenado en que suceden sus preceptos, confiere a este documento el encanto de una antigüedad anterior a cualquier tipo de orden metódico. (Cfr. FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia, Vol. I, Edicep, Valencia, 1978, 354-355). 129 Mt 20, 15-21; Mc 12, 13-17; Lc 20, 19-25. 130 Cfr. ORLANDÍS, J., “La Iglesia Antigua y Medieval”, en Historia de la Iglesia, vol. I, Ediciones Palabra, 1997, 42. 131 Con el fin de documentarnos al respecto, traemos las aportaciones historiográficas de los profesores ORLANDÍS (ORLANDÍS, J., La Iglesia Antigua y Medieval, en Historia de la Iglesia, vol. I, Ediciones Palabra, 1997, 27-75) y FLICHE-MARTIN (FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia, Vol. I, Edicep, Valencia, 1988). En sus respectivas obras sobre la historia de la Iglesia, nos recuerdan estos autores que los cristianos procedentes del judaísmo, al convertirse, quedaban marginados de su comunidad de origen; más aún, eran plenamente conscientes de que, en adelante serían mirados como enemigos por sus hermanos de raza, y pasarían por el duro trance de ser tenidos por traidores a su religión y a su pueblo; tampoco resultaban más livianas las dificultades que la conversión al cristianismo prestaba para los gentiles. (Cfr. ORLANDÍS, J., en Historia de la Iglesia..., op. cit., 27). En el mundo pagano, los mayores inconvenientes recaían sobre los individuos pertenecientes a los estratos superiores de la sociedad. Éstos, por ser cristianos, tenían el deber de abstenerse de toda una serie de manifestaciones religiosas tradicionales, estrechamente ligadas a la vida pública, y consideradas incluso como exponente de fidelidad cívica a Roma. En consecuencia, los gentiles que abrazaban el cristianismo se exponían a ser tenidos por “ateos”, por “enemigos del género humano”, a sufrir incomprensión y calumnia, y, como su religión era ilícita, los cristianos corrían el riesgo de ser perseguidos en cualquier momento, y sufrir martirio y muerte. “Está claro que la conversión al cristianismo constituyó, durante los primeros siglos, una decisión que, incluso desde un punto de vista meramente humano, encerraba un elevado valor moral”. (Cfr. ORLANDÍS, J., Historia de la Iglesia..., op. cit., 27) En la parte occidental del Imperio, el cristianismo arraigó prontamente en la Urbe romana. La Roma imperial era tolerante en materia religiosa. Los cristianos, como grupo social y religioso, no parecen haber sido objeto de especial atención por parte de la 65 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES autoridad civil hasta el verano del año 64, cuando se produjo el incendio de Roma, que supuso la primera persecución. Las viejas leyes, la opinión pública, la seriedad religiosa del cristianismo y la ambigüedad que entrañaba el culto imperial, fueron los principales factores que incidieron en el desarrollo de las persecuciones. Los notables éxitos de la propagación cristiana no podían sino alarmar a un poder que siempre había visto en el cristianismo un enemigo o, por lo menos, un peligro; razón por la cual el emperador Septimio Severo había intentado detener el proselitismo cristiano; Maximino dio lugar a un episodio sangriento, pero bastante breve; Gordiano III había dejado en paz a la Iglesia; Felipe el Árabe había pertenecido a ella o le había dado bastantes muestras de simpatía; sin embargo, con Decio, que le sucedió en el 249, la persecución fue verdaderamente general y pretendía abiertamente la exterminación del cristianismo. Se entablaba, así, un duelo entre la Iglesia y el Imperio. No conocemos el texto del edicto de persecución, pero su aplicación nos permite determinar con bastante exactitud su contenido. Obligaba no sólo a los cristianos, sino a toda persona sospechosa de cristianismo -y, quizá, en principio, a todos los habitantes del Imperio- a hacer un acto de adhesión al culto pagano con el fin de demostrar el reconocimiento de la divinidad imperial, convertida en la síntesis de la religión oficial de Roma. Con ese acto, el sospechoso demostraba la inutilidad de la sospecha, por fundada que fuese, que pesaba sobre él, y el cristiano, abjurando de su fe, se encontraba al mismo tiempo absuelto, en virtud de la legislación trajana, del delito, que cesaba con la retractación. Para obtener tal resultado, eran buenos todos los medios, aunque éstos solían quedar a merced de la discreción de los jueces (torturas, largas estancias en prisión, tentativas de seducción, etc.). La única exigencia para los jueces era que obtuvieran éxito en la abjuración; de ahí las palabras de Orígenes: “Los jueces se afligen si se soportan con valor los tormentos, pero su alegría no tiene límites cuando pueden triunfar sobre un cristiano”. En definitiva, la orden “no era hacer mártires, sino apóstatas”. (Cfr. FLICHEMARTIN, Historia de la Iglesia..., op. cit., 211-212). En efecto, muchas fueron las apostasías. Numerosos cristianos, ablandados por un largo periodo de paz, no soportaron la idea de los suplicios; y quizá también les parecería a muchos que se libraban de ellos casi sin renegar, consintiendo un simple gesto que para el agente del poder tenía el valor de una retractación, pero que para el fiel vacilante no era una abjuración formal. En una palabra, según el mismo testimonio de san Cipriano, las apostasías fueron numerosas, pero hubo apóstatas de muchas clases. Unos, a los que se llamó sacrificati, aceptaron ofrecer realmente sacrificios a los dioses; otros, los thurificati, solamente quemaron incienso ante las imágenes divinas, principalmente ante la del emperador; otros, en fin, se hicieron inscribir en los registros públicos, como queriendo satisfacer a la ley, o sólo consiguieron pagando, la mayoría de las veces, certificados (libelli) que testimoniaban que habían obedecido las órdenes imperiales; a éstos se les llamaba acta facientes o libellatici. (Cfr. FLICHE-MARTIN, Historia de la Iglesia..., op. cit., 212). Nace pues, un primer ejemplo de lo que puede considerarse una “declaración formal de apostasía”, historiográficamente constatado, el libello. En definitiva, la Iglesia conoció en esta época lapsos de paz, pero eran siempre periodos de tolerancia de facto, ya que la situación legal no había variado y el cristianismo seguía estando fuera de la ley. Los siglos II y III se insertan en la denominada “era de las persecuciones”, la última de las cuales vino de la mano del emperador Diocleciano (285-305). En el siglo IV, la Iglesia comenzó a vivir en libertad. El augusto Galerio, parece haber sido el principal instigador de la persecución de Diocleciano, no obstante, fue también el primero en reconocer públicamente su fracaso; sintiéndose enfermo de gravedad y próximo a la muerte, publicó en Sárdica, el año 311, que reconocía al cristianismo un derecho de existencia legal - denuo sint christiani-, es decir, el estatuto oficial de tolerancia. En octubre del año 313, se promulgó la legislación de libertad religiosa, que ha pasado a la historia con el nombre de Edicto de Milán. La victoria de Constantino sobre Magencio en la batalla del puente Milvio fue decisiva para el cristianismo. 66 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO 1.3.2. NORMATIVA APLICABLE Desde el punto de vista jurídico, el abandono de la Iglesia es una cuestión que ofrece distintos planos de consideración. Por esencia, se sitúa en un plano ontológico-sacramental; no obstante, también es susceptible de ser observado desde un prisma social que, a su vez, permite el desenvolvimiento de otro plano, el jurídico, si se dan las condiciones necesarias para ello. Prima facie, abandonar una religión o confesión religiosa es un mero acto de carácter personal y naturaleza religiosa, sin consecuencias en el orden estatal, cuya regulación correspondería, en exclusividad, al Derecho La evolución religiosa llegó a su término con Teodosio, el último gran emperador, que proclamó el cristianismo como la religión del Imperio, mediante la constitución Cunctos Populos, promulgada en Tesalónica, el 28 de febrero del año 380. La infamia legal era la pena reservada a quien desobedeciera ese mandato. En los años siguientes, nuevas leyes completaron la eliminación del paganismo y se prohibió todo acto de culto gentil, tanto público como privado. (Cfr. ORLANDÍS, J., Historia de la Iglesia..., op. cit., 40 ss). No puede cerrarse esta reseña sin mencionar, al menos, un nombre propio que tiene un lugar destacado en la historiografía de la apostasía, especialmente por su sobrenombre, poco común pese a las anteriores demostraciones de disidencia religiosa en el Imperio Romano: Juliano el Apóstata. El emperador Flavio Claudio Juliano, llamado el Apóstata y nacido en Constantinopla, el año 331-332, siempre ha excitado el interés de los historiadores, a pesar de haber ocupado el trono imperial menos de dos años. Fue hijo de Julio Constancio y hermanastro del emperador Constantino. El tema de la apostasía de Juliano se ha debatido muchísimo. Algunos estudiosos sostienen que nunca fue sinceramente cristiano, en gran parte por rechazo hacia Constancio (asesino de su padre y de su hermano) y de su religión; otros autores le atribuyen fuertes convicciones cristianas durante sus primeros años, de modo que su ruptura con el cristianismo habría sido el resultado de una crisis religiosa. Su intento de llevar a cabo la restauración del paganismo, le ha valido el dictado de apóstata. Pese a su actitud política de defensa del tradicionalismo romano, es sobre todo un helenista, tanto en el aspecto cultural como en el religioso. La actitud de Juliano respecto al cristianismo fue inicialmente de tolerancia puesto que se limitó a proclamar la libertad de culto ofrecida a los dioses paganos, anulando las disposiciones de Constancio y abriendo los templos clausurados; sin embargo, se tornó menos benevolente con el paso del tiempo y trató, por un lado, de privar a los cristianos de los privilegios legales que les habían sido concedidos hasta entonces; por otro, de desacreditar el conjunto de creencias cristianas intentando mostrar que eran nocivas para la sociedad. Asímismo, consideraba que los cristianos eran simples apóstatas del judaísmo. Además de los escritos polémicos del emperador, se han conservado algunas de sus cartas y, sobre todo, las descripciones de su carácter en el Panegírico, de Libanio, y la Historia Contemporánea, de Amiano Marcelino, quien deja entrever que Juliano era muy supersticioso, por el gran número de víctimas que sacrificaba regularmente (Cfr. Clark, C.U. (ed) Ammiani Marcellini Rerum Gestarum Libri Qui Supersunt, Weidemann, Berlín, 1963). Murió herido en campaña contra los persas. (Cfr. VV. AA., Historia Universal, Tomo 8, El País. Salvat, Madrid, 2004, 184213; SANZ SERRANO, R. M., “El paganismo tardío y Juliano el Apóstata”, en Historia del Mundo Antiguo, nº 60, Akal, Madrid, 1991). 67 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de la correspondiente iglesia. La situación de las personas en materia religiosa, en nuestro país, no es determinante de diferencias jurídicas, por lo que la formalización del abandono, ya sea de la Iglesia Católica, como de cualquiera otra confesión religiosa, carece de trascendencia jurídicocivil, a diferencia de lo que ocurre en otros países, como es el caso de Alemania, donde la pertenencia religiosa implica determinadas obligaciones, de naturaleza fiscal, por ejemplo -caso del impuesto eclesiástico- que, en lógica consecuencia, dotan al acto formal de abandono cierta entidad o relevancia de cara al ordenamiento estatal132. Con todo, a fin de tutelar la libertad religiosa de los ciudadanos, el Estado debe garantizar en el ámbito del derecho público y del derecho privado, tanto la entrada como la salida de las confesiones religiosas; también en aquellas -como ocurre con la Iglesia Católica- donde no hay procedimientos jurídicos para la declaración de salida133. Esas garantías jurídicas, al mismo tiempo, deben respetar la autonomía interna de las confesiones religiosas. Como se ha apuntado en páginas anteriores, el Codex Iuris Canonici de 1983 estableció la figura del “acto formal de abandono de la Iglesia” ROCA FERNÁNDEZ, ofrece un interesante trabajo acerca de la declaración de salida de la Iglesia en la República Federal de Alemania, donde ocupa un relevante lugar debido a que plantea cuestiones relevantes que atañen a los ordenamientos estatal y canónico. Según su parecer, resulta criticable considerar el derecho de salida como parte del derecho de pertenencia. Afirma que: “Desde el plano personal, resulta necesario advertir, que la pertenencia a una confesión religiosa, no da a sus miembros el derecho a abandonarla. Más aún, por lo que respecta a la Iglesia Católica, como ha sido frecuentemente recogido por la doctrina, la pertenencia no termina nunca. Con el bautismo empieza a disfrutarse la pertenencia a la Iglesiay se adquiere el deber de no abandonarla. Puede abandonarse porque se es miembro, pero no se tiene el derecho a abandonarla, precisamente porque la condición de miembro impone el deber contrario. (...) A nuestro juicio, tampoco con referencia exclusiva al derecho secular resulta aceptable la integración del derecho de salida en la pertenencia. Puesto que la pertenencia forma parte de los «asuntos propios» de la Iglesia (...). El fundamento para la institución de salida, no puede ser otro que la libertad de creencias. Así pues, la pertenencia (Zugehörigkeit), y la salida (Austritt) presentan un fundamento de igual rango jurídico, sin que pueda fundamentarse, en consecuencia, la salida en la pertenencia como título jurídico que otorga el derecho de salida”. (Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, A. M., “Valoración de la institución de la salida de la Iglesia desde la perspectiva de los sujetos afectados: Estado, Iglesia y Persona”, en Ius Canonicum, XXXI, n. 61, 1991, 311-312). 133 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 108. En nota 122 de la página 108 de este trabajo, recoge la siguiente afirmación: “En opinión de Busso, al no existir un derecho subjetivo del fiel a abandonar la Iglesia, tampoco para ésta surge obligación alguna de certificar oficialmente su apostasía. (Cfr. BUSSO, A. D., «El derecho a la libertad religiosa y la comunicación del abandono a la Iglesia y sus efectos canónicos», Anuario Argentino de Derecho Canónico, 10 (2003), 264)”. ..... 132 68 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO con efectos relevantes, principalmente en el ámbito penal eclesial134 y en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio: vid., v. gr., cc. 1086, 1117 y 1124; al tiempo que definió las figuras jurídicas que, por su naturaleza y efectos, lo configuran. Reza el canon 751: “Se llama herejía la negación pertinaz, después de recibido el bautismo, de una verdad que ha de creerse con fe divina y católica, o la duda pertinaz sobre la misma; apostasía es el rechazo total de la fe cristiana; cisma, el rechazo de la sujeción al Sumo Pontífice o de la comunión con los miembros de la Iglesia”. La fuente de dicha norma es el canon 1325 §2 del Código de 1917, que disponía: «Si alguien después de haber recibido el bautismo, conservando el nombre de cristiano, niega pertinazmente alguna de las verdades que han de ser creídas con fe divina y católica, o la pone en duda, es hereje; si abandona por completo la fe cristiana, es apóstata; finalmente, si rehúsa someterse al Sumo Pontífice o se niega a comunicar con los miembros de la Iglesia que le están sometidos, es cismático». Aunque el legislador actual haya preferido definir los supuestos, a diferencia de su paralelo, el canon 1325 del CIC de 1917, que los definía directamente, como puede vislumbrarse, en cuanto al contenido material de las definiciones, no se detectan diferencias reseñables entre ambos 134 Los cánones 1311-1399 contienen las normas básicas acerca del derecho penal de la Iglesia o conjunto de normas mediante las cuales ejercita su potestad de proteger la disciplina eclesial mediante la coacción. Es resultado del ejercicio del poder, derivado de la potestad de jurisdicción, que posee la Iglesia para establecer penas por las infracciones de sus normas, dimensión de su poder de jurisdicción. El canon 1321 §1 indica los elementos esenciales que configuran la noción de delito: un elemento material u objetivo, el cuerpo del delito, es decir, la violación externa de una Ley, un elemento subjetivo o intención delictiva, y el elemento legal o penal. El denominado elemento material consiste en la trasgresión externa de una ley o precepto (debe tratarse de una verdadera o real vulneración de una ley externa, no interna, pudiendo ser pública y oculta). El delito se distingue de la noción de pecado: éste último supone un quebranto puramente afectivo, interno o externo, ya que corresponde más al orden moral que al jurídico; el pecado, además, es la violación de cualquier ley, incluso la no penal. El concepto de pecado, en suma, resulta mucho mas amplio que el del delito, razón por la cual no es verdad “el conocido dicho de que cualquier delito es pecado, porque el pecado y el delito son acciones moralmente malas, pero no es cierta la afirmación de que cualquier pecado es delito, porque ambos conceptos corresponden a tratamientos diferentes”. (Cfr. AZNAR GIL, F., Derecho Canónico II, BAC, Madrid 2006, 223-226). La actual legislación penal universal es muy restrictiva en la tipificación de delitos, favoreciendo, en consecuencia, un mayor ámbito de actuación para las legislaciones particulares. (Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético. Código de Derecho Canónico, Vol. IV/I, Eunsa, Navarra, 1996, 235). 69 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Códigos135. Como se dijo, no existe en este Corpus normativo un tratamiento sistemático de las consecuencias jurídicas; de manera que, diseminadamente, en conexión con el canon 751 se encuentran los vigentes cánones 194.1.1º, 196, 694.1.1º, 844, 1041, 1184, 1323 y 1364, ubicados en distintas sedes temáticas; y, por lo que afecta a la materia matrimonial, se atenderá a las normas de los cánones 1086 y 1124, particularmente. El profesor TEJERO, en su exégesis del canon 751, destaca que “desde el inicio de sus trabajos, el coetus del Magisterio eclesiástico, que redactó este canon, pretendió rectificar el planteamiento del c. 1325 del CIC 17, en referencia directa al hereje, apóstata y cismático -como situaciones subjetivas- y optó por una redacción que expresara «qué es la herejía, la apostasía y el cisma, afirmando que no se es reo de ellas sino cometiéndolas de mala fe»”136. Asimismo, resalta que la apostasía se caracteriza por ser un abandono total de la fe cristiana, y no únicamente de una verdad dogmática concreta, como es el caso de la herejía, realizado explícitamente, mediante un acto externo y notorio que determina el abandono de la fe por una conducta radicalmente contraria a la fe cristiana, como pueden ser “el aplauso y adhesión pertinaz a quienes ataquen a la Iglesia o al Papa”137. Con arreglo al tenor de los cánones 1314 y 1331, el fiel -no clérigoque perpetra cualquiera de los tres delitos referidos incurre en una censura de excomunión latae sententiae138; si bien, son más las Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético. Código de Derecho Canónico, Vol. IV/1, Eunsa, Navarra, 1996, 469. 136 Cfr. TEJERO, E., Comentario exegético. Código de Derecho Canónico, Eunsa, Navarra, 1996, 57. 137 Cfr. TEJERO, E., Comentario exegético..., op. cit., 58. 138 La excomunión es una de las penas más tradicionales y antiguas de la Iglesia, aunque su contenido y significado no siempre es el mismo, ni coinciden con el actual. Suelen citarse algunos textos neotestamentarios como fundamento y antecedente de la excomunión; por ejemplo, Mt 18, 15-18 o 1 Cor 5, 1-13, sin embargo, no permiten presentar una visión global de la misma, sino unos elementos a considerar desde las prácticas allí reflejadas. Puede afirmarse que es en el siglo XII cuando queda perfilada la excomunión como hoy la conocemos. Esta pena suele definirse como una “censura por la que se excluye a los fieles de algunos bienes y derechos eclesiales, que vienen enumerados en el c. 1331”. La doctrina canónica no mantiene unanimidad a la hora de definir su naturaleza; unos autores, entienden que tiene “naturaleza sustancialmente declarativa”, esto es, “no es la Iglesia quien constituye al excomulgado, sino que es el mismo fiel quien se coloca en tal situación al cometer el delito”; otros, consideran que es un acto constitutivo de la Iglesia, lo que no significa que sea arbitrario o “que se trate de 135 70 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO consecuencias jurídicas que se derivan de los delitos de apostasía, herejía o cisma, las cuales, aunque no tengan naturaleza estrictamente penal, debe tenerse en cuenta. Así, además de la remoción ipso iure del oficio, afectan también a la denegación de exequias (“a los notoriamente apóstatas, herejes o cismáticos”, c. 1184.1.1º), constituyen irregularidad para recibir órdenes (“quien haya cometido el delito de apostasía, herejía o cisma”, c. 1041.2º) y, en el caso de religiosos, son causa de expulsión ipso facto del instituto (quien “haya abandonado notoriamente la fe católica”, c. 694.1.1º). El canon 1364, en su párrafo primero, establece que «el apóstata de la fe, el hereje o el cismático incurren en excomunión latae sententiae139, un mero positivismo jurídico: hay conexión con el Misterio de la Iglesia cual es la que se da entre la excomunión y el pecado, pero sus efectos jurídicos son de derecho eclesiástico”. En definitiva, es una sanción penal de derecho positivo eclesiástico, de finalidad medicinal, establecida para los delitos muy graves, cuyos efectos consisten en la prohibición del ejercicio de los derechos y deberes con arreglo a las disposiciones del Código de Derecho Canónico. (Cfr. AZNAR GIL, F. R., “Las sanciones en la Iglesia”, en Derecho Canónico II, BAC, Madrid, 2006, 232-233). El canon 1314 recoge la distinción establecida en razón del modo de aplicación de las penas: penas ferendae sententiae y latae sententiae. Las primeras constituyen la norma general en el Derecho canónico, es decir, aquellas cuyo modo normal de aplicación es mediante sentencia del juez o decreto del Superior, tras un procedimiento penal -judicial o administrativo- en orden a obtener la certeza jurídica sobre la existencia del delito y la culpabilidad del autor; solo a partir de ese momento cuando la pena obliga al reo. Excepcionalmente, y cuando la ley lo establece expresamente, algunas penas se aplican latae sententiae o cuando se incurre en ellas ipso facto, por el hecho mismo de la comisión del delito –quedan excluidas por su naturaleza las penas expiatorias a las que hace referencia el canon 1336 §2-. Cometido el delito, si la pena conminada es latae sententiae, puede ser tratada ferendae sententiae también, esto es, puede ser declarada mediante sentencia o decreto; en este caso, la pena desplegará todos sus efectos desde ese momento. (Cfr. SANCHÍS. J., Comentario al canon 1314, en Código de Derecho Canónico, Vol IV/1, Eunsa, Navarra, 1996, 265-267). Recuerda VEGA GUTIÉRREZ que, “Conforme a las modificaciones introducidas en las Normae de gravioribus delictis, el 15 de julio de 2010, «compete al Ordinario o Jerarca remitir, en caso necesario, la excomunión latae sententiae, y realizar el proceso judicial de primera instancia o actuar por decreto extrajudicial sin perjuicio del derecho de apelar o de presentar recurso a la Congregación para la Doctrina de la Fe» (art. 2). La Congregación para la Doctrina de la Fe es el supremo tribunal apostólico para la Iglesia latina, así como también para las Iglesias Orientales, para juzgar estos delitos (art. 8.1)”. (VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit, 105, nota número 100). 139 El canon 1331 describe los efectos jurídicos de la excomunión y distingue entre la “excomunión latae sententiae pero no declarada, y la excomunión impuesta por un proceso judicial o administrativo o latae sententiae declarada. El primer caso, es decir, cuando la pena de excomunión es latae sententiae pero no ha sido declarada, sus efectos jurídicos vienen escritos en el c. 1331 § 1: se trata de prohibiciones que afectan a la licitud del acto realizado contra las mismas, pero no a su validez, y afectan a diferentes ámbitos de la participación del fiel en la vida eclesial: está prohibido que se tenga cualquier 71 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES quedando firme lo prescrito en el c. 194.1.2º y 3º»; «pero no incurren en penas canónicas los que apostataron o abrazaron la herejía o el cisma antes de haber cumplido los dieciséis años, aunque lo hayan hecho culpablemente, o se encuentren en alguno de los supuestos señalados en el c. 1323».140 Con respecto a este tipo de penas, el nuevo Código ha reducido drásticamente el número de los delitos castigados con este tipo de pena (de treinta y cuatro, a quince) y ha determinado, aunque sea como norma orientativa dirigida al legislador, que no sean establecidas tales penas “nisi forte in singularia quaedam delicta dolosa, quae vel graviori esse possint scandalo vel efficaciter puniri ferendae sententiae non possint” (c. 1318)141. MARZOA, al comentar el canon 1364, dice: “El canon, a la hora de tipificar los delitos de herejía, apostasía y cisma, no se detiene en la definición de estos supuestos (...); el legislador se sirve de conceptos que ya tienen una significación determinada -en el ámbito canónico o en la cultura en general- dejando a la doctrina la tarea de describir sus contenidos (...). La descripción del supuesto de hecho que subyace al tipo delictivo precisa del recurso a otros momentos del CIC y de la doctrina”142. No es lo mismo la apostasía que el delito de apostasía: una persona puede ser formalmente apóstata, sin cometer el delito. Sólo hay delito de participación ministerial en la celebración del sacrificio eucarístico o en cualesquiera otras ceremonias de culto; la celebración de los sacramentos y sacramentales así como la recepción de los sacramentos; y finalmente desempeñar oficios, ministerios o cargos eclesiásticos, o realizar actos de régimen. (Cfr. AZNAR GIL, F. R., “Las sanciones de la Iglesia..., op. cit., 232-234). El c. 1331 § 2 describe los efectos de la excomunión impuesta judicialmente o por decreto extrajudicial, o ha sido latae sententiae declarada; en ambos casos la excomunión tiene un carácter público que obliga a observar los efectos de la misma en el fuero externo, puesto que no goza ya de las causas de exención previstas en el c. 1352 § 2. (Cfr. AZNAR GIL, F. R., “Las sanciones de la Iglesia..., op. cit., 232-234). 140Cfr. TEJERO, E., Comentario exegético..., op. cit., 56. 141 La finalidad de esta pena es esencialmente medicinal: persigue el futuro regreso a la comunión y no la expulsión del apóstata. Prueba de ello es que a pesar de que obliga al reo a observarla en todo lugar (c. 1351), queda en suspenso en lo que se refiere a la prohibición de recibir los sacramentos y sacramentales durante todo el tiempo en que el reo se encuentre en peligro de muerte (c. 1325.1) y siempre es posible la readmisión del apóstata a la Iglesia católica, que deberá hacerse mediante un acto formal y externo, previa remisión de la excomunión, cuando el abandono fue formal. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit, 105-106). 142 Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético del canon 1364, Código de Derecho Canónico, Eunsa, Navarra, 1996, 469. 72 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO apostasía cuando se rompe con la communio Ecclesiae. Lo que se tipifica como delito es esa ruptura143. Concluyendo con el mencionado profesor, “se entiende por apostasía, exclusivamente, el «rechazo total de la vida cristiana». Con estos términos define el c. 751 el pecado de apostasía. Para que sobre este supuesto material pueda darse el delito consumado de apostasía, además de los elementos de imputabilidad jurídico-penal grave que se desprenden de los cc. 1322-1323, será preciso: a) que el sujeto haya sido bautizado en la Iglesia Católica o haya sido recibido en ella (c. 11); b) que, a tenor del c. 1330, el hecho de la apostasía haya sido percibido por alguien: no bastaría una voluntad o actitud meramente interna, sin trascendencia externa (supuesto «simplemente» de pecado de apostasía, que independientemente de que se verifique o no el delito, implicaría una ruptura de la plena comunión con la Iglesia: cfr c. 205)”144. Por que afecta al tema central del trabajo, el vigente Código de Derecho Canónico145 señala dos tipologías para la descripción de la actitud de los fieles católicos que rechazan pertenecer a la Iglesia Católica: el abandono notorio o público de la fe católica o de la comunión eclesial146 y el abandono o defección de la Iglesia católica por acto formal147, pero atendiendo al tenor del canon 11, son los bautizados en la Iglesia Católica Recordemos al respecto la dicción del precepto que define la comunión eclesiástica, el canon 205: «Se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta tierra, los bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquélla, es decir, por los vínculos de la profesión de fe, de los sacramentos y del régimen eclesiástico». El profesor MARZOA señala, en su comentario al canon 1364, que la causa de la tipificación como delitos de determinados comportamientos antieclesiales “no es otra que la especial protección penal que quiere darse a aquellos bienes e intereses más fundamentales para la Iglesia”, lo que constituye “el depósito más preciado de la Iglesia y razón de su existencia: la comunión en la fe y la disciplina, que junto con la comunión en los sacramentos son los «tria vincula» que conforman la plena comunión de la Iglesia (…), y por tanto la propia razón de ser his in terris”. (Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético del canon..., op. cit., 468). 144 Cfr. MARZOA, A., Comentario exegético del canon..., op. cit., 474-475. 145 Como se apuntó con anterioridad, el CIC de 1917, fiel al principio «semel catholicus, semper catholicus» no contenía la cláusula «actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica»; no obstante, el canon 1099.2 eximía de la obligatoriedad de observar la forma canónica “a los nacidos de acatólicos, aunque bautizados en la Iglesia Católica, que fueron educados desde su edad infantil en la herejía, cisma o infidelidad o sin ninguna religión, cuantas veces contrajeran matrimonio con parte acatólica”. 146Cfr. cánones 171.§1.4º; 194.§1.2º; 316.§1 y 2; 694.§1.1º; 107.§1.4º. 147Cfr. cánones 1086 §1, 1117 y 1124. 143 73 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES o recibidos en ella quienes están obligados a las leyes meramente eclesiásticas148. Esto último constituye una nueva concepción en la legislación canónica, diferente de otros tipos no formales, por lo cual, la doctrina ha venido discutiendo ampliamente desde la promulgación del Código sobre qué debe entenderse por “actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica” y su regulación149. Como se apuntó, el acto de apostasía, en cuanto rechazo total de la fe, conlleva la pérdida de la comunión y se incurre en pena de excomunión latae sententiae si el acto reúne los requisitos internos y externos que establece el Derecho150; sus consecuencias consisten, básicamente, en: la exclusión de los sacramentos (cfr. cc 1331.1 y 2º y 915), la privación de las exequias eclesiásticas, a no ser que antes de la muerte se hubiera dado alguna señal de arrepentimiento (cfr. c. 1184.1.1º), la exclusión del encargo de padrino para el bautismo y la confirmación (cfr. cc. 874.1.4º y 893.1) y la necesidad de la licencia del Ordinario del lugar para la admisión al matrimonio canónico (cfr. c. 1071.1.5). Aunque la tendencia actual del Derecho canónico se orienta hacia la dulcificación de las consecuencias del abandono151, contemplándose entre los mecanismos de flexibilización el abandono por acto formal, que supone, como se advirtió, una novedosa institución canónica introducida por el Código de Derecho Canónico de 1983, de determinantes efectos, sobre todo en el ámbito del Derecho matrimonial. Canon 11: «Las leyes meramente eclesiásticas obligan a los bautizados en la Iglesia Católica y a quienes han sido recibidos en ella, siempre que tengan uso de razón suficiente y, si el derecho no dispone expresamente otra cosa, hayan cumplido siete años». 149 AZNAR GIL, F.R., “La defección de la Iglesia Católica por acto formal: concepto, consecuencias y regulación en las diócesis españolas”, en Actas de las XXVII Jornadas de actualidad canónica, organizadas por la Asociación Española de Canonistas, Madrid, abril 2007, 27. 150 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”..., op. cit., 105-106. 151 El abandono notorio que aparece mencionado en los cánones 171§1, 4º; 194 § 2º; 316 § 1; 694 § 1,1º; 1071 § 1,4º y § 2, queda afectado singularmente por la reciente reforma introducida por el Motu proprio Omnium in mentem de Benedicto XVI, de 2009: la diferencia de este abandono respecto al abandono formal es que, en el primero, a pesar de la defección, los bautizados en la Iglesia Católica o recibidos en ella estaban obligados a las leyes meramente eclesiásticas (cfr. c. 11), cosa que no ocurría en el segundo caso. En la actualidad dicha diferencia ha desaparecido. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho…, op. cit., 106, nota 102). 148 74 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Así pues, el sentir eclesial se resume en la convicción de que «el vínculo sacramental de pertenencia al Cuerpo de Cristo que es la Iglesia, dado por el carácter bautismal, es una unión ontológica permanente y no se pierde con motivo de ningún acto o hecho de defección»152. Ejemplo reciente de tal consideración es el Motu Proprio Omnium in mentem de Benedicto XVI, aprobado el 26 de octubre de 2009153, que ha abolido la excepción a la norma general del canon 11 y ha puesto fin a la asimilación, en materia matrimonial, entre el no bautizado y quien ha abandonado formalmente la religión católica, unificando con ello el régimen jurídico canónico del abandono notorio, o simplemente público, con el del abandono formal; la apostasía de uno de los contrayentes carece ya de repercusiones en la celebración del matrimonio. En efecto, como acertadamente sostiene LÓPEZ SIDRO, «las penas que el Derecho canónico asocia al delito de apostasía son medidas disciplinares internas cuyo fin no es forzar la permanencia en la Iglesia de sus miembros. Por eso sus preceptos y actuaciones no invaden el terreno civil ni pretenden ningún tipo de coacción o castigo secular hacia los apóstatas»154. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que no tanto el Código de Derecho Canónico, en cuanto Derecho eclesial de ámbito universal, como las normas diocesanas, en calidad de Derecho particular, se ocupan de la cuestión del acto formal de defección en su aspecto práctico. El avance en la materia sin duda viene de la mano del Derecho particular orientado desde la Comisión Pontificia Vaticana para los Textos Legislativos y la Conferencia Episcopal Española, pero son las Diócesis las que van dando forma a la solución del acto particular de defección de la Iglesia cuando es Nº. 7 del Actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica del Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, de 13 de marzo de 2006 (Prot. N. 10279/2006). 153 Con respecto a este documento, PEÑA GARCÍA considera que en relación con la acción pastoral y la praxis en los tribunales, el acto formal de abandono de la Iglesia Católica puede suponer un señero problema, y afirma: “El Motu proprio señala, como uno de los motivos de la modificación, que “de la nueva Ley parecían derivar, al menos indirectamente, una cierta facilidad o, por así decir, un incentivo a la apostasía en aquellos lugares donde los fieles católicos son escasos en número o donde rigen leyes matrimoniales injustas, que establecen discriminaciones entre los ciudadanos por motivos religiosos. (...) Personalmente, no alcanzo a ver cómo la regulación del código de 1983 respecto al acto formal de abandono pudiera provocar esos efectos incentivadores de la apostasía (…)”. (Cfr. PEÑA GARCÍA, C ., “El M. P. Omnium in mentem: la supresión del acto formal de abandono de la Iglesia”, en El Derecho Canónico en tiempos de cambio. Actas de las XXX Jornadas de Actualidad Canónica, Dykinson, Madrid, 2011, 98). 154 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “Conversión religiosa y derecho”…, op. cit., 107. 152 75 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES solicitado formalmente; y son éstas mismas las que han suscitado en algunas ocasiones que esta petición se convierta en una auténtica lid en el terreno judicial. 1.3.3. PROCEDIMIENTO: EL ACTUS FORMALIS DEFECTIONIS AB ECCLESIA CATHOLICA A la vista de la inseguridad y las diferencias de tratamiento que a veces se generaba entre las diócesis en materia de apostasía, el día 13 de marzo de 2006, el Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, en atención a las dudas y peticiones de aclaración presentadas ante el mismo por parte de Obispos, Vicarios judiciales y otros profesionales del Derecho, emitió una Carta Circular155 a los presidentes de las Conferencias Episcopales en la que, examinada la cuestión, precisaba los contenidos teológico-doctrinales del acto de abandono de la Iglesia, así como los requisitos y formalidades jurídicas necesarias para que ese acto se configure como un verdadero “acto formal” de defección156. El texto completo puede verse en: www.vatican.va/roman_curia/pontifical_councils/intrptxt/documents/rc_pc_intr. 156 PEÑA GARCÍA destaca con relación a este acto, el hecho de que desde el principio, la doctrina observara la dificultad de fijar una interpretación exacta del abandono de la Iglesia por acto formal, no sólo porque se trataba de una cláusula novedosa, sino por la dificultad de concretar en qué consistía ese acto; se suscitan cuestiones del tenor: “¿bastaba la admisión formal en otra confesión religiosa, pese a la dificultad de que la Iglesia conociera este hecho? ¿cuál era el contenido y requisitos exactos de este acto de abandono? ¿era exigible la aceptación del abandono por la autoridad eclesiástica competente?” La dificultad motivó que el Pontificio Consejo para los Textos Legislativos publicara la nota aclaratoria de esta cláusula, explicitando los requisitos de este acto de abandono. Para este autor, ni tras esta declaración el sentido de esta cláusula quedó totalmente clarificado, ni se resolvieron los interrogantes y dificultades que planteaba, especialmente graves en materia de seguridad jurídica sobre la validez o nulidad del matrimonio contraído por estas personas. En su opinión: «a) Por un lado, la declaración de 2006 dejaba sin resolver -pues propiamente no contemplaba este supuesto- cómo valorar el abandono de la Iglesia hecho por la entrada formal en otra confesión religiosa, hecho que, de suyo, a juicio de la mayoría de la doctrina, supone el abandono formal de la Iglesia Católica, sin perjuicio de la dificultad que frecuentemente la Iglesia tendrá para conocer dicho abandono. b) Por otro lado, incluso en el supuesto de existir un documento de abandono dirigido a la autoridad eclesiástica, es claro que lo determinante no es tanto el documento, como la voluntad del sujeto de abandonar efectivamente la Iglesia, y no cabe excluir que haya casos en que el sujeto no tenga realmente la voluntad interna de apostatar: así se recoge, de hecho, en la misma nota aclaratoria de 2006, al sostener ésta que “el `acto jurídico-administrativo de abandono´ (salir de la Iglesia en el sentido relativo a su registro con las correspondientes consecuencias civiles) de por sí no puede constituir un `acto formal de defección´ en el sentido que éste tiene en el CIC, porque 155 76 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO De su contenido interesa destacar los extremos siguientes: 1º.- Se trata de un verdadero acto formal de defección de la Iglesia Católica donde, en orden a su formación válida, deben coincidir el perfil teológico del acto interior (“decisión interna de salir”) con su manifestación en la forma prevista (“actuación y manifestación externa de la decisión”) y recepción de la decisión por parte de la autoridad competente de esa decisión. Se requiere, además, que el acto sea manifestado por escrito ante la autoridad competente157. 2º.- La ruptura de los vínculos de comunión -fe, sacramentos y gobierno pastoral- ha de constituir el contenido del acto de voluntad. Esto significa que el acto formal de defección se configura como una verdadera separación, esto es, “supone un acto de apostasía, de herejía o de cisma”158. 3º.- Debe tratarse de un acto jurídico válido, esto es, realizado por una persona capaz de conformidad con la normativa canónica, como señala el número cuarto del Documento, en relación con los cánones 124-126. Su emisión, por ende, ha de ser personal, consciente y libre, en forma escrita, y ante la autoridad competente, es decir, el Ordinario del lugar o el párroco propio, como indica el número cinco del mismo. 4º.- En el número seis se recoge el extremo más importante para nosotros, que reza: “En estos casos, la misma autoridad eclesiástica competente proveerá para que en el libro de bautizados (Cfr. can. 535, §2) se haga la anotación con la expresión explícita de que ha tenido lugar la «defectio ab Ecclesia Catholica actu formali»”. Sin embargo, el aludido documento pontificio nada dice, explícitamente, sobre a quién corresponde desarrollar sus contenidos, si a los Obispos diocesanos –con auténtica capacidad legislativa- o a las podría permanecer la voluntad de perseverar en la comunión de fe”. En estos supuestos, el respeto a la voluntad interna -sobre la mera declaración externa- que impera en el Derecho canónico, permitiría llegar incluso a plantear la simulación del acto de abandono de la Iglesia, lo que provocaría a su vez la posible declaración de nulidad del matrimonio por inobservancia de la forma canónica». (Cfr. PEÑA GARCÍA, C ., “El M. P. Omnium in mentem: la supresión del acto formal de abandono de la Iglesia”..., op. cit., 96-98). 157 Cfr. Nº 1 y 5 del mencionado documento pontificio. El número cinco, reafirma que sólo la coincidencia de ese perfil teológico del acto y su manifestación en la forma aquí prevista, constituyen el acto formal de defección de la Iglesia Católica. 158 Cfr. Nº 2 del documento pontificio. 77 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Conferencias Episcopales –que carecen de tal capacidad formalmente, salvo autorización de la Santa Sede-159. En orden a matizar el alcance y contenido del mencionado acto y sus efectos, la Conferencia Episcopal Española ha publicado también importantes Orientaciones que abordan directamente esta cuestión, en sucesivas ocasiones: la primera, con motivo de la promulgación de la LO 15/1999, de 13 de diciembre (LOPD), la segunda, en marzo de 2005; una tercera, también en el mes de marzo del año 2008 y, finalmente, el 23 de abril de 2010. Dichas Orientaciones reputan sumamente conveniente el establecimiento de un procedimiento adecuado para atender las peticiones de abandono formal de la Iglesia; indicación que ya ha sido cuidada por la mayoría de las diócesis españolas. Por lo que hace a las últimas Orientaciones, que inciden particularmente en los libros sacramentales parroquiales, afectando así a la centralidad de nuestro tema, la Conferencia Episcopal Española menciona expresamente el peligro que conlleva el uso abusivo de los modernos medios de comunicación y reproducción, así como la consiguiente tarea de la Iglesia (“que ha sido adelantada en el moderno Derecho registral”160), de velar para asegurar la exactitud y conservación de sus Registros, asegurar la permanencia e inalterabilidad de los datos y su confidencialidad, debido a que el derecho a la protección de la propia intimidad es uno de los derechos reconocidos a todos los fieles ex c. 220; esa razón ha llevado a la Iglesia, desde siempre, a custodiar diligentemente los libros parroquiales, proporcionando únicamente a los legítimos interesados el conocimiento de la información que en ellos obraba. En este sentido, las Orientaciones ofrecen a las diócesis unas directrices en orden a unificar criterios “en un tema tan importante”, y aconsejan, sobre todo, que los registros parroquiales se sigan llevando en los libros tradicionales como garantía de salvaguarda de su “genuina naturaleza”. No en vano, en materia de llevanza de libros, se determina que “Los libros, en soporte de papel, podrán ser libros ordinarios de registro, o bien editados con esta finalidad” y, especialmente, la 159 Sobre la Carta Circular y el Motu Proprio Omnium in mentem puede verse, entre otros, el comentario de AZNAR GIL, en Documentación nº 5, REDC, 67, Nº 168, 447-457. 160 Así se califica en el párrafo primero de las citadas Orientaciones. 78 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO circunstancia de que se excluyan los libros formados por impresos editados y cumplimentados por ordenador161, que afecta plenamente a la solución de determinadas cuestiones que suscitan en el tema de la apostasía y la protección de datos personales, como se aprehenderá. Por otra parte, y en relación con éstas, aunque tampoco constituya ésta la sede idónea para referirnos a ello, el Ministerio de Justicia, a través de la entonces denominada Dirección General de Asuntos Religiosos (DGAR)162, aporta normas a considerar en este ámbito, mediante la publicación de una Nota, el día 6 de julio del año 2000. Traemos a este espacio esta referencia en la medida de que este documento de la DGAR ofrece argumentos jurídicos que, en opinión de los interesados en proteger sus datos personales frente a la Iglesia, como se verá, favorecen a la Iglesia y no a ellos. En cuanto a las normas de las Diócesis españolas, a pesar de que los actos de apostasía no constituyen un fenómeno novedoso para la Iglesia, la mayoría de las diócesis han regulado ya la cuestión del acto formal de abandono de la Iglesia desde el punto de vista procedimental, de forma individualizada, aunque con considerable homogeneidad, dado que el citado Consejo Pontificio nada dice sobre el desarrollo del procedimiento de defección, limitándose a establecer que el acto debe ser manifestado por el interesado en forma escrita, ante la autoridad competente de la Iglesia Católica. Todas las diócesis españolas tienen algún tipo de normas u orientaciones, más o menos sistematizadas, que regulan la praxis en materia de solicitudes de fieles que desean apartarse de la Iglesia. Pese a las diferencias formales, muchas de ellas recogen las Orientaciones que la Conferencia Episcopal Española ha venido ofreciendo, así como la citada Circular del Pontificio Consejo para los Textos Legislativos. Cfr. CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, Orientaciones acerca de los Libros Sacramentales parroquiales, de 23 de abril de 2010, nº 10: “(…) En todo caso se excluyen los libros formados por impresos editados y cumplimentados por ordenador”. 162 El RD 1125/2008, de 4 de julio, sobre la estructura básica del Ministerio de Justicia, suprime la DGAR, disponiendo que la Dirección General de Relaciones con las Confesiones, que por el mismo se crea, asume las competencias de aquélla. Esta última, a su vez, ha quedado sustituida por la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, merced al Real Decreto 869/2010, de 2 de julio. 161 79 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En honor a la verdad, no existía unanimidad en el tratamiento, puesto que algunas diócesis carecían de normas para una praxis real, otras adoptaban exclusivamente las Orientaciones de la Conferencia Episcopal y otras elaboraron sus propias normas. Tampoco alcanzaba el mismo parecer la propia denominación del acto, dato que, a veces, por la incorrección que conllevaba, ocasionaba una duda conceptual entre abandono formal y material, de tal manera que, expresiones como “abandono de la fe católica”, “abandono de la fe católica por acto formal”, “abandono formal de la fe católica”, “apostasía”, “defección de la religión católica”, “renuncia a la fe católica”, etc., eran confundidas con la mera no práctica religiosa. Por fortuna, se han dado pasos en este sentido, la doctrina canonista ha reaccionado y las diócesis van estableciendo el procedimiento para regular la tramitación de las peticiones, para reconocer el acto de abandono formal y declarar sus efectos o consecuencias canónicas, previo adecuado registro. En todo caso, las normas diocesanas españolas tienen como finalidad inequívoca establecer un procedimiento que garantice, suficientemente, tanto la formalidad del acto, como su constancia en los registros eclesiásticos oportunos. Este tema es abordado con minuciosidad por los profesores AZNAR GIL y URCHAGA LITAGO163 en varios estudios realizados, alguno de ellos de enorme interés por lo ilustrativos que resultaron como trabajo de campo de ámbito nacional. A dicha investigación nos remitimos para mayor abundamiento, si interesa; y prescindimos de recoger los resultados de dichos estudios por su amplitud y por no constituir objeto inmediato de este trabajo de investigación. Por ende, salvo, lo dispuesto por el Derecho particular de la Iglesia, el procedimiento, básicamente, será el que se expone en los párrafos siguientes. Ante todo, la autoridad eclesiástica debe cerciorarse de la identidad del sujeto, la cual se hará constar con certeza a través de los medios previstos por el Ordenamiento, así como sus condiciones de capacidad y 163 AZNAR GIL, F., “El abandono de la Iglesia Católica por acto formal: Normas Diocesanas Españolas”, en Revista Española de Derecho Canónico, nº 63, 149-168; URCHAGA LITAGO,J., “Estudio exploratorio estadísticos de casos de «Abandono de la Iglesia por acto formal (AIAF) en España»”, en Revista Española de Derecho Canónico, nº 63, Anexo II, 169-196. 80 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO libertad164. Las mencionadas Orientaciones de la Conferencia Episcopal Española determinan que en la recepción del acto de abandono debe quedar constancia de determinados extremos de probada relevancia como son la mayoría de edad del declarante, su pleno conocimiento del significado y consecuencias de la declaración, y, en particular, de su libertad, sin que medie forma de coacción alguna por parte de personas o grupos. Constatados tales extremos, la Iglesia, a través de un mandato del Ordinario al párroco, ordenará que se proceda a la modificación del acta de bautismo por anotación marginal en la partida de bautismo, de manera que se tenga fe pública de la declaración formal de abandono165. Efectuada dicha anotación, y sentada la documentación en un registro especial de la curia, se solicita a la parroquia de residencia y a la diócesis de origen que se aseguren de la cancelación de los datos personales del interesado en cualquier listado, fichero o base de datos de organismos eclesiales en los que pudiera constar, con la finalidad de que no reciba correspondencia de la Iglesia desde ese momento. Asimismo, el Canciller comunicará al interesado, mediante carta certificada con acuse de recibo, que se han adoptado las medidas oportunas para dejar constancia del abandono a todos los efectos, así como para informarle de que su nombre no figura en ningún listado, fichero o base de datos de la Iglesia, por lo que queda garantizada su condición de no miembro de la misma ni para fines estadísticos ni para recepción de correspondencia166. No en vano, el canon 124 establece los requisitos de validez de los actos jurídicos que, como es sabido, ha de contener el elemento de la voluntariedad o intencionalidad para distinguirse del mero hecho jurídico; y este dato, en el tema que nos ocupa no resulta baladí pues, de suyo, no conllevan las mismas consecuencias el acto y el hecho, como se viene reflejando a lo largo del trabajo. 165 Esta modificación atiende, a una toma de razón o indicación de la “defección” llevada a cabo. 166Cfr. Orientación nº 12. (CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA, Orientaciones sobre el modo de proceder en caso de declaración de abandono formal de la IglesiaCatólica o de solicitud de cancelación de la partida de bautismo, marzo de 2008). De entre todas ellas, ésta es la que más afecta al propósito investigador, toda vez que sienta las bases del proceder normal de la Iglesia Católica en los casos de abandono formal y la renuncia al tratamiento de los datos del “ex -fiel” desde que existe la constancia expresa e indubitada de que no desea seguir perteneciendo a la misma, independientemente de consideraciones sociológicas posteriores acerca de si la existencia física de la inscripción ofrece apariencia de pertenencia a la Iglesia o no. 164 81 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Como se ha advertido, en definitiva, no se ha de perder de vista que la pertenencia a la Iglesia Católica es susceptible de abordarse desde dos planos: el ontológico-sacramental, que nos situaría en un nivel trascendente por razón de la comprensión del sacramento del bautismo como una realidad de índole espiritual de efectos sobrenaturales indelebles para el bautizado; y el plano social, que nos sitúa en la inmanencia, que es el nivel propio del Derecho y que enmarca, de suyo, las consecuencias de la pertenencia jurídica a una determinada comunidad confesional, a partir de la libre decisión personal. No podemos olvidar en este punto, para finalizar, las explícitas prescripciones del ordenamiento canónico en lo relativo a la libertad religiosa, de los paradigmáticos cánones 748, §2167 y 205168, que proscriben la coacción en materia religiosa y determinan la aquiescencia al credo católico, respectivamente; cuya repercusión en el tema que nos ocupa no es desdeñable, como se aprehenderá. 2. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN LA IGLESIA CATÓLICA Desde la determinación basilar del canon 219, que proclama la libertad en la elección del estado de vida de los fieles169, el canon 220 del Código de Derecho Canónico vigente, dispone que a nadie le es lícito lesionar ilegítimamente la buena fama, ni violar el derecho de cada persona a proteger su intimidad170. La fama es el eco que la persona produce en la opinión pública, mientras que la intimidad personal responde a la esfera de la vida privada en la que nadie debe inmiscuirse. Este derecho protege contra la injuria y la calumnia, y frente a atentados de la intimidad que puedan manifestarse Canon 748 §2: «A nadie le es lícito jamás coaccionar a los hombres a abrazar la fe católica contra su propia conciencia». 168 Canon 205: «Se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta tierra, los bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquella, es decir, por los vínculos de la profesión de fe, de los sacramentos y del régimen eclesiástico». 169 El canon 219 dispone que «En la elección del estado de vida, todos los fieles tienen derecho a ser inmunes de cualquier coacción». 170 Cfr. CIC 1983, Canon 220. 167 82 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO en la correspondencia, en grabaciones, escuchas, etc., dentro de los límites marcados por el bien común171. Con anterioridad a estas disposiciones codificadas y merced al giro copernicano experimentado tras el Concilio Vaticano II, uno de sus documentos emblemáticos, la Constitución Pastoral Gaudium et Spes afirmaba al respecto: «Todo grupo social ha de tener en cuenta las necesidades y legítimos deseos de otros grupos (…). Al mismo tiempo crece la conciencia de la excelsa dignidad que corresponde a la persona humana, ya que está por encima de todas las cosas y sus derechos y deberes son universales e inviolables. Es, por consiguiente, conveniente que todo lo que el hombre necesita para llevar una vida dignamente humana se haga asequible, como son: el alimento, el vestido, la habitación, el derecho de elegir libremente un estado de vida, el derecho de fundar una familia, el derecho a la educación, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una debida información, a obrar según la recta norma de su conciencia, a la protección de su vida privada y a una justa libertad incluso en el campo religioso. El orden social, por consiguiente, y sus progresos deben siempre derivar hacia el bien de las personas (…)»172. El canon 220 coincide, además, con el artículo 12 de la Declaración conciliar Dignitatis Humanae, que establece que «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra y reputación». Este derecho fundamental adquiere una dimensión nueva al formar todos los bautizados una peculiar familia de los hijos de Dios, presente ya en la historia de la humanidad, según dispone la Constitución pastoral Gaudium et spes, 40173. Existe, pues, un derecho a la “buena fama eclesial”, quedando derecho a la intimidad reforzado y garantizado al afirmarse por la doctrina de la Iglesia que “la intimidad personal de la propia conciencia es el núcleo y sagrario más secreto, en el que la persona se encuentra a solas con Cfr. Comentario al canon 220, BAC, 128-129. Incide el comentario en la idea de que éstos no son derechos sin límite: “El derecho a la intimidad puede quedar limitado cuando está en peligro el bien común; no arbitrariamente, sino en la forma en que legítimamente determine la ley”. 172 Constitución Pastoral Gadium et Spes n. 26, párrafos a), b) y c). 173 Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., en Derecho Canónico, (Vol. I), BAC, Madrid, 2006, 176. 171 83 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Dios (GS 16), no permitiendo interferencias no pedidas o permitidas174. A su vez, este derecho se configura como criterio de interpretación y aplicación de determinadas normas concretas y particulares como es el caso de los cánones 991, 979, 239 §2, 240 o 642175. Y no se trata de un derecho cuyo ejercicio sea ilimitado pues puede colisionar con otros derechos fundamentales como el de recibir adecuada información sobre determinados hechos o personas, si bien, en esta hipotética colisión, habrá de tenerse en cuenta que: “1.º, lo que se presume es el derecho; 2.º, hay que probar, por consiguiente, la limitación de su ejercicio por el bien común o para evitar un mal cierto a un tercero inocente”176. Sin embargo, la Iglesia Católica, no solo vela por la privacidad de sus fieles en el orden sacramental sino, además, en su quehacer administrativo. El ordenamiento canónico dispone de normas específicas sobre el tratamiento de la información relativa al fiel en todas sus posibilidades y, concretamente en materia de conservación de archivos y acceso a los mismos: la inviolabilidad de los archivos, registros y documentos que emanan de ella comporta, implícitamente -aunque en otros casos lo sería por analogía, como podría ocurrir con respecto al Registro Civil-, la prohibición de acceso e intervención por parte de terceros sin el consentimiento debido, del interesado y/o de la autoridad eclesiástica, y en cualquier caso con sujeción a las normas canónicas que así lo establecen, a salvo siempre el linde impuesto por la existencia de una orden judicial en contrario o razón de orden público que excluya a otros de ese «ámbito espacial reservado»177. La valoración y la protección de la intimidad, por tanto, no es algo exclusivo del Estado. La Iglesia Católica recoge también este atributo natural de la dignidad de la persona humana como un derecho fundamental de los fieles, atendiéndolo y tutelándolo en su propio ordenamiento. En consecuencia, si a causa del desarrollo del derecho a la intimidad previsto en el canon 220 del CIC, fuere necesaria la intervención Cfr. DÍAZ MORENO, J. M., en Derecho Canónico..., op. cit., 177. Ibídem, 177. 176 Ibídem, 176-177. 177 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), Iustel, 26. 174 175 84 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO de la autoridad legislativa competente en materia de derecho particular eclesial -es decir, del Obispo diocesano o la Conferencia Episcopal con el reconocimiento de la Santa Sede para todo el territorio nacional-, dicha actuación podría llevarse a efecto en perfecta congruencia con los principios y normas de la legislación canónica ya que “las disposiciones vigentes del Código de Derecho Canónico sobre la protección de la intimidad de las personas en los archivos de la Iglesia también podrían cómodamente adaptarse a esos nuevos instrumentos que son los ficheros automatizados”178. Sirvan como ejemplo de tal posibilidad de adaptación, las normas relativas al deber de secreto, derecho a la información sobre el estado personal de los fieles, archivo secreto, diligencia en la custodia de documentos, ubicación de archivos y medidas de seguridad, previstas en los cánones 486.1, 487, 488, 489 y 490 del CIC179. Con relación a la “privacidad” religiosa, y en consonancia con el tema que interesa a nuestra investigación, como pone de manifiesto el profesor OTADUY, no es extraño que en el elenco de datos especialmente protegidos por la Ley aparezca la religión, habida cuenta que en el ordenamiento español este factor encuentra un tratamiento específico en muchas de sus manifestaciones, y muy específicamente en lo que toca a la tutela de la intimidad180. Es cierto que a partir del artículo 16.2 de nuestra Constitución se alimenta una garantía que defiende a los individuos frente a las agresiones más graves. Ante la pregunta acerca del respaldo del tratamiento reservado de la información cuando la declaración de Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley de protección de datos”, en Ius Canonicum, XLV, N. 90, 552. 179 El canon 486 §1 establece el deber de custodia y diligencia de documentos que se refieran a las diócesis o a las parroquias. De conformidad con el canon 487 §1, el archivo debe estar cerrado, sólo el Obispo y el canciller deben tener la llave y a nadie se le permite entrar en él sin permiso. El §2 prescribe que todos los interesados tienen derecho a recibir, personalmente o por medio de un procurador, copia auténtica, escrita o fotocopiada, de aquellos documentos que, siendo públicos por su naturaleza, se refieran a su estado personal. Según el canon 488, no se permite sacar documentos del archivo, sin el consentimiento del Obispo. El canon 489 §1 obliga a la existencia de un archivo secreto, -o al menos un armario o una caja dentro del archivo general, totalmente cerrada con llave y que no pueda moverse del sitio, en donde se conserven con suma cautela los documentos que han de ser custodiados bajo secreto- en la curia diocesana, cuya llave la tendrá sólo el Obispo (ex c. 490. 1), documentos que no deben sacarse del archivo o armario secreto (c. 490 §3). 180 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…”, op.cit., 531. 178 85 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES creencias ya se haya producido de manera legítima, la respuesta la podemos hallar también en la legislación de protección de datos, si procede. La cuestión subsiguiente sería: ¿hasta qué punto ha afectado al proceder de la Iglesia el desarrollo de las nuevas tecnologías de la información, en cuanto posible amenaza para la intimidad de la vida privada de algunas personas y/o de su libertad? En términos generales y en puridad, los comportamientos invasores de la intimidad, más relacionados con fines económicos de algunas empresas o ideológicos, han generado un problema de orden social que ni la Iglesia ha contribuido a crear, ni en el que participa, aunque, a la vista de lo que acontece actualmente en materia de apostasía, pueda parecer lo contrario. A nuestro juicio, el fondo esta cuestión parece revestir ab initio una característica más ideológico-sociológica que jurídica; sin embargo, ello no es óbice para que el Ordenamiento canónico deje de tutelar el derecho a la intimidad, mediante las oportunas normas de protección de datos personales de sus fieles, en la medida que así lo requiera la realidad de la vida eclesial. En realidad, nada impide la congruencia de las medidas garantes de la intimidad con las coyunturales soluciones técnicas que, al respecto, puedan articularse en el ámbito del Derecho Canónico, en cuanto Derecho universal, como en el derecho particular de la Iglesia; y en el Derecho estatal, en su caso. Porque, en último término, la Iglesia, al exponer su doctrina sobre la naturaleza y actividad del hombre, no hace más que ejercer el derecho reconocido y protegido por el art. 20 de nuestra Carta Magna, que proclama: «1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción». Así la Iglesia podrá y deberá exponer libremente su doctrina, por ejemplo, por señalar temas de actualidad, sobre el derecho a la vida (aborto, manipulación de embriones, eutanasia) o sobre el matrimonio y la familia (parejas de homosexuales y parejas de hecho), aunque no coincida con las soluciones políticas o jurídicas ofrecidas por el Estado. El conflicto que pueda darse en estos casos no afecta a los Acuerdos, al menos directamente, mientras el Estado reconozca, respete y proteja el derecho de la Iglesia a exponer libremente su doctrina, como 86 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO queda garantizado en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, art. I.l, que dice textualmente: “El Estado español reconoce a la Iglesia Católica el derecho de ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio”»181. 3. CONSTANCIA DEL ESTADO ECLESIALES PARROQUIALES DEL FIEL Y REGISTROS Como fue comentado, el denominado “estado del fiel” en la Iglesia Católica parte de un principio fundamental: el valor del bautismo como puerta de acceso a la vida del espíritu y a los demás sacramentos182. Este sacramento de iniciación cristiana “constituye al hombre persona en la Iglesia, lo integra en la comunión de los fieles y es condición indispensable para cualquier derecho/deber dentro de ella”183. Ahora bien, la personalidad en la Iglesia es un concepto distinto de ser persona, en tanto que la Iglesia reconoce que todo hombre dispone de un conjunto de derechos inalienables que no surgen de ella misma184. Por consiguiente, la personalidad y el hecho de ser fiel cristiano se identifican ya que aquélla se adquiere mediante el bautismo o ingreso en la communio, en virtud de la cual el fiel cristiano adquiere su estatuto eclesial, que es fundamentalmente igual para todos los bautizados. Y, desde esa radical igualdad, se constituye la variedad de condición, como la edad, el sexo, la residencia, la familia y el estado jurídico en la Iglesia (clérigos o laicos), sobre la que se erige la realidad orgánica que exige una forma jurídica y que, a su vez, está animada por la caridad185. A tenor del vigente canon 96, «por el bautismo, el hombre se incorpora a la Iglesia de Cristo y se constituye persona en ella, con los deberes y derechos que GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos de los Acuerdos”, en Los Acuerdos de la Santa Sede y el Estado Español (20 años de vigencia), Edice, Madrid, 2001, 53-54. 182 Cfr. el comentario al canon 842 §1, de SAN JOSÉ PRISCO, J., en Derecho Canónico, (Vol. II), BAC, Madrid, 2006, 59. 183 Ibídem, 59. 184 Cfr. cc. 747.2 y 768.2. 185 Cfr. Comentario al canon 96, CIC. 1983, BAC, Salamanca, 1999, 60. Hace referencia aquí a la Nota explicativa previa al capítulo III de la Lumen Gentium y a los cánones. 204 y 208. 181 87 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES son propios de los cristianos, teniendo en cuenta la condición de cada uno, en cuanto estén en la comunión eclesiástica y no lo impida una sanción legítimamente impuesta», y de la norma del canon 205186, al determinar que «se encuentran en plena comunión con la Iglesia católica, en esta tierra, los bautizados que se unen a Cristo dentro de la estructura visible de aquélla, es decir, por los vínculos de la profesión de fe, de los sacramentos y del régimen eclesiástico», algunos autores distinguen diferentes niveles de identidad católica de las personas físicas, esto es, un primer nivel de identidad católica básica, fundado sobre el bautismo recibido en la Iglesia católica, que resulta imperecedero por el carácter indeleble del bautismo; y un segundo nivel o sistema de determinación de la identidad católica que permite distinguir en la vigente legislación de la Iglesia la presencia de católicos en plena comunión eclesial (c. 205), católicos excomulgados pero que permanecen en plena comunión eclesial en cuanto no han roto los vínculos señalados en el c. 205, o católicos excomulgados y que han roto la plena comunión eclesial187. Sin embargo, desde el plano teológico-canónico, el bautismo válidamente recibido, con el efecto de su incorporación eclesial, es incancelable porque, en último término, su eficacia no depende del arbitrio de la persona sino del don de la gracia, por lo que la pertenencia a la Iglesia es una realidad que no se pierde ni siquiera cuando la persona interesada lo desea188. Como se expuso en páginas anteriores, la comunión eclesiástica aparece definida en el c. 205; “se trata de la comunión plena; cuando falta esa plenitud existe una cierta limitación de derechos (c. 908), pero no su inexistencia (cf. cc. 844. 3 Y 4). Su ruptura voluntaria extrema viene expresada en el c. 751. Otro tipo de rupturas, sancionadas legítimamente, son más leves. En todo caso, la personalidad canónica no se pierde nunca, como no se pierde la condición de fiel cristiano. A este respecto, se puede aplicar la distinción entre capacidad, que permanece siempre, y la habilidad, que puede quedar severamente limitada e incluso suspendida. Por lo que respecta a los no bautizados, entre los cuales se entienden comprendidos los catecúmenos, carecen de los derechos que surgen de la personalidad, si bien en relación con estos últimos se encuentran ciertas normas en el Código”. (Comentario al canon 96, CIC. 1983, BAC, Salamanca, 1999, 60). 187 AZNAR GIL, F. R., “La defección de la Iglesia Católica por acto formal: concepto, consecuencias y regulación en las diócesis españolas”, en Actas de las XXVII Jornadas de actualidad canónica organizadas por la Asociación Española de Canonistas, 11-13 de abril de 2007, Dykinson, Madrid, 26. 188 Cfr. AZNAR GIL, F. R., “La defección de la Iglesia Católica por acto formal: concepto, consecuencias y regulación en las diócesis españolas”..., op. cit., 26. 186 88 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO No obstante, el canon 842 establece que quien no ha recibido el bautismo no puede ser admitido válidamente a los demás sacramentos189, así como el hecho de que los sacramentos del bautismo, la confirmación y la Eucaristía están tan íntimamente unidos entre sí que son todos necesarios para la plena iniciación cristiana190. Esta norma, junto a las de los mencionados cánones 96, 124 y 205, configuran la base jurídica de este acceso confesional y su sentido en el tema que nos ocupa191. El canon 204 prescribe que el sacramento del bautismo «constituye a la persona humana en fiel cristiano y lo incorpora al Pueblo de Dios que es la Iglesia». Desde hace siglos, la práctica habitual es el bautismo de niños; no fue así en los albores del Cristianismo, siguiendo la Tradición apostólica, donde el catecumenado previo conducía al sacramento de la Confirmación de la fe y, como consecuencia, la recepción del bautismo para acceder a la asamblea de creyentes y participar plenamente del sacramento principal, la Eucaristía. Lo que también deja claro el Código de Derecho Canónico es la necesidad de que el adulto manifieste su deseo de recibir el sacramento192 para poder acceder a ello, desde la libertad. Por lo que concierne a la constancia de la recepción de este sacramento de incorporación a la Iglesia católica, ha de atenderse a las pautas siguientes: se realizará la anotación en el libro de bautismo parroquial, por parte del párroco donde ha sido celebrado, como notario nato, especificando el nombre del bautizando, del ministro, los padres, padrinos y testigos si los hubiera, lugar y día de nacimiento y de la administración193. En el margen del libro de bautismos se han de anotar también la confirmación, el matrimonio, el orden o la profesión perpetua, la adopción y el cambio de rito194. No está permitido al párroco realizar Cfr. Canon 842 § 1. Cfr. Canon 842 § 2. 191 La Parte I del Libro IV («De la función de santificar la Iglesia») del CIC regula los sacramentos (cc. 840-1165). El Catecismo de la Iglesia Católica (CEC) hace lo propio con el sacramento del bautismo en la Parte 1ª, 2ª Sección, Números 1213 a 1274. 192Cfr. canon 865. Puede completarse este aspecto del sacramento del Bautismo en: VERGÉS. S., “El bautismo y la confirmación”, Apostolado de la prensa, Cap. 5, Madrid, 1972; AUER, J., Los sacramentos de la Iglesia, Herder, Barcelona, 1977, 84-91; BARTH, G., El bautismo en el tiempo del cristianismo primitivo, (Cap. 7: La cuestión del bautismo de niños en el tiempo del Nuevo Testamento), Sígueme, Salamanca, 1986, 168-175; AGUIRRE, R., “El bautismo en las primeras comunidades cristianas”, en Estudios Trinitarios 26 (1992), 275-307. 193 Cfr. canon 877 §1. 194 Cfr. canon 535 §2. 189 190 89 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ninguna modificación en ninguna partida sin autorización expresa de la Curia y cuando lo haga debe adjuntarse siempre el decreto que lo autoriza195. En orden a la prueba documental del bautismo, el párroco elaborará una partida donde se especifiquen los mismos datos que en la inscripción, con el sello de la parroquia y su firma. Si el registro no existe, bastará con la declaración de un solo testigo fuera de toda sospecha, o el juramento del que se afirma bautizado si recibió el bautismo teniendo uso de razón196 Como es sabido, la vida sacramental constituye una parcela esencial de la misión de la Iglesia; los sacramentos, además de su dimensión espiritual, cumplen una decisiva función en la determinación del estatuto jurídico de los fieles, por lo que el ejercicio de los derechos y deberes eclesiales se hallan vinculados a la recepción de los sacramentos; en consecuencia, las anotaciones en esos libros-registro derivan, y son reflejo, de actos eclesiales realizados por los fieles en un momento concreto de su vida; ello determina que en esos registros no interese tanto el dato en sí, porque, como se ha dicho, se trata exclusivamente de la anotación registral de la celebración de un acto eclesial, de la celebración de un sacramento, que exige cierta seguridad jurídica por los efectos jurídicos que conlleva. El citado canon 535 determina que en cada parroquia ha de tener una estantería o archivo donde se guarden los libros parroquiales, juntamente con las cartas de los Obispos y otros documentos que deben conservarse por motivos de necesidad o de utilidad, debiendo cuidar el párroco de que tales libros y documentos no vayan a parar a manos extrañas197. Finalizando su prescripción con la indicación de la conservación diligente de los libros parroquiales más antiguos198, precisamente por su valor histórico-registral. Y como se viene señalando, dado que el ordenamiento canónico regula la protección de los derechos de los fieles en el seno de la Iglesia, entre los que se encuentra el derecho a la intimidad, queda plenamente justificada la necesaria abstención del Estado en la intervención sobre la vida interna de las comunidades, mientras que, en el tema que nos ocupa, Cfr. SAN JOSÉ PRISCO, J., Derecho Canónico, (Vol. II), BAC, Madrid, 2006, 66. Cfr. Canon 876. 197 Cfr. Canon 535 §4. 198Cfr. Canon 535 §5. 195 196 90 PARTE PRIMERA. BASES NORMATIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO el manejo de datos presonales afectados no entre en el ámbito de sus competencias, de las que se excluyen los asuntos internos de las confesiones religiosas, en razón del principio de autonomía consagrado en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (Art. I .1) del Estado Español con la Santa Sede de 1979, que será objeto de tratamiento en apartados sucesivos. En definitiva, en materia de preservación del derecho a la intimidad en los documentos eclesiales se estará, fundamentalmente a los preceptos siguientes del vigente Código de Derecho Canónico: Canon 486: §1. «Deben custodiarse con la mayor diligencia todos los documentos que se refieran a las diócesis o a las parroquias». Canon 487: §1. «El archivo ha de estar cerrado, y sólo el Obispo y el canciller deben tener la llave; a nadie se le permite entrar en él sin permiso del Obispo, o del Moderador de la curia junto con el Canciller. §2. Todos los interesados tienen derecho a recibir, personalmente o por medio de un procurador, copia auténtica, escrita o fotocopiada, de aquellos documentos que, siendo públicos por su naturaleza, se refieran a su estado personal». Canon 488: «No se permite sacar documentos del archivo, si no es por poco tiempo y con el consentimiento del Obispo, o del Moderador de la curia junto con el canciller». Canon 489: §1. «Debe haber también en la curia diocesana un archivo secreto, o al menos un armario o una caja dentro del archivo general, totalmente cerrada con llave y que no pueda moverse del sitio, en donde se conserven con suma cautela los documentos que han de ser custodiados bajo secreto. §2. Todos los años deben destruirse los documentos de aquellas causas criminales en materias de costumbres cuyos reos hayan fallecido ya, o que han sido resueltas con sentencia condenatoria diez años antes, debiendo conservarse un breve resumen del hecho junto con el texto de la sentencia definitiva». Canon 490: §1. «La llave del archivo secreto la tiene solamente el Obispo. §2. Mientras esté vacante la sede, no se abrirá el archivo o armario secreto, a no ser en caso de verdadera necesidad, por el Administrador diocesano personalmente. 91 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES §3. No deben sacarse documentos del archivo o armario secreto». Con la necesaria mención recordatoria a las aludidas Orientaciones de la Conferencia Episcopal Española en materia de tratamiento, conservación y custodia de los Libros sacramentales parroquiales del año 2010, que preservan tanto el derecho a la intimidad del fiel, como la diligencia en la custodia de los instrumentos registrales de la Iglesia Católica, y que tendrán ulteriores consideraciones a lo largo del trabajo, damos por concluido, en sus líneas conceptuales generales, este apartado dedicado a la legislación eclesial sobre el fenómeno religioso y su atención específica en el ámbito de la apostasía, su significación y efectos. 92 CAPÍTULO II: EL DERECHO ESTATAL PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO No cabe duda que las nuevas tecnologías y el abuso -en ocasiones ciertamente irracional- que se puede llegar a realizar a través de ellas, apela a la cordura en su manejo mediante la protección de la “privacidad” personal en la ya conocida como “sociedad de la información” o “sociedad del conocimiento199. Como afirma GARRIGA DOMÍNGUEZ, cientos de miles de datos sobre personas se hallan almacenados en ficheros y bases de datos, en su momento suministrados para finalidades concretas y que después han sido desviados hacia otras sin que los interesados hayan obtenido información alguna sobre ello, e incluso, a veces, sin que se tenga conciencia de la existencia de los datos en poder de terceros. Ficheros o bases de datos de variadísimo contenido, sobre cuestiones dispares e incluso extrañas, que se refieren de forma directa a las personas y que, al parecer, constituyen una de las informaciones “más preciadas y valoradas”. Pensar que señalados datos personales puedan obrar en manos de terceros – la posibilidad de ser usados por éstos- llega a coartar, sin duda, la libertad de elección y la capacidad de acción y participación en actividades, provocando la renuncia al ejercicio de derechos fundamentales200. Son expresiones utilizadas por SÁNCHEZ-BAYÓN. Se interrogaba este autor acerca de la diferencia entre estos “tipos de sociedad”, a la vista de la posibilidad de procesar ingente número de datos a una velocidad incalculable que pone en disposición de cualquiera una serie de informaciones que pueden afectar directamente a la esfera privada del individuo. A manera de solución de la cuestión, afirma: “sencillamente, vivimos en la primera y aspiramos a la segunda”, e incluso “vivimos en una sobresaturación de información”; es decir, inmersos en lo que denomina “ruido blanco” que nos hace más técnicos y materialistas, menos inteligentes, en vez de más racionales “en proporción inversa”. (Cfr. SÁNCHEZ-BAYÓN, A., “La garantía de la intimidad y la autonomía en la sociedad del conocimiento a través del derecho fundamental de libertad religiosa”, en Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho de libertad religiosa en España”…, op. cit., 429-430) 200 Vid GARRIGA DOMÍNGUEZ, Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2009, 13-15. Realiza esta autora unas afirmaciones que compartimos plenamente, a saber: “Nos encontramos, además, inmersos en un mundo en el que determinadas circunstancias de índole social, económica, tecnológica y política propician que la recogida y la acumulación de información personal muchas veces incluso de formas indiscriminadas, se dispare hasta la exageración. (…) nuestras sociedades desarrolladas se han acostumbrado a conocer la vida privada de todo tipo de personas, públicas o anónimas, que están dispuestas a vender la exclusiva de su vida personal o incluso a vivir en auténticas cajas de cristal a cambio de una notoriedad efímera y patética. (…) existen determinadas circunstancias, intereses y prácticas políticas que desde el discurso de la seguridad y el miedo justifican el cerco cada vez mayor a las libertades individuales, particularmente al derecho a la intimidad”. (Ibídem, 15). 199 95 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Ya se apuntó que la cuestión suscitada radica en la reflexión, en orden a oportunas soluciones, acerca de una pregunta: con la limitación en el uso de determinados datos personales, en medios informáticos o manuales, ¿se aspira para alcanzar de facto una mejor y mayor salvaguarda de la intimidad personal, en la parcela de la autodeterminación informativa del sujeto, en cuanto derecho fundamental legalmente reconocido, que obliga a otros a limitar el abuso en el tratamiento de esa particular información merced al haz de facultades que conlleva su ejercicio? Con la finalidad de abordar la cuestión, en orden a alcanzar la solución que requiere el casus en el tema objeto de investigación del presente trabajo, recogemos en este apartado una serie de consideraciones basilares relativas a los derechos fundamentales afectados, así como a la legislación estatal vigente que ampara el ejercicio de tales facultades, en particular, los derechos de libertad religiosa en relación con el derecho a la autodeterminación informativa, representada, básicamente en actualidad, por la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, de 13 de diciembre de 1999, y su Reglamento de Desarrollo, de 21 de diciembre de 2007. 1. LA DIMENSIÓN PERSONAL DE LA PROTECCIÓN DE DATOS: DIGNIDAD, LIBERTAD Y PERSONALIDAD Escribe el profesor LACRUZ BERDEJO, “Sólo del hombre puede decirse, traduciendo a HERMOGENIANO, que en razón suya está constituido todo el Derecho. Y a él -y no a las personas jurídicas- se refiere LEGAZ LACAMBRA al decir que «el concepto de sujeto debe interpretarse, no en el sentido lógico-gramatical de lo opuesto a predicado, sino en el sentido propiamente ético de lo contrapuesto a objeto; es decir, como aquello que, a diferencia de éste, no posee una mera utilidad ni un precio, sino una dignidad; el objeto es un medio, el sujeto un fin al cual se ordena todo medio, todo objeto»”201. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I. Parte General. Vol. 2. Personas, Dykinson, Madrid, 2004, 1-2. 201 96 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO “El libre desarrollo de la personalidad es la prolongación de la libre formación de la conciencia que da como resultado la madurez de la personalidad”, porque “la persona no es una isla sino un ser-con, entendiendo que este ser-con no es sólo un mero dato existencial, sino un elemento constitutivo esencial de la persona”202. A causa de tan sustanciales motivos, se hace necesaria una lectura de la persona en sus connotaciones esenciales y cualificantes (logos), en sus finalidades fundamentales (telos), así como en sus dinamismos profundos (nomos)203. «Dignidad significa dentro de la variedad y heterogeneidad del ser, la determinada categoría objetiva de un ser que reclama -ante sí y ante los demás- estima, custodia y realización. El último término se identifica objetivamente con el ser de un ser, entendido éste como algo necesariamente dado en su estructura esencial metafísica y, a la vez, como algo que se tiene el encargo de realizar»204. 202 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II, 2ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 11-13. Parecidas palabras utiliza JOSÉ ROMÁN FLECHA en su manual de Teología Moral, citando a P. RICOEUR y a E. LÈVINAS: “«Los hombres no son islas». El fenómeno humano es un haz de inter-relaciones. Para el ser humano, vivir es convivir, laborar es colaborar y padecer es -o ha de ser- compadecer. La «ipseidad» es imposible o incomprensible sin tener en cuenta la «alteridad». (Cfr. FLECHA, J. R., Moral de la Persona, BAC, Madrid, 2002, 18). Asimismo, el distinguido profesor Llamazares realiza al hilo del tema una afirmación que, como se pondrá de manifiesto ulteriormente, no goza de nuestro total compartir, al decir que “en la dignidad de la persona, fruto de la percepción del «sí mismo» tanto por la persona singular como por los demás, radical libertad y derecho al libre desarrollo de la personalidad son inseparables. Son los elementos integrantes de la identidad personal y el ejercicio de su preservación, respeto, defensa, y promoción es el primero de los derechos humanos y fundamento de todos los demás. (…) En la dignidad de la persona y en su derecho al libre desarrollo de la personalidad tienen su raíz todos ellos en cuanto constituyen, como hemos descrito, el despliegue de la libertad de conciencia y, al mismo tiempo su ejercicio y su respeto, defensa y fomento es imprescindible para hacer posible ese libre desarrollo y, en definitiva, el milagro de la transformación de la mera potencialidad en realidad plena”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op. cit., 23) 203 Cfr. FLECHA, J. R., Moral de la persona, BAC, Madrid, 2002, 4. 204 Ibídem, 21, citando a K. RAHNER, “Dignidad y libertad del hombre”, en Escritos de Teología”, o. c., II, 245-246. Otras afirmaciones del autor que compartimos y consideramos relevante traer a los albores del tema son: “El ser humano trae en sí mismo las instrucciones para el uso, tanto activo como pasivo. Es decir, el hombre ha de comportarse como hombre, y como hombre ha de ser tratado. Del respeto al dato antropológico por parte del deber ético parece depender la posibilidad de permanencia en el ser y de afincamiento en el bien-ser del hombre, que trasciende sin duda el bien-estar de los humanos. La «moralidad es la libre adopción personal de la propia esencia dada de antemano», citando nuevamente a RAHNER en “El mandamiento del amor entre los otros mandamientos” (Escritos de Teología, V, Madrid 1976, 257-290; extraído de la nota 6 97 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Con el fin de concluir estas citas que hacen referencia a ese ínsito y primordial atributo del ser humano, su dignidad, no nos resistimos a traer a estas páginas las hondas y sabias palabras de un eminente maestro de la cirugía y médico humanista, CRISTÓBAL PERA, quien nos recuerda que “los cuerpos animales se limitan a cumplir las exigencias de su código biológico y luchan, instintiva y encarnizadamente, por el alimento necesario para sobrevivir y por la preservación de la especie con una renovada carga genética (…). Los cuerpos humanos, por el contrario, apalean y/o matan a otros cuerpos humanos por razones sorprendentemente distintas: por simple desprecio al extraño que penetra en su espacio vital, por haber violado la ley, o, simplemente, por «pensar» de otra manera (…). Los cuerpos humanos, en los que se encarnan las personas, han de convivir con los otros cuerpos humanos en el seno de sociedades, cada día más heterogéneas y conflictivas. Como sujetos de unas complejísimas relaciones sociales, además de cumplir con el código biológico que les permite sobrevivir como personas, han de procurar comportarse de tal modo que su latente violencia animal sea trasformada, bajo la presión de los otros cuerpos, en un comportamiento en el que predomine una racionalizada apuesta por la convivencia. (…) En los diversos discursos sobre la ética del comportamiento humano dominantes en pleno siglo XXI se asume teóricamente la universalidad de unos valores que trascienden la simple supervivencia biológica: los derechos a la vida, la libertad, la dignidad, la igualdad, la solidaridad y la justicia, entendida ésta como imparcialidad y «simetría en las relaciones de unos con otros». Con estos discursos se ha logrado, al menos, plantearse como objetivo la mayor armonización posible entre el interés general y el interés privado, explícita en el desideratum de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948): «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y ciencia, deben comportarse fraternalmente los con los otros»205. de la página 5 de la mencionada obra). El Concilio Vaticano II sitúa la dignidad de la persona precisamente en el propio valor eminente, que ella debe realizar de forma libre por sí misma (GS 26, 27, 40, 41), así pues, partiendo de tal convicción, se advierte contra el peligro de que la persona sea empleada como medio para un fin ajeno en sí misma. (Cfr. FLECHA, J. R., Moral de la persona…, op. cit., 9). 205 Cfr. PERA, C., Pensar desde el cuerpo. Ensayo sobre la corporeidad humana, Triacastela, Madrid, 2006. pp. 94- 96. 98 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO A partir de estas citas, un interesante estudio del profesor GONZÁLEZ PÉREZ206 nos ilustra, preciosamente, en este orden de cosas. A él, junto a los profesores LACRUZ BERDEJO y SANCHO REBULLIDA207, entre otros, nos remitimos como inspiradores de las letras siguientes. La dignidad, rango y categoría del ser humano, comporta el reconocimiento al hombre de la personalidad jurídica, y así lo impondrá al Estado208. Como podemos extraer del tono simbólico-alegórico de los primeros capítulos del libro del Génesis y pone de manifiesto J. RATZINGER, todos los hombres son un único hombre, porque provienen de un único padre, Adán, y de una única madre, Eva, «la madre de todos los vivientes» (Gn 3, 20). Esta unicidad del género humano implica igualdad, los mismos derechos fundamentales para todos209. El hombre sólo puede ser sujeto del Derecho, nunca objeto. La dignidad postula, ineludiblemente, la personalidad jurídica, la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones o la atribución de derechos y deberes que le son inherentes e inviolables. En el ámbito del Derecho Público y en el del Derecho Privado, en el orden constitucional y en los demás órdenes jurídicos, es el hombre el gran protagonista210. Por su dimensión, no parece que pueda ofrecerse una definición de algo tan consustancial a la persona como es su dignidad. La doctrina, ante los intentos de definición realizados, no tiene el menor inconveniente en confesar que el término se le escapa, que las formulaciones generales no satisfacen o que se trata de una noción con cuerpo semántico Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona” en Discurso del acto de recepción como Académico de número en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Civitas, Madrid, 1986, 98 ss. 207 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et alt., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 2. 208 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”..., op. cit., 98. 209 Cfr. RATZINGER, J. BENEDICTO XVI, El elogio de la conciencia, Palabra, Madrid, 2010, 39. En efecto, hablamos de lenguaje simbólico no exento de verdad ya que ¿quién pone en duda la necesidad biológica de dos gametos complementarios para originar un nuevo ser? “Adamá” o “cuerpo” se une a “Eva” o “vitalidad”… La ciencia camina todavía en la búsqueda de nuestro “eslabón perdido”; entretanto, nada obsta para pensar variadamente sobre nuestro origen… En este tema podemos sumergirnos en un mar de conjeturas, pues, como decía CHESTERTON, “No hay racionalistas. Todos creemos en cuentos de hadas, y vivimos en ellos”. (Cfr. CHESTERTON, G. K., Herejes, Acantilado, 2007, 228). 210 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”..., op. cit., 98. 206 99 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES relativamente poco preciso; por ello, razones varias nos llevan a entender que, para muchos, la dignidad es algo que sólo puede esclarecerse en un proceso de concreción con una dimensión espacio-temporal, mientras que para otros, la dignidad es la base de la personalidad al margen de las coordenadas espacio-temporales. Ahora bien, lo que no admite discusión es que el reconocimiento y una eficaz tutela de los derechos fundamentales constituyen elemental garantía de la dignidad de la persona. Persona211, pues, constituye el concepto sobre el que se erige el edificio de la subjetividad jurídica; el «ser sujeto», que a decir del profesor LACRUZ BERDEJO, “no es mero resultado de tener atribuido un derecho, sino también su antecedente212”. Y es que no se duda de que son personas todos los seres humanos, per se y en primer orden, aunque históricamente no haya sido siempre así; la esclavitud privaba indolentemente al ser humano de la “cualidad de persona en sentido jurídico”, esto es, de la posibilidad de ser sujetos de derecho; lo mismo ocurría con la “muerte civil”213. Suprimidas estas rémoras por mor de la victoria de la propia persona214, tanto en el orden internacional215 como en el interno se 211 Irresitible es la alusión aquí a la clásica definición de BOECIO, poco frecuente en el medio jurídico (“rationalis naturae indivudua sustantia”) para afirmar, junto a BOGARÍN DÍAZ, que la persona “aunque individual (…) no es individualista”. (Cfr. BOGARÍN DÍAZ, J., “Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurídicos”, en Anuario del Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXIII, 2007, 141). Severino BOECIO, hombre de Estado y filósofo romano, cuyo verdadero nombre era Anicio Manlio Torcuato Severino, nació en Roma en el año 470 y murió en el 524 ó 525. Tras vicisitudes de no demasiada fortuna con el poder político de su época, fue en la cárcel donde escribió su célebre obra De consolatione philosophiae, en cinco libros; tras sufrir abominables tormentos, fue ejecutado por orden de Teodorico. La obra descansa en el pensamiento de Platón: Si deseas contemplar con clara luz la verdad, toma la senda por el atajo, echa las alegrías, lanza el temor y ahuyenta la esperanza, para que no se presente el dolor. Nublada está la mente y sujeta por frenos donde tienen imperio aquellas cosas. De su obra se hicieron numerosas imitaciones con el título de De consolatione Theologiae. (Cfr. Enciclopedia Universal Ilustrada Espasa-Calpe, Tomo VIII, Madrid, 1994, 1284-1286). 212 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al, Elementos de Derecho Civil..., op. cit., 1. 213 Ibidem, 1. 214 Cfr. BENEDICTO XVI, en su discurso al Cuerpo Diplomático, el día 9 de enero de 2012; alude, entre otros pormenores, a que “el respeto a la persona debe estar en el centro de las instituciones y de las leyes, debe contribuir a acabar con la violencia y prevenir el riesgo de que la debida atención a las demandas de los ciudadanos y la necesaria solidaridad social se transformen en meros instrumentos para conservar o conquistar el poder”. (BENEDICTO XVI, Discurso al Cuerpo Diplomático, el 9 de enero de 2012, en L´Osservatore Romano, Año XLIV, núm. 3, edición semanal en lengua española, 4). 100 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO multiplican las declaraciones en las que aparecen los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana como núcleo central de todos ellos: Estados con Constituciones de muy distinto signo político y partidos con concepciones del hombre sustancialmente diferentes los proclaman y se definen como sus más firmes defensores. Sin embargo, la doctrina civilista sostiene que “la cualidad de la persona, formalmente, no presupone la titularidad actual de derecho alguno (si bien toda persona física, aun recién nacida, a más de los derechos de la personalidad, tendrá al menos una pretensión de alimentos frente a sus progenitores y otros parientes, o bien, subsidiariamente, un derecho similar frente al Estado). Lo que exige necesariamente la cualidad de persona es la aptitud genérica de ser titular de derechos. Para ello no es necesario que la persona física tenga uso de razón, ni menos voluntad e inteligencia plenamente desarrolladas: es por su mera condición de ser humano por lo que el Derecho natural y el positivo le consideran con capacidad para servir de soporte a derechos y obligaciones, lo cual no incluye el poder de gobernar la propia esfera jurídica, que puede tenerse en un grado mayor o menor, o del que se puede carecer”216. Y es que, todo jurista que se precie, sostendrá que la dignidad de la persona, principio general del Derecho, constituye una de las bases que fundamentan, sustentan e informan el Ordenamiento jurídico, ejerciendo una sustancial función en la interpretación del mismo, en la medida en que es el fundamento ontológico de todos los derechos fundamentales217, y en tanto que esta intrínseca cualidad humana “implica en él la posesión ineludible de unos bienes jurídicos resultantes inmediatamente de ese «ser persona» implícito en su ser mismo (los denominados derechos de la personalidad)”218. Dichos bienes -que como pone de manifiesto la doctrina son innatos, privados, absolutos o de exclusión, es decir, con una oponibilidad erga omnes, aunque condicionados a las exigencias del orden público, y que generan consecutivamente su intransmisibilidad, indisponibilidad, Recuérdese, a manera de ejemplo, el art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. 216 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J., et alt., Elementos de Derecho Civil I…, op.cit., 2. 217 Vid STC 53/1985, FJ 3. 218 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit, 2. 215 101 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inexpropiabilidad- inembargabilidad-, in abstracto corresponden a toda persona a partir de la denominada capacidad jurídica -sustraída en muchos casos al comercio y a la disposición del propio sujeto por su consustancialidad-; intrínseca capacidad ésta que se completa con la de obrar o lo que es igual, la de gobernar aquellos derechos y obligaciones de su titularidad. Sin embargo, como también se suele afirmar, “debe advertirse que la homogeneidad del concepto de capacidad jurídica no significa, pues, que todas las personas tengan in actu y en cada momento las mismas oportunidades y posibilidades en el campo del Derecho”219. En la elaboración de la Constitución de 1978 no dejaron de estar presentes las distintas concepciones sobre la dignidad de la persona, como lo están a la hora de interpretar y desarrollar los preceptos del texto fundamental. Esto conducirá a soluciones diametralmente opuestas, inexorablemente, según prevalezca una u otra; sin embargo, como principio de validez para todas las concepciones, el Tribunal Constitucional ha afirmado que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto de los demás” 220. Según el artículo 1 de nuestra Constitución, España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como primer valor rector de su ordenamiento jurídico la libertad, lo que marca, rotundamente, el hecho de no pueda prescindirse en ningún caso de la defensa a ultranza de ese bien esencial. Sobre este particular, mucho ha dicho la doctrina desde el alumbramiento de nuestra Carta Magna; posiciones variadas -e incluso contradictorias-. TORRES DEL MORAL, por ejemplo, realiza las indicaciones siguientes acerca del artículo 1. 1º de nuestra Constitución: “esa compleja expresión de «Estado social y democrático de Derecho» intenta definir el régimen político que instaura la norma suprema, si bien éste no cobra todo su perfil en tanto no se relacione dicho precepto con otros (…). 219 Como advertíamos, seguimos en este extremo al profesor LACRUZ BERDEJO; en la página 3 de la obra citada apela al profesor F. DE CASTRO como prohombre y capital autoridad en materia de Derecho Civil de la Persona. (Cfr. Cfr. LACRUZ BERDEJO, J., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit, 3) 220 Fundamento Jurídico 8º, STC 53/1985, de 11 de abril. 102 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Frente a quienes creen que una declaración como ésta no tiene valor normativo, sostenemos que contiene un principio estructural de primer orden que se desarrolla a lo largo del articulado y que, además, impregna todo el texto constitucional y el resto del Ordenamiento jurídico, al que hay que interpretar a la luz de dicha declaración y de los valores que propugna, los cuales, una vez explicitados en el texto constitucional, no pueden ser orillados en el razonamiento jurídico, todo lo cual tiene un extraordinario valor a la hora de interpretar los preceptos relativos a los derechos y libertades. Estamos, como hemos dicho, ante una de las normas constitutivas del régimen instaurado”221. Lo que sí queda claro es que, en la concepción española del Derecho, ocupa un puesto central la persona humana: el artículo 10 de la Constitución supone la consagración de la persona y su dignidad como principio rector del orden jurídico español222. Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Colex, Madrid, 2007, 40. Completa las aseveraciones explicitadas con los comentarios siguientes: “El Estado de Derecho, si se lo entiende cabalmente, debe incorporar las ideas de justicia y de límite y control del poder por el Derecho como garantía de la libertad. Hoy es difícilmente discutible que para que un Estado sea de Derecho ha de serlo en los dos sentidos del término Derecho: 1) En su sentido de Derecho objetivo, de norma, exigiendo que rija el imperio de la ley y que el Ordenamiento jurídico sea límite y cauce del poder. 2) En su sentido de derecho subjetivo, requiriendo también que ese Ordenamiento jurídico incorpore los derechos y libertades de las personas. (…) El límite en la actuación de este Estado democrático viene fijado precisamente por su dimensión de Estado de Derecho, es decir, por el respeto a los procedimientos jurídicamente establecidos y por el contenido básico de ese Ordenamiento jurídico, que está presidido por unos valores y vertebrado por unos principios que conforman un régimen garantista de los derechos y libertades”. (Ibídem, 40-41). 222 Art.10.1 CE: «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social». Aunque es legítimo que nos planteemos, desde la necesaria prudencia, una serie de cuestiones clave en este pormenor. Sin duda, discurrir acerca de este tema nos llevaría a derroteros que exceden del objetivo de este trabajo; no obstante, no podemos dejar de hacer mención en este punto a las concepciones iuspositivistas y iusnaturalistas del Derecho, en la disciplina jurídico-eclesiasticista, en tanto son indiscutiblemente el sustrato de un “antagonismo” doctrinal manifiesto en materia de libertad religiosa-libertad de conciencia en relación con la dignidad humana. TORRES DEL MORAL, al hablar de los fundamentos de los derechos humanos plantea el siguiente interrogante: ¿fundamento iusnaturalista o positivista? Resolviendo, así: “La fundamentación de los derechos que parece reflejarse en el artículo 10.1 en relación con el 1.1 dista mucho de ser precisa. (…) El fundamento gira en torno a la dignidad de la persona aunque también con frecuencia se habla de libre desarrollo de la personalidad. Y, por lo que se refiere a los derechos, las calificaciones que se les otorga son las habituales en el iusnaturalismo 221 103 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES histórico: derechos naturales innatos, inherentes, humanos, inviolables, inalienables, imprescriptibles. A las que se unen otras más recientes: derechos fundamentales, iguales, legítimos… Esta terminología pone de relieve el iusnaturalismo profesado por los redactores de dichos textos, correspondiente a la reacción antipositivista de la segunda posguerra mundial (…) los peligros se reparten por igual para ambas actitudes (…)” Citando a PÉREZ LUÑO, recoge las siguientes afirmaciones: “para evitar los continuos equívocos que se producen con los términos antes mencionados, propone la diferenciación entre derechos humanos y derechos fundamentales en orden a su positivación jurídica. Según esta idea, son derechos humanos las exigencias de la dignidad de la libertad y de la igualdad humanas, que deben ser reconocidas jurídicamente y derechos fundamentales los ya garantizados por el Ordenamiento, frecuentemente en su texto constitucional y con una tutela reforzada. (Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit, 78) Otros autores llaman derechos humanos a los positivados en textos internacionales y derechos fundamentales sólo en los reconocidos y garantizados por el Derecho producido órganos internos del Estado. Está muy generalizada entre los iusfilófosos la tendencia a llamar derechos morales a aquellas exigencias y necesidades humanas, reservando para los reconocidos por el Ordenamiento la denominación de derechos legales. Finalmente, hay quien llama a aquellas exigencias y necesidades derechos en sentido débil, y a los garantizados por el Ordenamiento jurídico derechos en sentido fuerte. No hace falta añadir que todos estos esfuerzos terminológicos por llamar derechos a realidades extrajurídicas crean más problemas de los que resuelven”. En su opinión, el iusnaturalismo del artículo 10 CE es indisimulable. (Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit., 78-79). A nuestro juicio, que no es único es este particular -y en esto coincidimos, por ejemplo, con ROCA FERNÁNDEZ-, la devaluación conceptual de la dignidad de la persona deviene un hecho cierto, actualmente. La consecuencia, dramática, más inmediata de desproveer de fundamento y desdibujamiento del concepto de la dignidad de la persona es el descrédito o menosprecio encubierto del concepto de persona (que tampoco es pacífico), que queda inexorablemente sometido al particular ejercicio del poder legislativo –y/o ejecutivo, más específicamente- que, aunque amparado en la mayoría democrática, no siempre se ubica en parámetros de justicia material que proteja eficaz y verdaderamente esa dignidad, cada vez más abandonada al criterio subjetivo de cada particular individuo. Por lo que atañe a la dignidad de la persona como valor superior, entiende TORRES DEL MORAL que “El precepto [art. 10.1 CE en relación con el art. 1 CE] incorpora varios conceptos como nutrientes del régimen instaurado, pero no los denomina valores, sino fundamentos. Sin embargo, la dignidad de las personas es un valor de excelencia no inferior a los del artículo 1.1, e incluso, en una perspectiva antropofilosófica, es previo a todos ellos, salvo, a mi juicio, al valor libertad, del que deriva directamente. En este mismo sentido, M. A. ALEGRE sostiene que la dignidad de la persona tiene una posición central y un carácter fundamental y fundamentador en nuestro Ordenamiento jurídico. (…). La libertad es el auténtico valor superior. Los demás enunciados por el artículo 1.1, y otros que puedan añadírsele, son derivados de ella (…). El constituyente, sin embargo, ha igualado la libertad con los demás valores y ha excluido la dignidad de las personas, de tal modo que, si no fuera porque el disparate se puede solventar mediante una correcta interpretación sistemática, está no goza de la misma protección constitucional que los valores del artículo 1.1 o algunos derechos y libertades que son consecuencia suya y que sin ella carecerían de significado”. (Cfr. 104 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Empero, tan atentatorio contra la dignidad de la persona sería tratar desigualmente a los hombres, en cuanto tales, como no respetar las desigualdades que constituyen la proyección de su personalidad en el libre ejercicio de los derechos a ella inherentes. Desafortunadamente, por encima de la significatividad de los derechos fundamentales, las desigualdades que imperan hoy en el mundo son graves, y las situaciones incompatibles con la dignidad humana en que viene obligada a vivir una gran parte de la humanidad también, sin embargo, al intentar superarlas no podemos caer en el modelo de uniformidad que trata de acabar con toda individualidad creativa. En este sentido, en realidad, hoy estamos ante algo mucho más grave que un problema de imprecisión semántica o dificultad conceptual. La dignidad de la persona se invoca para defender soluciones radicalmente contrarias223. Pues, como se advertía, si capacidad jurídica y capacidad de obrar no son iguales en todas las personas, tal desigualdad no puede -ni debe- ser arbitraria ya que, como ha expresado reiteradamente el Tribunal Constitucional, la esencia de la igualdad estriba antes en evitar que las diferenciaciones o singularizaciones carezcan de justificación objetiva razonable, dentro de la proporcionalidad de medios al fin discernible en la norma que diferencia, que en proscribir tales diferenciaciones224. Identidades y diferencias que se recogen como catálogos de facultades-derechos y se actualizan en las interrelaciones subjetivas, originando en ocasiones choques, enfrentamientos o confrontación de derechos esenciales del individuo cuyo ecuánime amparo constituye la primera directriz para todo Estado que desee preservar la convivencia pacífica de sus ciudadanos. Asimismo, es posible que también los derechos fundamentales presenten un núcleo de certeza y una zona de penumbra; es posible que seamos capaces de delimitar un concepto de los derechos humanos susceptible de ser generalmente reconocido en nuestra comunidad lingüística y que permitiría desacreditar buena parte de los usos arbitrarios o demagógicos de la expresión; e incluso conviene que exista asimismo un área bastante extensa de indeterminación apta para albergar TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit., 53-54). 223 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona…, op. cit., 98 ss. 224 V. gr., STC de 19 de diciembre de 1986; STC 3 de julio de 1997; STC de 29 de junio de 2000. 105 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES distintas concepciones que entiendan los derechos desde perspectivas ideológicas diferentes225. En buena lógica, cada uno de estos enfoques dará lugar a un concepto y catálogo de derechos humanos parcialmente distinto, propiciando, en consecuencia, ensayos de fundamentación diferentes. Claro está que las dificultades a la hora de fundamentar y de delimitar conceptualmente los derechos humanos desde el punto de vista de la filosofía moral o política, no desaparecen, pero sí obtendrían un perfil distinto cuando la reflexión se realiza en el marco de las coordenadas de un determinado sistema jurídico226. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre Derechos Fundamentales. Serie dirigida por Gregorio Peces Barba, Debate, Madrid, 1990, 19 ss. Recoge HERRÁN ORTIZ la matización del profesor CASTÁN TOBEÑAS en la contienda conceptual que enfrentaba a la doctrina italiana acerca de la naturaleza pluralista o monista de los derechos de la personalidad. Para el mencionado profesor, los derechos de la personalidad son distintos de la personalidad misma. Afirma la autora con relación a este aspecto: “ésta [la personalidad] es la abstracta posibilidad de que está investida la persona, y los derechos de la personalidad no lo son todo atribuibles a la persona, sino los que constituyen el núcleo esencial, por lo que el eminente jurista propone las denominaciones de derechos esenciales de la persona o derechos subjetivos esenciales, subrayando el carácter restringido y la importancia de estos derechos vinculados a la idea y esencia misma de la personalidad y naturaleza humana. (…) no todos los derechos de la persona que se vinculan al individuo ostentan la consideración de derechos de la personalidad, sólo aquellos que identifican y califican a la persona, los que constituyen el núcleo esencial de la misma, entre éstos incluye los derechos que se refieren al respecto y reserva de la vida privada y de la individualidad de cada ser humano”. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad en la Protección de Datos Personales, Dykinson, Madrid, 1998, 18). 226 Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica, Eunsa, Navarra, 2008, 19-21. El autor nos recuerda que generalmente, se suelen situar las primeras positivaciones de los derechos humanos, y en particular las primeras reivindicaciones formales de la igualdad, en dos textos revolucionarios del siglo XVIII: por un lado, en el ámbito anglosajón, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de Junio de 1776 (en su artículo 1 se declara que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningún pacto) y la que, por razones históricas, ha influido con mayor énfasis en toda la historia del constitucionalismo continental posterior, la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, surgida de la Revolución Francesa, (cuyo artículo 1 proclama: “los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común”). (…) Pero no deja de ser cierto que donde aquellos derechos humanos proclamados por los revolucionarios, y en especial el de la igualdad, hunden sus raíces más profundas es en esa mezcla de judaísmo y cristianismo que configura el rostro del cuerpo económico y social de Europa. Así parece reconocerlo también NORBERTO BOBBIO en L´Età dei Diritti, al observar que el gran cambio en el reconocimiento del hombre como persona “tuvo inicio en Occidente con la concepción cristina de la vida, según la cual todos los hombres son hermanos en cuanto hijos de Dios”. (Cfr. MURGOITIO citando a NAVARRO-VALLS, R., “Bases de la cultura jurídica europea”; en NAVARRO-VALLS y PALOMINO, R., Estado y Religión. 225 106 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Pese a que, como afirma PÉREZ LUÑO, la Constitución Española de 1978 puede calificarse de «ambiciosa» por contraste con otros textos constitucionales que se limitan a establecer una sucinta declaración de los derechos de los ciudadanos y la organización y funcionamiento de los poderes públicos227, nuestra Norma no ofrece una definición de derechos fundamentales y padece una grave vacilación en la rúbrica de sus distintas secciones y capítulos que podría poner en duda la racionalidad y coherencia interna del legislador constituyente. La crítica a la terminología constitucional es común en la doctrina228. Mas , lo que sí deviene cierto, a nuestro juicio es que, en palabras de PRIETO SANCHÍS, “desde la Constitución sabemos cuáles son los derechos y, con mayor dificultad desde luego, cuáles son sus límites, pero ello no nos permite responder de forma exhaustiva y concluyente a la cuestión de qué conductas –que pueden ser objeto de regulación legal- caen del lado de los derechos o del lado de límites; es más en el plano de los enunciados constitucionales, o antes de su interpretación, es perfectamente verosímil afirmar que una acción forma parte de ambas esferas, esto es, presenta propiedades adscribibles tanto al ámbito de derecho como al ámbito de su límite”229. Con este autor concluimos que, en suma, lo que habrá de quedar del Textos para una reflexión crítica, Barcelona, 2003, 396)”. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia..., op. cit., 20, nota 5). Continúa afirmando este autor que “el Estado liberal surgido de la Revolución Francesa articulará el principio de igualdad sobre la noción de igualdad formal, entendida ésta exclusivamente como igualdad ante la ley; es decir, abolición de privilegios y generalidad de la ley. Sin embargo, la igualdad así proclamada, no lograría solucionar los graves problemas presentes en amplios sectores de la población más desfavorecida (...). Este Estado liberal entrará en crisis merced a las transformaciones que acompañarán a la Revolución industrial. La igualdad dejará de pensarse como un punto de partida, para pasar a constituir una finalidad en sí misma. A la población ya no le interesará el principio liberal del “Laissez faire, laissez passer” estatal y demandará una intervención transformadora del Estado que garantice las necesidades sociales básicas (...). Como respuesta a la crisis del modelo europeo del Estado Liberal, surgirá el Estado social de Derecho -concepto acuñado por Séller en 1929- que tratará de implantar la noción de igualdad material o de oportunidades, asumiendo la obligación de realizar las prestaciones positivas necesarias para garantizar un mínimo existencial a los ciudadanos. El constitucionalismo posterior a la II Guerra Mundial incorporará esta noción de la igualdad, que coexistirá en los textos legales junto a la noción de igualdad formal, hasta nuestros días”. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad…op. cit., 20-21). 227 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales (10ª edic.),Tecnos, Madrid, 2011, 51. 228 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre Derechos Fundamentales, Serie de Derecho dirigida por Gregorio Peces-Barba, Debate, Madrid, 1990, 19 ss. Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y Derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, 223. 229 107 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES derecho y de su límite, “dependerá de un ejercicio de ponderación, es decir de si la concreta medida adoptada en defensa del orden público puede considerarse adecuada, necesaria y proporcionada desde la perspectiva del derecho”230. Abundando en el tema, doctrinalmente, en el marco del pluralismo presente en la sociedad231, la clasificación de los derechos fundamentales puede realizarse acudiendo a diversos criterios232, aunque suele atenderse muy frecuentemente a la distinción entre las categorías de “derechos de libertad” y “derechos de igualdad”, pues, como pone de manifiesto el profesor PRIETO SANCHÍS233, uno de los problemas capitales de la teoría 230 Ibídem, 228. Para ROCA FERNÁNDEZ, “el pluralismo, entendido como respeto a la diversidad de sistemas y valores o cosmovisiones presentes en una sociedad que no es homogénea, como lo era hace siglos, parece tener un límite en la dignidad de la persona. Toda diversidad se puede respetar, acogiendo un verdadero pluralismo, mientras no resulte afectado el debido respeto a la dignidad de la persona”; sin embargo, “el reconocimiento del pluralismo no significa admitir todo como válido, tiene unos límites”. (Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., Opciones de conciencia, Tirant Monografías, Valencia, 2008, 25). 232 La distinción más reconocida y seguida doctrinalmente es aquella que distingue entre derechos fundamentales de primera generación (derechos civiles y políticos), de segunda generación o derechos culturales, económicos y sociales, y derechos de tercera generación (privacidad personal y solidaridad), aunque hay autores que hablan de una cuarta generación de derechos fundamentales, como es el caso de Mª Eugenia RODRÍGUEZ PALOP: “desde mi punto de vista, el catálogo de derechos de cuarta generación estaría configurado por el derecho al medio ambiente, al desarrollo, a la paz, a la autodeterminación de los pueblos y al patrimonio común de la humanidad. (…) surgen en el mismo contexto histórico: su reivindicación comenzó a dejarse oír en la Europa occidental y en los Estados Unidos tras la segunda guerra mundial. (…). Los derechos de cuarta generación están vinculados a la aparición, es estos años, de nuevos movimientos sociales que, como el ecologismo, el feminismo y el pacifismo (y, posteriormente, el denominado ecofeminismo y el ecopacifismo), se orientaban a desvelar las insuficiencias del diseño político en el que se sustentaba el Estado del bienestar (que no resultaba ser suficientemente representativo, ni participativo) así como las deficiencias de un modelo económico de graves efectos destructivos: un modelo que se apoyaba en un desarrollo tecnológico al servicio de la guerra, en la explotación de los países subdesarrollados, en el colonialismo y en el imperialismo.(…). Ciertamente, si se adoptara un punto de vista estrictamente histórico, a los derechos de la cuarta generación habrían de sumarse los denominados «derechos de la sociedad tecnológica» en sentido estricto (la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa (…)”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de Derechos Humanos, Dykinson, Madrid, 2010, 99-122). 233 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y Derechos fundamentales..., op. cit., 250252. Resultan interesantes, de cara a un adecuado análisis de la forma de concebir la libertad y su protección, las siguientes afirmaciones de este eminente profesor en estas páginas, que pasamos a transcribir: “Si entendemos que la libertad jurídica no es más que la garantía institucional de la libertad natural y que, por tanto, existe una coincidencia entre los ámbitos protegidos por una y otra, parece claro que toda disposición o medida que interfiera en la libertad natural puede interpretarse también como una restricción o límite a la libertad jurídica. Si, por el contrario, suponemos que la libertad natural es algo 231 108 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO jurídica de los derechos fundamentales es dilucidar si tales derechos son categorías independientes entre sí o son especificaciones de un principio/derecho general de libertad; en el fondo, la realidad actual nos sitúa más en el binomio Libertad-Igualdad como senda inexorable del caminar jurídico234. separado de la libertad jurídica, de modo que sólo algunas conductas encuentran respaldo o tipificación en ésta última, entonces es evidente que las disposiciones que limitan aquella libertad natural no tienen que representar necesariamente un límite a la libertad jurídica y a los derechos fundamentales. En el fondo de estas dos posiciones laten dos formas distintas de concebir las relaciones entre el individuo y la comunidad política, es decir, dos filosofías políticas diferentes. La primera, que podríamos llamar hobbesiana, entiende que el poder político puede hacerlo todo sin necesidad de invocar a su favor ninguna justificación especial, de modo que la libertad de los ciudadanos ha de desenvolverse en el ámbito, más o menos extenso, que no ha sido objeto de un mandato o de una prohibición; (…) La segunda, propia de una concepción liberal del Estado, sostiene que el hombre es naturalmente libre y que debe seguir siéndolo jurídicamente, de modo que los sacrificios que puedan imponerse a esas libertad deben contar con alguna justificación; es la filosofía política que subyace a la Declaración de Derechos de 1789 cuando afirma que «la libertad consiste en poder hacer todo lo que no daña a los demás» (art. 4) y que «la ley no puede prohibir más que las acciones dañosas para la sociedad» (art. 5); la lesión a terceros y no la mera voluntad del poder político es lo que autoriza la limitación de la libertad”. A nuestro juicio, esta ocasión para la reflexión -y a tenor de los resultados en la defensa judicial de algunos derechos fundamentales, como se verá más adelante- nos lleva a considerar también otras afirmaciones de este profesor, a saber: “cabe preguntarse de nuevo en qué medida la justicia constitucional responde a una tradición iusnaturalista o, desde otra perspectiva, hasta qué punto el positivismo resulta incompatible con dicha institución. A mi juicio, no procede una respuesta categórica o concluyente, aunque cabe ensayar la siguiente explicación: la filosofía del control de la ley parece combinar una ideología iusnaturalista en sentido muy lato con una teoría de la interpretación positivista, al menos moderadamente positivista”. (Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional…, op. cit., 251). PÉREZ LUÑO trata también de forma interesante esta cuestión mediante la “parábola del «hombre-topo» y realiza la significativa afirmación siguiente: “el «hombretopo» sintió una progresiva consternación al comprobar que las visiones de la Constitución que se desprendían de los pareceres de sus sucesivos interlocutores eran tan sugestivos como dispares entre sí”. (PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales, Tecnos, Madrid, 126 ss) 234 En este sentido, un posición doctrinal destacable es la de TORRES DEL MORAL, que entiende que es la libertad el auténtico valor superior, quedando los demás enunciados por el artículo 1.1 CE , y otros, supeditados a ella, porque de ella derivan. Dice al respecto: “El hombre, al reconocerse como ser libre, se reconoce distinto de los otros seres, dotado de la dignidad óntica de ser libre. Por eso, por esa dignidad que corresponde a un ser libre, no tolera ser tratado con injusticia, con desprecio, con discriminación, ni como un mero instrumento. Es la libertad, pues, la que nutre de sentido a la dignidad, a la justicia, a la igualdad y a todo al sistema constitucional de los derechos. Por su parte, la igualdad es un concepto relacional, una simple ecuación entre dos cosas o magnitudes que se comparan y que pueden ser o no valiosas. En efecto, la igualdad no es nada en sí. Hace falta saber en qué o de qué hay o no igualdad. Por ejemplo: en derechos, en bienes, en oportunidades, en participación. Lo valioso está en lo 109 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En este sentido, al decir del anteriormente mencionado profesor, citando a ALEXY, “el derecho general de libertad es simplemente «la libertad de hacer y omitir lo que uno quiera» y significa dos cosas: primero, que «a cada cual le está permitido prima facie -es decir, en caso de que no intervengan restricciones- hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva)»; y segundo, que «cada cual tiene prima facie, es decir, en la medida que no intervengan restricciones, un derecho frente al Estado a que éste no impida sus acciones y omisiones, es decir, no intervenga en ellas (norma de derechos)»”235. Porque, “en su sentido más amplio el derecho a la libertad debe entenderse como el derecho de la persona a no encontrar obstáculos en su realización como tal, dicen DÍEZ PICAZO y GULLÓN. El reconocimiento y protección de la libertad, inherente a la condición humana, es una consecuencia de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad que el art. 10 Const. proclama como fundamento del orden político y la paz social. La consideración del hombre en su entidad trascendente y como fin en sí mismo exige reconocerle una esfera de libertad individual en que desenvolverse responsablemente, y un cierto ámbito de autodeterminación en el orden jurídico y social”. El derecho “de (o a la) libertad”, como sigue afirmando el profesor LACRUZ BERDEJO, “es un derecho primario y general, y garantiza a la persona en su potestad genérica de hacer o no hacer cualquier cosa. La libertad es, de otro lado, el elemento formal de todos los que se compara, no en la comparación. Lo valioso está en esos derechos y bienes, no en la igualdad con que los tenemos o carecemos. Por consiguiente, lo mismo que, como veremos en su lugar, la igualdad es calificada como derecho conexo (no autónomo), así también podemos decir ahora que no es un valor autónomo, sino conexo: no es valorada en sí misma, sino en los bienes que a su través reclamamos. Con la justicia, tan cercana a la igualdad, ocurre otro tanto. Lo que deseamos y valoramos es lo que nos falta injustamente. Y lo que reclamamos, en realidad, no es justicia, sino los derechos y los bienes que nos faltan y que consideramos nuestros o que se nos deben. La justicia se nos erige como valor lo mismo que la igualdad, mediante un proceso (legítimo) de abstracción”. (TORRES DEL MORAL, A., Los derechos fundamentales…, op. cit., 54). 235 Sigue matizando el autor: “Por lo que se refiere a España, creo que la idea de un derecho general de libertad en los términos expuestos encuentra fácil acomodo en la preceptiva constitucional”. Entiende el profesor PRIETO que el hecho de que la libertad aparezca reconocida en el artículo 1.1 (siguiendo a L. AGUIAR LUQUE que habla de un «principio general de libertad del ser humano, el cual, en el caso de la Constitución española, encuentra plasmación en los artículos 1.1 y 9.2») supone su reconocimiento como “valor superior del ordenamiento y, por tanto, como un criterio hermenéutico insoslayable para la interpretación de todo el sistema jurídico”. (Cfr. PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional…, op. cit., 252-253). 110 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO derechos cuyo contenido sustancial viene dado por el interés y por el bien que constituye su objeto”236. Y, como también señala RATZINGER, aunque desde otras ramas del saber, la libertad se limitará a sí misma en función de un orden social, de una libertad que ha de asegurarse a todos; las teorías del contrato social se fundaban en la idea de un derecho antecedente a las voluntades individuales que éstas han de respetar237. En esencia, se trata de evitar una visión excesivamente individualista de la libertad, que al ser entendida como “derecho absoluto de autodeterminación sobre la base de las propias convicciones, se le asocia con frecuencia una idea meramente formal de conciencia238. Retomando las consideraciones generales acerca de la libertad, como se decía con anterioridad, los artículos 1.1 y 9.2 CE sostienen este derecho-principio esencial, aunque también resulta clave, como apunta el profesor PRIETO SANCHÍS, puesta que, el artículo 10 de nuestra Norma Fundamental, “de un lado, el reconocimiento del «libre desarrollo de la personalidad» representa la traducción jurídica del principio de LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 86-87. Aunque sus aportaciones doctrinales corresponden más a otras ciencias, consideramos de necesidad su mención en estas páginas, de reflexión acerca de la dignidad de la persona, pues de trata de palabras que compartimos, en las que este eminente teólogo pone de manifiesto lo incompleto de la postura que defiende como necesaria “la separación entre las convicciones éticas personales y el ámbito político, en el que se formulan leyes: aquí [continúa el autor] el único valor que respetar sería el de la total libertad de elección de cada individuo, en conformidad con las propias opiniones privadas. La vida social, ante la imposibilidad de basarse en cualquier referencia objetiva común, debería concebirse como resultado de un compromiso de intereses, a fin de garantizar a cada cual el máximo posible de libertad. (…). Se entiende entonces cómo un Estado que se arrogue el derecho de definir qué seres humanos son o no sujetos de derechos, y que, en consecuencia, reconozca a algunos el poder de violar el derecho fundamental de otros a la vida, contradice el ideal democrático, a pesar de lo que siga invocando, y mina las bases mismas sobre las que se sostiene. Se comprende así que la idea de una tolerancia absoluta de la libertad de elección destruye el fundamento mismo de una convivencia justa entre los hombres”. (Cfr. RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 41-44). 238 Cfr. RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 45. Con relación a la cuestión de la conciencia, núcleo de esta obra, RATZINGER pone de relieve la necesidad de dotar de contenido a la conciencia en evitación de meros formalismos o uso mecanicista de la misma. Al hacer referencia al hombre moderno “que piensa a partir de oposición entre autoridad y subjetividad”, entiende que le resulta difícil aprehender el enlace entre ambos elementos -autoridad y subjetividad- ya que “para él la conciencia está del lado de la subjetividad y es la expresión de la libertad del sujeto, mientras que la autoridad parece limitar, amenazar e incluso negar tal libertad” (RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 20). En definitiva, tanto en el ámbito de la moral como de la ética, y en la medida en que no somos islas, convendría atender al aserto que expresa RATZINGER en la obra citada: “lo específico del hombre en cuanto hombre no consiste en preguntarse por el «poder», sino por el «deber»”. (RATZINGER, J. Elogio de la conciencia..., op. cit., 25). 236 237 111 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES autonomía, esto es, aquel principio que permite organizar nuestra existencia del modo que nos parezca más oportuno, siempre que ello no lesione a terceros o, en general, siempre que no existan razones sustentadas en bienes dignos de protección que autoricen la limitación de aquella autonomía, y, de otro lado, la afirmación de que ese libre desarrollo, así como los derechos inviolables, son uno de los fundamentos del orden político, obliga a examinar cualquier actuación de los poderes públicos, incluida la actividad legislativa, desde la perspectiva de la exigibilidad de tales principios. Por último, «la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» implica que, dentro del respeto a la legítima discrecionalidad política del legislador, también él está sometido al imperativo de la racionalidad; pues que la Constitución excluya la existencia de leyes arbitrarias es lo mismo que requerir que las leyes puedan exhibir una justificación razonable” 239. Para finalizar, con MURGOITIO se recoge el sentir generalizado de la doctrina en el sentido de reputar necesario, indefectiblemente, que la igualdad se sitúe como auténtico elemento configurador del ordenamiento jurídico, en cuanto constituye un “elemento angular del edificio constitucional que, junto a la libertad y la dignidad de la persona humana, quiere presentarse como social y democrático de Derecho”. De esta forma, la igualdad se impone como fin y como criterio orientador de la acción legislativa, además de elemento director y limitador de esa misma acción de la voluntad240. Ya que, como apunta LACRUZ BERDEJO, sobre la base de la personalidad humana sustentada por su esencial dignidad, hablar de libertad-igualdad, a tenor del criterio jurisprudencial, «solo exige la razonabilidad de la diferencia de trato», siendo las «prohibiciones de discriminación» la tónica general toda vez que puedan utilizarse, excepcionalmente, como criterio de diferenciación241. Y es que el constitucionalismo actual no sería lo que es sin los derechos fundamentales242 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y Derechos fundamentales…, op. cit., 253. Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica, Eunsa, Pamplona, 2008, 22. 241 Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al. Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 7. 242 PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales (10ª edic), Tecnos, Madrid, 2011, 15. Con esta sencilla pero honda frase inicia este profesor esta obra. En efecto, como sigue afirmando, la concepción de los derechos fundamentales determina la propia 239 240 112 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO 2. LA LIBERTAD RELIGIOSA: DERECHO SUBJETIVO DE LA PERSONA Y PRINCIPIO JURÍDICO-POLÍTICO, INFORMADOR DE LA ACTUACIÓN DEL ESTADO 2.1. EL DERECHO DE LIBERTAD RELIGIOSA: ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978 El perfil conceptual de la libertad religiosa sigue siendo un reto en la doctrina eclesiasticista, especialmente si se la considera conectada a otras libertades junto a las que aparece enunciada. La literatura científica al respecto es numerosa y las posiciones diversas. La libertad religiosa no tiene un contenido preciso, como asevera IBÁN243. Lo que sí deviene cierto, como señala GONZÁLEZ MORENO es la proyección cultural de esta libertad y su relevancia en el contexto socio-cultural como proyección de la realidad humana244, que, a la luz de la entrecruzada y compleja significación del poder público dada la íntima relación existente entre el papel asignado a tales derechos y la forma de organizar y ejercer las funciones estatales. “Los derechos fundamentales constituyen la principal garantía con que cuentan los ciudadanos de un Estado de Derecho de que el sistema jurídico y político en su conjunto se orientará hacia el respeto y la promoción de la persona humana: en su estricta dimensión individual (Estado liberal de Derecho), o conjugando ésta con la exigencia de solidaridad corolario de la componente social y colectiva de la vida humana (Estado social de Derecho)”. (Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales..., op. cit., 16). 243 Cfr. IBÁN, I. C., “Libertad religiosa y libertad de culto en la Constitución Española”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 273-285. Señala la existencia de dos líneas posibles de interpretación de la libertad religiosa: la irrelevancia para el Estado, como es el caso de Francia o la consideración de la religión como un valor positivo, como ocurre en Norteamérica. A su juicio, la Constitución Española parece inclinarse por este segundo modelo. (Ibídem, 273). Sostiene, además, este profesor que “siempre se ha dicho que es una de las primeras libertades que han gozado de protección para evitar la repetición de dramas históricos (guerras de religión). No existe texto internacional relativo a los derechos humanos que no la mencione. Solo hay un pequeño problema: ¿qué es la libertad religiosa? Tomada aisladamente puede significar cualquier cosa. Es un concepto tan absolutamente abstracto que incluso permite una creación doctrinal de tanto éxito como la de los principios del Derecho eclesiástico (creación, esta de los principios, de VILADRICH. ¿O fue de FUENMAYOR unas décadas antes? ¿O fue de…?).”(Ibídem, 275-276). 244 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales y libertad religiosa, Civitas, Madrid, 2003, 312-313. Recogiendo el parecer de J. HERVADA Y J. M. ZUMAQUERO, en orden a distinguir esta derecho de los derechos de libertad de pensamiento y de conciencia, afirma que “la libertad religiosa «tiene por objeto la fe y la práctica -pública y privada- de la religión y es, asimismo, una libertad meramente jurídica o inmunidad de coacción, por ser los demás y el Estado incompetentes para imponer el acto de fe». Como reputa VILADRICH, estos tres derechos o libertades públicas tiene una base común, un ámbito “liberado del Estado” en la medida en que no pertenecen a su esencia o identidad, ni a la esfera de sus competencias de poder, sino que 113 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES normativa que la regula, se manifiesta en el orden constitucional como principio y como regla de derecho fundamental245. Como pone de manifiesto MARTÍNEZ DE PISÓN, el material jurídico con el que construir dogmáticamente el concepto y la teoría sobre la libertad religiosa está formado por las declaraciones constitucionales, por la interpretación que se haga de las mismas, por los documentos internacionales, por la ley Orgánica de la Libertad Religiosa y por la normativa paccionada. Todo ello compone el complejo entramado normativo no exento de peculiaridades y alguna que otra contradicción, así como interrogantes que traspasan el marco de lo teórico para proyectarse sobre polémicas y conflictos que atraviesan la sociedad española246. El artículo 16 de nuestra Constitución establece: 1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones. Entre los derechos más íntimamente vinculados a la dignidad de la persona, las libertades ideológica y religiosa ocupan un lugar preferente en los términos del artículo 16 del Texto Fundamental, pues “son derechos que protegen las más puras manifestaciones de lo que contribuye la implican el reconocimiento de la naturaleza y la dignidad del ser personal de cada ciudadano. 245 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 273. La libertad religiosa es uno de esos casos en que existe unanimidad en la dogmática eclesiasticista que la considera uno de los principios informadores de las relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas. Recoge también el dato acerca de que fue VILADRICH quien muy tempranamente sostuvo la tesis del ese doble carácter de “principio configurador del Estado” y de “derecho de la persona”, tal como se deducía de los artículos 14 y 16 de la Constitución. (Ibídem, 279;293). 246 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa…, op. cit., 270. 114 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO esencia del ser humano, lo que le confiere su dignidad y supremacía, sobre todo lo creado: su naturaleza racional”247. El precepto, al hablar de libertad ideológica, religiosa y de culto distanciándose de la tradición de los documentos internacionales que se refieren a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión- de un lado, y, por otro, al considerar expresamente la libertad de culto –mención considerada innecesaria por parte de la doctrina al entender que forma parte del contenido de la libertad religiosa- suscita una problemática conceptual que convendría ir dilucidando, de una vez por todas, en el sentido de delimitar qué derecho o derechos se incluyen en el artículo 16 de la Constitución; si existe un derecho a la libertad de conciencia y cuáles son los perfiles constitucionales del derecho a la libertad religiosa”248. La pregunta, en opinión de MARTÍNEZ DE PISÓN sería “¿A qué libertades se refiere el artículo 16.1? ¿Estamos ante un conjunto de libertades con sus específicos objetos y ámbitos de eficacia y protección o, por el contrario, sus relaciones son más estrechas e, incluso, pudiera hablarse de que son una misma libertad con diferentes ramificaciones?249. Compartimos con este autor la necesidad de afrontar la tarea de construir el concepto jurídico constitucional del derecho a la liberad religiosa de acuerdo a este conjunto normativo y a los materiales filosóficos e históricos250, aún a costa de incurrir en el “dogmatismo” que él mismo tanto critica. Coincidimos, además, con este autor en su afirmación acerca de que “la libertad religiosa es, históricamente la «primera de las libertades» y, como tal, de ella emanaron y emanan otros derechos y libertades. Esto hace que, en muchas ocasiones, aparezca como un derecho de cobertura que cumple la función última de acaparar la existencia y fundamento de otros derechos fundamentales. Tiene, además, una naturaleza expansiva que hace que, al margen de las declaraciones programáticas, la libertad religiosa, o su vulneración, se refleje en otros ámbitos de los derechos GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona…”, op. cit., 94. MARTÍNEZ DE PISÓN ofrece una definición de libertad religiosa como “derecho individual a escoger, con ausencia de coacción, el sistema de creencias, religiosas o no, que cada persona crea como el más adecuado a su conciencia, a sus planes de vida y a los objetivos de perfeccionamiento moral por él elegidos”. (Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 290-292). 249 Ibídem, 292. 250 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 271273. 247 248 115 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES como la vida, la intimidad, la educación”251. Lo verdaderamente relevante, como sostiene, GONZÁLEZ MORENO es que en el derecho de libertad religiosa se protege tanto la dimensión interna del acto de fe y la libertad de su expresión, como la totalidad de los comportamientos derivados de la opción religiosa, todas sus manifestaciones, más allá de la creencia sobrenatural que las inspira, en las que hay una “inequívoca dimensión cultural”252. No ha existido ninguna libertad que haya sido más solemnemente reafirmada y, al tiempo, más contestada y violada. Tras la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, no existe casi ninguna Constitución democrática que no proclame solemnemente el principio de libertad religiosa253, que, para unos, viene a ser el derecho primigenio del que derivan los demás derechos que desarrollan la creencia o increencia, coadyuvantes del libre desarrollo de la personalidad humana254 y, para otros, es la especie del género libertad ideológica, conceptualmente contenido en ella255. No obstante, LLAMAZARES FERNÁNDEZ, pese a ser partidario de esta última postura, realiza una afirmación que incluye ambos conceptos mencionados en la norma constitucional del art. 16, reconduciéndolos a uno solo, al considerar que “este derecho único, libertad religiosa e ideológica, puede ser observado desde tres perspectivas diferentes, a las que responden las tres denominaciones utilizadas para aludir al mismo por lo textos internacionales (DUDH, PIDCP, CEDH): libertad de pensamiento, libertad de conciencia y libertad MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa.., op. cit., 268. Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales…, op. cit., 315-316. Escribe la autora, “en este sentido, como señala IBÁN, «la religión ha resultado ser un elemento esencial en la formación de la cultura europea. La arquitectura, la pintura, las más variadas aportaciones literarias han sido no sólo cultura, sino, en buena medida, religión»”. (GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales…, op. cit., 326). 253 NIETO NÚÑEZ, S., “Derechos confesionales e integración de las confesiones religiosas”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 175. 254 En esta posición se hallan, v. gr., los profesores NAVARRO-VALLS y MARTÍNEZTORRÓN, entre otros. 255 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, 24. Junto a D. LLAMAZARES, otros autores como J. MARTÍNEZ DE PISÓN, A. FERNÁNDEZ-CORONADO o J. M. CONTRERAS MAZARÍO abogan por esta consideración. 251 252 116 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO de religión”256. No compartimos plenamente esa “jerarquía” en la medida en que, para nosotros, existe de hecho una significativa distancia conceptual entre la libertad religiosa y la libertad de pensamientoconciencia-ideología; es más cercana a nuestro parecer, sin embargo, la opinión de NIETO NÚÑEZ257 cuando dice que la creencia no constituye por sí misma el hecho religioso, pues hace falta el elemento ritual o cultual, que matiza más el hecho diferencial entre estas nociones. Sobre este particular, la literatura doctrinal es muy abundante y no resulta conveniente un análisis detallado por cuanto excede de nuestro tema base. Así pues, tanto la delimitación, como la aparente ordenación jerárquica en torno a estos etéreos conceptos -libertad de pensamiento, conciencia, ideología, religión…- constituye todavía hoy un problema sometido a debate y discusión doctrinal de gran repercusión que, como suele suceder, acabará subsumido en un haz de posiciones “dogmáticas”; y es que, como ya apuntaba, acertadamente, CHESTERTON, “el hombre podría definirse como un animal que hace dogmas”258, aunque algún sector doctrinal haga escaso o nulo aprecio de este término259. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, 25. PELAYO OLMEDO, en la línea del profesor LLAMAZARES, sostiene también que libertad ideológica y religiosa forman un solo derecho, por lo que el artículo 16 CE no protege únicamente las creencias religiosas. (Cfr. PELAYO OLMEDO, Las comunidades ideológicas…, op. cit., 125). 257 NIETO NÚÑEZ sostiene que “la libertad religiosa es la libertad de manifestar estas creencias en una fuerza sobrenatural (Dios) y poder practicar públicamente el culto. Que es una libertad de pensamiento o de opinión, es evidente, pero además es mucho más que esto”.(NIETO NÚÑEZ, S., “Derechos confesionales…”, op. cit., 176). 258 CHESTERTON, G. K., Herejes…, op. cit., 215. A esta afirmación preceden estas magistrales palabras: “El vicio de la concepción moderna del progreso mental es que siempre tiene alguna relación con romper límites, eliminar fronteras, deshacerse de dogmas. Sin embargo, si existe algo que pueda llamarse crecimiento mental, debería significar crecer hacia convicciones cada vez más definidas, hacia cada vez más dogmas”. Dicha afirmación se completa con las que transcribimos, seguidamente: “A medida que apila doctrina sobre doctrina y conclusión sobre conclusión en la construcción de algún tremendo esquema filosófico o religioso, está haciéndose cada vez más humano, en el único sentido legítimo que puede darse a esa expresión. Cuando abandona una doctrina tras otra en un refinado escepticismo, cuando rehúsa atarse a un sistema, cuando dice que está más allá de las definiciones, cuando dice que no cree en la finalidad, cuando, en su propia imaginación, se ve como Dios, sin ninguna forma de credo pero contemplándolo todo, entonces ese mismo proceso lentamente hundiéndose hacia atrás, hacia la vaguedad de los animales errabundos y la inconsciencia de la hierba. Los árboles no tienen dogmas. Los nabos son singularmente tolerantes. Repito, entonces, que si ha de haber avance mental, debe ser avance en la construcción de una filosofía definida de la vida”. 259 Sobre los problemas conceptuales del derecho de libertad religiosa y las diversas posiciones doctrinales al respecto resulta interesante la obra citada de MARTÍNEZ DE 256 117 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES El artículo 16 de la Constitución, por ende, constituye la declaración prográmatica de este derecho fundamental que se relaciona con otros preceptos de nuestra Norma Fundamental de no menor importancia, poniendo de relieve la ambivalencia de esta libertad en sus facetas, tanto de principio informador (ex art.1 CE), como de derecho-libertad fundamental del individuo, al que debe preservarse de rémoras que dificulten o impidan su desarrollo y libre ejercicio (art. 9.2 CE), cuyo contenido debe interpretarse de conformidad con lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pactos, convenios y tratados internacionales suscritos por España sobre esta materia (art. 10.2 CE) y que cuenta con una protección especial, de acuerdo con el artículo 53. 2 de la Constitución260. TORRES DEL MORAL, desde la premisa de que, con el artículo 16, la Constitución Española instaura un Estado aconfesional que no desconoce el hecho religioso, sino al contrario, lo reconoce y pondera, estima necesario reseñar que dicho precepto “garantiza conjuntamente la libertad PISÓN. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000). MANTECÓN SANCHO, por su parte, al realizar unas disquisiciones acerca de la reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, ante la discriminación que para muchos supone la no consideración de la libertad ideológica en este contexto en la aludida normativa española, se expresa así: “En cambio, el actual número 3 («Ninguna confesión tendrá carácter estatal») lo trasladaría a la parte en que se trate sobre el régimen de las Confesiones. Y quizás no resultara inane extender la declaración a las ideologías: «ninguna confesión o ideología tendrá carácter estatal» (pequeña concesión a los intentos de equiparación entre lo religioso y lo ideológico)”. Aunque, concluye este autor que no puede olvidarse que “se trata de mejorar una ley de libertad religiosa y no de transformarla en una ley sobre la laicidad del Estado”. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Anuario del Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 339; 341). 260 En este sentido se expresa, nuevamente, MARTÍNEZ DE PISÓN ((MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España..., op. cit., 266 ss). Para este autor, la interpretación del significado de la libertad religiosa como principio viene dado por la STC 24/1982, de 13 de mayo: la libertad religiosa debe determinar la actitud del Estado hacia el fenómeno religioso y el modo de articular sus relaciones con las iglesias y las confesiones religiosas. En su opinión, la Administración debe ir más allá, de manera que deba fomentar y promover las circunstancias que dan pie al pluralismo ideológico en el que según su parecer se incardinaría el principio de libertad religiosa- pues “éste es la columna vertebral del sistema democrático”. Comparte plenamente la consecuente afirmación de LLAMAZARES FERNÁNDEZ según la cual “el Estado no tiene ni puede tener creencias religiosas, ni puede intervenir en asuntos religiosos. Ambas actitudes entrarían en contradicción con la laicidad…”. (Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN, J. M., Constitución y libertad religiosa en España..., op. cit., 284 ss). En efecto, también para nosotros el principio de neutralidad o de no confesionalidad del Estado en materia religiosa conlleva tan principal premisa, aunque la realidad demuestre, a veces, otras formas de proceder, como se verá más adelante con relación al tema de protección de datos personales. 118 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO religiosa y la ideológica, como especificación aquélla de ésta, según unos, o como libertades de objetos paralelos, pero distintos, según otros”, aunque queda claro que el precepto está redactado “con la óptica de la libertad religiosa”261. GONZÁLEZ PÉREZ sostiene al respecto que “el reconocimiento constitucional de la libertad ideológica, religiosa y de culto, implica más allá de la protección de las personas a sustentar la ideología o religión que libremente elijan, la consagración del derecho a que los comportamientos personales se ajusten, en cuanto no lesionen ningún bien social, a las propias convicciones” (Ley 48/1984 de 26 de diciembre de 1984, Preámbulo). No se limita a garantizar, “con la consiguiente inmunidad de coacción”, como establece la Ley Orgánica 7/1980 de libertad religiosa, el derecho a profesar las creencias religiosas, practicar actos de culto y recabar asistencia religiosa, recibir e impartir enseñanza y asociarse con fines religiosos, etc., es ante todo, y sobre todo, el derecho a que los comportamientos personales se ajusten a las propias convicciones, que cada hombre pueda actuar de acuerdo con los principios y valores que cree deben informar su vida, sin que nada ni nadie pueda coartar su libertad. De aquí el derecho inalienable del hombre a negarse válidamente a actuar en contra de sus creencias, cualquiera que sea su situación jurídica”262. Por otra parte, cierto es, y a ello debemos atender, que libertad religiosa y libertad de conciencia se hallan cercanas, llegando a confundirse en ocasiones, e incluso favoreciendo que la primera atraiga a la segunda, o viceversa, pero también se atisban cada vez más lejanas 263. Nos recuerda Cfr. TORRES DEL MORAL, A., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional, Colex, Madrid, 2007, 160-161. Para este autor, en el artículo 16 de la Constitución “podemos identificar: 1. La libertad religiosa, de sujeto estrictamente individual. 2. La libertad de culto, derivada de la anterior y de sujeto tanto individual como colectivo o comunitario. 3. Las garantías de la libertad religiosa: 3.1. El derecho a no declarar sobre la religión procesada. 3.2. La prohibición de conferir carácter estatal a ninguna religión. 3.3. La cooperación de los poderes públicos con las confesiones religiosas. 4. El límite del orden público, que se predica sólo de las manifestaciones externas de las libertades religiosas y de culto”. 262 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”…, op. cit., 95. 263 En este sentido, LLAMAZARES FERNÁNDEZ sostiene que “el Derecho Eclesiástico, si quiere ser fiel a la orientación que su evolución histórica ha descrito y a la transformación 261 119 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES RUIZ MIGUEL que “ya Montesquieu apreciaba la distinción entre la libertad de conciencia y la libertad religiosa y, sostenía que en los casos en que las acciones ocultas turbaban la tranquilidad o la seguridad del Estado, la justicia humana es competente, pero cuando las acciones que ofenden no son públicas, no hay delito; son cosas que pasan entre el hombre y Dios. Si el magistrado confundiendo las cosas buscase también el sacrílego oculto ejercería una inquisición sobre un tipo de acción sobre la que no es necesario inquirir, destruyendo así la libertad de los ciudadanos”264. Sin embargo, para muchos autores, la libertad de que habla el artículo 16.1 no es exactamente la libertad de conciencia. Como recoge también RUIZ MIGUEL265, el profesor SÁNCHEZ AGESTA entiende que la libertad de conciencia aparece declarada con la libertad religiosa en el artículo 16, aunque matiza que la primera tiene un ámbito menor que la segunda y sólo corresponde a la “intimidad” la primera, que se encuadraría en el artículo 16.2 CE (“nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias”). La libertad religiosa como tal supone una exteriorización de esa creencia libremente formada, circunstancia que supone salir de una esfera de la libertad de conciencia para pasar a otra esfera jurídica que implica ya una imbricación, en el sentido de superposición, entre derechos fundamentales, alguno de los cuales rebasan la pura libertad de conciencia. Por lo que atañe al Tribunal Constitucional, su jurisprudencia ha reconocido parcialmente la vinculación entre el derecho a la intimidad y la libertad de conciencia, observando que los artículos 16.2 y 18.1 CE se de la sociedad, debe transformarse él mismo en Derecho de la libertad de conciencia (...) sencillamente se sustituye el derecho de libertad religiosa por el de libertad de conciencia, de convicciones religiosas y no religiosas, y, consecuentemente, la laicidad estatal se amplía: no es sólo neutralidad religiosa, sino neutralidad religiosa e ideológica” (LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 30). En oposición a esta postura podemos considerar a HERVADA, para quien el Derecho Eclesiástico tiene por objeto la proyección civil del fenómeno religioso, entendiendo que la primera y la más importante manifestación del mismo es la libertad religiosa. (Cfr. HERVADA, J., Bases críticas para la construcción de la ciencia del Derecho eclesiástico, en ADEE, 1987, 32 ss.). 264 RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, 103. 265 Ibídem, 103. 120 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO encuentran estrechamente unidos, como puede comprobarse, en la objeción de conciencia. A la vista de las variadas opiniones, compartimos la opinión de M. BLANCO cuando afirma que no parece arriesgado aventurar que se observa a nivel doctrinal un “antagonismo jurídico irreconciliable entre la vertiente personal e institucional de la libertad religiosa como si la protección de una fuera en detrimento o solapara la otra”266. Como señala GONZÁLEZ MORENO, la libertad religiosa y de conciencia individual no puede ser real ni efectiva si queda al socaire de “situaciones que hacen imposible su disfrútela calor de criterios y políticas públicas en modo alguno neutrales”267. Si bien la norma por antonomasia de nuestra Norma Fundamental en materia religiosa es el artículo 16, también otros artículos son de aplicación, directa o indirecta al tema, bien por enunciar derechos particulares que pueden tener relación con el de la libertad religiosa, bien por referirse al concepto o interpretación de los derechos humanos en general268. Entre los primeros interesa el artículo 18 CE, que proclama el derecho a la intimidad. Entre los segundos, podríamos citar los siguientes: el artículo 9.2 (que establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas), el artículo 10.2 (sobre interpretación de las normas relativas a los derechos y libertades BLANCO, M., Libertad religiosa, laicidad y cooperación en el derecho eclesiástico, Comares, Granada, 2008, 4. 267 Cfr. GONZÁLEZ MORENO B., “La regulación legal de las opciones de conciencia y la LOLR”, en La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, Iustel, Madrid, 2009, 239. Y, prosigue la autora afirmando, a manera conclusiva: “Es evidente que no son aceptables los privilegios confesionales de antaño, pero tampoco lo es un laicismo combativo que acosa las conciencias religiosas y limita la libertad moral de las personas. Entre las tareas del Estado se inserta la garantía de la libertad de conciencia y el deber de remover los obstáculos para que esa libertad sea efectiva”. 268 En efecto, como pone de relieve, v. gr., MARTÍNEZ DE PISÓN, “el fenómeno de la libertad religiosa, en su perfil jurídico, no se ciñe exclusivamente a la regulación de este artículo de la Constitución, sino que, dada su naturaleza expansiva, son numerosas las normas jurídicas, de uno u otro rango, que le afectan. Por ello, se puede afirmar que, en nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta el resto de normas, existe un “complejo” no sólo por la variedad y cantidad de normas jurídicas que se refieren a ella, sino también por su distinta naturaleza. Complejo porque el derecho a la liberad religiosa se encuentra regulado por ese y otros artículos de la Constitución, por tratados y pactos internacionales, por otras disposiciones normativas de diferente rango y condición, por acuerdos con los diferentes confesiones religiosas”. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J. M., Constitución y libertad religiosa...,op. cit., 265). 266 121 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES fundamentales de acuerdo con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España) y el artículo 14 (o igualdad ante la ley, sin discriminación por razón de religión). Amén de la variada doctrina científica, ha sido el Tribunal Constitucional quien ha ido configurando el contenido, la significación y el alcance de este polémico derecho, matizando la doble dimensión o aspectos, interno y externo, del derecho subjetivo de libertad religiosa, con interesantes innovaciones en los últimos tiempos, mediante sentencias como la STC 46/2001, de 15 de febrero, o la STC 154/2002, de 18 de julio, entre otras269. Como recoge MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, en buena medida, el Tribunal Constitucional esbozó las líneas maestras de su doctrina sobre la libertad religiosa en la conocida STC 24/1982 de 13 de mayo270. De sus pronunciamientos es posible colegir un tratamiento de la libertad ideológica, religiosa y de conciencia como modalidades de una categoría genérica, de un ámbito de libertad intelectual que conduce al individuo a pensar y actuar autónomamente, formulándose también, en algún caso, una finalidad común a estas libertades que este Alto Tribunal conecta con los valores superiores del ordenamiento jurídico271. BLANCO, siguiendo también la doctrina del Tribunal Constitucional, destaca, además de estos particulares aspectos, que el contenido del derecho de libertad religiosa se completa distinguiendo, a su vez, otra doble dimensión dentro de ella, de la cual deriva la actuación del Estado y/o de terceros frente a esta libertad individual, a saber: “− dimensión objetiva con una doble exigencia: neutralidad de los poderes públicos ínsita en la aconfesionalidad; y cooperación con las iglesias. De donde se deduce que el Tribunal Constitucional se está 269 Con relación a la dimensión interna de este derecho cabe destacar la STC 177/1996, de 11 de noviembre (FJ 9): la libertad religiosa “garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias y, por tanto, un espacio de autodeterminación intelectual ante el fenómeno religioso, vinculado a la propia personalidad y dignidad individual”. En dicha sentencia se recoge, asimismo, la dimensión externa o de agere licere que faculta a los ciudadanos a actuar según sus propias convicciones frente a terceros, con plena inmunidad de coacción del Estado u otros grupos sociales. Junto a ésta, en orden a delimitar el contenido de este derecho fundamental, se hallan las siguientes sentencias: STC 19/1985, de 13 de febrero (FJ 2); STC 120/1990, de 27 de junio (FJ 10); STC 137/1990, de 19 de julio (FJ 8); 24/1982, de 13 de mayo; STC 166/1996, de 28 de octubre. 270 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa...,op. cit., 312. 271 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., Estado de cultura, derechos culturales…, op. cit., 320. 122 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO refiriendo a una laicidad positiva que «veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y estatales». − dimensión subjetiva que se despliega sobre dos ámbitos: interno (garantiza la existencia de un claustro íntimo de creencias, un espacio de autodeterminación intelectual frente al fenómeno religioso) y externo (reconoce una esfera de agere licere para actuar con arreglo a sus propias convicciones; reconoce la inmunidad de coacción y libertad en los actos de culto, la enseñanza religiosa, la reunión o manifestación pública con fines religiosos, y la asociación para el desarrollo comunitario de este tipo de actividades)”272. En esta misma línea se expresa BENEDICTO XVI, al decir que la libertad religiosa se caracteriza por una dimensión individual y una dimensión colectiva, y una dimensión institucional. Se trata del primer derecho del hombre, porque expresa la realidad más fundamental de la persona273. Con respecto a los límites de este derecho, compartimos con MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO274 la opinión de que siempre es una cuestión controvertida la de los límites de los derechos fundamentales. 272 BLANCO, M., Libertad religiosa, laicidad y cooperación en el derecho eclesiástico, Comares, Granada, 2008, 13. 273 Cfr. BENEDICTO XVI, Discurso ante el Cuerpo Diplomático, de 9 de enero de 2012, L´Osservatore Romano, Año XLVI, núm. 3 (Edición semanal en lengua española), 5. Continua diciendo el Romano Pontífice, “Este derecho, con demasiada frecuencia y por distintos motivos, se sigue limitando y violando (...) En muchos países los cristianos son privados de sus derechos fundamentales y marginados de la vida pública; en otros sufren ataques violentos contra sus iglesias y sus casas. A veces son obligados a abandonar los países que han contribuido a edificar, a causas de continuas tensiones y de políticas que frecuentemente los relegan a meros espectadores secundarios de la vida nacional. En otras partes del mundo, se constatan políticas orientadas a marginar el papel de la religión en la vida social, como si fuera causa de intolerancia, en lugar de contribuir de modo apreciable a la educación en el respeto a la dignidad humana, la justicia y la paz (…). La religión no puede ser usada como pretexto para eludir las reglas de la justicia y del derecho a favor del «bien» que ella misma persigue”. 274 MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 336-337. En el mismo sentido, y al hablar de los límites recogidos en el artículo 16 de la CE, PELAYO OLMEDO señala que, cuando se trata de estudiar los limites aplicables a los derechos fundamentales, ha de tenerse en cuenta una consideración unánime de la doctrina recogida del Tribunal Constitucional: los derechos no son absolutos, “(...) no existen derechos ilimitados. Todo derecho tiene sus límites que, (...), en relación a los derechos fundamentales, establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones, mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionales protegidos” [STC 2/1982, de 29 de enero, FJ 5]; sin embargo, la fuerza expansiva de los derechos fundamentales restringe el alcance de esas normas limitadoras, 123 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Ley Orgánica 7/1980 de Libertad Religiosa, tras delimitar el contenido del derecho (artículo 2), en su artículo 3 establece que tiene como único límite “la protección del derecho de los demás el ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público”. Dicha salvaguardia lo que no podrá es imponer una obligación de hacer algo en contra de las propias convicciones, pero tampoco algo que prohíbe la religión que se profesa275. El Tribunal Constitucional ha dejado bien sentado que no existen derechos absolutos y que el límite de un derecho está en directa relación con la existencia de otro derecho afectado, desde sus primeras sentencias. Un ejemplo de esta posición aparece en el Fundamento Jurídico nº 6 de la STC 214/1991, de 11 de noviembre. En dicho basamento de este pronunciamiento se encuentra resumida la doctrina genérica del Tribunal Constitucional sobre los límites de los derechos fundamentales que puede esquematizarse, como señala este autor, en tres grandes reglas que, por supuesto, afectan al derecho a la libertad religiosa: 1. “No cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades recogidos en la Constitución”. 2. Igualmente, “tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades”. 3. Cuando exista una colisión de derechos, “el órgano jurisdiccional está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso”. Esta parece ser hoy una de las tendencias básicas del Derecho “en lo que se llama postpositivismo: la indeterminación del derecho, el importante papel de los órganos jurisdiccionales, sobre todo los Tribunales Constitucionales, en la fijación del sentido de los derechos fundamentales de manera que los límites a tales derecho deben interpretarse restrictivamente, en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de los mismos [STC 159/1986, de 12 de diciembre, FJ 6]. Seguidamente, PELAYO se plantea una cuestión con base en Z. COMBALÍA: “El problema reside, por lo tanto, en fijar cuándo el ejercicio de un derecho fundamental comienza a ser abusivo y puede ser objeto de represión”. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas..., op. cit., 120). 275 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., “La dignidad de la persona”…, op. cit., 96. Sin dejar de considerar la abundante literatura doctrinal existente, resulta de interés el artículo acerca del tema de los límites del derecho de libertad religiosa del profesor GONZÁLEZ DEL VALLE en La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, Comares, Granada, 2006, 97 ss. 124 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO y, en definitiva, la apertura del derecho a la moral”, aunque, efectivamente, la práctica de esta regla puede conllevar consecuencias en el terreno de la ambigüedad hermenéutica276. Es preciso significar que existe sobre este tema una enorme profusión doctrinal al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, basada unánimemente en los mencionados pronunciamientos. IBÁN, por ejemplo entiende que las limitaciones a la libertad religiosa no pueden ir más allá del orden público que se transforma, en realidad, en el único límite al ejercicio de la libertad religiosa; sin embargo, realiza un singular apunte al señalar que, si bien podría entenderse que la parte final del artículo 16 CE establece los límites del derecho, “el legislador ordinario no da (no puede dar) una definición precisa de él (en términos de: “El orden público está compuesto por y solo por…”). Con lo que la tarea de fijar en que consista tal corresponde a los tribunales de justicia”. En consonancia con lo que se decía acerca de la tendencia postpositivista del Derecho actual, sostiene que “la Constitución desplaza, por esta vía, la capacidad limitadora de la libertad religiosa del ámbito legislativo al judicial. Pero, siendo parcialmente cierto lo anterior, no podemos llegar a la conclusión de que serán los tribunales de justicia quienes, a su libre albedrío, establecerán los límites del ejercicio del derecho de libertad religiosa, porque a su vez ellos tienen otra limitación, el concepto de orden público con el que operen deberá derivarse de la legislación (“protegido por la Ley”)277. Dado que, como afirma ÁLVAREZ CORTINA, un sistema que declara derechos y libertades sólo puede calificarse de jurídico si garantiza la efectividad de éstos, para finalizar la breve reseña de este fundamental derecho, y con arreglo a tal categoría, es preciso considerar que cuenta con las garantías de protección jurisdiccional que el artículo 53.2 de la Constitución Española prevé para los derechos del artículo 14 y de la Sección 1ª del Capítulo 2º de la misma, donde se encuentra recogido el derecho de libertad religiosa, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, encomendado a los tribunales Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa...,op. cit., 337. Cfr. IBÁN, I. C., “Libertad religiosa y libertad de culto en la Constitución Española”..., op. cit., 283-284. A renglón seguido afirma: “el planteamiento quizá pueda parecer en exceso barroco; la Constitución establece límites a los límites que puedan establecer a la libertad religiosa, por la vía de encomendar esa tarea a los tribunales de justicia, que, sin embargo, verán su tarea limitadora limitada por lo que diga la Ley”. (Ibídem, 283-284). 276 277 125 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ordinarios278, así como el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional279, para el caso de que la protección no se obtuviera por la primera vía. La vigente Ley Orgánica de Libertad Religiosa recoge idéntica disposición en su artículo 4280. Asimismo, puede contemplarse una tercera vía de protección, que viene denominándose amparo internacional o recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos281. También, en el orden sustantivo o material de la protección de los derechos fundamentales, el Derecho penal ha de aspirar a poder evitar eficazmente la imposición de una determinada ideología, a suprimir los impedimentos que obstaculicen la libre elección de una de ellas o a asegurar la posibilidad de actuar públicamente de acuerdo con la propia. No obstante, de conformidad con el principio de intervención mínima, un Derecho penal democrático sólo entrará en juego ante los ataques más graves del ejercicio de la libertad y se abstendrá de intervenir cuando las demás ramas del ordenamiento jurídico sean suficientes para lograr el grado de control que se pretende282. En virtud de la competencia orgánica derivada de los artículos 9.1 y 53.2 CE, la competencia funcional genérica determinada en los artículos 24.1 y 117.3 CE, así como en los artículos 1, 2, 3, 8, y 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la competencia funcional específica proveniente del citado art. 53.2 CE más los artículos 43.1 y 44.1. a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y los artículos 5, 6 y 7de la LOPJ. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La protección judicial de la libertad religiosa”, en La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa…,op.cit., 416). 279 Recurso regulado en los artículos 53.2 y 161.1.b) CE y 2.1.b), 43 a 58 y Disposición transitoria 2ª de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ibídem, 416). 280 Establece dicho precepto que “los derechos reconocidos en esta Ley ejercitados dentro de los límites que la misma señala, serán tutelados mediante el amparo judicial ante los Tribunales ordinarios y amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos en su Ley Orgánica”. 281 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La protección judicial de la libertad religiosa”, en La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley Orgánica de Libertad Religiosa,….op.cit., 416. 282 Con relación a la protección penal del factor religioso, la doctrina es amplia. Para un ilustrativo recorrido histórico por este ámbito de protección en los Códigos Penales españoles, hemos consultado, con particular atención a SANTAMARÍA LAMBÁS, F. (El proceso de secularización en la protección penal de la libertad de conciencia, Universidad de Valladolid, Valladolid, 2001); otros autores consultados son OTADUY, J., “La tutela penal del derecho de libertad religiosa”, en Tratado de Derecho Eclesiástico, Eunsa, Navarra, 1994, 511-539; PÉREZ-MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el Derecho español, Eunsa, Navarra, 1995 y REDONDO ANDRÉS, M. J. (Factor religioso y protección penal, Newbook ediciones, Pamplona, 1998. Sin embargo, nos parece de interés recordar los datos generales que aporta la profesora PÉREZ MADRID en su obra La tutela penal del factor religioso en el derecho español, a saber: “la genérica consideración de los primeros delitos referentes al factor religioso data de los pueblos anteriores a la civilización romana, aunque el estudio se inicie generalmente desde la legislación de Roma por la escasez de documentos legislativos correspondientes a épocas anteriores. Ya entonces la religión se 278 126 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre283, en su misma Exposición de Motivos, señala que el Derecho Penal “ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social”, de tal manera que, cuando esos principios y valores cambian o se ven alterados sustancialmente en su formulación, éste, en buena lógica, deberá también cambiar. A esta finalidad responde la elaboración de la nueva normativa penal, esto es, “a una necesidad de adaptación positiva a los nuevos valores constitucionales”, otorgando, así, un especial relieve a la tutela de los derechos fundamentales y procurando dar un paso más en el camino de que la igualdad de todos los ciudadanos sea real y efectiva, obligación que impone la Constitución a los poderes públicos”284. Este tipo especial de protección del fenómeno religioso puede efectuarse desde dos distintas dimensiones: desde una dimensión colectiva o desde la dimensión individual. En el contexto constitucional, concretamente en el artículo 16, se hace alusión a esa doble dimensión del fenómeno religioso, como de igual modo, la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, en su artículo segundo cita como sujetos del derecho de consideraba en los primeros momentos como un cauce más de participación política para los ciudadanos, de forma que con frecuencia se han estimado los actos de culto como actos meramente políticos. En Roma, el delito en materia religiosa era una desobediencia al príncipe que afectaba a la tranquilidad pública. En realidad, no eran más que delitos contra el Estado, puesto que la ilicitud de las conductas sólo era relevante en cuanto que se trataba de ofensas al poder. De ahí que se distinga habitualmente por la doctrina entre delitos de religión, aquellos que suponen un ataque a la religión en sí misma considerada, en general las distintas formas de disidencia, y delitos contra la religión, que son aquellos otros en los cuales los tipos contemplados prevén conductas que van contra el culto oficial. (…) Tal consideración instrumentalizadora del sentimiento religioso por parte del Estado ha sido una constante hasta la época contemporánea, si bien es verdad que el titular del bien-religión o del bien-sentimiento religioso ha sido considerado de modos diversos a través de la historia. (…)”. (Cfr. PÉREZ MADRID, F., La tutela penal del factor religioso en el derecho español, Eunsa, Navarra, 1995, 317-318). 283 Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, BOE n. 208, de 24 de noviembre de 1995. 284 Ibídem, Exposición de Motivos 3º y 5º, en relación con el artículo 9.2 de la CE. Como bien apunta la profesora PÉREZ MADRID, “no todo bien jurídico constitucional ha de ser un bien jurídico penal. El principio de intervención penal mínima y el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos son verdaderos límites al ius puniendi del Estado, que sólo ha de utilizarse en los casos de que sea absolutamente necesario por la gravedad de las consecuencias jurídicas que tiene: las penas, es decir, privaciones de libertad. En realidad, es muy difícil llegar a una definición pacífica de bien jurídico, puesto que, según las diferentes posiciones doctrinales, puede tratarse de un bien reconocido en la Constitución, o una condición indispensable para la vida social, un interés, un valor (...). Partiendo de considerarlo como una condición indispensable para respetar la dignidad humana en la vida social, puede decirse que la libertad religiosa potencialmente es valor un jurídico protegible por el Derecho penal. (Cfr. PÉREZ MADRID, F., La tutela penal del factor religioso…, op. cit., 317-318). 127 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES libertad religiosa al individuo y las confesiones y comunidades religiosas, con la intención de aludir a todos los entes de carácter religioso. La protección penal aludida viene regulada en el capítulo IV, “De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación social sustitutoria” del Título XXI, en concreto en la Sección 2ª, “De los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos” (arts. 522 a 526)285. En consonancia con la relevancia de este derecho, el nuevo Código Penal de 1995, al respecto, ha optado por seguir considerando que la libertad religiosa merece una tutela específica286. Cierto es, como apunta ROSSELL, que ya no se discute si el derecho de libertad religiosa es de titularidad individual y colectiva, ni que ambas tienen contenidos distintos, pero, de poco o nada sirve saberse poseedor de un derecho de libertad religiosa, de pensamiento o de conciencia si no le es reconocido en la sociedad en la que se desenvuelve o se ve obligado a sufrir perjuicios. A su juicio, en la práctica, la ausencia de un desarrollo legislativo de los derechos reconocidos como contenido de la libertad religiosa ha supuesto que sólo puedan ser disfrutados por aquellas Si prestamos atención a otros Códigos penales de nuestro área cultural, es fácil advertir cómo en la mayor parte de ellos subsiste un grupo de delitos en materia de religión; sin embargo, actualmente, la doctrina, como en otras tantas cuestiones, está dividida en lo que se refiere a la justificación político-criminal de este grupo de delitos. Algunos autores mantienen con firmeza la necesidad de que se lleve a cabo un proceso de secularización hasta sus últimas consecuencias, prescindiendo de un grupo autónomo de “delitos de religión”, en la convicción de que los meros sentimientos no son acreedores de tutela penal y de que, por otra parte, los tipos genéricos contra la libertad individual y contra el ejercicio de los derechos de asociación de reunión podrán ofrecer la protección necesaria de las diversas manifestaciones de la libertad religiosa; esto se manifiesta, especialmente, en una tendencia a minimizar cada vez más el derecho especial en la protección penal de las creencias y de los sentimientos religiosos a favor del Derecho y de la protección común, con la consiguiente equiparación entre creencias y sentimientos religiosos y no religiosos; en definitiva, se trata, no de proteger valores confesionales, ya que lo impide el ordenamiento, sino de atender a los sentimientos de esos ciudadanos que tienen esas vivencias. Otro sector doctrinal, en cambio, insiste en la conveniencia de mantener un núcleo mínimo de delitos con la finalidad de destacar el relevante valor de la libertad religiosa como derecho fundamental en un sistema democrático y pluralista. 286 “La doctrina mayoritaria se inclina por la destipificación de algunos de estos supuestos, o la reconducción a otros tipos genéricos, ya que se suele entender la libertad religiosa como un aspecto de otras libertades y, por tanto, contenida en ellas. La insistencia de algunos autores en que el estado no debe intervenir en la protección porque es agnóstico o neutral se une a la consideración muy generalizada de libertad religiosa “reducida” a una mera posibilidad opción privada para realizar o inhibirse realizar actos religiosos, sean de culto externo o de adscripción a una creencia”. (PÉREZ- MADRID, F., La tutela penal del factor religioso…, op. cit., 317-318). 285 128 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO personas pertenecientes a confesiones que han firmado acuerdos con el Estado; en consecuencia, esta carencia hace que deban ser los jueces quienes den solución a los posibles conflictos que se planteen287, y en ocasiones el ataque no proviene tanto del Estado como de la propia confesión de la que se es miembro288. En definitiva, para concluir este apartado, es posible compartir con VEGA GUTIÉRREZ la afirmación de que “el derecho de libertad religiosa y de creencias fue una de las libertades pioneras y uno de los motores que puso en marcha y dinamizó el desarrollo de los derechos humanos en todo el mundo. Han transcurrido más de dos siglos desde entonces y los avances ha sido muchos, pero persisten amenazas de muy diverso tipo provenientes ya sea del fundamentalismo religioso, del laicista o del ateo. Urge, pues, una honda reflexión intelectual sobre la dimensión ética y racional de los derechos humanos, sin componendas religiosas, políticas o ideológicas de ningún signo en cuanto a su interpretación y a su aplicación en beneficio de todas las personas en cualquier parte del mundo”289. 2.2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD RELIGIOSA. Como sostiene GONZÁLEZ DEL VALLE, los derechos y libertades públicas cobran una dimensión completamente nueva a partir de su interpretación institucional; por esa razón, el derecho de libertad religiosa no puede ser entendido hoy como en el siglo XIX, es decir, como un simple derecho subjetivo que puede hacerse valer frente a la Administración si ésta pone trabas a que alguien practique o profese una determinada religión290. 287 Cfr. ROSSELL, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa española y su posible reforma”, en La libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit., 146. 288 Regulado en el Título II del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por España el 28 de noviembre de 1996, tras la modificación operada por Protocolo nº 11, de 11 de mayo de 1994. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La protección judicial de la libertad religiosa”…, op.cit., 416). 289 Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. Mª., “Conversión religiosa y derecho”, en Conversión Cristiana y evangelización, ALONSO, J.; ALVIAR, J. J., (eds.), Navarra, 2011,109. 290 Cfr. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico Español”, en Estudios en honor del Dr. Lamberto Echevarría”, Ediciones Universidad de Salamanca, 1987, 228-236. 129 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Por lo que incide en la parcela de la libertad religiosa como principio rector de las relaciones entre el Estado y los agentes religiosos, no podemos dejar de efectuar al menos unas breves indicaciones. La doctrina, mayoritariamente, a partir de la labor interpretativa del Tribunal Constitucional sostiene que, ciertamente, existen dos principios básicos en nuestro sistema público que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera agere licere del individuo291; el segundo es el de igualdad, proclamado por los artículos 9 y 14 de nuestra CartaMagna, del cual se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diversos de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias,así como que debe existir un igual disfrute de libertad religiosa por todos los ciudadanos. Sin duda, la libertad religiosa, a la luz de el complejo entramado normativo que la regula, se manifiesta en el orden constitucional en estas dos dimensiones: como principio y como regla de derecho fundamental292. Cfr. STC 120/1990, F. J. 10º. Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 271273. Este autor también recoge el dato acerca de que “fue Viladrich quien, muy tempranamente, sostuvo la tesis de que la libertad religiosa tenía el doble carácter de “principio configurador del Estado; y de “derecho de persona” tal y como se deducía, sobre todo de los artículos 14 y 16 de la Constitución Española. La libertad religiosa es así “un principio de configuración social y cívica porque contiene una idea o definición de Estado” y es “un derecho fundamental del hombre porque expresa una exigencia de justicia innata a la dignidad de la naturaleza de toda persona humana y en esta medida contiene una idea o definición de persona” (Viladrich, 1983, 193). (...) Ibán, Prieto y Motilla, aceptando la enumeración de Viladrich e, incluso, añadiendo a la lista de principios el del pluralismo, afirman que “cuantos principios quieran formularse del Derecho eclesiástico no son más que especificaciones o proyecciones del ideal básico de la libertad religiosa, que es el derecho fundamental cuyo respeto o cuyo olvido condiciona todo lo demás”. Esta misma opinión es mantenida por González del Valle para quien de todos los principios que inspiran la postura del Estado en relación con el fenómeno religioso “el básico y central es de la libertad religiosa”. Concluye MARTÍNEZ DE PISÓN que la libertad religiosa debe entenderse no sólo como un derecho fundamental, sino también como un principio constitucional que expande sus efectos más allá de una u otra disciplina jurídica para impregnar la vida pública y las instituciones estatales. Aunque el artículo 16 de la Constitución consagra a la libertad religiosa como derecho fundamental, se plantean cuestiones relativas a su titularidad, contenido, protección y límites. Considera, además, que su configuración como principio se infiere no sólo de ese 291 292 130 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Es preciso considerar, asimismo, con el mencionado profesor, que “el derecho de libertad religiosa ha cobrado el valor de un principio llamado a informar toda la legislación estatal y particularmente las relaciones entre Estado y confesiones religiosas. No puede hoy ya decirse sin reservas lo que Jellinek decía de las declaraciones de su tiempo: «Cada uno de los derechos fundamentales no están ordenados conforme a un determinado sistema, sino ocasionados por el anterior ordenamiento estatal. Aunque se los quiera presentar como el producto de una teoría general del hombre y del Estado. Sin embargo, en su concreta formulación legal, son sólo comprensibles históricamente (...) Como antes se hacía censura, se proclama ahora la libertad de persona; como imperaba la coacción de las conciencias, se proclama ahora la libertad de conciencia”»293. En efecto, es de todos conocido que la libertad religiosa es hoy, en España, un derecho fundamental garantizado constitucionalmente desde 1978294, y un principio informador de las relaciones entre el Estado y artículo, sino especialmente del artículo 1.1 CE. (Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa..., op. cit., 280-281). 293 Cfr. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 228-236. 294 Realizamos con J. M. CONTRERAS MAZARÍO un brevísimo repaso por la consideración de la libertad en el constitucionalismo español, que puede confrontarse en su trabajo titulado “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”, publicado en la obra Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 12-15. El extracto realizado es el siguiente: Constitución de 1812. Artículo 12: “La religión de la Nación española es y será perpetuamente la católica, apostólica romana, única verdadera. La Nación protege por leyes sabias y justas y prohíbe el ejercicio de cualquier otra”. Se trata de un texto claramente intolerante que contrata y sorprende con el resto del articulado. Constitución de 1837. Artículo 11: “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica que profesan los españoles”. Supuso un avance al vincularse la declaración de confesionalidad católica no con el aspecto doctrinal sino con elementos de carácter sociológico. Constitución de 1845. Artículo 1: “La religión de la nación española es la católica apostólica y romana. El Estado se obliga a mantener el culto y sus ministros”. Supone una marcha atrás respecto a avances producidos anteriormente hacia una cierta tolerancia religiosa. Constitución de 1869. Artículo 2. “La Nación se obliga a mantener el culto y los ministros de la religión católica. El ejercicio público o privado de cualquier otro culto queda garantizado a todos los extranjeros residentes en España, sin más limitación que las reglas universales de la moral y del Derecho Si algunos españoles profesaren otra religión que la católica, es aplicable a los mismos lo dispuesto en el párrafo anterior”. Al regular la cuestión religiosa se admite el culto privado y público de todos los cultos, al tiempo que hizo desaparecer de su contenido la declaración de confesionalidad. 131 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES las Iglesias y Confesiones religiosas, unánimemente aceptado; pero, para llegar a este momento tuvieron que superarse cuarenta años de régimen dictatorial y esperar a un acontecimiento intraeclesial extraordinario como fue el Concilio Vaticano II (1962-1965) que impulsase la conquista definitiva de este derecho. Sin duda, en la historia de la libertad religiosa en España hay un antes y después de ese Concilio295. Artículo 27 párrafo 2. “La obtención y desempeño de estos empleos y cargos, así como la adquisición y el ejercicio de los derechos civiles y políticos, son independientes de la religión que profesan los españoles”. Con ello se sanciona la imposibilidad de discriminación de los españoles en sus derechos civiles y políticos por motivos religiosos. Constitución de 1876. Artículo 11. “La religión católica, apostólica y romana es la del Estado. La Nación se obliga a mantener el culto y sus ministros. Nadie será molestado en el territorio español por el ejercicio de sus opiniones religiosas ni por el ejercicio de su respectivo culto, salvo el respeto debido a la moral cristiana. No se permitirá, sin embargo, otras ceremonias ni manifestaciones públicas que las de la religión del Estado”. Establece nuevamente la confesionalidad católica del estado y la mera tolerancia religiosa. La llegada de la II República supone importantes cambios sobre la cuestión religiosa. El Decreto de 14 de abril de 1931 (por el que se aprueba el Estatuto Provisional del Gobierno Provisional), establece que el Estado no tenga religión oficial (párrafo 3 “El Gobierno provisional hace pública su decisión de respetar de manera plena la conciencia individual mediante la liberad de creencias y cultos, sin que el Estado en momento alguno pueda pedir al ciudadano revelación de sus convicciones religiosas”. Esta libertad de culto fue, posteriormente, regulada en el Decreto de 22 de mayo de 1931, en cuyo artículo 3 se dispone que “Todas las confesiones están autorizadas para el ejercicio, así privado como público, de sus cultos, sin otras limitaciones que las impuestas por los reglamentos y la Ley de Orden Público”. El derecho a la libertad de conciencia se regula en el artículo 27: “La libertad de conciencia y el derecho de profesar y practicar libremente cualquier religión quedan garantizados en el territorio español, salvo el respeto debido a las exigencias de la moral pública... Todas las confesiones podrán ejercer sus cultos privadamente. Las manifestaciones públicas de culto habrán de ser, en cada caso, autorizadas por el Gobierno... La condición religiosa no constituirá circunstancia modificativa de la personalidad civil ni política...”. En su artículo 26 dispone que: “Todas las confesiones serán consideradas como asociaciones sometidas a una ley especial. Una ley especial regulará la total extinción, en un plazo máximo de dos años, del presupuesto del clero. Quedan disueltas aquellas órdenes religiosas que estatutariamente impongan, además de los tres votos canónicos, otro especial de obediencia, a la autoridad distinta a la legítima del Estado...”. En conjunto se puede entender que, si bien se parte de una manifestación característica de los modelos neutrales como es el de separación Iglesia y Estado, la materia religiosa fue relegada al ámbito individual y de lo privado y el modelo se fue inclinando hacia posiciones más beligerantes con el hecho religioso publico en general, y con lo que significaba la Iglesia Católica en particular. 295 De la mano de CORTÉS DIÉGUEZ realizamos un repaso por el contexto socio-jurídico y eclesial de los momentos previos a la proclamación de la libertad religiosa tal como la conocemos hoy. Recuerda la autora que desde 1936, España se encontraba bajo el régimen del General Franco, un sistema autoritario caracterizado por la confusión de lo político y lo religioso que se sustentaba en la declaración de confesionalidad católica del 132 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Vicisitudes y luchas hubieron de sucederse, tanto por parte de los ciudadanos, como de la Iglesia, para llegar a lo que hoy conocemos296. Estado -fe profesada por la mayoría de los españoles-, regulada por las Leyes fundamentales del Estado y por el Concordato Iglesia-Estado de 1953. Las leyes franquistas declaraban oficial en el Estado español la religión católica, que, en buena lógica, gozaría de protección especial. Esta declaración de confesionalidad no era meramente formal, sino material o sustancial, porque la doctrina católica debía ser la inspiradora de toda la legislación estatal. Consecuencia de tal inspiración era el reconocimiento de la soberanía espiritual de la Iglesia, la prescripción de la forma canónica del matrimonio como la ordinaria y forzosa para los católicos, la enseñanza obligatoria de la religión católica en la escuela y de las demás materias en conformidad con la doctrina de la Iglesia; la tolerancia de cultos no católicos era relativa, en la medida en que el Estado podía decidir suprimirla en función de sus intereses. Por su parte, el Concordato de 1953 que regulaba entonces las relaciones IglesiaEstado, proclamaba dos principios: la confesionalidad del Estado y la mera tolerancia privada de otros cultos distintos del católico. En esta situación político-religiosa, de celebra el Concilio Vaticano II (1962-1965), con la ventura de que la doctrina emanada de allí hizo tambalear, desde su base, la aparente perfección de las relaciones Iglesia-Estado en España y supuso el comienzo de una larga etapa de crisis del Concordato. La Declaración conciliar Dignitatis Humanae sobre la libertad religiosa, no modificó la convicción de la Iglesia de que sólo la religión católica responde plenamente a la verdad, pero declaró solemnemente que el derecho a la libertad religiosa es un derecho natural que corresponde a toda persona sólo por el hecho de serlo, por lo que el Estado debe reconocerlo y positivizarlo, con el sólo límite del orden público. El lema fundamental en materia de libertad religiosa de la Declaración conciliar se concretaba en el máximo de libertad y el mínimo de intervención o limitación; en consecuencia, la “tolerancia” estatal debía ser superada y sustituida, plena y definitivamente, por la libertad religiosa. Esta clara doctrina conciliar exigía la adecuación de la legislación estatal a la doctrina católica, y el Estado confesional español hubo de poner los medios necesarios para instaurar una verdadera libertad religiosa. Así se hizo por ley del Estado, en 1967, aunque el artículo 6º del Fuero de los Españoles no se reformó en su globalidad y se mantuvo la afirmación de la confesionalidad católica. En aparente perfecta consonancia, sin embargo, con la Declaración del Concilio, la Ley destacó la inmunidad de coacción y el reconocimiento de algunos derechos a las confesiones no católicas. Los abundantes límites que impuso la Ley a la libertad religiosa se centran, especialmente, en la vertiente externa del derecho, en sus manifestaciones públicas. Dicha ley fue completada por algunas disposiciones administrativas que abrieron la posibilidad de inscribir en España, como asociaciones religiosas, credos distintos del católico. Pero, ni la Ley de libertad religiosa, ni el espíritu y letra del Concordato de 1953, cuyo primero y principal artículo estaba en desacuerdo con la doctrina de la Dignitatis Humanae, se adecuaban en plenitud a los principios que debían regir las relaciones Iglesia-Estado según la doctrina del Varticano II, ni a la posición y misión definida, sobre todo, en la Constitución conciliar Gaudium et Spes para la Iglesia en el seno de la sociedad. (Cfr. CORTÉS DIÉGUEZ, M., “Del Concilio Vaticano II a la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. La evolución del Derecho a la Libertad Religiosa en España”, en Revista Española de Derecho Canónico, n. 63, 2006, 229-253). 296 Aunque se trata de un tema muy debatido y sobre el que se ha escrito abundantemente desde diferentes prismas, no nos resistimos a traer aquí las palabras del profesor NAVARRO-VALLS con relación al periodo de “paso” en la consideración del fenómeno religioso en la España del pasado siglo: “Los que hicieron la transición histórica y el turnismo posterior entre los grandes partidos fue intentar superar dos cosas. Podríamos llamarlas la «paradoja republicana» y la «simbiosis franquista». Respecto a lo 133 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Será, pues, a través del principio de cooperación297, como se verá, la fórmula por la cual el Estado asuma el compromiso de colaboración con las confesiones religiosas, que nace del hecho de ser éstas condición necesaria para que pueda darse la libertad religiosa, aunque en ningún caso esta tutela o promoción pueda suponer un trato discriminatorio de unas en detrimento de otras, ni del ciudadano no creyente respecto del creyente. El artículo 16 de la Constitución Española, tras su laborioso camino a través de la Ponencia Constitucional y los debates en las comisiones respectivas del Congreso quedó redactado como sabemos. Este artículo es el quicio en torno al cual gira todo el Derecho Eclesiástico del Estado español, a la vez que traza las líneas maestras del régimen jurídico de las relaciones entre la Iglesia y el Estado, y entre el Estado y las confesiones religiosas; en concreto, es de su párrafo tercero, al proclamar que “ninguna Confesión tendrá carácter estatal”, de donde se hace derivar el principio de neutralidad o laicidad estatal, según gusto por nomenclaturas. Precepto cuyo contenido es objeto de continuado análisis por parte de la doctrina eclesiasticista, como vimos, pues subyace una ambigüedad que aporta el tono a la polémica doctrinal, a saber: en el seno de esta norma, ¿reposa un primero, no hay duda de que existió algo anómalo en la política antirreligiosa de la II República. El clero no era fascista, aunque sí mayoritariamente conservador. Tampoco los campesinos eran anticlericales, no obstante la descristianización de las masas obreras. (...). La propia Iglesia no participó en la rebelión militar del 36. (...) es claro que [en la República] desde el poder se hacían esfuerzos más que notables para reducir una influencia social de la Iglesia católica que consideraban excesiva e incompatible con un Estado democrático laico. (...). Respecto a lo que he denominado antes la «simbiosis franquista» me refiero a que (...) Franco tomó la decisión de configurar un Estado español «nacional y católico» (...) la deriva autoritaria del Gobierno de España no hizo posible el reconocimiento de derechos de la persona como la libre sindicación, la libertad de asociación o el derecho de libertad religiosa. Sin embargo, la dura represión política del nuevo Estado se suavizó, de algún modo, por intervenciones directas de las autoridades eclesiásicas (...). Dicho esto, hay que añadir que la dictadura y la Iglesia se prestaron apoyo mutuamente, declarándose el Estado oficialmente católico a costa de la libertad de culto de otras religiones, estableciéndose una simbiosis. Lo anterior no impidió que, con el transcurso del tiempo, comenzaran a surgir tensiones entre la jerarquía eclesiástica y el gobierno de Franco”. (Cfr. NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación EstadoIglesias y el principio de cooperación”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 161-162). 297 La doctrina viene sosteniendo que el principio de cooperación tiene naturaleza jurídica de deber estatal y no tanto de derecho subjetivo a exigir dicha cooperación. (TORRES DEL MORAL, A., Los derechos fundamentales…, op.cit., 161). 134 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO único derecho configurado por tres vertientes –libertad ideológica, religiosa y de culto- o tres derechos de libertad autónomos? Es conocido y reiterado que, en la actualidad, los derechos del hombre han alcanzado una nueva dimensión. Como pone de relieve GONZÁLEZ DEL VALLE, no es ya sólo que desde la Constitución se proyecten sobre la legislación ordinaria, sino que se proyectan sobre la propia norma constitucional; no es que la libertad y la igualdad religiosas resulten legítimas en España porque así lo reconoce la Constitución Española de 1978, sino que el texto constitucional resulta legítimo, entre otras cosas, porque reconoce los principios de libertad e igualdad religiosas298. Para él, «La Constitución no define ni pretende definir qué es libertad religiosa, porque, por así decirlo, no es la Constitución Española la que “inventó” la libertad religiosa, sino una norma que acoge muy tardíamente un derecho y un principio que ya estaba arraigado en los ordenamientos de otros países. Hasta la Iglesia Católica se adelantó en ese terreno, con la Declaración Dignitatis Humanae, de 1963 (...). El legislador estatal nuevamente, muestra especial preocupación no por tutelar la libertad religiosa, sino por ser él quien discipline esas materias. Lo que debe preocupar al eclesiasticista de hoy no es tanto quién regula las materias, cómo que en tal regulación se respete la libertad religiosa»299. Sin embargo, no todos los pareceres coinciden en esta materia y el profesor IBÁN, por el contrario, entiende que “un derecho fundamental, el derecho fundamental de libertad religiosa, no es un “algo” con existencia autónoma. Es una categoría técnica, no es más (pero tampoco menos). Categoría técnica que es utilizada -antes incluso: creada- por el ordenamiento (en nuestro caso el Derecho español que se deriva de la Constitución). Es a él a quien corresponde, en consecuencia, no solo establecer los mecanismos protectores, sino fijar su contenido y alcance; si se quiere: definirla”300. Cf. GONZÁLEZ DEL VALLE, J. M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico Español”, en Aspectos jurídicos de lo religioso en una sociedad plural. Estudios en honor del Dr.Lamberto de Echevarría, Ediciones Universidad de Salamanca, 1987, 234. 299 GONZÁLEZ DEL VALLE, J.M., “La bilateralidad de las fuentes del Derecho Eclesiástico…, op. cit., 235. 300 IBÁN, I. C., “Libertad religiosa y libertad de culto en la Constitución Española…, op. cit., 285. 298 135 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Dado que, como afirma MARTÍNEZ DE PISÓN, la libertad religiosa es uno de esos casos en que existe una total unanimidad en la doctrina eclesiasticista, que desde hace tiempo considera la libertad religiosa como uno de los principios “informadores” de las relaciones del Estado con las confesiones religiosas301, avalado por la jurisprudencia constitucional, prescindiremos de mayor comentario en estas páginas con el fin de no causar reiteraciones y exceso de contenido con relación al tema objeto de investigación. 2.3. LA LEY ORGÁNICA DE LIBERTAD RELIGIOSA, DE 5 DE JULIO DE 1980 En desarrollo del artículo 16 de la Constitución Española, en relación con el artículo 14 de la misma, nace en nuestro país la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, LO 7/1980, de 5 de julio (LOLR)302; norma básica que, en orden a la regulación del derecho de libertad religiosa y establecimiento del régimen legal de las entidades religiosas, consta de ocho artículos, una disposición final, una derogatoria y dos transitorias. Se trata de una ley, que la doctrina viene señalando como la primera promulgada en desarrollo de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente303, fruto del consenso entre las fuerzas políticas304 y que tiende a sentar las bases de un régimen unitario, lo cual Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa…, op. cit., 279. BOE núm. 177, de 24 de julio. 303 En este sentido, MARTÍNEZ-TORRÓN considera que la aportación de la LOLR a la transición democrática fue decisiva y que conviene recordar ese hecho “de manera que no se pierdan de vista los logros reales de nuestra evolución política reciente y el camino recorrido para llegar a ellos; no sea que el devenir político contemporáneo termina por ignorar -y en consecuencia por socavar- una parte notable de los cimientos sobre los que se construyó nuestra todavía joven democracia”. (Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática, www.olir.it, consulta: julio de 2011, 2). En opinión de otros autores, la LOLR no dio respuesta jurídica satisfactoria a las demandas de libertad religiosa en condiciones de igualdad, ni ha sido coherente con la estructura de un Estado “compuesto por una pluralidad de legisladores regidos por el principio de competencia horizontal”. (Cfr. SEGLERS, A., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa en el marco autonómico estatal”, en La Libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit., 161). 304 La tramitación parlamentaria de la LOLR ha sido muy comentada, en particular en lo que al resultado del consenso se refiere, ya que no se presentaron enmiendas a la totalidad, y las enmiendas parciales no fueron numerosas; en el Senado se aprobó por asentimiento la mayoría del articulado que venía del Congreso y éste recogió las 301 302 136 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO explica la amplitud e inconcreción de sus normas. Para algunos autores, con esta norma el legislador se ha reservado dos claras vías para una mayor determinación: los acuerdos de cooperación del artículo 7 y el desarrollo reglamentario, tanto en lo que se refiere a la Comisión Asesora de la Libertad Religiosa (CALR) –creada por el artículo 8-, como el Registro en el que han de inscribirse -a tenor del artículo 5- las Iglesias, confesiones y comunidades religiosas y sus federaciones que aspiran a tener personalidad jurídica (Disposición final)305. Sin embargo, según recoge ÁLVAREZ CORTINA, el proyecto de ley contuvo una Exposición de Motivos, que no fue publicada, en la que se dotaba de gran relevancia a las confesiones religiosas otorgándoles una entidad, a nivel de personalidad jurídica, que las configuraba como realidades anteriores a cualquier reconocimiento normativo306. Como se advirtió, la cuestión del contenido del derecho de libertad religiosa no es pacífica en la doctrina. El artículo 2 de la Ley aborda este particular307. Pero, el aspecto de mayor significatividad, para algunos enmiendas propuestas por la Cámara Alta, llegando a una votación sin votos en contra y tan sólo cinco abstenciones. 305 LOMBARDÍA, P.; FORNÉS, J., Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 151. Las normas de desarrollo de la LOLR a considerar son, entre otras, el R.D. de 9 de enero de 1981 (BOE 31/01/81) sobre organización y funcionamiento del entidades religiosas, el R D. 19 de junio de 1981 (BOE 05/09/81) sobre constitución de la CALR en el Ministerio de Justicia, el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos con la Santa Sede, relativa a la inscripción de Entidades de la Iglesia Católica en el Registro de entidades religiosas, así como la Orden Ministerial 31 de octubre de 1983 (BOE 29/12/1983) sobre organización y competencias de la CALR. (Ibidem). 306 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La libertad religiosa en España, XXV años de vigencia…, op. cit., 177-178. 307 El artículo 2 de la Ley Orgánica 7/1985, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, establece que «1. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las creencias que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas. b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión; conmemorar sus festividades; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminación por motivos religiosos y no ser obligado a practicar actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales. c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar, la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. 137 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES autores, nace de la disposición del apartado tercero del artículo 3, en cuyo párrafo primero se fijan los límites del ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de culto308 para, seguidamente, excluir de su ámbito una serie de manifestaciones que no se consideran integradas en el contenido de este derecho. Según el tenor de este precepto, en su apartado segundo, «Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experimentación de los fenómenos psíquicos y parapsicológicos o la difusión de valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los religiosos». Para un sector doctrinal, esta dicción conduce a la nítida distinción, a nivel de contenido, del derecho de libertad religiosa y el derecho de libertad ideológica y de pensamiento. En consecuencia, la LOLR ni desarrolla ni regula el derecho de libertad ideológica, sino estrictamente el derecho de libertad religiosa en sus manifestaciones, individual y colectiva309. Sin embargo, otros autores entienden que las libertades ideológica y religiosa forman un solo derecho, y, por ende, la Ley de Libertad Religiosa vigente no sólo protege ese tipo de creencias310. Las disquisiciones doctrinales al respecto son abundantes y ricas en matices conceptuales y, de alguna manera, son el epicentro del variado ambiente d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica». 308 Dicho ejercicio tiene «como único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la ley en el ámbito de una sociedad democrática». (Cfr. Art. 3.2 LO 7/1980, de 5 de julio). 309 Ejemplo de tal consideración se observa en los profesores LOMBARDÍA y FORNÉS, entre otros. (Cfr. LOMBARDÍA, P.; FORNÉS, J., Derecho Eclesiástico del Estado Español…, op. cit., 152). 310 En este sentido se expresa PELAYO OLMEDO, que recoge el sentir de lo que puede considerarse el otro gran sector doctrinal. Este autor sostiene que ese único derecho, “como derecho fundamental debiera estar expresamente desarrollado mediante al LOLR. Sin embargo, creemos, junto con un importante sector de la doctrina, que dicha Ley no responde al mandato constitucional de regular completamente el derecho recogido en el artículo 16. La cuestión más evidente, entre otras (…) es que olvida el ámbito ideológico y, como su propio título indica, se circunscribe al aspecto religioso o de culto. (…) Nos hace pensar que la misma se promulgó con la intención de ser una «ley para las confesiones»” [expresión tomada de J. A. SOUTO PAZ]. (Cfr. PELAYO OLMEDO, J. D., Las comunidades ideológicas y religiosas la personalidad jurídica..., op. cit., 125-128). 138 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO jurídico-eclesiasticista en nuestro país. No entramos en más consideraciones al respecto. Resta indicar que, del contenido de esta escueta Ley interesan, por lo que afectan a nuestro tema, las disposiciones del artículo 2.1, esto es, «La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas»; del artículo 4, que reza: «Los derechos reconocidos en esta ley, ejercitados dentro de los límites que la misma señala serán tutelados mediante amparo judicial ante los Tribunales ordinarios y amparo constitucional ante el TC en los términos establecidos en su Ley Orgánica», a los que nos hemos aproximado en apartados anteriores; y el precepto del artículo 6: «Uno. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas tendrán plena autonomía y podrán establecer sus propias normas de organización, régimen interno y régimen de su personal. En dichas normas, así como en las que regulen las instituciones creadas por aquéllas para la realización de sus fines, podrán incluir claúsulas de salvaguardia de su identidad religiosa y carácter propio, así como del debido respeto a sus creencias, sin perjuicio del respeto de los derechos y libertades reconocidos en la Constitución, y en especial de los de libertad, igualdad y no discriminación. Dos. Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas podrán crear y fomentar, para la realización de sus fines, Asociaciones, Fundaciones e Instituciones con arreglo a las disposiciones del ordenamiento jurídico general». Dado que las difíciles cuestiones, muchas de ellas nucleares, que se suscitan a la luz de la diversidad de consideraciones del ser propio de la libertad religiosa exceden de nuestro campo de investigación, tan solo nos limitaremos a hacer sumaria mención a la llamada doctrinal a la reflexión en orden a la anunciada reforma de la LOLR, que no se ha producido hasta la fecha. En este sentido, observada la necesidad, aunque no relevante ni urgente para algunos311, de reformar la Ley, que ha sido calificada de 311 En este sentido se expresa MANTECÓN, quien no acometería tal reforma si no se alcanza la certeza moral de lograr un grado de consenso equivalente al logrado con su aprobación, aun reconociendo la perfectibilidad de la LOLR. (Cfr. MANTECÓN, J., “En 139 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES “simplista” y que presenta deficiencias, principalmente en lo que concierne al contenido del derecho de libertad religiosa y a la definición de los aspectos que integran el derecho a su autonomía de las confesiones religiosas, tema, por otra parte complejo312, en efecto; como sostiene MARTÍNEZ-TORRÓN, se precisa una reordenación del cambiante fenómeno religioso preservando los aspectos positivos que presenta la LOLR, especialmente, el consenso que presidió su aprobación, la concepción de la religión como fenómeno social positivo y el énfasis en el principio constitucional de cooperación. Compartimos su opinión, coincidente con otras voces de autoridad, acerca de los aspectos que reclaman una reelaboración que serían, resumidamente, los siguientes: la regulación apropiada de la objeción de conciencia, clarificación del principio de igualdad en materia religiosa y su aplicación –se trataría de dotarle de mayor profundidad y rigor en evitación de discrecionalidades por parte de los poderes públicos-, mayor precisión en la definición de los términos y destinatarios de la cooperación estatal –particularmente en lo que afecta a la definición legal de “confesión religiosa”313 y al requisito del «notorio arraigo» del artículo 7 de la Ley-, así como en el alcance de la neutralidad del Estado y sus consecuencias prácticas –desde la óptica de considerar que la libertad es el fin y la neutralidad, el medio- y, finalmente, la clarificación, refuerzo de funciones y dotación de autoridad efectiva a los órganos consultivos creados por la Ley314 -la Comisión Asesora de Libertad Religiosa, que no acaba de revelarse como instrumento útil para el fin que fue creada315 o la antigua Dirección torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 347). 312 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años después”, en La Libertad Religiosa y su regulación legal, Iustel Madrid, 2009, 55-68). 313 MANTECÓN realiza también una peculiar e interesante reflexión acerca de la reforma de la LOLR y considera oportuno la introducción de una definición legal, no ontológica, de “confesión religiosa”, identificando principalmente los aspectos sociales susceptibles de “ser captados por el Derecho”. Para este profesor, como se apuntó, se trata de “mejorar una ley de libertad religiosa y no de transformarla en una ley sobre la laicidad del Estado”. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI, 2010, 340341). 314 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa, veintiocho años después”…, op. cit., 60-68). 315 Es la opinión del profesor MANTECÓN. (Cfr. MANTECÓN, J., “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”..., op. cit., 346). Nos parece interesante el artículo de CAMARERO SUÁREZ, M., sobre este órgano consultivo 140 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO General de Asuntos Religiosos, hoy Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones316-. En este sentido y en relación con la idea del “agotamiento del modelo de la LOLR”, que, a juicio de TORRES GUTIÉRREZ, la situación demanda un modelo de derecho común, “que haga que sean plenamente predicables del ordenamiento jurídico español, los principios de neutralidad del Estado e igualdad de todos los ciudadanos, incluidos aquellos individuos que se adscriben a las confesiones minoritarias, especialmente a aquellas meramente inscritas y que no gozan de un acuerdo de cooperación con el Estado”317. Con SEGLERS podría concluirse que la LOLR sufre una paradoja: el balance no ha sido negativo, pero tampoco del todo positivo318, empero las voces reformadoras, con ser todas favorables a una reforma, no coinciden en lo sustantivo de la misma; y es que, verdaderamente es el factor religioso un “caballo de batalla” en la actualidad. publicado en La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980…, op. cit., 233-244. 316 Por el Real Decreto 869/2010, de 2 de julio, que aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales. CANO RUIZ recoge que “el cambio ha venido motivado por la supresión -en aras de una mayor eficacia y racionalidad en la acción de la Administración General del Estado, y dentro del plan de austeridad del gasto públicode la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional, agregándose las actividades de este órgano directivo a la Dirección General de Relaciones con las Confesiones [tal fue la denominación posterior de la DGAR] , al ser uno de los centros directivos del Ministerio de Justicia con mayor proyección internacional, dado el carácter multinacional de las distintas confesiones religiosas y sus relaciones con los organismos internacionales dedicados a la promoción y defensa del derecho de libertad religiosa en el marco de los convenios o tratados internacionales sobre la materia”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal, Comares, Granada, 2011, 126, nota 26). 317 Cfr. TORRES GUTIÉRREZ, A., “El desarrollo postconstitucional del derecho fundamental de libertad religiosa en España (I)”, en Revista de Estudios Políticos, vol. 120, Madrid, 2003, 267-268. Además de destacar la insuficiencia que presenta el modelo esbozado en la LOLR, desde la perspectiva de la neutralidad del Estado y de la igualdad de los individuos, reseña la idea de que, con la finalidad de superar las eventuales discriminaciones, convendría “tomar conciencia de la necesidad de plantearse la conveniencia de adoptar en la medida de lo posible un régimen general de derecho común (...)”. Y, desde tal línea de actuación, “Para facilitar la implantación de un modelo de derecho común de corte francés, se haría conveniente comenzar a pensar en el abandono de los cauces pactistas -obviamente con carácter exclusivo de ser favorable a las confesiones con notorio arraigo- del artículo 7 de la ley Orgánica de Libertad Religiosa. (...)”. Prosigue este profesor: “Si se nos preguntase por un diagnóstico sobre la situación, diría que se aprecian claros síntomas de esquizofrenia entre el tenor literal de la Constitución y el desarrollo legal ordinario”. (Ibídem, 268). 318 SEGLERS, A., “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa en el marco autonómico estatal”, en La Libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit., 163. 141 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 3. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 3.1. LOS ARTÍCULOS 18.1 Y 18.4 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: DESLINDE DE DERECHOS 3.1.1. EL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL: ARTÍCULO 18.1 DE LA CE Afirma HERRÁN ORTIZ que la característica más sobresaliente de la legislación española sobre este derecho tal vez sea su tardía aparición en el panorama legislativo ya que la cláusula que introduce el artículo 1902 del Código Civil español no se refiere expresamente de forma expresa a la intimidad. De hecho, las primeras referencias a la protección de este derecho se remontan a 1909, con el Reglamento Orgánico del Personal de Correos, aunque, a nivel internacional, este primordial derecho fue reconocido con carácter en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, en al artículo 8.1 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y en el artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966319. Andado el tiempo y contemplada efectivamente esta justa facultad de la persona humana, se confirma su actualidad en el ámbito legal nacional al disponer el vigente artículo 18 de la Constitución Española: «1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen»320. Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad en la Protección de Datos Personales, Dykinson, Madrid, 1998, 45; 98. 320 Esta norma se ha visto desarrollada legislativamente mediante la ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, de protección del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen (LO 1/1982, de 5 de mayo; BOE núm. 115, de 14 de mayo de 1982). Se trata de una norma significativa que estableció la protección de los derechos de la personalidad en el ámbito civil que hasta entonces se hallaba en el Código civil. Con anterioridad, la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona de 1978 (Ley 62/1978, de 26 de diciembre; BOE núm. 3, de enero de 1979), que, aunque sin hacer mención directa al derecho a la intimidad, se encuentra dentro del ámbito de protección de la Ley. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad…, op. cit., 47; 49). Como pone de relieve el profesor LACRUZ BERDEJO en la nota anterior, esta ley ofrece un tratamiento unitario de los tres derechos, diferentes en cuanto a su objeto específico, límites y formas de protección y, sin embargo, muy próximos entre sí. Fue una ley que supuso una honda innovación y avance en la materia aunque “con graves defectos de técnica legislativa (olvido o desconexión con otras normas protectoras de estos derechos) 319 142 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Con esta norma, la intimidad alcanza rango de derecho fundamental, distinguiéndose entre el reconocimiento del propio derecho, como aspecto del libre desarrollo de la personalidad y dignidad humanas, y sus manifestaciones (inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones, integridad física, libertad de conciencia)321. El profesor LLAMAZARES FERNÁNDEZ entiende que “una de las manifestaciones más expresivas del personalismo es el artículo 18.1 de la CE, que consagra como derechos fundamentales el derecho al honor y a la propia imagen, y, muy especialmente, el derecho a la intimidad; “porque con ello se está aludiendo al núcleo duro de la personalidad, a la esfera de la libertad cuya protección es la última razón de ser del Derecho y no puede ser invadida por él”; la relación entre las dos dimensiones de la persona, individual y social, que originan la relación entre los derechos individuales y los grupales, deben obtener la mayor realización en la igualdad desde la libertad, de manera que dichas relaciones estén informadas por el principio del personalismo antes que el de institucionalización. Citando a NAVARRO-VALLS, LLAMAZARES destaca también que “los derechos que se reconozcan a los grupos deberán estar en función de hacer posible el más pleno ejercicio por todos sus miembros del derecho individual de libertad de conciencia en condiciones de igualdad”322. Y, como consecuencia de ello la intimidad personal, y de contenido (en cuanto a la configuración de los mismos, delimitación entre ellos y frente a otros, tratamiento del consentimiento del interesado…), que su aplicación práctica ha puesto de relieve y la jurisprudencia ha debido subsanar. La ley no define tales derechos, estableciendo su diferenciación exclusivamente a nivel casuístico -a partir de la mención que realiza de intromisiones ilegítimas-, siendo el derecho a la intimidad el eje sobre el que giran lo otros derechos, en calidad de “concepto eminente y bien jurídico central” del que los otros son manifestación. El consentimiento para la intromisión es una forma de ejercicio de estos derechos, en la medida en que puede disponerse de ellos. El art. 2.2 de la Ley “habla de consentimiento expreso, que hay que entender como opuesto a presunto, que no a implícito, ni siquiera a tácito, pues el principio general de los propios actos puede cubrir suficientemente ese ámbito”. (Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 91-101). 321 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la Intimidad…, op. cit., 66. Afirma al respecto la autora que “de este modo, la intimidad se presenta como un bien de la persona que se debe proteger como valor individual, esto es, como derecho de la persona al libre e interior desenvolvimiento de su vida alejada de la indiscreción ajena”. 322 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2002, 277. Recuérdese, asimismo, que para Llamazares, citando a A. C. JEMOLO, la libertad de conciencia es “la primera y la más básica de las libertades”, consecuencia inmediata del personalismo, en el que tiene su fundamento “y, a la vez, es 143 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES “núcleo duro de la conciencia individual” que incluye las convicciones, ideas y creencias que integran las vivencias más profundas de la persona individual (fuero o esfera interna de la persona y de su conciencia), vividas y «sentidas» como parte de la identidad personal que conlleva el fundamento y fuente del resto de las libertades y derechos fundamentales”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I..., op. cit., 278). A nuestro juicio, se trata, por una parte, de una equiparación entre dignidad y libertad, y por otra, de una no del todo acertada asimilación entre la libertad de conciencia y la dignidad de la persona. La dignidad es, para nosotros, desde un prisma antropológico personalista, un valor incluso anterior, superior y más consustancial al ser humano que su conciencia, pues es necesario considerar al ser humano en toda la extensión de su capacidad humana y, por ende, no sólo desde lo racional -desde la parálisis cerebral a la más alta aptitud intelectiva, el hombre es razón y corazón- y eso lo contempla, sin duda, la dignidad; la conciencia, sólo a veces, si atendemos a la propia naturaleza de las cosas… Porque, ¿qué ocurre cuando no hay potencialidad para el desarrollo de capacidades? ¿acaso se pierde la “mismidad”, la singularidad cuando no hay percepción de uno mismo ni posibilidad de “autodesarrollo” personal? ¿no estamos todos, por esencia, incluidos en el sistema tuitivo de las leyes? ¿no tenemos intimidad si no se dan las condiciones de una realidad dinámica de la personalidad que pueda desarrollarse libremente?.... Muchos serían los interrogantes al respecto y largos los discursos para su resolución: ni dogmas ni relativizaciones, de acuerdo, en el mundo del Derecho, la máxima debería ser un auténtico cuique suum tribuhere, siguiendo la clásica definición de Ulpiano (Digesto, 1,1,10) por virtud de la contemplación de las múltiples posibilidades. Como el profesor Llamazares asevera, “la libertad, en cuanto capacidad para la elección entre distintas alternativas, para disponer de sí mismo e incluso capacidad misma para decidir, es el signo de identificación de la persona en cuanto tal y es el valor que aparece proclamado en primer lugar como «valor superior del ordenamiento» en el artículo 1.1 CE.” (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia…, op. cit., 278). Sin embargo, disentimos parcialmente de esta afirmación en la medida que consideramos que la capacidad de elección/decisión constituye antes la parcela del obrar humano que su propia capacidad jurídica, base ésta última también de las posibilidades de protección del sujeto, y más que concomitante, precedente a la capacidad de obrar, como se pondrá de manifiesto más adelante al recoger la doctrina civilista en este sentido. Por otra parte, como el mismo autor pone de manifiesto, “el derecho de libertad de conciencia no aparece formulado expresamente en estos términos en ningún artículo de la Constitución. Solamente encontramos el término «conciencia» en dos ocasiones: el artículo 30.2 CE en que se reconoce la objeción de conciencia al servicio militar y en el artículo 20.1.d) CE en el que se reconoce a los periodistas el derecho a la cláusula de conciencia”. Continúa diciendo que “según el propio TC la libertad de conciencia está implícitamente reconocida junto con la libertad de pensamiento en el artículo 16.1 CE bajo la expresión «libertad ideológica, religiosa y de culto»”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia I…, op. cit., 278). Artificiosas fórmulas, según nuestro parecer, las que suele utilizar el mencionado profesor para superponer la libertad de conciencia a cualquier otro valor, derecho o principio sociojurídico; por otro lado, perfectamente legítimas desde el prisma iuspositivista, exclusivamente. Capta nuestra atención sobremanera, además, la frase de este eminente profesor “El hombre no es un ser para la muerte, sino un ser para la libertad”. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia II, 2ª edición, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 18). A nuestro juicio, ambas situaciones se pueden condicionar mutuamente, siendo realidades que conforman la esencia humana, con o sin personal sentido de la trascendencia. 144 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO dominio de la persona sobre esas convicciones y vivencias es absoluto e intangible para cualquier otro, incluidos los poderes públicos, sin su consentimiento323. El ser humano, social por naturaleza, no por ello deja de tener necesidad de una vida interior que le permita tener una esencia individualizada del resto324; la intimidad, junto a la dignidad, es, pues, una de las cuestiones más señeras de la antropología jurídica, y, en cuanto atributo, constituye un bien personal al cual no es posible renunciar sin que se resienta la dignidad. Como se ha dicho, el Derecho nace por y para la persona; ésta se erige en fundamento y objeto del ordenamiento jurídico, puesto que los bienes que son propios del individuo y que le definen como tal ante los demás se presentan en el ámbito jurídico como objeto de protección325. Se apuntó que la doctrina española es unánime al admitir que los derechos de la personalidad nacen de la especial consideración de la condición humana en el ordenamiento jurídico, y que la intimidad es uno de los más fundamentales derechos de la persona por la estrecha vinculación con su intrínseca dignidad, de manera tal que su esencia no se configura restando al conocimiento ajeno determinadas parcelas de la 323 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op. cit., 28. 324 HERRÁN ORTIZ realiza un sugestivo apunte acerca del pensamiento cristiano y su aportación al concepto de intimidad en su magnífica obra, que reputamos de interés aquí. Afirma la autora que “Con el nacimiento del pensamiento cristiano, en la Edad Media se profundiza en la búsqueda de los bienes materiales de la persona que contribuyen a su plenitud existencial, y a un progresivo desarrollo de sus relaciones personales. Se abandona la concepción patrimonial de la intimidad, que a partir de entonces se conceptúa como un bien de la persona junto a la integridad física o el buen nombre. Así, la intimidad se configura como el discernimiento personal que cada individuo tiene como ser humano único, diferente y extraordinario. La reflexión y la conciencia interior, el entendimiento de sí mismo y el poder de dominio sobre la propia individualidad representan las manifestaciones más sobresalientes de la intimidad como aspecto más característico de la intelectualidad humana. (…). Así, el hombre se constituye en sí mismo en portador de valores propios y absolutos, que reserva en su esfera privada. Si bien, textos como el Nuevo Testamento recogen la idea de intimidad como manifestación de Dios en la propia vida interior, en opinión de RUIZ MIGUEL, será San Agustín quien con total lucidez presentará la intimidad tal y como es entendida en la actualidad”. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La Violación de la intimidad en la protección de datos…, op. cit., 6-7). 325En defensa de este derecho, v. gr., el Código Penal español, en su artículo 197.5, agrava la pena del “descubrimiento de secretos” o “vulneración de la intimidad de otro” sin el consentimiento del interesado, especialmente necesario cuando se trate modificar, difundir o ceder datos de carácter personal que revelen ideología, religión, creencias, salud, vida sexual u origen racial. 145 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES personalidad del individuo, sino a través de la necesidad de que exista una zona de libertad interior para el desarrollo de su personalidad. En consecuencia, este derecho se complementa con el deber de respeto a la intimidad del otro. La especulación acerca de lo íntimo se remonta a tiempos lejanos y guarda honda ligazón además con la reflexión sobre la libertad. Con mayor o menor extensión, constituye un derecho prácticamente reconocido en casi todos los ordenamientos, como un derecho de la personalidad de significación fundamental. A causa de la indudable e indeleble interconexión entre el Derecho y la naturaleza humana, el derecho a la intimidad es uno de los campos más sugestivos y estudiados. En este sentido, como afirma el profesor PÉREZ LUÑO, “en la opinión pública de los países desarrollados se sitúa el respeto a la vida privada en un lugar prioritario de sus aspiraciones de protección de los derechos humanos. Esas aspiraciones se hallan plenamente justificadas si se tiene presente que la intimidad es el derecho fundamental con mayor número de modalidades de eventual transgresión y uno de los que cuenta con mayor número de víctimas reales o potenciales. (...) Se añade a esa magnitud cuantitativa de violaciones contra la esfera íntima su cualidad indiscriminada que, como los lances amatorios del Don Juan de Zorrilla, recorren toda la escala social desde los más altos palacios hasta las más humildes cabañas, de lo que también en España hemos tenido lamentable experiencia”326. La intimidad puede ser contemplada desde una triple perspectiva, necesaria pero no sincrónica, esto es, como fenómeno (factor socioeconómico), como idea (factor cultural) y como derecho (factor político jurídico)327. Y, en la doctrina española, el derecho a la intimidad se encuentra profundamente vinculado a la construcción y evolución de los Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., “El concepto de interesado en la Directiva Comunitaria 95/46”, en Cuadernos de Derecho Judicial. La protección del derecho a la intimidad de las personas (fichero de datos). Centro de Documentación Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997, 17. 327 Cfr. RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, 25-26. 326 146 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO derechos de la persona; para muchos autores la delimitación del concepto jurídico parte de su distinción de lo confidencial, lo secreto y lo privado328. Mas, la formulación constitucional de este derecho no ha sido pacífica puesto que, como recoge RUIZ MIGUEL, “la redacción de ese precepto ha suscitado un amplio debate en torno a la cuestión de saber si se protegen uno o varios derechos distintos. Para algunos, todos los elementos recogidos en el artículo 18 CE forman un solo derecho que llamarían «derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen». Para otros, el honor y la propia imagen no formarían parte de la intimidad. Pero aún en este grupo hay quien considera que la inviolabilidad de domicilio y de las comunicaciones forman parte del derecho a la intimidad y quien considera que esos derechos no forman parte de este último (...). El derecho a la intimidad es, a semejanza de lo que ocurre con el derecho a la tutela judicial (art. 24 CE), «un derecho complejo o derecho de derechos. Es uno en su concepción y múltiple en cuanto a sus contenidos»”329. LACRUZ BERDEJO, por otro lado, pone de manifiesto que “el derecho a la intimidad sugiere, en principio, el reconocimiento al individuo de una esfera de vida personal exclusiva y excluyente, de una zona de actividad que le es propia y de la que puede prohibir el acceso a otros. Para el T. C. (S. 30 de junio de 2003, con otras mucho anteriores) «implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de la cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana». Se integra en aquel derecho también un aspecto positivo (de libertad positiva, dice WACKS), de control por su titular de los datos e información relativos a la propia persona. Con esta nueva perspectiva y doble contenido, el derecho a la intimidad queda enriquecido, y se nos presenta como el derecho del 328 DAVARA RODRÍGUEZ, por ejemplo, en su pragmática obra, advierte que debe evitarse confundir los conceptos de “intimidad”, “privacidad”, “confidencialidad” y “seguridad” referidos a los datos que sean objeto de tratamiento informático, o vayan a serlo. Entiende que el término privacidad es consecuencia de la intimidad y se refiere a que los datos “son de una persona y que esta tiene derecho a controlarlos y a saber como se van a utilizar”; la confidencialidad “se refiere al mayor o menor secreto con que se van a guardar y tratar esos datos”; la seguridad, finalmente, “hace referencia a las medidas de protección a tomar para la mejor defensa de la privacidad y el grado de confidencialidad”. (Cfr. DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., Guía Práctica de Protección de Datos desde la óptica del titular del fichero, ASNEFF-Universidad P. Comillas, 1999, 22 nota 15). 329 RUIZ MIGUEL, C., La configuración constitucional del derecho a la intimidad…, op. cit., 76. 147 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES individuo no sólo a reservarse una esfera de vida propia como secreta e intangible respecto de los demás, sino también a ostentar la capacidad y medios para evitar su manipulación e instrumentalización por otros (SEMPERE, M. CARRILLO)”. Sin embargo, es preciso distinguir entre intimidad y vida privada, aunque en otros ordenamientos, como el francés, sean equivalentes ya que “la intimidad abarca aspectos personales (datos biológicos o profesionales, entre otros) que no son vida o vivencia, y la vida privada comprende ámbitos (esfera profesional o económica) que por conocidos o cognoscibles no se integran en la intimidad”330. HERRÁN ORTIZ recoge también el dato de las críticas que ha suscitado el tratamiento conjunto, por parte de la Constitución Española, de derechos tan dispares entre sí como la intimidad, el honor y la propia imagen331. Al respecto, sostiene que numerosos juristas, como es el caso de VIDAL MARTÍNEZ, ofrecen una perspectiva constitucional del derecho a la intimidad caracterizada por el esfuerzo diferenciador entre los conceptos de intimidad, honor y propia imagen, puesto que, con el reconocimiento de estos derechos, la Constitución ha preservado la integridad moral de la persona, a lo que ha de sumarse la especial consideración de la dignidad personal del individuo, que se define como principio fundamental del libre desarrollo de la identidad y personalidad, individual. Entiende dicha autora que, siguiendo el parecer de VIDAL MARTÍNEZ, cabría identificar intimidad y libertad personal, “entendida ésta como libertad de decisión interior de la persona, superando la consideración del derecho a la intimidad como el respeto a una esfera de aislamiento o de ocultación de la información personal. En consecuencia, la vulneración del derecho a la intimidad, así entendida, procederá de la manipulación de la persona, de la investigación o utilización desviada de la información que le concierne...”332. Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et al., Elementos de Derecho Civil I…, op. cit., 92-93. Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales..., op.cit., 66. La razón de esta visión unitaria “viene justificada por el propio concepto y esencia del derecho a la intimidad que radica en la protección de la libertad humana irrenunciable en la esfera personal y familiar, y a la que el ejercicio de los demás derechos reconocidos en el artículo 18 se encuentra igualmente vinculado”. (HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales..., op.cit., 66). 332 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de los datos personales…, op. cit., 20-21. 330 331 148 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Tales consideraciones no son compartidas por otro sector doctrinal, como se verá y, como afirman otros autores, “la verdadera razón de existir del Derecho no es otra que abrir cauces para hacer realmente efectivo el derecho al libre desarrollo de la personalidad, limitando su acción imperativa sólo a lo estrictamente necesario para garantizar los derechos de lo demás y, en definitiva, el orden y la paz social”; si bien, como asevera RATZINGER, “la libertad individual, carente de contenido, erigida como meta suprema a la que tender, acaba por encerrarse en sí misma, porque la libertad individual solo puede subsistir en un sistema de libertad para todos. Necesita criterios y límites: si no, se convierte en violencia contra las demás libertades”333. Con respecto al derecho a la intimidad personal, el Tribunal Constitucional confirma que aparece estrictamente vinculado a la propia personalidad, derivado de la «dignidad de la persona», reconocida en el artículo 10.1 de la Constitución334; por otra parte, este Tribunal ha afirmado que el derecho a la intimidad es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que afecta al conocimiento intrusivo de datos, como a su divulgación ilegítima335. Y en relación con otro derecho fundamental directamente conectado con la intimidad personal, reconoce que al incluir el artículo 18.4 CE, el constituyente puso de relieve que era consciente de los riesgos que podía entrañar el uso de la informática y encomendó al legislador la garantía de ciertos derechos fundamentales y el pleno ejercicio de los RATZINGER, J., Elogio de la conciencia…, op. cit., 54. Cfr. SSTC 142/1993 (FJ 7) y 57/1994 (FJ 5). Cabe añadir, con HERRÁN ORTIZ, que, en materia de jurisprudencia, la protección del derecho a la intimidad en este ámbito se remonta a 1968, en que se halla la primera referencia explícita al derecho a la intimidad en la STS de 17 de febrero de 1968 –“vida íntima familiar”-. La primera sentencia del TC que aborda explícitamente la problemática del derecho a la intimidad, con una visión novedosa que vincula este derecho con la mínima calidad de vida que permita al individuo un pleno desenvolvimiento de la personalidad es la STC 231/1988, de 2 de diciembre. Contribuye a la delimitación jurisprudencial del contenido de este derecho la STC 142/1993, de 22 de abril. En definitiva, la línea jurisprudencial gira en torno a “la afirmación de que la intimidad constituye un bien estrictamente vinculado a la persona y a la dignidad humana, que la intimidad se presenta como un derecho caracterizado por su relatividad en el tiempo y en la persona, y que no puede ser condicionado en su protección por el reconocimiento constitucional de otros derechos y libertades igualmente dignos de tutela”. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 23 28). 335 Cfr. STC 57/1994 (FJ 5); STC 143/1994 (FJ 6). 333 334 149 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES derechos de la persona, incorporando un instituto de garantía “como forma de respuesta a una nueva forma de amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona”, sin embargo es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, porque “el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875] no aporte por sí solo una protección suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnológico”336 y sostiene, definitivamente, que el derecho fundamental a la protección de datos, es diferente del derecho a la intimidad del artículo 18.1 CE337, como veremos más pormenorizadamente. No obstante, LLAMAZARES FERNÁNDEZ considera que, con base en la STC 292/2000, la intimidad sería equivalente aquí a la autodeterminación informativa. Porque, “como ha dicho el TC, «el derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) no aporta por sí solo una protección suficiente frente a esta nueva realidad derivada del progreso tecnológico que es la informática dadas las amplias posibilidades de la misma, “tanto para recoger como para comunicar datos personales, ni los indudables riesgos que ellos puede entrañar; dado que una persona puede ignorar no sólo cuáles son los datos que le conciernen que se hallan recogidos en un fichero sino también si han sido trasladados a otros” (STC 292/2000, de 30 de noviembre)»”338. Para concluir, y en orden a establecer la conexión existente entre los ámbitos de tutela del artículo 18 de nuestra Norma básica, en sus apartados primero y cuarto, compartimos las apreciaciones de CAMPUZANO TOMÉ al indicar que la evolución experimentada últimamente por el derecho a la intimidad, junto al potencial que ofrecen las nuevas tecnologías en orden al manejo de la información, ha motivado la conciliación entre el derecho-deber de información y el derecho a la protección de datos personales, como forma de protección de la vida privada y reclama la atención hoy de los expertos del Derecho339. Sirven, al efecto, los interrogantes de HERRÁN ORTIZ en relación con la delimitación jurídica de la facultad de la persona cuya sustancia Cfr. STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 4. Cfr. STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 5. 338 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ. D., Derecho de la libertad de conciencia II. Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Civitas, Madrid, 2003, 31. 339 Cfr. CAMPUZANO TOMÉ, H., Vida privada y datos personales, Tecnos, Madrid, 2000, 96. 336 337 150 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO pretendemos acometer en las páginas siguientes, a saber: “¿Cuál es el origen inmediato de este derecho? ¿Goza de naturaleza jurídica propia? ¿Consiste este derecho en una mera reformulación a la intimidad? ¿Se puede reconocer su naturaleza de derecho fundamental?...340. Por nuestra parte, trataremos de ofrecer un perfil de solución de tales cuestiones, toda vez que no cabe este trabajo profundizar en este tema con amplitud. 3.1.2. DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA: EL ARTÍCULO 18.4 DE LA CE Conviene recordar que no siempre han sido reconocidos los mismos derechos fundamentales ni se les ha tratado de idéntica manera. En este sentido, la mayoría de la doctrina sostiene que el catálogo de derechos es “permeable y abierto a la incorporación de nuevos valores y nuevos derechos”341. El artículo 18.4 de nuestra Constitución, establece que “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. “Ciertamente, como señala A. E. PÉREZ LUÑO, el progreso tecnológico ha redimensionado todo nuestro mundo, y en concreto las relaciones del hombre con los demás hombres. Con la naturaleza y con su marco de convivencia. (…) Y es que, en efecto, la visión del progreso tecnológico como una potencial amenaza ha sido mantenida por porque un gran número de movimientos y analistas, y ello porque, como afirma H. Jonas, las intromisiones de la tecnología moderna en nuestra vida cotidiana se han llevado a cabo de forma tan rápida que no parece quedar tiempo para corregir posibles errores (independientemente de su magnitud)”342. Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Dykinson, Madrid, 1998, 73. Sin duda, a su trabajo remitimos si se desea profundizar en estas cuestiones, por la calidad y el rigor que presenta. 341 HERRÁN ORTIZ recoge este sentir citando a PÉREZ LUÑO. (Ibídem, 69). 342 Siguiendo al profesor PÉREZ LUÑO, RODRÍGUEZ PALOP, en su obra La nueva generación de derechos humanos, recoge la idea de la necesidad de reformulación de los derechos fundamentales y la ampliación de su catálogo. El mencionado profesor alude a las transformaciones que han sufrido las relaciones humanas en el marco de la convivencia, que ahora es el de una «sociedad informatizada» en la que se han generado nuevos fenómenos de amenaza y agresión a los derechos fundamentales. (Cfr. 340 151 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En efecto, resulta ya ocioso decir que la información otorga poder y que la informática ha desplegado multiplicidad de posibilidades para la recogida y el tratamiento de datos de índole personal; se erige, por tanto, en medio de progreso técnico y fuente de poder -en sus coordenadas éticas o prescindiendo de ellas-, de ahí la preocupación por la protección de estos datos en las legislaciones. Siempre ha sido una necesidad la protección del individuo frente al tratamiento masivo de datos personales, aunque fuese manual, sin embargo, la informatización de los datos apremia la labor de los legisladores en aras de establecer un régimen de garantías que asegure una adecuada y correcta utilización de los datos personales343. Ulteriormente, será de obligada referencia a la normativa que regula este aspecto de nuestro trabajo y ella nos remitimos. Y resulta claro también que la relación de la protección de datos con la intimidad es muy intensa; no en vano, la tutela del individuo frente a la informática ha arrancado a partir de este derecho; no obstante, que la limitación de la informática tenga por objeto proteger la intimidad no es una cuestión pacífica, ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, como pone de relieve SERRANO PÉREZ344. La dualidad derecho de informaciónderecho a la vida privada se manifiesta pronto en la doctrina española como un abierto enfrentamiento entre ambos conceptos. CAMPUZANO TOMÉ, expresa la evidencia con las palabras siguientes: “las tecnologías evolucionan con mucha rapidez y la información se convierte en un importante elemento de cambio. Poco a poco vamos perdiendo el control de decisión sobre nuestro datos personales y nuestro derecho fundamental a la protección de la vida privada se ve seriamente amenazado”345. Que el reconocimiento y respeto de los derechos humanos ha sufrido un tratamiento diferenciado a lo largo de la historia y que no siempre se han reconocido los mismos derechos fundamentales, ni siempre se los ha manejado del mismo modo, resulta evidente. El reconocimiento y garantía de tales derechos han ido acomodándose al RODRÍGUEZ PALOP, Mª E., La nueva generación de derechos humanos… op. cit., 64-66). Al respecto, transcribe, además la descriptiva y certera frase de JONAS: «se profetiza la catástrofe para evitar que llegue…». (Ibídem, 65, nota 65). 343 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 75. 344 Cfr.SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op.cit., 143. 345 CAMPUZANO TOMÉ, H., Vida privada y datos personales, Tecnos, Madrid, 2000, 12. 152 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO cambio de ritmo y evolución experimentado en las relaciones humanas, en sus diversas facetas individuales y sociales, razón por la cual no sorprende la tesis de que los derechos humanos deben concebirse como categorías abiertas, permeables, adaptables, y no como categorías estancas y cerradas, en especial porque su reconocimiento jurídico ha respondido a un interés diferente, en orden a dar solución a las necesidades en relación con amenazas o ataques sufridos, en cada momento histórico y en cada cultura. En este sentido se manifiesta un importante sector de la doctrina española. Así, RODRÍGUEZ PALOP, por ejemplo, sostiene que adoptar una perspectiva histórica en el estudio de los derechos humanos (o de un grupo dentro de ellos), supone asumir que el recurso a la historia es imprescindible para explicar su génesis y desarrollo, sin mantener necesariamente, una concepción lineal del proceso histórico, sino sólo la tesis de que es factible que aparezcan nuevos derechos como respuesta al surgimiento de nuevas necesidades. Es decir, implica aceptar que la historia no puede convertirse en una razón justificativa, que no suministra una validez científica o moral de ningún derecho (se excluye, de este modo, una visión puramente historicista), sin embargo resulta imprescindible para explicar su origen, su evolución y sus rasgos principales. Es únicamente en este sentido en el que le parece acertado hablar de generaciones de derechos346. Existe, no obstante, un sector doctrinal que rechaza la terminología de las generaciones; la división de los derechos humanos en generaciones –más bien la forma de clasificarlos para facilitar la aproximación a su estudio- ha suscitado un debate entre distintos sectores doctrinales que permanece abierto en la actualidad. Con la visión generacional de los derechos humanos se intenta poner de manifiesto las mutaciones que han sufrido a lo largo y como consecuencia de la historia, de modo que cada «generación» se presente como fruto de un contexto que, caracterizado por diferentes acontecimientos históricos, le otorga unos perfiles ideológicos definidos347. Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, Mª E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 8990. 347 Entre otros puede destacarse en esta línea a R. SÁNCHEZ FERRIZ, N. BOBBIO y G. PECES-BARBA. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, Mª E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 98-99; en nota 118 de la página 99). Afirma esta autora que la primera generación de derechos surgió a partir del «tránsito a la modernidad», quedando 346 153 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Para la mencionada autora, cuando se habla de libertad informática sobreviene a la mente al peligro que supone para la protección del individuo la posibilidad de los grupos de poder, tanto de conocer como de manipular los datos personales de cada ciudadano. Afirma: “De hecho, hoy en día es posible percatarse de la existencia de un poder social informático, que algunos autores han interpretado como un nuevo fenómeno de agresión al derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y al principio de igualdad”348. Al margen de estas disqusiciones, SERRANO PÉREZ, entre otros, recoge que la primera referencia al derecho a protegerse contra la constituida por libertades de marcada impronta individualista (derechos de defensa que exigen la no injerencia de los poderes públicos en la esfera privada), mientras que la segunda, que de forma latente está ya presente en el mismo periodo histórico, adquiere fuerza en el momento en el que la participación política se hace extensible a grupos sociales inicialmente excluidos del ámbito de poder. El fundamento de ambas generaciones se hallaría en el valor de la libertad, entendida como no interferencia, en el primer caso, y como autonomía, en el segundo. Esta matriz individualista sufrirá un proceso de erosión en las luchas sociales del siglo XIX, que evidenciarán la necesidad de ampliar el catálogo de libertades con una tercera generación de derechos (económicos, sociales y culturales), para cuyo ejercicio se exigirá una política activa e intervencionista del Estado. De hecho, la consagración jurídica y política de reivindicaciones que responden a demandas de igualdad se alcanzará con el paso del Estado liberal al Estado social de Derecho. Hoy día, finalmente, se abre camino una nueva generación de derechos que complementa a las anteriores y que está fundada en el valor de la solidaridad (…)”. Prosigue la autora: “Al hilo de esta evolución, dice A. E. Pérez Luño que la dimensión generacional de los derechos ha tenido su consiguiente reflejo en las técnicas jurídicas de positivación y tutela, por lo que la célebre teoría de los status públicosubjetivos elaborada por G. Jellinek, ha de ser ampliada con el reconocimiento de: el status processualis (para los derechos económicos, sociales y culturales), el status activus processulalis (hace referencia a las nuevas modalidades de tutela y a la actuación de las instancias jurisdiccionales), y, por último, el status de habeas data (para los derechos de «cuarta generación» que, según el mencionado autor, incluyen la libertad informática y el derecho a la autodeterminación informativa). A pesar de la claridad de este proceso histórico, como bien es sabido, la visión generacional de los derechos no ha sido asumida unánimemente por la doctrina sino que, más bien ha sufrido el embate de la crítica. (…)”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 99-101). 348 RODRÍGUEZ PALOP ofrece una definición de libertad informática siguiendo a V. FROSINI: “La libertad informática consiste «en el derecho de poder disponer de los datos de información personal propios y, por tanto, a permitir o rehusar su uso por parte de las agencias de información que manejan los bancos de datos; derecho a controlar la veracidad de los datos, el acceso a su conocimiento por parte de terceros, el uso que de ellos se hiciere con finalidades sociales, económicas y políticas. La libertad informática (la cursiva es mía) representa una nueva forma de desarrollo de la libertad personal; no consiste únicamente en la libertad negativa del right of privacy, de custodiar celosamente una vida reservada […] consiste también en la libertad de informarse, de ejercer un control autónomo sobre la propia identidad informática»”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 69-70; en nota 73 de la página 69). 154 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO informática surge en Estados Unidos al amparo de la idea de «privacy», terminología exportada que ha tenido eco incluso en nuestro país; aunque, inicialmente, el contenido de la «privacy» no se elabora pensando en esta finalidad. Dicho concepto aparece por primera vez en un artículo de WARREN y BRANDEIS349, siendo enunciado por estos dos autores como el derecho a ser dejado sólo, «the right to be alone», y que se ha convertido en el referente obligado de cualquier estudio posterior sobre el tema350. “La «privacy», en este contexto, surge como un intento de freno frente al inmenso poder de intromisión desarrollado entonces por la prensa estadounidense. En su formulación originaria, la «privacy» se configuraba como un derecho de contenido negativo, individualista y de estructura semejante al derecho de la propiedad. Desde esta primera introducción del concepto en el siglo XIX hasta nuestros días, la «privacy» norteamericana ha ido ampliando sus contenidos por la vía jurisprudencial, hasta incluir en la actualidad la protección de la persona en relación con la informática”351. Asimismo, pone de manifiesto esta autora que el referente común a todos los contenidos incluidos en este concepto guarda relación con la libertad física de la persona y la salvaguarda de su entorno próximo, así como con cualquier tipo de violación de la esfera inmaterial de la persona, de todo lo que ésta desea tener reservado y controlado, a juzgar por la 349 Recuerda la precitada autora que “este nuevo derecho, en su dimensión individual (o negativa), es decir, formulado como el derecho a la intimidad de la vida privada (right to privacy). Fue formulado por primera vez en términos jurídicos por los abogados S. D. WARREN y L. BRANDEIS que publicaron en la Harward Law Review, nº 4, 1891, pp. 193 y ss., un artículo titulado «The Right to Privacy» y lo definieron como el derecho de to be let alone (el derecho de obtener la protección de la vida íntima). Posteriormente ha recibido su consagración en leyes, sentencias y Declaraciones internacionales (en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, por ejemplo). (…). Parece aproximarse a los derechos de primera generación, que tienen un carácter marcadamente individualista y se inspiran en el valor de la libertad como no interferencia (…) Parece que ni por su naturaleza, ni por su fundamento, es posible establecer una vinculación entre este derecho y los de cuarta generación”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 77-78). El primer trabajo publicado sobre la privacy, de S. WARREN y L. D. BRANDEIS, «The Right to Privacy», en Harward Law Review, 4 (1890) ha sido publicado en castellano, El derecho a la intimidad, ed. a cargo de B. PENDÁS y P. BASELGA, Madrid, 1995, en LACRUZ BERDEJO, op. cit., 117. A. GARRIGA DOMÍNGUEZ recoge, asimismo, interesantes datos acerca de este trabajo (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y Derechos fundamentales, 2ª edic., Dykinson, Madrid, 2009, 21-22). 350 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 29. 351 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 29-30. 155 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES tarea jurisprudencial; incluye también la defensa contra cualquier atentado que pueda afectar a la libertad, a una libertad de tipo moral o psicológico, y pueda condicionar la voluntad del individuo352. El término norteamericano «privacy» fue incorporado a la doctrina continental, estableciéndose un cierto paralelismo con el derecho a la intimidad, vida privada o “riservatezza”, en el contexto italiano, como intento de incluir en ellos la protección de los individuos frente a la informática353. Se trata de reconocer una garantía añadida a la fórmula tradicional del derecho de la libertad personal, «después del derecho de disponer libremente del propio cuerpo, del derecho de expresar libremente el propio pensamiento, surge el derecho de controlar la información sobre la propia persona; es el derecho de Habeas Data». Así, la libertad informática es una nueva forma de libertad personal, entendida no ya sólo como libertad física, sino como libertad moral que puede condicionar la libre actuación de la persona»354. En consecuencia, recogiendo el parecer del profesor PÉREZ LUÑO, afirma esta autora que el concepto de Habeas Data encaja a la perfección en una sociedad como la actual, en la que la información además de ser imprescindible, se ha convertido en una amenaza para la libertad de los individuos, constituyendo un peligro no tanto para la integridad física –defendida por el Habeas Corpus-, sino para la integridad moral, garantizada por el Habeas Data355. Las constantes discusiones en torno a esta cuestión no han permitido alcanzar un parecer unánime entre los autores, sino que, más bien, han contribuido a profundizar en las diferencias. Dos son los sectores enfrentados356, de los cuales, uno rechaza la consideración del derecho a la autodeterminación informativa como derecho fundamental, argumentando que una reformulación del derecho a la intimidad es 352 Ibídem, 33. Aunque, como bien pone de manifiesto esta autora, recogiendo las apreciaciones de MARTINOTTI y FROSINI, “la «privacy» en versión americana agrupa una variedad y complejidad de contenidos que no son asimilables a ninguna única figura existente en el idioma latino”. (Ibídem, 36). En su opinión es un error hablar indistintamente, queriendo identificar su significado, de «privacy» y «riservatezza». (Ibídem, 40). 354 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 52. 355 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 53. 356 Con respecto a este particular, merece la pena destacar su tratamiento por parte de A. I. HERRÁN ORTIZ en las páginas 77 a 82 de la precitada obra. 353 156 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO suficiente para ofrecer garantías individuales adecuadas357; mientras que el otro sostiene, por contra, la idea de la necesidad de admitir la existencia de un nuevo derecho358 fundamental asentado en el reconocimiento al individuo de unas facultades de disposición y decisión respecto a sus propios datos personales, reconocimiento que no sería posible deducir del tradicional derecho a la intimidad. Esta última postura defiende la existencia de un nuevo instituto jurídico de perfiles definidos, con sustantividad propia aunque guarda intensa relación con la intimidad. Adopta esta posición doctrinal RODRÍGUEZ PALOP, al afirmar que “a la vista de la naturaleza y de sus implicaciones, creo que el derecho a la libertad informática y a la autodeterminación informativa deben ser considerados como una especificación de otros derechos fundamentales ya recogidos y consolidados jurídicamente. Me refiero muy especialmente al derecho a la intimidad, y, de forma secundaria, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad ideológica, a la libertad de expresión y a la libertad de comunicar y recibir información”. Sin embargo, matiza que, “esto no implica necesariamente negar su dimensión social ni mantener una visión estática de los derechos fundamentales que no constituirán nunca un catálogo acabado y definitivo; significa más bien, que es posible multiplicar e intensificar las técnicas de protección y garantía de los derechos (adaptándolas a las nuevas necesidades de nuestro tiempo) sin que, por ello, deba incrementarse el elenco de los que ya manejamos”. En nota 87 de la página 76 afirma que “En nuestra Constitución el derecho a la autodeterminación informativa y a la libertad informática han sido reconocidos en los artículos 18.4 y 105 b) como mecanismos de protección del derecho a la intimidad, al honor y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1) y como concreción de los valores superiores del Ordenamiento jurídico consagrados en el artículo 1.1 (la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político), que definen nuestro modelo estatal como un Estado social y democrático de Derecho (…)”. (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 75-76). 358 Ejemplos de esta postura, como recoge RODRÍGUEZ PALOP, son PÉREZ-LUÑO y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. “Este derecho ha de entenderse en nuestros días, siguiendo a A. E. PÉREZ LUÑO, como un derecho garantista de defensa frente a cualquier intromisión en la esfera privada y, al tiempo, como un derecho activo de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto (…). Por esta razón, el autor lleva a cabo una defensa del derecho a la libertad informática y a la autodeterminación informativa como derechos autónomos y no como meros apéndices de otros valores y derechos constitucionales reconocidos (…). En esta misma línea se sitúa P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA en Informática y protección de datos personales (Estudios sobre la Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (…) intenta demostrar que el bien jurídico del derecho a la autodeterminación informativa es independiente de aquel que se protege con el derecho a la libertad, la identidad y la dignidad de las personas, y ello aunque pudiera ser considerado como un derecho instrumental.” (Cfr. RODRÍGUEZ PALOP, M. E., La nueva generación de derechos humanos…, op. cit., 75, nota 85). SERRANO PÉREZ, quien también estudia profusamente esta cuestión de índole doctrinal, entiende que la limitación de la informática no tiene por objeto proteger exclusivamente la intimidad, sino que las nuevas tecnologías abarcan algo más extenso que la noción de intimidad. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 143). 357 157 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y este nuevo derecho se hallaría en el tenor literal del artículo 18.4 de la Constitución Española, aunque no exista unanimidad con respecto a la denominación, variada, con que se hace referencia a este fenómeno; “derecho a la autodeterminación informativa”, “libertad informática”, “intimidad informática” o “derecho a la privacidad” son, entre otras, algunas formas de enunciarlo359. Aunque el profesor LUCAS MURILLO DE LA CUEVA ha sido el artífice en España de la argumentación más sólida y fuerte en la defensa de la existencia de un nuevo derecho fundamental, bajo la denominación de “autodeterminación informativa”, también otros autores han defendido esta idea. Sin embargo, el profesor PÉREZ-LUÑO, que estudió en sus comienzos este nuevo derecho fundamental a partir de la técnica de la protección de datos y defendió la autonomía de este instituto jurídico, no siempre se mantuvo en este criterio, sin rechazar totalmente la relación de la informática con la intimidad360. GARRIGA DOMÍNGUEZ también aborda un interesante y pormenorizado análisis del derecho de autodeterminación informativa, distinguiéndolo del derecho a la intimidad en la medida en que el contenido de aquél es más amplio y los elementos que lo configuran más complejos. A su juicio, el bien jurídico garantizado por los apartados primero y cuarto del art. 18 de la CE no es el mismo y el tratamiento de datos personales no afecta de forma general al derecho a la intimidad361. A. I. HERRÁN ORTIZ efectúa un interesante y pormenorizado estudio sobre las dificultades en torno a la diversa denominación del derecho proclamado en el artículo 18. 4 CE, en las páginas 78 y siguientes de la ya mencionada obra. (Vid. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales). 360 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op.cit., 73-74. 361 En este sentido, sostiene GARRIGA DOMÍNGUEZ que el bien jurídico protegido por el derecho a la intimidad se diferencia del bien jurídico del derecho a la autodeterminación informativa. Afirma: “Podemos afirmar que [el derecho a la intimidad] se trata de un derecho fundamental directamente ligado a la dignidad humana, caracterizado por un eminente contenido negativo para salvaguardar el conocimiento ajeno una parte de de nuestra vida -la más arcana- personal y familiar. El derecho a la autodeterminación informativa tiene un objeto y un contenido diferente, su ámbito es más amplio y los elementos que lo componen más complejos. El tratamiento de la información personal puede, pero no tiene porqué afectar a informaciones íntimas o secretas que son el objeto de protección del derecho a la intimidad. De la misma forma, los datos personales informatizados no tienen necesariamente que precipitar un retrato personal que implique una valoración peyorativa u ofensiva de un individuo y que atente contra su buen nombre o fama. Soy, por ello, de la opinión de que el tratamiento automatizado de los datos personales no afecta de forma general y habitual al derecho a 359 158 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Lo que subyace, en definitiva, a esta cuestión es la concepción restringida o amplia de la noción de intimidad en nuestro ordenamiento y, en consecuencia, su posibilidad de recoger o no la protección de la autodeterminación informativa362. Por esa razón, no han faltado opiniones críticas en la doctrina española negando cualquier significación jurídica al derecho a la autodeterminación informativa e incluso rechazando la posibilidad de que el citado derecho goce de una existencia independiente y propia (v. gr., entre otros, ORTÍ VALLEJO, VILLAVERDE MENÉNDEZ y, más recientemente, RUIZ MIGUEL)363. La censura fundamental a la teoría de la existencia de un nuevo derecho fundamental proviene del profesor ORTÍ VALLEJO, quien, sorprendentemente, tras rechazar los argumentos de LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, concluye la conveniencia de afirmar la existencia del nuevo derecho fundamental a la libertad informática, a partir del artículo 18.4 de nuestra Carta Magna. Al respecto, LUCAS MURILLO DE LA CUEVA entiende que el bien jurídico que dicha norma desea proteger no es otro que la «libertad informática o -en fórmula menos estética pero más precisa- la autodeterminación informativa y consiste, sencillamente, en el control que a cada uno de nosotros nos corresponde sobre la información que nos concierne personalmente, sea íntima o no, para preservar, de este modo y en último extremo, la propia identidad, nuestra dignidad y libertad»; la intimidad y mucho menos, al derecho al honor tal y como parece opinar el constituyente español cuando exige que la Ley limite el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”. (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y Derechos fundamentales, 2ª edic., Dykinson, Madrid, 2009, 24 ss.). 362 En este sentido nos parecen acertadas las eclécticas apreciaciones conclusivas en materia de relación entre el derecho a la intimidad y el derecho a la autodeterminación informativa, de HERRÁN ORTIZ cuando afirma que toda información sobre la condición de los individuos puede tener relación con el derecho a la intimidad, pero el concepto de intimidad ya no se ciñe al “derecho a estar solo”. “Numerosos aspectos de la vida humana y de la sociedad han evolucionado y la intimidad no se define exclusivamente por el derecho a reservar de forma absoluta del conocimiento ajeno los aspectos más íntimos de cada persona, además la esfera de la intimidad comprende la facultad de controlar la información y los datos que a la persona se refieren -es aquí donde el derecho a la autodeterminación informativa encuentra su principal acomodo- porque no puede ignorarse que en el ámbito de la intimidad inciden decisivamente las concepciones sociales imperantes en cada momento, así como el propio concepto que cada individuo defienda en torno a su esfera privada de actuación”. (HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 143). 363 Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 108-131. 159 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES también supone el control sobre el uso de esa información, por ello debemos asegurarnos siempre de la calidad de la información y de controlar su utilización364. Para este sector doctrinal defensor del derecho a la autodeterminación informativa, la distinción entre los datos más íntimos, protegidos por la intimidad solamente y los datos personales, tutelados por la protección de datos, no es válida como base para distinguir los objetos de tutela entre aquélla y ésta365. No cabe duda, a la vista de la literatura especializada, de que la concreción del bien jurídico que protege el precepto del art. 18.4 CE ha sido constante objeto de debate. En esencia, se trataría de un derecho fundamental con un contenido especial que lo diferencia del resto de derechos, particularmente de los consagrados en el artículo 18 de la Constitución; siendo esta norma la que permite las condiciones que lo hacen practicable, define, escuetamente, sus perfiles y otorga directamente su reconocimiento en el ordenamiento jurídico español, aunque parte de la doctrina considera que el precepto constitucional no da muchas pistas sobre los elementos que formarían el contenido esencial de derecho a la autodeterminación informativa, cuál deba ser la forma que limite la informática ni cómo garantizar con efectividad el derecho a la intimidad366. Esta tarea ha sido progresivamente realizada por la jurisprudencia constitucional y la doctrina científica. En este aspecto, DEL CASTILLO VÁZQUEZ realiza un interesante repaso por lo que denomina “jurisprudencia esencial para la configuración del derecho a la autodeterminación informativa”, en el que analiza la evolución del derecho desde sus orígenes en el seno de la intimidad hasta su independencia en el entorno de la privacidad367. Para esta autora, los pronunciamientos clave en esta materia serían: la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, de 15 de diciembre de 1983 –que calificó este Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos... op. cit., 78 ss. Acerca del debate “privacidad vs intimidad” en la protección de datos personales, ya superado a su juicio, pueden consultarse las páginas 94 a 102 de la obra citada. 365 Ibídem, 81. 366 Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de los datos personales…, op. cit., 33-34. Apunta la diferencia en este aspecto de nuestra Constitución con respecto a la portuguesa de 1976 (art. 35), en la que se sí se configura un contenido mínimo de este derecho. 367 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas. Thomson-Civitas, Navarra, 2007, 295 ss. 364 160 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO derecho a la protección de datos de carácter personal con la denominación «autodeterminación informativa»-; la STC 254/1993368, de 20 de julio; la STC 290/2000369, de 30 de noviembre y la STC 292/2000 de idéntica fecha, “verdadero pilar de la interpretación jurídica de la protección de datos”370. Así pues, la primera sentencia del Tribunal Constitucional relacionada con la protección de datos es la sentencia 254/1993, de 20 de julio371. Hasta la sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, la doctrina de este Tribunal fue contradictoria y confusa en sus conclusiones. Dicha resolución judicial consagra este derecho, donde aparece bajo la La mencionada autora reseña que “resulta indiscutible el alcance de esta Sentencia precursora de otras muchas que, no obstante, reducía sus contornos al derecho a la intimidad. Sin embargo, desde los púlpitos doctrinales se pujaba ya entonces por la construcción de un derecho distinto y autónomo, capaz de dar contenido a la pretensión de establecer una frontera real a la intromisión informática”. (DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas..., op. cit., 301). 369 Con relación a este pronunciamiento, DEL CASTILLO sostiene que “habría pasado a la posteridad sin mayor pena ni gloria, si otro magistrado, concretamente DON MANUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y CABRERA, no hubiese grabado su brillo mediante voto particular”. Esta Sentencia fundó su fallo sobre el criterio mantenido en la Sentencia 254/1993. Aunque el derecho a la autodeterminación informativa es pacíficamente reconocido, persistía su vinculación a la intimidad personal hasta llegar al mencionado voto particular cuyas reflexiones se hicieron desde un concepto autónomo del derecho de libertad informativa como nuevo derecho fundamental “cuya protección no figuraba en la Tabal del texto de 1978”. (Ibídem, 302-303). 370 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales..., op. cit., 307. 371 STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 5, párrafo 1º, en MIERES MIERES, J. J., Intimidad personal y familiar, Aranzadi, Navarra, 2002, 189-190: “El art. 18 CE fue esgrimido por primera vez en el caso de un ciudadano a quien le denegó el Gobierno Civil de Guipúzcoa información sobre los datos que sobre su persona poseía, resuelto por la STC 254/1993, de 20 de julio. Y lo dicho en esta pionera sentencia se fue aquilatando en las posteriores, como la relativa a las normas reguladoras del número de identificación fiscal (STC 143/1994, de 9 de mayo [RTC 1994, 1431], o la que declaró contrario a la libertad sindical (art. 28 CE), en relación con el art. 18.4 CE, el uso por una empresa del dato de la afiliación sindical para detraer haberes de los trabajadores con ocasión de una huelga promovida por determinado sindicato, STC 11/1998, de 13 de enero (RTC 1998,11) (cuya doctrina ha sido reiterada en una larga serie de sentencias de este Tribunal resolviendo idéntica cuestión, y de entre las que merece destacarse la STC 94/1998, de 4 de mayo [RTC 1988,94], o finalmente y hasta la fecha, la STC 202/1999, de 8 de noviembre (RTC 1999, 202), en la que con ocasión de la denegación a un trabajador de la cancelación de sus datos médicos en un fichero informatizado de una entidad de crédito sobre bajas por incapacidad temporal, se apreció que el almacenamiento sin cobertura legal en soporte informático de los diagnósticos médicos del trabajador sin mediar su consentimiento expreso constituía una desproporcionada restricción del derecho fundamental a la protección de datos personales”. SERRANO PÉREZ realiza también análisis de la posición del Tribunal Constitucional en este tema. (Vid. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 156 ss.). 368 161 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES denominación de derecho fundamental a la protección de datos, ubicado en el artículo 18.4 de la Norma Fundamental. Afirma LLAMAZARES FERNÁNDEZ que “con la inclusión del vigente artículo 18.4 CE el constituyente puso de relieve que era consciente de los riesgos que podría entrañar el uso de la informática y encomendó al legislador la garantía tanto de ciertos derechos fundamentales como del pleno ejercicio de los derechos de la persona. Esto es, incorporando un instituto de garantía «como forma de respuesta a una nueva amenaza concreta a la dignidad y a los derechos de la persona» pero que es también, «en sí mismo, un derecho o la libertad fundamental» (STC 254/1993, de 20 de julio, FJ 6). Este derecho fundamental a la protección de los datos, es diferente del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la CE”372. En orden a distinguir los derechos tutelados por los apartados 1º y 4º del artículo 18 CE, resulta obligada la referencia expresa a la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, del Tribunal Constitucional. En dicho pronunciamiento de declara que los derechos fundamentales a la protección de datos y a la intimidad comparten objetivo, es decir, ambos pretenden ofrecer una protección constitucional eficaz de la vida privada, personal y familiar, atribuyendo un haz de facultades al titular del derecho que consiste, básicamente, en imponer a terceros la realización u omisión de determinados comportamientos373. A decir de la mencionada sentencia, la peculiaridad que distingue el derecho fundamental de protección de datos del derecho a la intimidad reside en la función. Así, expone su Fundamento Jurídico Sexto: «la función del derecho fundamental a la intimidad del artículo 18.1 es la de proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad (por todas STC 144/1999, de 22 de julio, FJ 8). En cambio, el derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la 372 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia, Tomo II, Libertad de conciencia, identidad personal y solidaridad, Civitas, Madrid, 2003, 32. 373 Cfr. Fundamento Jurídico 5º, in fine, de la STC 292/2000, de 30 de noviembre, extraído de MIERES MIERES L. J., Intimidad Personal y Familiar, “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Aranzadi, Navarra, 2002, 188-196. 162 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno, por esa razón, y así lo ha dicho este Tribunal (SSTC 134/1999, de 15 de julio, FJ 5; 144/1999, FJ 8; 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 115/2000, de 10 de mayo, FJ 4), es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos. Esta garantía impone a los poderes públicos la prohibición de que se conviertan en fuentes de esa información sin las debidas garantías; y también el deber de prevenir los riesgos que puedan derivarse del acceso o divulgación indebidas de dicha información. Pero ese poder de disposición sobre los propios datos personales nada vale si el afectado desconoce qué datos son los que se poseen por terceros, quiénes los poseen, y con qué fin»374. Aquí radica, pues, la singularidad del derecho a la protección de datos, «pues, por un lado, su objeto es más amplio que el del derecho a la intimidad, ya que el derecho fundamental a la protección de datos extiende su garantía no sólo a la intimidad en su dimensión constitucionalmente protegida por el artículo 18.1 CE, sino a lo que en ocasiones este Tribunal ha definido en términos más amplios como esfera de los bienes de la personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada, inextricablemente unidos al respeto de la dignidad personal (STC 170/1987, de 30 de octubre, [RTC 1987, 170] [FJ 4]), como el derecho al honor, citado expresamente en el artículo 18.4 CE, e igualmente, en expresión bien amplia del propio artículo 18.4 CE, al pleno ejercicio de los derechos de la persona. El derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a aquellos de estos datos que sean relevantes para o tenga incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos de la persona sean o no derechos constitucionales y sean o no al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar o a cualquier otro bien constitucionalmente amparado. De este modo, el objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no 374 Cfr. Párrafo 1º del Fundamento Jurídico 6º de la STC 292/2000, de 30 de noviembre. 163 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que para ello está la protección que el artículo 18.1 CE otorga, sino los datos de carácter personal que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera, no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos. También por ello, el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la contención de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo»375. Aunque ya aludido en su Fundamento Jurídico Quinto, la mencionada Sentencia determina que el derecho fundamental a la protección de datos posee una segunda peculiaridad que lo distingue de los otros, como el derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1 de la CE: su contenido, es decir, «el derecho de la protección de datos atribuye a su titular un haz de facultades consistente en diversos poderes jurídicos cuyo ejercicio impone a terceros deberes jurídicos, que no se contienen en el derecho fundamental a la intimidad, y que sirven a la capital función que desempeña este derecho fundamental: garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, lo que sólo es posible y efectivo imponiendo a terceros los mencionados deberes de hacer. A saber: el derecho a que se requiera el previo consentimiento para la recogida y uso de los datos personales, el derecho a saber y ser informado sobre el destino y uso de esos datos y el derecho a acceder, rectificar y cancelar dichos datos. En definitiva, el poder de disposición sobre los datos personales (STC 254/1993, [F. 7º])»376. En lo atinente al objeto de protección del derecho fundamental a la protección de datos «no se reduce sólo a los datos íntimos de la persona, sino a cualquier tipo de dato personal, sea o no íntimo, cuyo conocimiento o empleo por terceros pueda afectar a sus derechos, sean o no fundamentales, porque su objeto no es sólo la intimidad individual, que STC 292/2000, FJ 6, párrafos 2º y 3º. Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op.cit., 31-32. 375 376 164 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO para ello está la protección que el art. 18. 1 CE otorga, sino los datos de carácter personal». Por ello, sigue afirmando el Tribunal, «alcanza a aquellos datos personales públicos, que por el hecho de serlo, de ser accesibles al conocimiento de cualquiera no escapan al poder de disposición del afectado porque así lo garantiza su derecho a la protección de datos». Por ende, a juicio de este alto Tribunal la protección de datos ampara tanto a los datos de carácter personal relativos a la vida íntima o privada de las personas como a los que identifiquen o permitan la identificación de la persona, y puedan servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o para cualquier otra utilidad que, en determinadas circunstancias, constituya una amenaza para el individuo377. Como destaca la mayoría de la doctrina, sin olvidar que entre los dos derechos sigue quedando un fondo común, y que uno de los objetivos de tutela de la autodeterminación sería la protección de la intimidad, sí es preciso diferenciar sus contenidos, acciones de defensa y posiciones del sujeto, con la finalidad de mejorar su efectividad. Este es el argumento principal que se extrae de la afirmación de la sustantividad del art. 18.4 de la CE, confirmado con nitidez por el Tribunal Constitucional, al refrendar que la peculiaridad de este derecho fundamental tan afín al de la intimidad radica en su distinta función, lo que conlleva que también su objeto y contenido difieran. Por consiguiente, es el concepto restringido el que mayoritariamente ha asumido también nuestro Tribunal Constitucional, que ha vinculado este derecho a la propia personalidad derivada, a su vez, de la dignidad de la persona recogida en el art. 10.1 de nuestra Constitución. A modo de conclusión, con SERRANO PÉREZ, puede afirmarse que no existe una identificación absoluta entre los bienes jurídicos protegidos por la intimidad y la limitación de la informática; más bien, en este último caso, el objeto de tutela sobrepasa al amparado por la intimidad, entendida tanto en sentido estricto como amplio378. En definitiva, como afirma LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, sea cual sea la denominación por la que se opte (concepto de intimidad o 377 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II…, op. cit., 33. También en MIERES MIERES, J. J., Intimidad personal y familiar, Aranzadi, Navarra, 2002, 189-190. 378 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 154. 165 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES concepto de autodeterminación informativa) “nos hallamos en el ámbito de un derecho fundamental cuyo contenido jurídico está integrado por los diferentes instrumentos que integran la protección de datos personales. Y entre ellos nos encontramos, ante todo, con la exigencia del consentimiento informado del afectado como regla que ha de observarse antes de proceder a su tratamiento. Consentimiento que sólo puede ser obviado cuando la ley así lo permita. Luego está el reconocimiento a todos de las facultades positivas y negativas sobre la información personal que les afecta y que sea objeto de tratamiento o se halle en ficheros automatizados. Es decir, el derecho a conocer la existencia de ficheros en los que se tratan datos personales y, en particular, los derechos a acceder a los que se refieran al afectado, rectificar los incorrectos y cancelar los excesivos, inadecuados a la finalidad para la que se recabaron u obtenidos en violación de las normas legales. Existen algunos datos que por su naturaleza particularmente sensible reciben una protección especial (...)”379. En cuanto al contenido fundamental del derecho, una vez recogida la parcela jurisprudencial basilar, traemos a estas páginas, por su sencillez y claridad casi en tono didáctico, las básicas aportaciones del PIÑAR MAÑAS y CANALES GIL al respecto, que más adelante serán objeto de mayor tratamiento. Los principios y características que, según estos autores, no se pueden desconocer del derecho a la protección de datos de carácter fundamental -so pena de violentar el propio derecho-, serían: consentimiento, información, finalidad y calidad de los datos, con especial referencia a la proporcionalidad y seguridad, que para ser efectivos requieren el reconocimiento, garantía y tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, regulados en la Ley Orgánica de desarrollo de este derecho, LO 15/1999, de 13 de diciembre (artículos 15 y ss). Estos principios alcanzan pleno significado desde el reconocimiento de que este derecho fundamental tiene su base en el poder de disposición de los datos personales por su titular y que tales datos se someten a tratamiento, ya que el uso de este tipo de datos debe hacerse en el marco LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., “La confidencialidad de los datos personales: garantías en el proceso judicial”, en Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, 233- 234. 379 166 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO del respeto a la dignidad de la persona380. Hemos de recordar, asimismo, con LLAMAZARES FERNÁNDEZ, que “el principio general del derecho del acceso a los datos de los Registros públicos del que son titulares todos los ciudadanos (art. 37.l de la LRJAP- PAC), quiebra cuando se trata de datos referentes a la intimidad, cuyo acceso queda reservado exclusivamente a las personas a las que se refieran y a las que se reconoce el derecho de exigir su rectificación si no son exactos (art. 37.2 LRJAPPAC)”381. La obligada referencia a los límites del derecho de protección de datos personales nos lleva a redundar en la aseveración sobre la inexistencia de derechos ilimitados. Como bien afirma DEL CASTILLO VÁZQUEZ, “todo derecho tiene sus límites, ya sea en la propia previsión del constituyente, en la medida de su relación con las restantes normas iusfundamentales, o en la actividad mediata o inmediata de una norma de rango legal. Las tres posibilidades de restricción de los derechos fundamentales dan lugar a la expresión de tres tipos de límites, conocidos como límites internos o directos, límites inmanentes o implícitos y límites externos” 382. En su opinión, que compartimos, los límites al derecho de autodeterminación informativa traen causa de la naturaleza relacional del ser humano en la medida en que el sujeto individual se integra en el tejido social y los derechos fundamentales amparan esta doble dimensión de la persona. De esta manera, los límites a este derecho estarán orientados a garantizar el equilibrio o armonía del orden social, mediante el respeto a los derechos fundamentales de otros sujetos y la salvaguarda del interés común383; ello exige, en primer lugar la delimitación del contenido esencial Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de protección de datos, Iustel, Madrid, 2008, 26-27. 381 LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II..., op.cit., 34. 382 DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 201. 383 201- 202. Esta autora, siguiendo a ALEXY, BRAGE y DAVARA, habla de límites directos o explícitos cuando es la norma constitucional la que establece por sí misma los límites, en algunas ocasiones, bien porque incorpora su contenido en la propia definición del derecho, o porque añade los límites a esa definición. Los límites inmanentes o implícitos son aquellos que no están señalados de modo expreso en el texto constitucional y, por ende, las intervenciones que se sucedan en torno a estos, requerirán una justificación distinta de la norma que reconoce el derecho y de aquella otra que los desarrolla. En cuanto a los límites externos, serán «normas de rango infraconstitucional que modifican alguno de los elementos configuradores del derecho fundamental y que tan sólo serán admisibles en la medida en que se justifiquen constitucionalmente y no sean contrarios a la Constitución». (Ibídem, 204-209). 380 167 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES del derecho a considerar, toda vez que es éste el punto de partida de la limitación del ejercicio del derecho. En consecuencia, y por lo que hace a la autodeterminación informativa, desde la facultad atribuida al sujeto para decidir por sí mismo qué datos desea que conozcan los terceros, en qué momento, y qué utilización de sus datos autoriza, previo conocimiento de la información particular que obra en ficheros o bases de datos ajenas, se perfila el contenido y el límite de este personal derecho384. Lo cierto es que, como se afirma en anteriores momentos, el advenimiento de la sociedad de la información385 y el vertiginoso ritmo evolutivo de las nuevas tecnologías suscitan una problemática en torno a la vida privada en la medida en que la persona física va perdiendo el poder de control sobre sus datos personales y su derecho fundamental a la intimidad y a la vida privada se ve constantemente amenazado. En esta línea de pensamiento se expresa también DEL CASTILLO VÁZQUEZ. (Vid.. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 203). 385 La expresión sociedad de la información viene definida por CAMPUZANO TOMÉ como “un nuevo modelo de organización industrial, cultural y social caracterizado por el acercamiento de las personas a la información a través de las nuevas tecnologías de la comunicación”. (Cfr. CAMPUZANO TOMÉ, H., Vida privada y datos personales…, op. cit., 20). No nos resistimos a traer aquí la acertada e interesante nota 8 de la página 20 de esta obra suya que hace referencia a algunos “profetas” de nuestro tiempo, de la que nos permitimos transcribir parte. Dice así, “El advenimiento de la sociedad de la información en el tercer milenio fue precedido por G. ORWELL a finales de los años cuarenta en su obra 1984, donde se retrata una sociedad futura basada en la electrónica. Más tarde, en los años setenta, Marshall McLUHAN, en la La Galaxia Gutenberg, va más allá que Orwell y acuña el término «aldea global», que encierra toda una visión de futuro de lo que sería el planeta a finales del presente siglo: una sociedad basada en la tecnología de la información y la comunicación. Pero quizás haya sido A. TOFFLER, en los años setenta, quien alcanzó una mayor repercusión y difusión de sus teorías. Este autor sitúa en el final del milenio la mayor y más rápida revolución en la historia de la humanidad, aventurando una nueva civilización desconocida hasta el momento, que se caracterizaría por el saber, el conocimiento y la información”. No sería tampoco desdeñable, por descabellada, la alusión a otro “visionario”; me refiero a A. HUXLEY, en la década de los años treinta del pasado siglo, en su Un mundo feliz, aunque haga referencia a otros matices de la vida, libertad y la intimidad más en la línea de la bioética. 384 168 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO 3.1.3. RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 16 Y 18.4 CE Al hilo de las consideraciones efectuadas en particular para estos capitales derechos, deviene imprescindible dedicar unas letras, fruto de la obligada reflexión en virtud de la materia, a la conexión o correspondencia entre tan basilares facultades del ser humano como son la libertad religiosa o de creencias y la de protección de la esfera privada del sujeto, que sustrae de la disposición de terceros aquellos datos que considera íntimos. Ambas posibilidades del pensar y actuar racional humano se ven comprometidas al unísono en nuestro tema objeto de investigación. Mas, no sólo eso, sino que la relación entre estos preceptos generará unas consecuencias u otras, en función de la consideración que tengamos del nexo que las une. A nuestro juicio, en una primera aproximación, la cuestión se reduciría a determinar si puede existir un vínculo entre dichos artículos constitucionales. Indudablemente, sí, aunque solo sea por su origen, sustrato del Estado de Derecho, y por la amplitud del alcance con que nace la legislación de protección de datos por razón de objeto y finalidad. Una vez resuelta esta cuestión, son sucesivos y consecuentes los interrogantes: ¿Se trata de una ligazón “natural”, esto es, derivada del fundamento de ambos derechos que no es otro que la dignidad de la persona humana? ¿o, más bien, responde a una conexión artificial, interpretación forzada de una legislación cuya pretensión es dar cobertura a los derechos fundamentales y libertades públicas por su implícita existencia en un Estado denominado “social y democrático de Derecho”? Respuestas de ambas vertientes pueden hallarse en la doctrina eclasiasticista y canonista. Como se ha puesto de relieve, reiteradamente, los apuntes doctrinales giran en torno al hecho de que el derecho a la protección de datos personales es una potencia que invade la práctica totalidad del ser y quehacer humanos, pese a su todavía corta vida en el panorama legislativo español, y que surge con una clara “vocación expansiva”386. Se 386 Recordamos, sobre todo, en estos momentos a MESSÍA DE LA CERDA cuando señalaba la “clara vocación expansiva” de la legislación de protección de datos desde el principio. Para él, “la protección de los datos de carácter personal es una materia de aplicación universal”. (Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A.,“Protección de datos y libertad religiosa…”, op. cit., 1923). 169 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES habla también del derecho a la intimidad -de mayor longevidad a nivel normativo-, o más específicamente de la privacidad, desde el símil de los “círculos concéntricos”387 que configuran la esencia humana: cuanto más reducido es su perímetro, mayor circunscripción a la intimidad del individuo conllevan, situándose en lo más esencial o básico de su personalidad. Es ahí donde cabe ubicar la dimensión individual del artículo 16 de nuestra Norma Fundamental, que no se sostiene, de suyo, sin su otra mitad: la colectividad, representada por la confesión religiosa. Indiscutiblemente, un credo se forja desde el individuo hacia la sociedad, porque hay alguien que cree, existen creyentes; pero, también la sociedad otorga el ser a la creencia, de lo contrario, pues, si no tiene expresión ¿para qué habría de servir? Y tampoco es posible obviar el ámbito de la libertad religiosa como principio determinante de la actitud del Estado ante el fenómeno religioso y la existencia de colectividades religiosas que, bajo distintas denominaciones y amparadas en este principio, norman sus actividades internas de modo autónomo también, en el marco siempre del debido respeto a las normas estatales. La clave, por consiguiente, reside en la libertad, para muchos el primigenio derecho fundamental del que derivan todos los demás. Y, en todo caso, es en virtud de ella que se produce la pretendida ilación. La libertad religiosa que garantiza el artículo 16.1 de la Constitución, como derecho subjetivo pertenece al núcleo más íntimo, el más estrictamente personal del individuo, ínsito en la personalidad capaz de autodeterminarse y decidir; la conciencia o claustro íntimo del ser, -que se hace-, se va forjando progresivamente en el sujeto humano para dejar paso a la creencia –o increencia- obteniendo, así, la consideración de círculo concéntrico más reducido. Es, por consiguiente, el derecho de libertad religiosa un derecho que proporciona a la persona un ámbito de libertad y una esfera de agere licere388, en el marco de otro principio básico para la convivencia personal y social: la igualdad, garantizada por los artículos 9 -igualdad material o real- y 14 -igualdad formal o jurídica- del Texto Normativo Fundamental. 387 Es ahora HERRÁN ORTIZ quien ocupa nuestro interés, pues a ella se debe este símil. (Cfr. HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad…, op. cit.,141). 388 Recuérdese al respecto la jurisprudencia de los Altos Tribunales ya citada. 170 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO De ahí nace la especial cualificación de la información que al sujeto humano pertenece y la consecuente proscripción de la norma acerca de su publicidad (art.16.2 CE). Y, a partir de ella, también la particularidad de los datos personales cuyo uso debe quedar sujeto indefectiblemente a la autodeterminación personal, desde la lógica jurídica, pero también desde la racional. En consecuencia, según nuestro parecer, si hemos de conectar ambos derechos, se efectuará, desde su “naturaleza”, en cuanto derechos ambos “de la personalidad”, cuyo sustrato es la dignidad humana: religión y privacidad se implican, pero no se solapan, ni se reducen. Empero, también el ejercicio libre de los derechos impone al Estado una protección legal efectiva y la cobertura frente a la vulneración de los derechos es de justicia debida. Y es aquí donde comienza la conexión artificial de los derechos objeto de análisis: si existe una parcela de exclusivo dominio del sujeto humano, esto es de sus datos personales -y en concreto aquellos que por su enjundia tienen una especial consideración, esto es, los denominados “datos sensibles”, a los que pertenece la religión que se profesa o se desea dejar de profesar- junto al tratamiento de los mismos, automatizado o no, y se llegaran a violentarse las facultades dispositivas del sujeto o se conculca la norma que los preserva, deviene de justicia la intervención de los órganos estatales protectores del derecho. Si tal es así... Pero, ¿cuál ha de ser la solución si no se produce un uso irracional, desmedido o abusivo de esos datos?, por ejemplo. Así pues, desde una interpretación amplia y progresiva de los derechos en cuestión, la conexión es factible, porque las hipótesis que pueden plantearse en la práctica habrán de ser abundantes, toda vez que los datos personales son la base se muchas actuaciones personales -y eclesiales-. No obstante, la interrelación que emana de la convención normativa no debe suponer en ningún caso la instrumentalización de tales derechos de manera que acaben por desnaturalizarse. Toda ley tiene un ámbito de aplicación que no debe exceder su competencia para intentar abarcar la parcela de interés de otras leyes. Por otro lado, dado que no siempre se contempla con nitidez la delimitación del contenido de los derechos -y estamos en el caso-, al menos trataremos de precisar los 171 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES intereses en juego y los bienes jurídicos que necesitan ser tutelados, antes de que la controversia inicial llegue a lid judicial. Desde lo general cabe llegar a lo particular, he ahí el proceder científico deductivo; pero, en ocasiones las soluciones se formulan tan genéricamente que su transposición ad casum se convierte en un arte de ingeniería jurídica. Queda claro, a nuestro entender, que el fulcro de la palanca en nuestro tema, la libertad, de credo o de abandono del credo y el tratamiento de los datos personales que de ello pudieran derivarse, en su movimiento permitirá el desplazamiento de los efectos de estos derechos fundamentales hacia una u otra parcela de actuación, en función del prisma del sujeto que lo pretende y del que lo interpreta, que no siempre coincide. Ello nos lleva a otras tantas preguntas, tangenciales, que no marginales como, tal vez pueda aprehenderse a priori, que desencadena tan enjundiosa relación. La interacción de los vectores religión y protección de datos personales en materia de abandono o defección del credo católico suscitan cuestiones, que en lo sucesivo serán objeto de específico tratamiento, tales como: derecho de libertad religiosa y autodeterminación informativa ¿choque de derechos? La autonomía normativa de la Iglesia en los asuntos de su exclusiva competencia; el sacramento del bautismo y su constancia en relación con la inviolabilidad de los archivos y registros eclesiásticos; la consideración de “fichero de datos” de los Libros Sacramentales, en especial el Libro de Bautismo; la pretensión de apostasía a través de la norma estatal; el bautismo celebrado ¿dato inexacto? Rectificación y/o cancelación... En suma, estas son las cuestiones basilares del nuestra tarea investigadora; asuntos que ha puesto en candelero a la doctrina eclesiasticista y canonista en este último lustro y que apoyan la tesis de que el fenómeno religioso sigue siendo un asunto que no genera indiferencia, aunque muchos pretendan verlo así. 172 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO 3.2. PRECEDENTES NORMATIVOS DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Como es preceptivo en orden a profundizar en el conocimiento de cualquier tema, para llegar a comprender la razón del contenido de la norma o normas encargadas de tutelar la protección de los datos de carácter personal, en este caso y por entidad, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, resulta imprescindible hacer referencia a los orígenes, al surgimiento y evolución de la legislación desarrollada sobre la materia a nivel europeo. La preocupación por la protección de datos personales en el seno del Consejo de Europa ha sido, desde hace décadas, objeto de estudio y análisis, toda vez observada la necesidad de reforzar la protección jurídica de los individuos frente a la amenaza proveniente de los tratamientos automatizados de datos personales como consecuencia del impacto de las modernas tecnologías informáticas y su utilización cada vez mayor389. Esta nueva realidad puso de manifiesto la falta de homogeneización de las normas nacionales sobre la materia para la solución de la movilidad de las informaciones personales, pero, en especial, la necesidad de reglamentar el flujo de datos entre los distintos países europeos y, también, más allá de este ámbito. 389 El tono de la cuestión no fue ni es baladí, pues como señala GARRIGA DOMÍNGUEZ, “en la actualidad, la doctrina científica y también los tribunales de justicia, así como amplios sectores sociales, se han hecho eco del debate iniciado hace años por unos pocos expertos acerca del fenómeno de «liberties pollution» o contaminación de libertades, es decir, ante la situación de “erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales ante determinados usos de las nuevas tecnologías”, citando en esta ocasión, con acierto, a PÉREZLUÑO, a la sazón, renombrada autoridad en la materia, en su relevante obra Intimidad y protección de datos personales: del Habeas corpus al Habeas data. No le falta razón a esta autora cuando afirma que “cientos miles de datos sobre personas se encuentran almacenados en ficheros de titularidad pública o privada (...). Datos que suministramos para finalidades concretas, posteriormente son desviados para otros diferentes sin que se nos proporcione ningún tipo de información acerca de su destino o, en muchos casos, sin que siquiera, seamos conscientes de ello. (...). Existen bases de datos sobre las cuestiones más dispares y hasta sobre las más extrañas, (...). Este afán de acumular datos e informaciones no excluye aquellas que se refieren de forma directa a las personas. Es más, podría decirse que este tipo de información constituye una de las clases más preciadas y valoradas...”. Las consecuencias de estas prácticas son imprevisibles y pueden llegar a causar graves daños ya que, como la misma autora señala, puede suceder que, quien sospeche que sus datos están siendo usados o sus opiniones registradas, se vea coartado en su capacidad para hacer y participar en aquellas actividades que estime convenientes y, por ende en su libertad de elección de manera que, muchas veces, renunciará al ejercicio de determinados derechos fundamentales. (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, op. cit., 13-15). 173 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Con anterioridad a la elaboración del Convenio del Consejo de Europa de Protección de las Personas frente al Tratamiento Automatizado de Datos Personales, de 28 de enero de 1981 (Convenio 108), firmado en Estrasburgo, a la sazón norma primigenia que superaba el nivel meramente estatal en Europa, esta materia había sido ya objeto de regulación en algunos países mediante una norma general o disposiciones sectoriales, con sujeción a la normativa internacional emanada de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Asamblea General de Naciones Unidas, 10 de diciembre de 1948)390 y la Declaración sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones (Asamblea General de Naciones Unidas, 25 de noviembre de 1981). Tal normativa constituía inicialmente el antecedente sustantivo supraestatal de nuestra legislación, junto con la posterior Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de éstos. 3.2.1. CONVENIO 108 DEL CONSEJO DE EUROPA DE 1981 Las primeras iniciativas para desarrollar una regulación sobre estos aspectos en Europa se llevaron a cabo en el año 1967. Fue, precisamente entonces cuando se constituyó una Comisión Consultiva de expertos con el objeto de efectuar un análisis pormenorizado sobre las tecnologías de la información como posible medio para vulnerar los derechos de las personas, siendo en 1968 cuando vio la luz su resultado: la Resolución 509, de la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa, sobre «los derechos humanos y los nuevos logros científicos y técnicos»391. Este documento no contenía mención alguna a la protección de datos de carácter personal, pero su articulado propendía ya a la defensa de la dignidad humana junto con el libre desarrollo de la personalidad. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 81). Esta autora realiza un minucioso tratamiento del tema de la protección de datos en el Derecho Comunitario, en las páginas 75 a 131 de la mencionada obra. 391 Cfr. ALMUZARA ALMAIDA, C., et al., Estudio práctico sobre la protección de datos de carácter personal, Lex Nova, Valladolid, 2007, 33. DEL CASTILLO VÁZQUEZ recoge que la Resolución 68/509/CE de la Asamblea del Consejo de Europa, si bien no aludía explícitamente a la protección de datos como tal, “sí dejaba entrever el comienzo de un 390 174 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO La preocupación por el tema propició la proliferación de trabajos y estudios en la materia. En el entorno europeo, la primera Ley específica fue desarrollada en Alemania, en octubre de 1970 (Ley alemana del Land de Hesse, de 17 de octubre de 1970), para el tutelaje de los datos que son objeto de tratamiento en organismos públicos. La inquietud siguió germinando dentro del Consejo de Europa de manera que, en 1973, surge la Resolución 73 (22), de 20 de noviembre, del Consejo de Europa, relativa a la «la protección de la vida privada de las personas físicas frente a los bancos de datos electrónicos en el sector privado» y, en 1974, la Resolución 29/1974, de 29 de noviembre para establecer pautas ordenadoras de la informática -bancos de datos- en el sector público392. La idea de una Directiva de protección de datos apareció por vez primera en 1974; en ese momento tan sólo existían dos leyes de protección de datos, una de 1970, la mencionada alemana del land de Hesse y otra, de 1972, en Suecia, aunque, con anterioridad, la Comisión de las Comunidades Europeas ya había mostrado preocupación por los efectos de la informática en el campo de los derechos y libertades. Sumidos en una verdadera preocupación por el tema de la informática, es en 1973 cuando se interpela al Parlamento Europeo para que instara al Consejo a explicar si tenía prevista alguna actuación en esta materia. La intención inicial de los estudios que se llevaron a efecto era la de crear una comisión parlamentaria especial que elaborara en concreto una Directiva sobre «la libertad individual y la informática»393. Varias Resoluciones394 verían la sentimiento dirigido a la necesidad de instituir mecanismos de protección, tanto sobre la vida privada de las personas, como sobre otros derechos fundamentales frente al poder informático”. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 81). 392 Cfr. ALMUZARA ALMAIDA, C., et al., Estudio práctico sobre la protección de datos…, op. cit., 33. También en la mencionada obra de DEL CASTILLO VÁZQUEZ (Vid. página 86). Otro organismo que a nivel europeo mantuvo una preocupación manifiesta en estos aspectos es la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Europeo (OCDE), destacado promotor de iniciativas ante el Parlamento Europeo, junto con el Consejo de Europa. Como recoge DEL CASTILLO VÁZQUEZ, las Resoluciones mencionadas, junto a la Recomendación de la OCDE sobre circulación internacional de datos personales y protección de la intimidad desembocarán en la formulación de normas de carácter internacional encaminadas a la protección de la privacidad del se humano y de su propia identidad en las intromisiones derivadas de las nuevas tecnologías. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., protección de datos…, op. cit., 86). 393Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria de Protección de los Datos de Carácter personal, Aranzadi, Pamplona, 1997, 17 ss. Realiza este autor un amplio estudio 175 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES luz antes que ese proyecto inicial por diversas razones, de entre las que destaca la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de mayo de 1979. La mencionada comisión de parlamentarios preveía que, una vez ratificado el Convenio por todos los Estados miembros, la Directiva sería innecesaria395, sin embargo no fue así, y se alumbra, tras años de estudios, no pocas complicaciones y algunas Resoluciones, lo que constituiría, hasta 1995, el marco europeo en materia de protección de datos personales. Todo lo expuesto, que puede verse muy detalladamente en la citada obra de HEREDERO HIGUERAS, desencadenó la elaboración y publicación en el año 1981 de un texto considerado de forma unánime como decisivo en el ámbito legal de la protección de datos de carácter personal, el Convenio 108, del Consejo de Europa para la Protección de las Personas en lo referente al Tratamiento Automatizado de Datos Personales, que España firmó el 28 de enero de 1983 y ratificó, por Instrumento, el 27 de enero de 1984396, aunque no sea de aplicación directa para nuestro Ordenamiento, por lo que su alcance queda en el nivel propio de declaración de principios397. El Convenio 108 participa del espíritu que ha inspirado las actuaciones del Consejo de Europa en defensa de los derechos humanos. Contiene un total de 27 artículos, divididos en siete capítulos, y finaliza acerca de la gestación, contenido y consecuencias jurídicas de esta Directiva al que nos remitimos para mayor abundamiento. 394 Estas primeras Resoluciones contenían ya los pilares de la actual regulación: aparecen algunos principios de calidad como la exactitud de la información, que sea apropiada al fin para el que se recabó y su obtención por medios legales; se reconoce el derecho del ciudadano de conocer la información almacenada sobre uno mismo; el deber de secreto de los operadores de la información; la adopción de medidas de seguridad y el secreto estadístico. (Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al. La protección de Datos y sus mundos, DAPP, [2009], 29. 395 Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria…, op. cit., 19-22). 396 ALMUZARA ALMAIDA, C. et al., Estudio práctico sobre la protección de datos..., op.cit., 35-36. La publicación de dicha ratificación del Convenio 108 en el BOE es de fecha 15 de noviembre de 1985 (BOE núm.274 [RCL 1985, 2704]. Como pone de manifiesto DEL CASTILLO VÁZQUEZ, el Convenio pudo haberse generado como Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, sin embargo el Consejo prefirió su tratamiento como texto diferente, aunque vinculado a al protección de la vida privada y familiar. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 87). 397 DEL CASTILLO VÁZQUEZ hace mención a la STS de 30 de abril de 1990, en la cual, la Sección 8ª de la Sala Tercera del TS se refiere a «la aplicación directa del convenio de 28 de enero de 1981». (DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 90, nota 199) 176 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO con un apartado en el que se recogen las declaraciones y reservas manifestadas por varios países signatarios del Acuerdo en el momento de su ratificación. Su pretensión es equilibrar dos derechos fundamentales, imprescindibles en toda sociedad democrática, que se situaban ab initio en direcciones opuestas: la protección de los datos relativos a las personas y la libre circulación de las informaciones a través de las fronteras; además su cometido de encaminaba a cumplir un doble objetivo en ese mismo sentido: de un lado, “conciliar los valores fundamentales del derecho a la vida privada y de la libre circulación de la información entre los pueblos” y, de otro, “garantizar a cualquier persona física el respeto de sus derechos y libertades fundamentales, concretamente su derecho a la vida privada, con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal correspondientes a dicha persona”; esto es, busca la “conciliación”398: la protección tanto de la vida privada como la libre circulación de la información. Resulta de interés mencionar que el artículo 6 del Convenio establece una garantía específica para datos especialmente sensibles al declarar, expresamente en su artículo 6: «Los datos de carácter personal que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas, u otras convicciones, así como datos de carácter personal relativos a la salud o la vida sexual, no podrán tratarse automáticamente a menos que el derecho interno prevea garantías apropiadas. La misma norma regirá en el caso de datos de carácter personal referentes a condenas penales»399. El Convenio, pese a no constituir un tratado internacional ejecutivo, es una norma que debe informar la interpretación del artículo 197.2 del Código Penal, ex art. 10.2 de la CE, por cuanto, como ha señalado el Tribunal Constitucional en sentencia 254/1993, de 20 de julio, constituye un instrumento interpretativo-informador del contenido básico esencial del derecho reconocido en el art. 18.4 de la Constitución. Aunque la limitación en la tutela de los datos personales resulta constreñida al reducirse su ámbito de aplicación a los datos sometidos a 398 399 Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al., La protección de Datos y sus mundos..., op. cit., 29-30. Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al. La protección de Datos y sus mundos…, op. cit., 30. 177 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES tratamiento automatizado400, en suma, la importancia de este Convenio del Consejo de Europa estriba en que ha sido fuente de inspiración para la legislación ulterior ya que sienta las bases de los principales conceptos o definiciones normativas posteriores, introduciendo lo que será objeto de particular consideración legal, como es el caso del principio de calidad del dato, lo que después serán derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como la obligatoriedad en la adopción de medidas de seguridad en el manejo de los datos personales. 3.2.2. LEY ORGÁNICA 5/1992, DE 29 DE OCTUBRE, DE REGULACIÓN DEL TRATAMIENTO AUTOMATIZADO DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL La Constitución Española de 1978, junto con la portuguesa de 1976401, fue una de las primeras en hacerse eco de la necesidad de dar carta de naturaleza como derecho fundamental a la salvaguarda de los datos personales frente al uso de la informática; a pesar de ello, la adopción de normas e instituciones concretas que lograran tal aspiración se fue retrasando hasta 1992. Hasta entonces, España engrosaba el montante de los países europeos carentes de una disciplina jurídica en este campo. Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., protección de datos…, op. cit., 89. El artículo 35 Constitución portuguesa de 1976, establece que «1.Todo ciudadano tendrá derecho a tener conocimiento de lo que conste en forma de registros informáticos acerca de él y de la finalidad a que se destinan esos datos, y podrá exigir su rectificación, así como su actualización, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley sobre secretos de Estado y secreto de actualizaciones judiciales. 2. Se prohíbe el acceso a ficheros y registros informáticos para el conocimiento de datos personales referentes a terceros y a la respectiva interconexión, salvo en casos excepcionales previstos en la ley. 3. No podrá utilizarse la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones filosóficas o políticas, afiliación a partidos o a sindicatos, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trata del tratamiento de datos estadísticos no identificables individualmente. 4. La Ley definirá el concepto de datos personales para fines de registro informático, así como de bases y bancos de datos y las respectivas condiciones de acceso, constitución y utilización por entes públicos y privados. 5. Se prohíbe la asignación de un número nacional único a los ciudadanos. 6. La Ley determinará el régimen aplicable a los flujos de datos allende las fronteras, estableciendo formas adecuadas de protección de datos personales y de otros cuya salvaguadia se justifique por razones de interés nacional”. Previamente, el artículo 26.2 proclamaba que “La ley establecerá garantías efectivas contra la utilización abusiva, o contraria a la dignidad humana, de informaciones referentes a las personas o a las familias». (Cfr. SUBIZA PÉREZ, I., et al. La protección de Datos y sus mundos…, op. cit., 28). 400 401 178 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Como se indicó, en el Derecho español, el pilar de la protección de datos personales es el artículo 18.4402 de la Constitución, con clara inspiración en el Convenio del Consejo de Europa de 1981. Años después, la protección de ese derecho se hallaría contenida, principalmente, en la LO 5/1992 de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LORTAD), que venía a garantizar el desenvolvimiento efectivo de ese precepto constitucional403 y que supuso un hito404 en el reconocimiento de ese hoy fundamental derecho -que entonces no era tal, como se ha puesto de manifiesto a lo largo del trabajopor mor de la controversia doctrinal que despertó, resuelta definitivamente por la jurisprudencia constitucional405, con sus disposiciones complementarias (RD 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos y el RD 1332/1994, de 20 de junio, mediante el cual se desarrollan reglamentariamente diversos aspectos de aquella). Esta normativa, a la que cabe añadir las Instrucciones dictadas por la Agencia y la doctrina jurisprudencial, contenida principalmente en la profusamente estudiada STC 254/1993, de 20 de Recordemos que el artículo 18.4 de nuestra Carta Magna prescribe que «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». Resulta de interés el trabajo de E. GUICHOT acerca de lo que titula “Perfiles constitucionales del derecho a la protección de datos”, que puede verse en su obra Datos personales y Administración Pública, Thomson-Civitas APDCM, Navarra, 2005, 61-168. 403 Como es sabido, la LO 5/1992 se promulgó en respuesta al emplazamiento que el artículo 18.4 de la CE hacía al legislador en orden a limitar el uso de la informática para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el legítimo ejercicio de sus derechos. (Cfr. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 33). Para algunos autores, como PIÑAR MAÑAS y CANALES GIL, el artículo 18.4 CE es el “punto de conexión constitucional del derecho a la protección de datos”. (Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de Protección de Datos, Iustel, Madrid, 2008, 31). 404 Así lo expresa PIÑAR MAÑAS en la obra ya citada, Legislación de Protección de Datos, página 31. 405 Sobre este particular, es preciso recordar los señeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional plasmados en la sentencias 290/2000 –en la que se resalta la importancia de la autoridad independiente de control en el sistema de protección de datos- y la STC 292/2000, ambas de 30 de noviembre, en particular ésta última, por cuanto supone la clave de distinción entre los derechos fundamentales contenidos en los arts. 18.1 (intimidad) y 18.4 (protección de datos), atendiendo en todo caso a la pionera STC 254/1993, de 20 de julio. Un destacado repaso por la fundamentación jurídica de la STC 292/2000 -(RTC 2000, 292). Pleno. Ponente: González Campos- realiza L. J. MIERES MIERES en su obra Intimidad Personal y Familiar. Prontuario de Jurisprudencia Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2002,189-196. 402 179 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES julio, hubo de adaptarse a las exigencias de la Directiva 95/46/CE, la cual adoptó algunos enfoques diferentes a los seguidos por la LORTAD. Dicha Ley Orgánica 5/1992, cuya vigencia no fue dilatada en el tiempo, aunque aprobada antes, pudo recoger en parte lo que más tarde sería el texto de la Directiva ya que estaban en marcha los trabajos que desembocarían en esta fundamental directriz normativa europea406. Entre sus objetivos se encuentra tratar de llevar a efecto, en la práctica, el cumplimiento de la garantía del respeto a la vida privada establecida en los anteriores textos legales; con tal finalidad, a lo largo de su articulado, establece principios, define derechos y crea la Agencia de Protección de Datos para asegurar la observancia de todos ellos. Como se hizo notar, la LORTAD nace a la luz del artículo 18.4 de la Constitución Española, incardinado en un precepto dedicado a la protección genérica de la intimidad, si bien, como señalaba la Exposición de Motivos de la propia Ley -muy elogiada por sus novedosos planteamientos-, ésta iba más allá de la protección de la intimidad de las personas, para salvaguardar la “privacidad”, que se erige como una nueva categoría. Lo novedoso de esta materia se centra, por tanto, en el derecho de la protección de datos personales y el bien jurídico que se pretende satisfacer: la intimidad personal en la parcela de la autodeterminación informativa. Sin embargo, esta Ley presentaba “evidentes deficiencias y desilusionaba su contenido”, plena como estaba de “disfuncionalidades y contradicciones407. En su Exposición de Motivos, la Ley se pronunciaba expresamente acerca de la naturaleza del derecho que regulaba, estableciendo como finalidad perseguida afrontar y enfrentar los riesgos que podía suponer el acopio y manejo de datos personales informatizados para los derechos de la personalidad. La LORTAD, en palabras de VIZCAÍNO CALDERÓN, Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de Protección de Datos..., op. cit., 32). Señala al respecto GARRIGA DOMÍNGUEZ que la LORTAD, en vigor poco más de siete años, no ha supuesto cambios sustanciales respecto a la regulación anterior y que la mayoría de los preceptos de la vigente Ley orgánica 15/1999, son exactos a los de la Ley de 1992, aunque ha habido alguna variación impuesta por la transposición de la directiva 95/46/CE. (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2009, 49). 407 Cfr. SÁNCHEZ BRAVO, A. A., “La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal: diez consideraciones en torno a su contenido”, en Revista de Estudios Políticos, nº 111, 2001. 406 180 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO “se dictó para defender la privacidad de las personas físicas frente a la agresividad de la informática y a los peligros que la misma conllevaba, gráficamente relatados en el epígrafe 1 de su Exposición de Motivos”408. Además, esta Ley distinguía la intimidad, cuyo ámbito coincide con el protegido por el artículo 18 CE en sus tres primeros párrafos, y la privacidad, de ámbito más amplio. “Mientras que la primera vendría a referirse a la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente más reservadas de la vida de la persona -el domicilio, las comunicacionesla privacidad cubriría todas aquellas facetas que, interrelacionadas gracias a las posibilidades informáticas, permiten obtener un perfil de la persona en cuestión, que después puede ser utilizado para diversos fines, limitando sus posibilidades de desenvolvimiento social”409. Acerca de lo que nos interesa de sus normas, hemos de advertir que la ley se aplicaba, de forma general, tanto a los ficheros de titularidad pública, como privada, señalándose, en su artículo 2410, las materias excluidas de su ámbito o sometidas al régimen de sus disposiciones específicas; y permitiéndose, incluso, el establecimiento de un trato o regulación jurídica diferente según se tratara de ficheros que contuvieren datos recogidos para fines administrativos o para finalidades propias de la actividad que se desarrolla (art. 20. 1 y 3). Y, en lo que concierne al 408 VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op.cit., 33. 409 Cfr. GUICHOT, E., Datos personales y Administración Pública…, op. cit., 65. 410 El Artículo 2 de la LO 5/1992 disponía: «l. La presente Ley será de aplicación a los datos de carácter personal que figuren en ficheros automatizados de los sectores público y privado y a toda modalidad de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado. 2. El régimen de protección de los datos de carácter personal que se establece en la presente Ley no será de aplicación: a) A los ficheros automatizados de titularidad pública cuyo objeto, legalmente establecido, sea el almacenamiento de datos para su publicidad con carácter general. b) A los ficheros mantenidos por personas físicas con fines exclusivamente personales. e) A los ficheros de información tecnológica y comercial que reproduzcan datos ya publicados en boletines, diarios o repertorios oficiales. d) A los ficheros de informática jurídica accesibles al público en la medida en que se limiten a reproducir disposiciones o resoluciones judiciales publicadas en periódicos o repertorios oficiales. e) A los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos e iglesias, confesiones y comunidades religiosas en cuanto los datos se refieran a sus asociados o miembros y ex miembros, sIn perjuicio de la cesión de los datos que queda sometida a lo dispuesto en el artículo 11 de esta Ley, salvo que resultara de aplicación el artículo 7 por tratarse de los datos personales en él contenidos. (…)». 181 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES contenido de la misma que conecta con nuestro tema de investigación, se irá reflejando al hilo de las consideraciones que sobre la Ley vigente se realicen ulteriormente, aunque a manera de introducción a la misma es preciso considerar en este momento el cambio más significativo resultante de las Leyes relativas a la protección de datos en Derecho Español, la LO 5/1992 y la LO 15/1999, es su objeto. Así, el artículo 1 de la LORTAD establecía: «La presente Ley Orgánica, en desarrollo de lo previsto en el apartado cuatro del artículo 18 de la Constitución, tiene por objeto limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de los datos de carácter personal para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el peno ejercicio de sus derechos»; mientras que su homónimo en la Ley vigente declara que esta Ley tiene por objeto garantizar y proteger los derechos y libertades fundamentales en lo concerniente al tratamiento de los datos personales y especialmente el derecho al honor, intimidad personal y familiar de las personas físicas411. Con respecto a estas normas, en opinión de APARICIO SALOM, este cambio en la perspectiva de objetivos “parece que trata de manifestar una liberalización en la regulación de la protección. Ya no se conciben las nuevas tecnologías como un peligro claro para la intimidad, de forma que deben ser sometidas o atadas para garantizar el desarrollo de los derechos individuales, sino que, partiendo de la aceptación de la informática como un medio esencial para el desarrollo de la sociedad, o al menos útil, se entiende que no debe ser limitada. Por ello se modifica el objetivo de la Ley, que pasa a ser la protección del honor, la intimidad y demás derechos individuales, en cuanto puedan verse afectados por el uso de las nuevas tecnologías”412. Dicho cambio, a su vez, conlleva una forma diferente de interpretación de sus normas en el sentido de que las garantías que la Ley establece dejan de ser un mínimo, como lo eran en la LORTAD, para convertirse en un máximo, que ya no permite la interpretación extensiva de sus normas413. Cfr. Artículo 1 LOPD, relativo al objeto de la Ley. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, (3ª edición), Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, 2009, 25-26. 413 En este sentido se expresa APARICIO SALOM. (Ibídem, 26). 411 412 182 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Por ende, y por más defectos que puedan atribuírsele, no puede desmerecer nunca el valor de una ley que se declaraba dictada en desarrollo de un peculiar derecho fundamental, “de nuevo cuño”, reconocido en el artículo 18.4 de nuestra Norma Fundamental, cuya aplicación protegía los derechos más esenciales de la persona, representados por los datos de carácter personal que figurasen en ficheros automatizados de los sectores público y privado, así como a toda modalidad de uso posterior, incluso no automatizado, de datos de carácter personal registrados en soporte físico susceptible de tratamiento automatizado414. A tenor de su ámbito de aplicación, sólo aparentemente, a nuestro juicio, se pasa de una “posición «defensiva» frente a la informática”415, a una valoración óptima de la misma atendiendo en todo caso a los límites de la intimidad personal, dado que, por la razón apuntada más su consideración de “ley de mínimos” por parte de la doctrina, estaba dotada de una versatilidad que la hacía susceptible de proteger los derechos personales en perfecta consonancia con el progreso tecnológico. 3.2.3. DIRECTIVA 95/46/CE, DE 24 DE OCTUBRE DE 1995 Tras el elenco de disposiciones comunitarias, el documento de más consistencia y relevancia en materia de protección de datos será la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, que impone a los Estados miembros la obligación de garantizar el derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales, y precisa y amplía los principios de tutela contenidos en el Convenio, y cuya elaboración tardó varios años, presentándose su primera propuesta el día 27 de julio de 1990. No lograría conciliar a los Estados miembros hasta el año 1995, tras la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, llegando, tras varias reformas, a la aprobación de su texto definitivo el día 24 de octubre, y su Cfr. Artículo 2 LORTAD. Es expresión de E. GUICHOT, en la obra citada. (Cfr. GUICHOT, E., Datos personales y Administración Pública…, op. cit., 61). 414 415 183 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, el 23 de noviembre de dicho año416. La situación comunitaria previa a la elaboración de la Directiva se caracterizaba por la existencia de leyes de protección de datos en casi todos los países miembros, cuyo punto de conexión lo constituía el Convenio 108. Pero esta norma del Consejo de Europa permitía la presencia de países con una protección desigual, situación que desembocaba en obstáculos para la libre circulación de información dentro de las fronteras europeas, lo que, en buena lógica, presentaba un impedimento para la efectividad de un mercado común. Con las miras puestas en este espacio colectivo, la Directiva aborda la armonización de las legislaciones de todos los países para contar con un ámbito jurídico unificado, superando así, en este terreno, la permisividad del Convenio417, al ordenar la elaboración de códigos de conducta destinados a contribuir a la correcta aplicación de las disposiciones nacionales adoptadas por los Estados miembros en aplicación de la Directiva, atendiendo a las particularidades de cada sector418. Como se deduce del Considerando 11 de la Directiva, en la misma se precisa y amplía el principio del respeto a la intimidad que otrora fuera incluido en el Convenio de 1981. ALMUZARA ALMAIDA entiende que los aspectos más destacables contemplados por el legislador europeo en la Directiva son: - El establecimiento de medidas aplicables tanto para ficheros automatizados como para ficheros manuales. - Ampliación del concepto de dato de carácter personal, incluyendo dentro del mismo la imagen y el sonido. - Posibilidad de solicitar el ejercicio de un nuevo derecho, como es el derecho de oposición. - Factibilidad de que los países establezcan las excepciones necesarias para conciliar el derecho a la intimidad con la libertad de expresión. 416 Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 97; Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, 94. 417 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 93. 418 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 100. 184 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO - Inclusión de los datos sindicales en el grupo de datos especialmente protegidos. - Creación de la nueva figura del encargado del tratamiento419. La Directiva pretende ser, pues, la respuesta de la Unión Europea al “interés cívico” por uno de los aspectos de mayor riesgo para las libertades en las sociedades tecnológicamente avanzadas de nuestro tiempo, sin embargo diversos aspectos de esta disposición comunitaria fueron cuestionados ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en orden a una mejor interpretación de la misma420. Con sus 72 Considerandos y 34 artículos, puede decirse que, en general, la Directiva mejora la regulación contenida en el Convenio 108, ya que no es una norma de mínimos al estilo de éste. A tenor de su artículo 1.2, «Los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir la libre circulación de datos personales entre Estados miembros por motivos relacionados con la protección garantizada en virtud del apartado 1»421. Además, esta norma comunitaria concreta un alto nivel de protección, más fuerte que el señalado por el Convenio, que dejaba a disposición de los Estados parte la posibilidad de ser mejorado422. Por lo que se refiere a su contenido, merece ser destacado que el interesado constituye el sujeto titular activo del conjunto de garantías previsto para la tutela de los datos personales en la Directiva, y que el Habeas Data es el cauce procesal que se ofrece, en su artículo 12, para salvaguardar la libertad de las personas en la esfera informática; dicho ALMUZARA ALMAIDA, C. et al., Estudio práctico sobre la protección de datos de carácter personal, Lex Nova, Valladolid, 2007, 37. 420 Se trata, entre otros del famoso Caso Lindqvist, en el Asunto C-101/01, cuyo objeto era el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva. Este asunto que afecta de lleno a nuestro tema, ha sido objeto de abundante referencia doctrinal. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, a quien seguimos en este punto, entre otros, como se verá, han recogido pormenorizadamente su desenvolvimiento. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos…, op. cit., 101-106). 421 Por su parte, el art. 1.1 de la Directiva, establece que «Los Estados miembros garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y de los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de los datos personales». 422 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 95. 419 185 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES precepto reglamenta también el derecho de acceso y control del interesado a sus datos personales que han sido objeto de tratamientos informáticos423. Asimismo, en su artículo 8 queda determinado el tratamiento de categorías especiales de datos, a saber: «1. Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad». En su parágrafo segundo, este artículo establece las excepciones a su aplicación, y, entre otras, recoge esta posibilidad cuando «d) el tratamiento sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin fin de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la fundación, la asociación o con el organismo por razón de su finalidad y con tal que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de los interesados». Por su parte, el apartado cuarto de citado artículo 8 presenta una cláusula abierta a las excepciones de aplicación «por motivo de interés público importante» para los estados miembros, mediante la oportuna legislación nacional. Por tanto, y en definitiva, el marco legal extrapenal precedente de la protección de datos personales venía constituido por el Convenio del Consejo de Europa de Protección de las Personas frente al Tratamiento El artículo 12 de la Directiva, reconoce el derecho de acceso y dispone que «Los Estados miembros garantizarán a todos los interesados el derecho de obtener del responsable del tratamiento: a) libremente, sin restricciones y con una periodicidad razonable y sin retrasos ni gastos excesivos: - la confirmación de la existencia o inexistencia del tratamiento de datos que le conciernen, así como información por lo menos de los fines de dichos tratamientos, las categorías de datos a que se refieran y los destinatarios o las categorías de destinatarios a quienes se comuniquen dichos datos; - la comunicación, en forma inteligible, de los datos objeto de los tratamientos, así como toda la información disponible sobre el origen de los datos; - el conocimiento de la lógica utilizada en los tratamientos automatizados de los datos referidos al interesado, al menos en los casos de las decisiones automatizados a que se refiere el apartado 1 del artículo 15; b) en su caso, la rectificación, la supresión o el bloqueo de datos cuyo tratamiento no se ajuste a las disposiciones de la presente Directiva, en particular a causa del carácter incompleto o inexacto de los datos; c) la notificación a los terceros a quienes se hayan comunicado los datos de toda rectificación, supresión o bloqueo efectuado de conformidad con la letra b), si no resulta imposible o supone un esfuerzo desproporcionado». 423 186 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Automatizado de Datos Personales, de 28 de enero de 1981, la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, y en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD). La contribución de estos textos a tutelar los datos personales se enmarca en el proceso conformador del Derecho Constitucional Común Europeo, en uno de sus ámbitos más novedosos y que suscita una creciente sensibilidad cívica. Sin embargo, en opinión de una buena parte de la doctrina consultada, de todo ello resultó un ordenamiento dotado de algún nivel de complejidad, buenas dosis de confusión y dificultad de conciliar los principios generales con las normas que, en ocasiones, resuelven en contra de aquellos los supuestos concretos. Andado el tiempo, superados los albores de la protección de este singular derecho, en los trabajos preparatorios de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea424 se planteó la conveniencia de hacer mención al control de las comunicaciones por Internet con la finalidad de garantizar el derecho a la vida privada, aunque acabó por eludirse el tema, en evitación de las dificultades que presenta la casuística. No obstante, como en la Carta, concebida como una garantía de mínimos, se formula un «verdadero y propio sistema de derechos en un único documento solemne y oficial»425, la Unión declara reconocer dentro de las libertades esenciales del ser humano, la protección de datos de carácter personal, en su artículo 8, en el que se expresa que «Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan»426. Por lo que atañe a la Constitución Europea427, proyecto que no ha visto la luz, siguiendo el 424 La Carta (2000/C 364/01) fue proclamada en la Cumbre de Niza de 7 de diciembre de 2000 (DOCEC de 18 de diciembre de 2000), tiene la naturaleza de mera Declaración, no vinculante, dejó pendiente su posible integración en el Tratado de la Unión Europea –y, en consecuencia, su alcance jurídico- hasta el año 2004. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 92-93). 425 Así lo califica DEL CASTILLO VÁZQUEZ, en la mencionada obra, citando a PACE (Ibídem, 92). 426 Ibídem, 93. 427 DEL CASTILLO VÁZQUEZ subraya el valor de este documento porque incorpora con pleno valor jurídico la Carta de los Derechos Fundamentales de al Unión Europea. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas…, op. cit., 92-95). 187 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES esquema de las Constituciones modernas, contiene una declaración de derechos fundamentales, con ciertas peculiaridades, y reconoce el derecho a la protección de datos en el artículo II-68, en el Título II, dedicado a las libertades, de la Parte II titulada Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión428. 4. LA LEY ORGÁNICA 15/1999, DE 13 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Y SU REGLAMENTO DE DESARROLLO Evidentemente, por todo lo expresado, y con base en los artículos 16 y 18 de nuestra Norma Fundamental, resulta imprescindible para el tema que ocupa nuestra inquietud analítica, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD, en lo sucesivo) y su Reglamento de desarrollo (RD 1720/2007, de 21 de diciembre)429. No en vano, reseñaba el profesor PÉREZ LUÑO la importancia que reviste una adecuada disciplina jurídica de la informática, mediante la LO 15/1999, al hilo de sus reflexiones acerca de la sociedad en que vivimos “donde la información es poder”-, “para evitar el peligro de la contaminación de las libertades (liberties´ pollution) que es el contrapunto Ibídem, 95. El contenido del artículo es reproducido por esta autora y dice así: «1. Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan. 2. Estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación. 3. El respeto de estas normas quedará sujeto al control de una autoridad independiente». 429 Para el desarrollo de este punto, dada la extensión del tema y la profusión doctrinal que apunta, básicamente, en la misma línea, no observándose al respecto sustanciales divergencias, hemos recogido con especial gusto e interés los trabajos de HERRÁN ORTIZ, A. I., La violación de la intimidad en la protección de datos personales, Dykinson, Madrid, 1998; SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos. Derecho español y comparado, Thomson-Civitas, Madrid, 2003; APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi-Thomson Reuters, Navarra, en sus ediciones de los años 2000 y 2009; principalmente, por constituir, a nuestro juicio, excelentes estudios que recogen con profundidad el tema de la protección de datos en la legislación española y europea, sin desmerecer otros, también considerados. 428 188 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO negativo que amenaza con invalidar los logros del progreso tecnológico”430. Para ilustrar lo que será objeto de análisis en la parte final del trabajo, es decir, los argumentos de las partes, y de los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, abordaremos, sucintamente, algunos aspectos de interés de la LOPD, y comenzaremos por considerar que dicha ley se presenta como una “ley de tercera generación”431 que incorpora una protección dinámica mediante el control y vigilancia por parte de un órgano creado al efecto y una garantía reforzada frente a determinados datos, en base a la calidad y sensibilidad de la información que transmiten. Sin embargo, no ha gozado de óptimo predicamento entre la doctrina por las lagunas e imprecisiones que trasluce, ya que, como reputa un amplio sector de la misma, no ha supuesto cambios sustanciales con respecto a su predecesora, la LORTAD, que estuvo en vigor poco más de siete años. De hecho, la mayoría de los preceptos de la LO 15/1999 son exactos a los de la Ley de 1992, aunque ha habido algunas variaciones impuestas por la transposición de la Directiva 95/46/CE, objeto de consideración a pesar de que la propia LOPD no aluda a la normativa europea de protección de datos personales dado que, incomprensiblemente, carece de Exposición de Motivos. Como también pone de relieve GARRIGA DOMÍNGUEZ432, desde su promulgación, la LOPD ha estado seguida de polémica y las críticas doctrinales pueden calificarse de aún más rigurosas que las que cosechó la normativa anterior. En su opinión, “La LOPDP ha defraudado las expectativas que algunos pusimos en la oportunidad que la transposición Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales..., op. cit., 174-175. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit.,103. En la misma línea, TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio, Tirant lo Blanc, 2010, 78 ss. Para este autor, “las diferencias que pueden apreciarse entre las características propias de las primeras leyes de protección de datos y las últimas revelan un cambio general en la orientación de las mismas. Mientras que las primeras leyes centraba su atención en el control de la informática como técnica que hay que dominar para evitar abusos, pasando la persona y sus derechos a un segundo plano, las leyes de tercera generación relegan los aspectos técnicos a unas pautas generales y se orientan hacia la protección del individuo frente a la acumulación de datos personales. (...). El ordenamiento jurídico de protección de datos se vuelca así en la garantía de las personas”, citando así a M. HEREDERO HIGUERAS en su trabajo “La nueva Ley Alemana Federal de Protección de Datos”. (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales..., op. cit.., 81). 432 Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales,...,op. cit., 49. 430 431 189 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de la Directiva de protección de datos personales, brindaba al legislador español”433. SÁNCHEZ BRAVO sostiene la idea de que “el legislador español presenta esta norma como nuevo producto legislativo, no como sustitución de la LORTAD, atribuyéndoselo como de iniciativa y elaboración propia, y sin informar a los ciudadanos que verdaderamente lo hace en virtud de la obligación que le viene impuesta por el artículo 32.1 de la Directiva 95/46/CE. (...). Sólo por la Disposición Derogatoria el lector puede colegir que se trata de la sustitución de la LORTAD, pues ninguna referencia anterior se establece al respecto (...). La Ley Orgánica 15/1999 no ha colmado las expectativas que había despertado antes de su promulgación (...) las carencias y ambigüedades son evidentes dado que el legislador, más preocupado por cumplir con el mandato comunitario, ha renunciado a la elaboración propia por el derecho español de una norma más avanzada en materia de protección de los datos personales, limitándose en numerosas ocasiones a copiar de manera mecánica el contenido de determinados preceptos de la Directiva, lo cual los hace muy poco operativos; o bien reproduce las carencias propias de la normativa comunitaria”434. Para SÁNCHEZ BRAVO, en la normativa vigente sobre datos personales se produce una “descoordinación regulatoria” en muchos aspectos. Desde la consideración de que existe una “sensación general de ausencia de cultura de protección de datos”, como pone de relieve MARTÍNEZ MARTÍNEZ, desde la aprobación de la LOPD se hizo patente la necesidad de su desarrollo reglamentario debido a la deficiente técnica legislativa y al hecho de declarar subsistentes las normas de desarrollo de Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, op. cit., 50. Sobre este particular la mencionada autora, en la nota 125 de la página 49 de la obra citada, efectúa esta significativa llamada: “Como ejemplo basta citar por su fuerza expresiva el artículo del profesor PÉREZ LUÑO que la califica como un ejemplo del «arte legislativo birlibirloque»”; en el mismo sentido, SÁNCHEZ BRAVO, A. A., “La Ley Orgánica 15/1999, de protección de datos de carácter personal: diez consideraciones en torno a su contenido”, Revista de Estudios Políticos, nº 111, eneromarzo, 2001. 434 SÁNCHEZ BRAVO, A. A., “La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal: diez consideraciones en torno a su contenido”…, op.cit., 206 ss. 433 190 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO la LORTAD; en este contexto, el Reglamento puede contribuir a impulsar esa “nueva cultura de protección de datos435. El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre436, es una norma largamente esperada y extensa, que viene a regular aspectos estratégicos para la gestión de la información personal en la que, con toda probabilidad, en opinión del anteriormente mencionado autor, “hayan intervenido una mayor pluralidad de sujetos ya que el proyecto fue sometido a información pública de forma particularmente intensa”437. Se trataba de resolver una situación de dispersión normativa438 y dotar de coherencia a la regulación reglamentaria el todo lo relacionado con la transposición de la Directiva, así como desarrollar los aspectos nuevos aportados por la LOPD439. Evidentemente, tras largos años de aplicación de la Ley, acudiendo a normas pretéritas, se hacía imprescindible este desarrollo reglamentario. Con la finalidad de no excedernos, vamos a referirnos escuetamente y de manera muy genérica a las novedades que presenta el Reglamento de Desarrollo de la LOPD; un reglamento que contiene, a lo largo de sus nueve Títulos, destacadas nuevas –como es el caso del capítulo III del Título IX, en desarrollo de las disposiciones relativas a la potestad sancionadora de la AEPD- y del que se redactaron cuatro versiones (de 30 435 Cfr. MARTÍNEZ MARTÍNEZ R., Protección de datos. Comentarios al Reglamento de Desarrollo de la LOPD, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 14-16. Este autor considera preocupante la baja penetración del conocimiento del derecho fundamental a la protección de datos en todos los sectores. 436 BOE núm. 14, de 19 de enero de 2008 (pp. 4103-4136). 437 MARTÍNEZ MARTÍNEZ R., Protección de datos. Comentarios al Reglamento…, op. cit., 13. Señala este autor que, desde el primer borrador, el Reglamento fue analizado por foros universitarios y de profesionales, y amén del trámite de información pública, fue sometido a la consideración de unas 70 organizaciones, algunas de ellas representativas de sectores productivos y sociales. 438 Debe recordarse que, para la regulación de determinados aspectos, era obligado acudir a dos normas reglamentarias preexistentes, el RD 1332/1994 y el RD 994/1999, complementado con los criterios de interpretación de las Instrucciones de la AEPD. DAVARA RODRÍGUEZ, de forma muy sencilla y práctica, explica qué es una Instrucción “aunque sea en forma superficial y alejada de formalismos”; así, entiende que las Instrucciones de la Agencia de Protección de Datos deben entenderse como normas, en el sentido de disposiciones de carácter general, vinculantes, que tiene como objeto aclarar y apoyar la interpretación de la ley con el fin de adecuar los tratamientos a los principios establecidos en la misma. (Cfr. DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., Guía Práctica de Protección de Datos…, op.cit., 24-25). 439 Cfr. MARTÍNEZ MARTÍNEZ R., Protección de datos. Comentarios al Reglamento…, op. cit., 17-18. 191 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de diciembre del año 2005, la primera; de 28 de noviembre de 2006, la segunda; la tercera de 30 de marzo de 2007 y de 12 de julio del mismo, la cuarta). Sorprendentemente, a diferencia de la ley que lo sostiene, contiene una breve Exposición de Motivos en la que se manifiesta la razón de ser del Reglamento en los términos siguientes: «se aprueba este Reglamento partiendo de la necesidad de dotar de coherencia a la regulación reglamentaria en todo lo relacionado con la transposición de la Directiva y de desarrollar los aspectos novedosos de la Ley Orgánica 15/1999, junto con aquellos en los que la experiencia ha aconsejado un cierto grado de precisión que dote de seguridad jurídica al sistema» 440. En general, el Reglamento es tildado positivamente en la medida en que introduce ciertas y necesarias dosis de coherencia porque unifica normas dispersas, especialmente a nivel procedimental, ofrece definiciones que no estaban incorporadas -de nuevo cuño o derivadas de la transposición de la Directiva y matiza algunos conceptos-; sin embargo, ha sido objeto de críticas entre otras razones por ser una norma esencialmente interpretativa que, pese a tener una “vocación de universalidad”, ha reducido la problemática al territorio nacional, aislándose de los nuevos planteamientos que se dan en otros países de nuestro entorno441. Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de Protección de datos…, op. cit., 45 ss. 441 En este sentido se expresa E. MITJANS, a la sazón, directora de la Agencia Catalana de Protección de Datos: “És cert que introdueix més cohèrencies perquè s´unifiquen en una mateixa norma les disperses regulacions actualmente vigents i que es referien algunes d´eilles, fins i tot a la derogada LORTAD. Per tant, és positiva l´adequació dels procediments a la lley, com és el cas del procediment per a l´exercici dels drets d´accés, de redtificació i cancel.lació, i la concreció del dred d´oposició, fins ara no desenvolupat. És positiva, evidentment, la regulació de les mesures de seguretat, tècniques i organitzatives, de fitxers i trataments no automatitzats. D`altra banda, el Reglament també incorpora la doctrina de l`Agència Espanyola i jurisprudencia de l`Audiéncia Nacional, dels darrers anys. (…) Això és concretar? Clarament, sí. Però, es cert que també pot concluir a una petrificació dels criteris que havía vingut sostenint la mateixa Agència Espanyola i jurisprudéncia. Això fa d´aquet reglament una norma essencialment interpretativa. (…) El Reglament dóna moltes definicions que fins ara no estaven incoporades a la llei -algunes d´elles són transposició de la directiva i d´altres s´han elaborat de bell nou- i amplia el concepte de dada personal relacionada amb la salud. Es matisa el concepte de font accesible al públic al referir-se no ja als repertoris telefònics, sinó a guies de serveis de telecomunicació, defineix els conceptes de fitxer de titutlaritat pública i fitxer de titularitat privada, que fins ara no estaven regulats, incorporant un plantejament formal. Altres novetats destacables, són l´éxclusió de l´ambit d´aplicació del Reglament dels fitxers que es limiten a incorporar dades de les persones físiques que presten serveis a persones jurídiques i d´altra banda, l´exclusió de les dades relatives a empresaris individuals quan facin referència a ells en la seva qualitat de comerciants. (…).El 440 192 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Retomando la matriz de la regulación de los datos personales, más singularidades se presentan en la LOPD, por un lado, derivadas de su amplitud, ya que pese a establecer el marco general en que se sustenta la protección de datos en España, pretende ser una “norma general de protección de datos”, y, sin embargo, al mismo tiempo se encuentra llena de excepciones en lo relativo a su ámbito de aplicación –art. 2.2 LOPD-442, no agotando la regulación de esta materia en nuestro Derecho al remitirse y mantener la precedente normativa sectorial443. Parece, por tanto, que el legislador ha optado por un sistema mixto, como lo hiciera en la LORTAD, es decir, que junto a una ley general de protección de datos, se produce una fuerte remisión a las legislaciones especiales444. No es la LOPD, en Reglament també ha volgut sistematitzar els supòsits de legitimació del tratactament o la cessio de dades. Així, en el seu article 10 el Reglament incorpora un supòsit que no es previa expressament en la LOPD que estableix que és possible el tractament o la cessio quan una llei o na norma de dret comunitari ho autoritzi i concorri una d´aquestes circunstàncies: satisfer un interés legitim emparat per alguna d´aquestes normes a les que s´ha fet referència i sempre que no hagi de prevaler un altre dret fonamental, o quan sigui necessari per al complimnt d´un deure que imposi una d´aquestes normes. (…) Per tant, aquesta vocació d´univeralitat que té el Reglament s´ha reduit excesivament a la problemàtica dintre del territori, del territori de l´Estat i, de fet, en certa mesura, aquesta regulació està una mica aïllada, fora dels nous plantejaments que apareixen en molts altres països del nostre entorn. Aquesta oportunitat perduda és, potser, una de les crítiques a fer al Reglament, tot i no oblidar els aspectes positius als quals s´ha fet referència”. (Cfr. MITJANS, E., “Alguns aspectos generals sobre el reglament” en VILASAU, J. M. i M., (coord.) et al., El Reglament de protecció de dades de caràcter personal. Aspectos clau, Edictorial UOC, Barcelona, 2008, 15-19). 442 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio..., op. cit., 92. 443 En este sentido se pronuncian tanto GARRIGA DOMÍNGUEZ (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales..., op. cit., 50), como TRONCOSO REIGADA (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales..., op. cit. 92), entre otros. 444 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio..., op. cit., 92. Este autor pone como ejemplo de este sistema mixto los tratamientos de datos de salud, ya que, a pesar del carácter específico de estos ficheros, no han sido regulados inicialmente por la legislación sectorial sanitaria, sino que los ha regulado directamente la LOPD (arts. 7.6 y 8), si bien, posteriormente, se haya procedido a la aprobación la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, solucionando así problemas de adaptación de la legislación de protección de datos a las especificidades del sistema sanitario. Recoge, en sentido contrario a su parecer, la opinión de SERRANO PÉREZ para quien “la aplicación de la LOPD a sectores que poseen una regulación específica no es algo automático, sino que requiere una interpretación y un análisis particularizado”; para esta autora, el legislador ha vuelto a perder la ocasión de convertir la LOPD en una norma de cierre del sistema. (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., op. cit., 93). Como ejemplo de normativa sectorial complementaria a la LOPD pueden citarse además, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y la Ley 32/2003, General de 193 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES consecuencia, una “norma de cierre”, ni proporciona la cohesión adecuada445. Por otro lado, merced a su regulación flexible para la protección de datos, permite a los órganos encargados de su aplicación e interpretación (Agencias de Protección de Datos)446 adaptar las situaciones de hecho que se presentan a los principios que inspiran la Ley. O, finalmente, lo que vendría a ser un defecto más de la misma por su necesidad, como pone de relieve TRONCOSO REIGADA, esto es, su falta de remisión a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para una mayor coordinación, en evitación de incongruencias procedimentales447. Centrando ya nuestra atención en la entraña de su normativización, al carecer de Exposición de Motivos –hecho reprobado, en general, por la doctrina, como se indicó448-, el artículo primero de la LOPD declara que la Ley tiene por objeto garantizar y proteger los derechos fundamentales y libertades públicas en lo concerniente al tratamiento de los datos personales, y especialmente el derecho al honor e intimidad personal y familiar de las personas físicas449. Telecomunicaciones. Para SERRANO PÉREZ, la Ley no ha resuelto la confusión existente, por lo que las relaciones entre los derechos de los ciudadanos y la informática se encuentran dispersas por nuestro ordenamiento y, muchas veces, sin coordinación adecuada. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit.,116). 445 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 118. 446 La exigencia de crear “Autoridades” encargadas de controlar los tratamientos de datos personales se manifestó por primera vez en el ámbito de Consejo de Europa, en el Convenio 108, aunque dicha obligación se concretó posteriormente en el 2001 en su Protocolo Adicional, y a través de la jurisprudencia del TEDH. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos personales en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, 541). 447 Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales..., op. cit., 95. 448 VIZCAÍNO CALDERÓN, por ejemplo, que valora positivamente la LORTAD, expresa así la cuestión: “Se echa de menos una buena Exposición de Motivos que clarifique y explique el sentido de muchos preceptos. Tan cierto es ello que, en ocasiones, procede echar mano de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 sobre todo en aquellos temas (la mayoría) que no han cambiado. Se produce de esta forma el peculiar resultado de que el Preámbulo de una Ley derogada es útil para conocer las razones de lo que permanece (…). La nueva Ley, como es natural, tiene aciertos y desaciertos pero qué duda cabe que éstos últimos pudieran haberse evitado o atenuado si se hubiera tramitado de forma más profunda y meditada”. (VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos…, op. cit., 53). 449 Cfr. Artículo 1º LO 15/1999, de 13 de diciembre, relativo al objeto de la Ley. 194 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Así expresado, el objeto aquí se equipararía a objetivo, en la medida que la protección del honor, intimidad y demás derechos individuales en lo que puedan verse afectados por el uso de las nuevas tecnologías es lo que rige la tutela legal. Se establece, pues, una distinción con respecto a la LORTAD, ya que ésta última, en su artículo 4, establecía que tenía por objeto “limitar el uso de la informática y otras técnicas y medios de tratamiento automatizado de datos de carácter personal, para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas y el pleno ejercicio de sus derechos”. Como se puso de relieve al tratar la LORTAD, con la LOPD, en términos comparativos, se ha producido un cambio con respecto a la finalidad de ley, en el sentido de que ya no se conciben las nuevas tecnologías como un peligro claro para la intimidad450. Por otro lado, el objeto de la LOPD, como también señala APARICIO SALOM, entendido como ámbito, “ni se declara ni se define en la ley”, aunque, a la vista del texto, puede entenderse que “su objeto es una parte de la intimidad, aquella que puede verse afectada por el tratamiento de datos personales”, por lo que cabe entender “que el objeto de protección es lo que se denominado como privacidad, anglicismo («privacy») que no tiene un significado propio en castellano pero que traducido a nuestro idioma, significa intimidad” 451. 450 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi, Navarra, 2000, 23. Para este autor sorprende el uso semántico que hace de la palabra «objeto» el precepto, y afirma “si bien debería considerarse, en un principio, como relativa del ámbito que regula la ley, no se utiliza con este significado, sino que con el término objeto se hace referencia a la finalidad que persigue la ley, al resultado que se espera conseguir con su aprobación: garantizar la intimidad limitando el uso de la informática. Hace referencia, por tanto,al objetivo de la ley, no a su objeto”. (Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (3ª edición), Aranzadi, Navarra, 2009, 25-26). 451 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Aranzadi, Navarra, 2000, 23-25; página 26 de la 3º edición (2009). En posición contraria, SERRANO PÉREZ, que señala que el contenido de la LOPD se halla recogido en el artículo 11 de la Ley, con una buena redacción a su juicio. (SERRANO PÉREZ, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 253). El artículo 11 de la LOPD, no obstante, hace referencia a la Comunicación de datos. Esta autora, al referirse a las apreciaciones de APARICIO SALOM, en la nota 412 de la página 253, expresa lo siguiente: “J. APARICIO SALOM pone el acento en la confusión del objeto de la ley con su objetivo, pues la LOPD hace referencia a su objetivo no a su objeto que es «garantizar la intimidad limitando el uso de la informática», aunque dice más adelante que el objeto de la ley es la privacidad, conclusión que parece menospreciar la distinción introducida por el propio autor”. (SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op.cit., 253). 195 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES En el fondo, para algún estudioso del tema no queda claro, en la LOPD452, si ésta se limita a defender los derechos fundamentales existentes -en especial el derecho al honor, a la propia imagen y/o intimidad frente a los abusos en su tratamiento-, o si configura un derecho de la personalidad autónomo, nuevo y específico. Aunque se trata de un tema ya contemplado en otros apartados, lo traemos a esta sede por cuanto fue una cuestión planteada ya desde la derogada LORTAD, en cuya Exposición de Motivos -que a, decir de muchos, conserva su interés y actualidad-, en su apartado 1, párrafos 2º a 4º, respectivamente, manifestaba: “En consecuencia, cabe definir el objeto de la ley, la privacidad, como aquel ámbito de la vida privada que se ve afectado por la posibilidad real de que las actuaciones cotidianas del ciudadano se observen y la información procedente de ellas se acumule y conserve, esbozando lo que se denomina el perfil del afectado, la definición de su personalidad y las tendencias de comportamiento, perfil que puede ser utilizado con fines de diversa índole. La protección de la privacidad que se garantiza no supone sino la posibilidad real de que el interesado tenga el control de los usos y finalidades a que se destina dicha información y pueda oponerse, en consecuencia, a que la información relativa a su perfil sirva a propósitos que él rechaza”. El “dilema”, pues, como ponen de relieve, entre otros, PIÑAR MATAS y CANALES GIL no es otro que “informática versus intimidad”: se pretende resolver la tensión que se da entre el uso cada vez más frecuente y generalizado de las nuevas tecnologías y el riesgo que conlleva para la vida privada453. Y así lo entiende, por ejemplo, LACRUZ BERDEJO. Para él, “cabe defender que la ley vigente (como la derogada) protege -además del honor, la intimidad y la propia imagen-, otro derecho de la personalidad, el que se ha llamado -con término procedente de la doctrina alemana- «derecho a la autodeterminación informativa»”. (Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. L., et alt., Elementos de Derecho Civil I,…, op. cit., 112-116). 453 Cfr. PIÑAR MAÑAS, J. L.; CANALES GIL, A., Legislación de protección de datos…, op. cit., 20-24. Como recogíamos en páginas anteriores y señalan estos autores, en el año 2000, “la situación experimenta un giro copernicano tanto en la Unión Europea como en España”, dado que se abre una nueva etapa en la que la protección de datos se erige en verdadero derecho fundamental autónomo. Apuntan que “tal radical innovación deriva fundamentalmente de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en la Cumbre de Niza de 7 de diciembre de 2000, que de forma lacónica, pero tajante dispone, en su artículo 8, dentro del capítulo relativo a las libertades que «Toda persona tiene Derecho a la protección de los datos de carácter personal que la conciernan». Ninguna referencia a la intimidad o privacidad; ninguna a la informática. (…). Además, 452 196 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO En suma, en cuanto al objeto de la norma, un importante sector doctrinal entiende que, pese a la contundencia con que el artículo 1º lo enuncia, la garantía y protección de los datos fundamentales y libertades públicas, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, es precisamente el blanco de las críticas de la LOPD, como en su momento lo fue de la LORTAD; tal vez no en virtud de los criterios generales, pero sí por las numerosas excepciones contempladas y amparadas por la ley454, aunque sí resulta meridiano que el bien jurídico protegido del artículo 18.4 de la Constitución Española, es decir, la protección de datos en la libertad informática, es, en definitiva, lo que viene a desarrollar la LO 15/1999. En relación con lo anterior, coincidimos con la tesis que sostiene APARICIO SALOM, cuando afirma que la privacidad es un bien jurídico que no tiene unos límites definidos, debiendo ser el propio interesado, quien, por regla general, deberá delimitar la esfera de la intimidad que considera exclusiva y no desea sea sometida a tratamiento; y será el mismo sujeto, titular de los datos, quien deberá valorar si determinados actos realizados con información relativa a su persona atentan o no contra su intimidad, consintiendo u oponiéndose, en consecuencia, a su uso, de tal manera que sólo existirá una infracción de la ley en el caso de que se realicen actos de tratamiento contra el consentimiento del interesado. Por tanto, el sistema de protección establecido en la Ley se fundamenta en el principio de prohibición del tratamiento, salvo que el interesado lo haya consentido o la Ley lo autorice, no obstante la oposición del interesado”455. La protección de la “privacidad” que se pretende, en suma, supone la posibilidad real de que el interesado posea el control de los usos y en el artículo 7, de forma separada, se recoge el derecho a la vida privada y familiar. Hay, pues, una clara diferenciación entre ambos derechos, el derecho a la privacidad y el derecho a la protección de datos, que merecen, en consecuencia, dos preceptos ditintos”. (Ibídem, 23). 454 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 254. 455 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op.cit., 2331. Sin embargo, para este autor, “cabe definir el objeto de la Ley, la privacidad, como aquel ámbito de la vida privada que se ve afectado por la posibilidad real de que las actuaciones cotidianas del ciudadano se observen y la información procedente de ellas se acumule y conserve, esbozando lo que se denomina el perfil del afectado, la definición de su personalidad y tendencias de comportamiento, perfil que puede ser utilizado con fines de diversa índole”. (APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos... op.cit., 3ª edición, 28). 197 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES finalidades de la información que le concierne y pueda oponerse a que sus datos personales sirvan a propósitos que él rechaza456. Tras su definición en el artículo 3 c)457, el tratamiento de datos se contempla en el artículo 6 de la LOPD, en materia de consentimiento del afectado, entendido éste, a tenor del artículo 3 h) de la Ley, como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernan»; al abordar el tema desde la perspectiva de la relación jurídica, se plantea la existencia de dos distintas situaciones para el caso: o bien que el tratamiento se realice con el consentimiento del afectado, o que se ampare en la ley. El primero de estos supuestos se define como regla general y el segundo, como excepción458. En cuanto a las partes intervinientes en el aspecto relacional de la protección de datos personales, en la LOPD, son el responsable del tratamiento459 y el interesado460. Sobre el primero no se establece prácticamente ninguna regla; las únicas pautas que se encuentran en la Ley respecto a éste son las que contemplan la posibilidad de que no tenga su domicilio en la Unión Europea461. En este sentido se pronuncia APARICIO SALOM. (Ibídem, 28). De la dicción de dicho precepto se extrae la definición de “Tratamiento de datos” como «Operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias». Este concepto aparece definido reglamentariamente en el artículo 5 t), precepto dedicado a definiciones legales, anteriormente regulado en el artículo 10 del RD 1720/2007. Por lo que afecta al consentimiento, se contempla en el artículo 12 del Reglamento. 458 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos... op.cit., 27 ss. 459 El artículo 3 d) de la LOPD, relativo a definiciones, establece que se entenderá por «Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento». 460 La definición de “interesado” o “afectado” es ofrecida por el artículo 3 e), en el siguiente sentido: «Persona física titular de los datos que sean objeto de tratamiento a que se refiere el apartado c) del presente artículo». 461 Prescribe el artículo 5 LOPD: «1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento». 456 457 198 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO La otra parte de la relación jurídica es la que se denominó, en el Convenio 108, “persona concernida”; en la LORTAD, “afectado”; en la Directiva 95/46, “interesado” y en la LOPD, “afectado o interesado”. Para estas Normas, “interesado” es la persona física titular de los datos que son objeto de tratamiento, con lo que las personas jurídicas quedan expresamente excluidas de la protección de esta ley462. SERRANO PÉREZ, sin embargo, al tratar el ámbito de aplicación de la Ley en relación con los sujetos del derecho, considera que las personas jurídicas deberían quedar incluidas en la protección legal de determinados derechos463. GUICHOT, como gran parte de la doctrina, considera que el sujeto titular ha de ser la persona física, si bien, en el Derecho internacional y europeo la inclusión de las personas jurídicas es una opción por la que pueden decantarse los Estados, que ha sido contemplada en algunas legislaciones, como la francesa y la italiana464. Nos parece más lógica la postura de éste último en la medida en que la inclusión de las personas jurídicas en el ámbito de protección de esta Ley excedería su propia naturaleza protectora de un derecho fundamental “de la personalidad”. En todo caso la protección de la persona jurídica se halla implícita en el amparo de la “privacidad” o intimidad de las personas físicas que representan a esa personalidad jurídica, y solo en este caso. Acerca de la protección de las personas físicas, como se apuntaba, la principal duda que se plantea es la de la delimitación del ámbito de la intimidad que se protege, es decir, conocer cuál es el alcance del concepto (Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos... , op.cit., 3ª edición, 41). 462 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica…, op. cit., 33 (1ª edic); 44 (3ª edic.). 463 Señala esta autora que, de acuerdo con el Convenio 108, no hubo obstáculo para que las normas de protección de datos de los distintos países se extendieran a las personas jurídicas. La cuestión cambió con la Directiva. En su opinión, si lo que se pretende es limitar la informática controlando su uso y evitando con ello los abusos, dado que éstos se pueden cometer allí donde la informática está implementada, permite incluir a las personas jurídicas, en consecuencia, “no debería existir obstáculo para que determinados derechos, exigidos para verificar la protección de los datos, se extendieran también a las personas jurídicas, como por ejemplo, el derecho a la información o incluso el de acceso, con los consiguientes derechos de rectificación, cancelación u oposición. Se trataría de entender que parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos del art. 18.4 de la CE corresponde también a las personas jurídicas, del mismo modo que la Constitución les reconoce expresamente otros derechos fundamentales”. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 263-264). 464 GUICHOT, E., Datos personales y Administración Pública…, op. cit., 186. 199 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de privacidad que utiliza la ley. Esta preocupación no es objeto de nuestro interés aquí, aunque existen valiosos estudios consultados al respecto465. Sí deviene relevante, sin embargo, para nuestra tarea, lo que constituye el elemento objetivo de esta Ley, es decir, “los datos de carácter personal” y los conceptos de “fichero” y “tratamiento de datos”, cuyo análisis emprendemos en este apartado de forma genérica, toda vez que han de ser objeto de abundamiento en el apartado siguiente de de este trabajo. Sobre esa cuestión es preciso atender que el objeto de la relación jurídica de tratamiento de datos, es decir, el dato de carácter personal, presenta idéntica definición en la LORTAD y en la LOPD, entendiéndose por tal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas e identificables”466. En la práctica, y desde un plano objetivo, se cuestionó si, de conformidad con el concepto expresado en la Ley Orgánica, cualquier dato personal afecta necesariamente a la intimidad protegida, o si cabe que, aunque se refiera a datos de carácter personal sometidos a tratamiento, dadas las características que concurren en el manejo mismo y los datos en cuestión, puedan considerarse ajenos a la intimidad y, por ello, fuera del ámbito de protección de la Ley; como pone de relieve la doctrina, la cuestión de la definición de dato personal, no es nada fácil, y menos aún si se denomina “sensible o delicado”467. Además de los autores reiteradamente mencionados en este apartado, M. VIZCAÍNO CALDERÓN, por ejemplo, también recoge las posiciones doctrinales acerca del bien jurídico protegido en las páginas 37 a 47 de su obra Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, ya citada. 466 Cfr. Artículo 3 a) LOPD. Por su parte, el artículo 5 f) del Reglamento de desarrollo de la LOPD define el dato carácter personal como «Cualquier información numérica, alfabética, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a las personas físicas identificadas o identificables». El apartado 5 de dicha norma regula el tratamiento de los “datos sensibles” remitiéndolo a la propia LOPD: «Los datos especialmente protegidos podrán tratarse y cederse en los términos previstos en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre». 467 No en vano, la problemática conceptual es relevante; por poner algún ejemplo, por un lado, se ha puesto en entredicho la calificación de “personales” de ciertos datos como es el caso de los datos económicos, y, por otro, datos sensibles como la salud o datos sanitarios conllevan controversias añadidas por razón de la falta de coherencia en su regulación, despertando un interés máximo en diferentes foros. Por lo que afecta a los datos religiosos, la problemática no se queda atrás, y ha sido también muy estudiada (v. gr., CANO RUIZ, I. Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal, Comares, Granada, 2011). SERRANO PÉREZ, que realiza también un análisis profundo del régimen de los datos sensibles en las páginas 377 a 431 de su ya mencionada obra, considera que, pese a la dificultad que entraña la cuestión, en orden a 465 200 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO El artículo 3 establece, en el apartado b), lo que debe entenderse por fichero o ámbito de aplicación de la Ley por razón de la materia, es decir, «Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso»; y, en el apartado c), lo que se reputa “tratamiento de datos”, esto es, «Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas e interconexiones y transferencias»468. Distingue así la Ley entre fichero, entendido como una “acumulación de datos de carácter personal”, y su tratamiento, en cuanto “operaciones que se realizan con los datos”469. Resulta significativo que el concepto que utiliza la LOPD de fichero implique una organización, entendiéndose por tal la ordenación de los la aproximación a una definición, pueden señalarse tres aspectos compartidos por las regulaciones de protección de datos, a saber: “En primer lugar, ninguna legislación, ni el Convenio ni la Directiva, han descrito un concepto general de dato sensible. Pese a ello, y en segundo lugar, todas las normas sobre la materia contienen un elenco más o menos amplio y no siempre idéntico de informaciones personales que adquieren el calificativo de «sensible». Por último, también todas las legislaciones comparten la idea de reforzar la protección de ese listado en atención a su especial sensibilidad”. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 378). Co relación a este particular, esta autora recoge la opinión de M. HEREDERO HIGUERAS, que pone de relieve el sentir de la doctrina contrario a definir un conjunto de datos de tal naturaleza por entender que los datos no son sensibles per se, sino en función del contexto en que son utilizados. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 379,nota 637). En cambio, A. I. HERRÁN ORTIZ, sí ofrece una definición de dato sensible, que también expresa SERRANO PÉREZ, en nota 639 de la página 379 de su obra, en los términos siguientes: “por datos sensibles debe entenderse una categoría especial de datos de carácter personal que encuentran en la Ley un régimen jurídico de protección reforzado debido no sólo a su proximidad con la esfera interior o privada de las personas, sino fundamentalmente a que constituyen la esencia misma de la persona como individuo y fundamentan su desarrollo personal, de suerte que en ocasiones nada tiene que ver con la intimidad en el sentido de ocultamiento, sino más bien se refieren a otras facetas de la persona como la dignidad y la personalidad individual que adquieren especial relevancia en su relación con los demás, y que, por tanto no son necesariamente íntimas o reservadas, aunque sí privadas”.(HERRÁN ORTIZ. A. I., La violación de la intimidad…, op. cit., 264). Este tema será objeto de ampliación en sucesivos apartados. 468 Cfr. Artículo 3 b) y c) LO 15/1999, de 13 de diciembre. 469 APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 43 ss (1ª edic.); 44 (3ª edic.). Por su parte, el Reglamento de desarrollo, a la hora de ofrecer una definición, además de la de carácter general, en el artículo 5 k), distingue entre los ficheros de titularidad privada -art. 5 l)-, los del titularidad pública -art. 5 m)- y los ficheros no automatizados -art. 5 n-. APARICIO SALOM entiende que la LOPD hace referencia a tres tipos distintos de tratamiento: el de datos personales asociados, el de disociación de datos personales y el de datos que no son personales. (Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos…, op. cit., 3ª edic., 75). 201 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES datos personales de forma que se permita el acceso a los mismos en atención a algún criterio lógico. Por tanto, “sólo podrá entenderse por fichero aquel conjunto de datos que sean susceptibles de utilización mediante sistemas automáticos o manuales que permitan distinguir los datos y acceder a ellos de algún modo útil”470. No existen diferencias sustanciales entre nuestra norma y la europea (Directiva 95/46) con respecto al tema de los ficheros manuales. Los tratamientos a que se sujetan los datos de carácter personal estarán sometidos a las disposiciones de la LOPD, con independencia de su carácter manual o automatizado, como tampoco será determinante el carácter manual o automatizado del fichero que los almacene. Lo fundamental para que queden sometidos a la disciplina de esta Ley radica en el manejo de los datos personales. APARICIO SALOM destaca que el Reglamento ha incidido sustancialmente en la exigencia de que existan criterios de estructura en la organización de la información en orden a la existencia efectiva del fichero; señala, asimismo, que esta necesidad ha sido la clave de dos resoluciones judiciales471 que han constituido un vuelco en la determinación del ámbito de aplicación de la LO 15/1999, en el sentido de inaplicabilidad de la Ley en los casos en que no sea posible apreciar una estructura organizativa de la información que permita un acceso racional a la misma472. Cuestión distinta es la que se plantea por razón del tenor del artículo 2.1 de la LOPD, que determina el ámbito su aplicación objetivo o por razón de la materia, al establecer que «La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado»473. Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección…, op. cit, 50 ss.,1ª edic.; 87 (3ª edic.). El autor señala que la Agencia de Protección de Datos se pronuncia en este sentido en la Memoria del año 2000. 471 Tales resoluciones son la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008 y la Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de abril de 2009. Ambos pronunciamientos serán objeto de referencia y análisis en capítulos posteriores de este trabajo. 472 Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 184, (3ª edic.) 87-88. 473 Precepto que obtiene su desarrollo a travén del artículo del mismo número del RD 1720/2007. 470 202 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Se establece, por tanto, como principio, que la Ley se aplique no sólo a los ficheros, sino, además, a los datos susceptibles de tratamiento; manejo que no tiene por qué ser automatizado en el caso de nuestra ley, aunque no se ofrece, sin embargo, definición al respecto. Por consiguiente, deberá entenderse por “datos susceptibles de tratamiento”, con amparo en lo que dispone la Directiva, aquellos que sin estar incorporados a un fichero, se encuentran organizados en atención a alguna plantilla o esquema fijo, que permita su inclusión en un fichero mediante sistemas, ya sean automáticos o manuales; aunque, en este último caso, sólo podrán considerarse susceptibles de tratamiento cuando el sistema manual de inclusión no requiera analizar los datos o realizar respecto de la información ninguna actividad compleja de extracto, calificación, catalogación o resumen, sino que puedan ser incluidos mediante el simple picado474. Por lo que hace al tema de las medidas de seguridad en el tratamiento de los datos de carácter personal, es abordado en la Ley, genéricamente, desde el artículo 9, dejando su alcance instrumental al desarrollo reglamentario, acogido por el Título VIII del RD 1720/2007 (artículos 79 a 114), donde se pautan unos niveles y medidas de seguridad en función del tipo de datos y el fichero donde se contienen. En cuanto al elemento formal o constitución del tratamiento, como se advirtió, el inicio del tratamiento de los datos de carácter personal puede obedecer, bien a una autorización legal, bien al consentimiento de las partes, en una concreta relación jurídica. El consentimiento475 es, así, de suyo, la causa de perfección de la relación jurídica también en materia de tratamiento de datos personales; circunstancia ésta que se ve reforzada a la hora de tratar los datos especialmente protegidos, como se verá. Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op.cit., (1ª edic.), 43 ss; 91-92 (3ª edic.). 475 El consentimiento es tratado genéricamente por el artículo 6 de la LOPD, mientras que su desarrollo reglamentario se va realizando al hilo de las diferentes posibilidades de tratamiento. El artículo 6.1 prescribe que «el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 10. 1 del Reglamento dispone que «Los datos de carácter personal únicamente podrán ser objeto de tratamiento o cesión si el interesado hubiera prestado previamente su consentimiento para ello». 474 203 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La capacidad necesaria para consentir el tratamiento de datos es la capacidad general necesaria para la eficacia de los actos jurídicos que se regula en el Código Civil, de forma negativa o desde las causas de incapacitación, en su artículo 200. Y, por lo que hace a la forma en que debe otorgarse el consentimiento, la Ley no establece ningún requisito especial; únicamente exige, como excepción, que el consentimiento sea expreso cuando se trate de datos especialmente protegidos y sea, además de expreso, otorgado por escrito, en el caso de los datos relativos a la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Sin embargo, la Agencia de Protección de Datos, más flexiblemente, ha optado por admitir el consentimiento implícito como forma de otorgarlo, ya que la LOPD -al igual que dispuso la LORTAD- sólo exige el consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos en el art. 7, de modo que el consentimiento que se regula en el art. 6.1 de la Ley no es necesariamente expreso, sino que puede emitirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho, es decir, a través de las tres formas posibles de expresar la voluntad: expresa, presunta y tácitamente476. El artículo 4 de la LO 15/1999 impone una serie de obligaciones y deberes, así como unas específicas condiciones, que deben observarse en los datos personales. Se trata de un conjunto de obligaciones del responsable del tratamiento, que se agrupan bajo la denominación genérica de «La calidad de los datos», y que afectan, fundamentalmente, al tratamiento de los mismos durante su vigencia477. Sin embargo, en opinión de APARICIO SALOM, “las reglas que se contienen son bastante heterogéneas y no responden siempre al principio de calidad”478. El Reglamento de desarrollo de la Ley realiza sus disposiciones al respecto en el artículo 8, sobre «Principios relativos a la calida de los datos», en el Capítulo I del Título II, dedicado a los principios de protección de datos. El contenido de este precepto legal resulta de interés para el tema objeto de estudio, particularmente las normas que se expresan a continuación. 476 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit., (1ª edic.) 57 ss; 114; 118 ss. (3ª edic.). 477 Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley…, op.cit., (1ª edic.) 95; 178 ss (3ª edic). 478 Ibídem, 95; 178. 204 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO El artículo 4.1 de la LOPD establece que: «Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido»; este parámetro se recoge de la misma manera en el artículo 8.4 del Reglamento de desarrollo. Como complemento al principio de adecuación y pertinencia del artículo 4.1, el apartado 5 del mismo establece que «los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados», de manera que «No serán considerados en forma que permita la identificación del instrumento durante un periodo superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados»479. Esta norma es significativa por su relación con los datos obrantes en las partidas de bautismo, como se revelará. El artículo 4.2 de la LOPD establece otra regla relativa a la finalidad, consistente en que «los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos». Estableciéndose, además, en el tercer inciso del art. 4.5, que «Reglamentariamente se determinará el procedimiento por el que, por excepción, atendidos los valores históricos, estadísticos o científicos de acuerdo con la legislación específica, se decida el mantenimiento íntegro de determinados datos», cuya cuestión procedimental queda efectivamente regulada por los artículos 157 y 158 del RD 1720/2007. Ha de hacerse notar que la LOPD emplea el término de “finalidad incompatible”, a diferencia de la LORTAD que prohibía el uso de los datos para finalidades distintas de aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos, cambio que supone una mayor flexibilidad respecto de la Esta norma se aclara por la disposición del artículo 8.6 del Reglamento: «No obstante, podrán conservarse durante el tiempo en que pueda exigirse algún tipo de responsabilidad derivada de una relación u obligación jurídica o de la ejecución de un contrato o de la aplicación de medidas precontractuales solicitadas por el interesado. Una vez cumplido el periodo al que se refieren los párrafos anteriores, los datos sólo podrán ser conservados previa disociación de los mismos, sin perjuicio de la obligación de bloqueo prevista en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento». 479 205 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES prohibición de alteración de la finalidad, pues se exige una auténtica incompatibilidad de objetivos y no una simple diferencia entre el objetivo y la finalidad. La definición de los límites conllevará, sin duda, dificultades prácticas480. En los párrafos 3º y 4º del precitado artículo se prescribe también algo que atañe de forma muy directa al tema central de nuestra investigación, al disponer que «Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado» (art. 4.3)481, amén de que «si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16 (art. 4.4)»482. Estas normas, pues, centran sobremanera nuestro interés, como se pondrá de manifiesto, oportunamente. Recoge la doctrina que se suscitaron muchas dudas respecto al alcance de este deber y la responsabilidad derivada de la falta de cumplimiento de la obligación legal de puesta al día de los datos personales porque, a pesar de que la Ley dispone que la actualización debe realizarse de oficio, se discutía si esta obligación alcanzaba o no a exigir del responsable el tratamiento que investigue la realidad para poder Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley…, op.cit., 183,(3ª edic). Este precepto establece la obligación legal de mantenimiento de la calidad de la información incorporada al fichero e impone una responsabilidad de mantenimiento actualizado a la persona que decida sobre el tratamiento de los datos o responsable del fichero, cuando tenga conocimiento de los cambios en la información que ha de manejar, de obligatoria comunicación por parte del interesado, en determinados supuestos, como es el caso de los datos que figuran en los contratos bancarios y de seguros. (Cfr. APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley…, op.cit., 187-189, 3ª edición). 482 El artículo 8.5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD completa esta disposición al establecer que «Si los datos de carácter personal sometidos a tratamiento resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados en el plazo de diez días desde que se tuviese conocimiento de la inexactitud, salvo que la legislación aplicable al fichero establezca un procedimiento o un plazo específico para ello». Como destaca APARICIO SALOM, “la obligación legal de actuar de oficio no puede entenderse en el sentido de que sea el responsable quien está obligado a investigarlos posibles cambios que sucedan, sino sólo a reflejar en el tratamiento cualquier cambio en la información tratada en el momento en que tenga conocimiento de ello, de modo que, deberá entenderse que no supone un incumplimiento de esta obligación legal la constancia de algún dato inexacto en el tratamiento si el responsable no ha tenido noticia de dicha inexactitud”. (APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit, 190, 3ª edición, 2009). 480 481 206 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO cotejar la existencia de errores o cambios y reflejarlos en el tratamiento483. Efectivamente, si se parte de la consideración del tratamiento de datos como una relación jurídica que se desarrolla entre dos o más personas, los derechos de cada una de las partes no pueden considerarse sino en relación. En consecuencia, de conformidad con lo apuntado por la doctrina, el deber de reflejar la información actualizada del artículo 4 de la Ley supone, más bien, el deber sobre aquello que conozca el responsable del tratamiento por cualquier fuente, no el de averiguar los cambios que puedan haberse producido. Cuando el tratamiento se realiza respecto de datos procedentes de una fuente distinta, obtenidos normalmente mediante cesión o comunicación desde otro tratamiento, este deber de puesta al día de datos tiene también una especialidad, establecida como obligación para el cedente, ex art. 16.4 LOPD, a saber: «Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido comunicados previamente, el responsable del tratamiento deberá notificar la rectificación o cancelación efectuada a quien se hayan comunicado, en el caso de que se mantenga el tratamiento por este último, que deberá también proceder a la cancelación». Concluyendo, para el análisis y alcance de la obligación de actualización de los datos deberá atenderse únicamente a la distinción entre los tratamientos que son consentidos y los que no, así como a los impuestos al interesado484. Finalmente, el apartado 6 del artículo 4 establece una regla que más que referirse a la calidad de los datos, parece redundar en la organización del tratamiento, al disponer que «Los datos de carácter personal serán almacenados de forma que permitan el ejercicio del derecho de acceso, salvo que sean legalmente cancelados». También en este orden de cosas, el artículo 10 de la LOPD establece que “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo. Para la determinación del contenido de la obligación de guardar secreto debe compararse el 483 484 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit, 186, (3ª edic., 2009). Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley…, op. cit, 187, (3ª edic., 2009). 207 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES artículo 10, con el 11. 2 de la LOPD que dispone que: “los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de los fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”. Sin duda, son muchos los aspectos de importancia e interés que en materia de protección de datos presenta la Ley; sin embargo, como advertíamos al principio, hemos atendido únicamente aquellos puntos que interesan a nuestro objeto de investigación; por tal razón abordamos ahora, brevemente, de entre las garantías que la LOPD ofrece al interesado, las de mayor incidencia directa en nuestra investigación, esto es, los derechos de rectificación y cancelación de los datos. Como señala SERRANO PÉREZ485, para el Tribunal Constitucional forman parte esencial del contenido constitucional del derecho a la protección de datos los derechos que lo hacen practicable, es decir, -en terminología propia de esta materia-, los derechos a la información, acceso, rectificación, cancelación y oposición. Tales derechos vienen regulados en el Título III de la LOPD –artículos 13 al 19-486 ya que son los que permiten al individuo mantener el control sobre sus datos. La configuración de los mismos no se distancia de la regulación de la Directiva pero es, de nuevo, en las excepciones donde se diluye el régimen protector de la Ley487. Si bien la puerta al ejercicio de estos derechos es la resultante de la actuación del derecho de acceso488, en cuanto posibilidad de conocimiento por parte del interesado de la información que está siendo objeto de tratamiento, son los derechos de rectificación y cancelación, reconocidos en el artículo 16 de la LOPD, los que reclaman nuestra atención indagatoria. Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 24; 195 ss. 486 Desarrollados reglamentariamente por los Capítulos II a IV del RD 1720/2007, en los artículos 27 a 36 del mismo. 487 SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., 24. 488 Establecido en el artículo 15 del la Ley, supone que «el interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos». Su definición se mejora el artículo 27 del Reglamento. El procedimiento para el ejercicio y atención de este derecho viene regulado en los artículos 27 a 30 del RD 1720/2007. 485 208 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO El derecho de rectificación consiste en la posibilidad de que el interesado exija del responsable del tratamiento el cumplimiento del principio de calidad de los datos, cuando éstos son erróneos o incompletos, de manera que el tratamiento sea reflejo fiel de la realidad489. El sistema de rectificación de los datos ha sido objeto de una importante reforma tras la LOPD, puesto que, sin perjuicio de que continúa regulándose como un deber que ha de atenderse ex oficio por el responsable del tratamiento, resulta que sólo se tipifica como infracción la falta de atención de la solicitud de rectificación. Desde el punto de vista de la calidad de los datos, este derecho ha cobrado una importancia mucho mayor que la que tenía en la LORTAD, por lo que, con escasas salvedades, el responsable del tratamiento está obligado a atender la solicitud de cancelación de los datos sin necesidad de que se cumplan requisitos especiales. De otro lado, el derecho de cancelación o derecho del interesado a que se excluyan del tratamiento datos de carácter personal, por ser erróneos o por no interesar que se sometan a tratamiento490. Puede este derecho referirse, tanto a la totalidad de los datos, como a alguno de ellos. Y, dado que “la Ley no establece qué tipo de causas son las que pueden motivar la cancelación y no existe ningún precepto legal que determine cuándo la causa para solicitar la cancelación es suficiente y cuándo no (...), se establece en la Ley la posibilidad de que el responsable del tratamiento se oponga a la solicitud de cancelación cuando existan causas para ello, ya sea al amparo legal del tratamiento, en abstracto, o la existencia de alguna relación contractual entre el interesado y el responsable del tratamiento que haya de ser resuelta antes de proceder a la cancelación de los datos, en aquellos casos en que el tratamiento es esencial para la ejecución de dicho contrato”491. Este derecho viene definido en el artículo 31. 2 del Reglamento de desarrollo de la Ley al establecer que «El ejercicio del derecho de Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 138 (1ª edic.) y 254 (3ª edic.). En el artículo 31.1 del Reglamento de desarrollo de la LOPD se define este derecho como «el derecho del afectado a que se modifiquen los datos que resulten ser inexactos o incompletos». 490 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica..., op.cit., 139 (1ª edic.) y 254255 (3ª edic.). 491 APARICIO SALOM, J. Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos…, op. cit., 139 (1ª edic). 489 209 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este reglamento. En los supuestos en que el interesado invoque el ejercicio del derecho de cancelación para revocar el consentimiento previamente prestado, se estará a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y en el presente reglamento». El procedimiento para atender estos derechos se halla establecido en el artículo 33 del Reglamento de desarrollo de la Ley; el Capítulo IX del mismo determina la forma de realización de la cancelación por parte del responsable del tratamiento cuando así lo solicita el interesado o se ha ejercitado el derecho de oposición. El régimen jurídico de la cancelación se configura de forma diferente de la rectificación: mientras que ésta requiere para su eficacia que el interesado la solicite y acredite la procedencia de su ejercicio492, la cancelación puede verse impedida por la relación jurídica que ampara el tratamiento de los datos493. El artículo 32.1, en su inciso segundo, determina que «en la solicitud de cancelación, el interesado deberá indicar a qué datos se refiere, aportando al efecto la documentación que lo justifique en su caso». La diferencia estriba en que la rectificación se funda únicamente en el principio de calidad del dato, mientras que el derecho de cancelación se funda en la libertad del consentimiento prestado y en la libre revocación del mismo494. El derecho de oposición es calificado por APARICIO SALOM como una de las “innovaciones más enigmáticas de la ley” ya que no se define ni se dice en qué consiste; tan sólo dos preceptos de la ley hacen referencia al mismo –los artículos 6.4 y 30.4- de los que resulta consistir en “la negativa a la continuación del tratamiento, la cancelación genérica respecto de todos los datos que pudieran estar sometidos al mismo”495. El artículo 32.1 del Reglamento prescríbe al respecto que “La solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que haya de realizarse y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo solicitado». 493 Se trata de los casos en que el tratamiento de datos se ampara en una obligación legal o en la ejecución de un contrato libremente celebrado entre el responsable y el interesado. Véanse los artículos 33.1 del Reglamento y 16.5 y 29 de la Ley. 494 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica..., op.cit., 255 (3ª edición). 495 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley Orgánica..., op.cit., 257-258 (3ª edición). El procedimiento para su ejercicio se regula en el artículo 35 del Reglamento. 492 210 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO El Título III del Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RD 1720/2007, de 21 de diciembre) regula los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (artículos 23 a 36) y, tras conceptuarlos como derechos personalísimos, proporciona las condiciones generales y el procedimiento para su ejercicio, en particular en los artículos 31 a 33 del citado Real Decreto, que aluden específicamente a los derechos de rectificación y cancelación, objeto de nuestro interés, como se pondrá de manifiesto posteriormente. En cuanto al procedimiento para el ejercicio de los derechos de rectificación y cancelación, queda establecido en el artículo 32 del Reglamento496, ex art. 17.1 de la Ley, al disponer que “Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación, serán establecidos reglamentariamente”497. Para finalizar, y en orden al cumplimiento de todas las garantías previstas, la LOPD -como en su día la LORTAD- establece un sistema de actuación, unas condiciones y unas obligaciones para el uso de los datos que aseguran la materialización del derecho de los interesados, encomendando la vigilancia del cumplimiento de esas garantías legales a un ente público, la Agencia de Protección de Datos, con capacidad para 496 El art. 32 del RD 1720/2007 establece: «1. La solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que haya de realizarse y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo solicitado. En la solicitud de cancelación, el interesado deberá indicar a qué datos se refiere, aportando al efecto la documentación que lo justifique, en su caso. 2. El responsable del fichero resolverá sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud. Transcurrido el plazo sin que de forma expresa se responda a la petición, el interesado podrá interponer la reclamación prevista en el artículo 18 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En el caso de que no disponga de datos de carácter personal del afectado deberá igualmente comunicárselo en el mismo plazo. 3. Si los datos rectificados o cancelados hubieran sido cedidos previamente, el responsable del fichero deberá comunicar la rectificación o cancelación efectuada al cesionario, en idéntico plazo, para que éste, también en el plazo de diez días contados desde la recepción de dicha comunicación, proceda, asimismo, a rectificar o cancelar los datos. La rectificación o cancelación efectuada por el cesionario no requerirá comunicación alguna al interesado, sin perjuicio del ejercicio de los derechos por parte de los reconocidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre». 497 El título IX del RD 1720/2007 regula los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos. En su Capítulo II (arts.117-119) se norma el Procedimiento de Tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. 211 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES imponer sanciones en caso de detectarse el incumplimiento de las obligaciones o la infracción de las prohibiciones legales498. La Agencia de Protección de Datos (AEPD) se erige, pues, en el órgano de control que, en España, vigila el cumplimiento de la Ley de Protección de Datos499, cuya regulación se efectúa en el Título VI de la misma (artículos 35ª 42). Se trata de un órgano intermedio, entre la unipersonalidad y la colegiación, como parece desprenderse del artículo 11 del Estatuto de la Agencia, y que incluye en su estructura orgánica al Director, al Consejo Consultivo, el Registro General, la Inspección de Datos y la Secretaría General, estos tres últimos subordinados al Director500. Algún autor ha puesto de manifiesto la existencia de críticas a la organización interna de la AEPD por cuanto el Director es “el verdadero «poder» dentro de la misma, y el Consejo Consultivo no tiene competencias que le permiten actuar como «contrapeso» al mismo”501. 498 La AEPD fue creada por la LORTAD para garantizar el cumplimiento de las previsiones y mandatos en ella establecidos; ha sido regulada de la misma manera por la LOPD está sujeta al régimen jurídico establecido en el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos aprobado por Real Decreto 428/1993. Tanto la LOPD como su Estatuto la definen como un ente de Derecho público, con personalidad jurídica. Con propia y plena capacidad pública y privada, actúa con plena independencia de las Administraciones públicas en sus funciones, razón por la cual, un amplio sector doctrinal, ha considerado que la AEPD es una “autoridad administrativa independiente”. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos en Europa..., op. cit., 575-577). 499 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 471. 500 Ibídem, 472. El Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, que aprobó el Estatuto de la AEPD, fue modificado por el Real Decreto 1665/2008, de 17 de octubre, en lo que se refiere a los supuestos de ausencia del Director. Aunque el artículo 38 de la LOPD, atribuye al Consejo Consultivo la misión genérica de asesorar al Director, a la vista de la regulación legal y estatutaria de la AEPD, puede colegirse la supremacía de éste sobre el Consejo, toda vez que el criterio del Director resulta determinante puesto que la ley no aclara en qué decisiones debe ser consultado como se ha dicho y el resto de los órganos que componen la AEPD están, de suyo, subordinados al Director. Además, la acumulación de funciones –que, aunque corresponden a la AEPD, se actúan a través de su Director-, refuerza la preeminencia del mismo. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 473-474). 501 ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 578. A renglón seguido, señala que sobre la estructura de la Agencia, “varios autores han lamentado que ésta no adoptara la forma colegiada ofreciendo mayor peso al Consejo Consultivo como órgano de decisión (y de control, en última instancia) frente al Director”. Como referentes de tal consideración cita a los autores siguientes: J. FERNÁNDEZ-SAMANIEGO, “La nueva Ley de protección de datos de carácter personal Española”, en REDI, nº 24, 2000, p. 4; M. ROCA JUNYENT/E. TORRALBA MENDIONAL, “La Ley de Protección de Datos “, en la Ley, nº 2, 2000, p. 7; M. 212 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Por lo que hace a la materialización de la protección de los derechos derivados de la LOPD, su artículo 18, al disponer que las actuaciones contrarias a lo dispuesto en la misma puedan ser objeto de reclamación por los interesados ante la Agencia de Protección de Datos en la forma que reglamentariamente se determine, instituye un principio de tutela genérico, referido a los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, a través del cual el interesado puede solicitar la intervención de la Agencia de Protección de Datos502, sin que su actuación haya de tramitarse mediante un procedimiento sancionador, sino mediante un simple procedimiento en que se diriman las diferencias entre el responsable del tratamiento y el interesado. Sin embargo, la potestad de la Administración se puede manifestar de dos formas distintas, ya que, por una parte, a la Agencia de Protección de Datos se le encomienda que vigile la correcta actuación de los operadores en el sistema, su adecuación a los principios de actuación que se establecen en la Ley y, por otra, se le atribuye también la potestad para actuar en tutela de los derechos de las personas, de manera que, cuando algún ciudadano entienda que se ha violado su intimidad por alguna actuación de un tercero que origine una infracción de la Ley, podrá acudir a la Agencia de Protección de Datos con el fin de que investigue los hechos, restituya la legalidad -en caso de que entienda que existe una violación de la intimidad- e imponga las oportunas sanciones legales503. A la sazón, el artículo 37 f) de la LOPD atribuye a la Agencia de Protección de Datos la competencia para “requerir a los responsables y los encargados de los tratamientos, previa audiencia de estos, la adopción de las medidas necesarias para la adecuación del tratamiento de datos a las VIZCAÍNO CALDERÓN, Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, 2001, p. 397; A. I. HERRÁN ORTIZ, El derecho a la intimidad…, op.cit., 334-335”. 502 Ante cualquier vulneración del derecho fundamental a la protección de datos personales se puede iniciar ante la AEPD un procedimiento de tutela del mismo o un procedimiento sancionador. El procedimiento de tutela se inicia siempre a instancia del interesado, por escrito o verbalmente, con expresión del contenido de su reclamación y de los preceptos legales que se consideran vulnerados. La duración máxima de este procedimiento de reclamación de tutela es de seis meses, dentro de cuyo plazo deberá resolverse expresamente, ya que, de no ser así, entra en juego la figura del silencio administrativo que en ese caso será de carácter positivo. Contra la resolución de la AEPD cabe recurso contencioso- administrativo. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 586). 503 APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley..., op.cit., 60 ss (1ª edic.) y 264 ss, (3ª edic.). 213 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES disposiciones de esta Ley y, en su caso, ordenar la cesación de los tratamientos y la cancelación de los ficheros cuando no se ajuste a sus disposiciones”. En este caso, el interés que se protege es exclusivamente público, pues no se trata de amparar la intimidad de algún ciudadano concreto, sino de garantizar que el funcionamiento de los operadores es correcto, lo que supone una garantía general de la intimidad protegida. En este supuesto, la potestad de la Agencia sería “policial” o de control del funcionamiento regular de los tratamientos. El segundo de los aspectos, el de carácter tutelar, tiene una naturaleza distinta: se refiere a la protección de la intimidad de un ciudadano concreto que solicita dicha tutela, debiendo limitarse la actuación de la Administración a atender la instancia del particular ofendido conforme a su petición. En tal caso, si éste no solicita la apertura de un expediente sancionador, la Agencia de Protección de Datos no estará legitimada para abrirlo. Sólo la persona que se sienta vulnerada en su derecho fundamental a la intimidad puede solicitar el auxilio de la Agencia de protección de Datos y ésta deberá actuar de acuerdo con dicha instancia, abriendo el expediente si existen motivos para ello, notificando dicho acuerdo al interesado y tramitándolo hasta su resolución, que deberá comunicarse al denunciante504. También el artículo 18.2 de la LOPD regula otro procedimiento de tutela de los derechos de oposición, acceso, rectificación o cancelación, merced al cual el interesado, ante la denegación total o parcial del ejercicio de esos derechos, podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia de Protección de Datos o, en su caso, del Organismo competente de cada Comunidad Autónoma, que deberá asegurarse de la procedencia o improcedencia de la denegación. Contra la resolución del procedimiento cabe interponer, o un recurso de reposición potestativo -introducido en la Ley 30/1992, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y por la Ley 4/1999, de reforma de ésta- o, directamente, un recurso contencioso-administrativo505. 504 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley..., op.cit., 141 ss (1ª edic.) y 266 ss, (3ª edic.). 505 Cfr. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley..., op.cit., 146 (1ª edic.); 271 (3ª edic). 214 PARTE PRIMERA. BASES NORMARTIVAS DE LOS INTERESES EN CONFLICTO Por su parte, el artículo 19 de la LOPD regula un derecho un tanto llamativo respecto de la protección de datos, como es el de que los interesados que sufran lesión en sus derechos o bienes como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, tienen derecho a ser indemnizados. “En cualquier caso, la LOPD se limita a establecer, o, más bien, a recordar que existe la responsabilidad patrimonial en el caso de causar perjuicios, que habrá de reclamarse en vía contencioso-administrativa cuando el perjuicio proceda de tratamientos de titularidad pública, conforme al procedimiento y principios establecidos en los artículos 134 y siguientes de la LRJ-PAC, o ante los tribunales ordinarios en el caso de los ficheros de titularidad privada”506. La tipificación de infracciones está prevista en el artículo 44, de amplio contenido; el régimen de sanciones se resuelve en el artículo 45, y el procedimiento sancionador “se determinará vía reglamentaria, teniendo en cuenta que las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos u órgano correspondiente de la Comunidad Autónoma agotan la vía administrativa”, a tenor del art. 48 de la Ley. Para finalizar, por lo que afecta a los “datos especialmente protegidos” del artículo 7 de la LOPD, cuya naturaleza y tratamiento inciden directamente en nuestro tema, serán objeto de tratamiento en ocasión ulterior. No cerraremos, no obstante, este apartado sin considerar que los datos personales gozan también de una fuerte protección penal, ya que la violación de las normas, tanto de recogida como de difusión de los mismos, está castigada con penas reforzadas cuando afecten a datos personales que revelen la ideología, religión creencias, salud origen racial o vida sexual, ex art. 197.5 del Código Penal. Una breve referencia a las previsiones de la LOPD con relación a las Comunidades Autónomas, constituyen el epílogo de esta sección temática, de las que cabe señalar que, hasta el momento, son las Comunidades de Madrid, Cataluña y País Vasco las que únicamente han desarrollado ese potencial legal507, aunque la doctrina ha puesto de relieve el impulso que Ibídem, 146 (1ª edic.); 271 (3ª edic.). Sobre este particular, como pone de manifiesto ARENAS RAMIRO, es preciso que señalar que ningún Estatuto de Autonomía atribuye a su Comunidad Autónoma competencias en materia de protección de datos personales, aunque en alguna 506 507 215 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES se está dando a este tema a nivel autonómico. ORDÓÑEZ SOLÍS, por ejemplo, hace referencia a este tema afirmando que los nuevos estatutos de autonomía, en la mayoría de los casos, consagran expresamente un derecho a la protección de datos personales. En 2006 y en 2007 se culminó el proceso de renovación de seis estatutos autonómicos: el valenciano (10 de abril de 2006), el catalán (19 de julio de 2006), el balear (28 de febrero de 2007), el andaluz (19 de marzo de 2007), el aragonés (20 de abril de 2007), y el castellano-leonés (30 de noviembre de 2007). En la primera iniciativa de reforma estatutaria presentada por el parlamento vasco sólo se hacía una referencia general a la protección estatutaria de los derechos fundamentales. Lo mismo ocurrió con la reforma del estatuto valenciano que no recoge explícitamente el derecho de protección de datos personales; en cambio, todos los demás estatutos, el catalán, el balear, el andaluz, el aragonés y el castellano-aragonés, consagran este derecho respecto de los ficheros públicos autonómicos. Por otra parte, en la sentencia 247/2007, el Tribunal Constitucional puntualiza que los Estatutos de Autonomía no pueden establecer por sí mismos derechos subjetivos en sentido estricto, sino directrices, objetivos o mandatos a los poderes públicos Autonómicos, es decir, que «los derechos constitucionales no pueden ser objeto de regulación por los Estatutos de Autonomía», lo cual no impide que se puedan reproducir derechos constitucionales en dicho Estatutos508. Comunidad, como es el caso de Cataluña -el preámbulo de la Ley de protección de datos hace también referencia a la competencia de los poderes Públicos de la Comunidad, recogida en el Estatuto de Autonomía, para promover la igualdad de sus ciudadanos y remover cualquier obstáculo que dificulte el ejercicio de los derechos de los mismos- y únicamente son tres las Comunidades que tienen Agencias (el art. 7 Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, el art. 8 Estatuto de Autonomía de Cataluña, y el art. 9 Estatuto de Autonomía del País Vasco). En este sentido, cita el trabajo de TRONCOSO REIGADA, (“Las Comunidades Autónomas y la protección de datos personales: marco constitucional y posibilidades para el futuro”, en Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 12, junio 2005, pp. 116 y 127-128), quien señala que en los proyectos de Estatutos de las Comunidades Autónomas de Cataluña y Canarias se reconoce la protección de datos personales como competencia de la Comunidad, extendiéndose el ámbito de control a los ficheros privados. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 573; nota 680). 508 Cfr. ORDÓÑEZ SOLÍS, D., Privacidad y Protección Judicial de los datos personales, Bosch, Barcelona, 2011, 112-115. 216 PARTE SEGUNDA DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL CAPÍTULO I: IMPLICACIONES INTERORDINAMENTALES PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL 1. REGULACIÓN JURÍDICA DE LAS RELACIONES IGLESIAESTADO Durante el periplo investigador se ha ido observando que, a la luz del número creciente de publicaciones sobre el tema, es indudable que en los últimos tiempos se ha producido el surgimiento de un matiz litigioso emanado de la intención apóstata, que parece haber excedido su natural ámbito confesional para insertarse en el orden jurídico civil, siendo capaz, al tiempo, de despertar el interés y la atención del estudioso del Derecho. Son varios y sustanciales los valores que en forma de derechos se ponen en juego, interrelacionándose y provocando una llamada de atención al ordenamiento jurídico en orden a su tutela eficaz y una eventual resolución de conflictos que pudieran derivarse de un ejercicio dificultoso o impedido. Esa razón, justifica primordialmente el presente bloque temático que intenta poner de relieve las hipotéticas relaciones que surgen a raíz del acto de apostasía, formalmente realizado, entre los ordenamientos estatal y canónico en materia de protección de datos personales, a la vista de las reclamaciones presentadas por los interesados ante el órgano competente por una supuesta falta de atención de las solicitudes de rectificación y cancelación de datos personales obrantes en los Libros de Bautismo o la inadmisión de la petición de cancelación -en el sentido de desaparición física- de la inscripción del bautismo por abandono de la Iglesia. Premisa ineludible, no obstante, es la de reconocer nuestro desconocimiento acerca de las verdades y profundas razones que han llevado a las partes implicadas a propiciar unas soluciones que implican a ambos ordenamientos jurídicos y que, a la postre, no parece satisfacer las pretensiones, aunque la coincidencia en la medida resolutiva, entendemos, ha tratado de preservar ab initio la independencia de la Iglesia en la regulación y resolución de cuestiones que considera le son propias. 221 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 1.1. CONSIDERACIONES GENERALES A lo largo de las páginas precedentes hemos tratado de recoger las cuestiones de índole general que afectan al tema objeto de investigación delimitando las parcelas de actuación y decisión normativa de la Iglesia y del Estado. Sin embargo, ni el Estado ni las confesiones religiosas son compartimentos estancos, ambas instancias parten de lo social y se nutren de ello. Y la sociedad, que es la suma de la plural individualidad, ha de acogerse a unos valores y principios cuyo sustrato es siempre la dignidad y los derechos fundamentales de la persona humana. En efecto, los derechos humanos se erigen en baluarte de la sociedad contemporánea, especialmente a partir de las dos Guerras Mundiales del pasado siglo XX, de terribles consecuencias para la humanidad. Especialmente, desde ese momento, la concepción de los derechos y libertades fundamentales determina la significación del poder político ya que se presentan, en el modelo constitucional, al mismo tiempo, como un conjunto de valores básicos y como el marco de la protección de las situaciones jurídicas subjetivas509. Con acierto afirma el profesor PÉREZ LUÑO que “en su significación axiológica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo básico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de relaciones de tensión y de los consiguientes esfuerzos de cooperación encaminados al logro de metas comunes”510. En consecuencia, constituyen los presupuestos del consenso sobre el que edificar la sociedad democrática y determinan el estatuto jurídico del ciudadano tendiendo a tutelar la libertad, autonomía y seguridad de la persona tanto frente al poder como frente a los demás miembros del cuerpo social511. Nuestro Ordenamiento jurídico, constitucional, reconoce y ampara tales derechos. En lo que nos concierne, son los artículos 16 y 18 de la Cfr. PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales…, op. cit., 16-17. Ibídem, 17. 511 Ibídem, 17-18. En este sentido, el profesor PÉREZ LUÑO afirma que “en el horizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales desempeñan, por tanto, una doble función: en el plano subjetivo siguen actuando como garantías de la libertad individual, si bien a este papel clásico se aúna ahora la defensa de los aspectos sociales y colectivos de la subjetividad, mientras que en el objetivo han asumido una dimensión institucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecución de los fines y valores constitucionalmente proclamados”. (PÉREZ LUÑO, A. E., Los derechos fundamentales..., op. cit., 21). 509 510 222 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Norma Básica los que representan o dan cobertura a la dicotomía de un hipotético conflicto. De un lado, el artículo 16 de la Constitución y su ya contemplado contenido, aunque la delimitación completa de la esencia siempre queda en ciernes512, en su doble proyección individual y colectiva, como derecho subjetivo y como principio o regla de derecho. De otro, el artículo 18.4, que reconoce como fundamental la autodeterminación informativa o derecho a la protección de datos personales. Y en el centro de ambos preceptos, un acto, personalísimo, de abandono de un credo religioso, en concreto, el denominado actus formalis defectionis ab Ecclesia Catholica. De la interrelación de estos preceptos y la normativa eclesial puede inferirse cierta implicación, para unos, o un “falso conflicto”, para otros513, como se revelará oportunamente. Señala el profesor PALOMINO, siguiendo a BERGER, que “el pluralismo de la Modernidad occidental es la consecuencia de la libertad y de las instituciones liberales características de una sociedad que reconoce los derechos humanos. La perspectiva que adopte el Estado acerca del factor religioso514 pasa necesariamente por el derecho de libertad religiosa. Y la expresión de la pluralidad religiosa en un país democrático debe encontrar en ese derecho fundamental el cauce y el límite de su Resulta tópico afirmar que todo es susceptible de mejora siempre; en este aspecto, coincidimos con MARTÍNEZ DE PISÓN cuando afirma que “hay que afrontar la tarea de construir el concepto jurídico constitucional del derecho a la libertad religiosa de acuerdo a ese conjunto normativo [aludía a los documentos internacionales, constitucionales, la LOLR y la normativa paccionada] y a los materiales filosóficos e históricos”. (MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 270-271); puesto que, como se puso de relieve en apartados anteriores, pese a los esfuerzos doctrinales, el artículo 16 CE plantea dificultades conceptuales que no acaban de superarse. 513 Esta expresión, de índole conclusiva, fue acuñada por el profesor OTADUY en su trabajo “Iglesia Católica y Ley Española de Protección de Datos: falsos conflictos”, publicado en Ius Canonicum, XLVIII, N. 95, 2008, págs. 117-140. 514 En opinión de los profesores VILADRICH y FERRER, no cabe confundir “lo religioso” con el concepto eclesiasticista de “factor religioso”. Para ellos, en Derecho eclesiástico español, por factor religioso se entiende “aquel conjunto de actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano, en forma individual o asociada, y de las confesiones, como entes específicos, que, teniendo índole o finalidad religiosas, crean, modifican o extinguen relaciones intersubjetivas en el seno del ordenamiento, constituyéndose, en consecuencia, como factor social que existe y opera en el ámbito jurídico de la sociedad civil y que ejerce en ella un influjo conformador importante y peculiar”. (Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 172). 512 223 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES realización515. El Estado trata jurídicamente el factor religioso cuando regula, mediante su Derecho, el reconocimiento, tutela y promoción de ese factor social en conexión con el resto del ordenamiento jurídico, sin inmiscuirse en las peculiaridades de la materia religiosa516. En efecto, cada país articula las relaciones político-jurídicas con el factor religioso de un modo concreto, atendiendo al reconocimiento o no del derecho fundamental de libertad religiosa, pero también a las circunstancias peculiares de tipo sociológico, histórico o jurídico y “esta articulación es la gestión pública del factor religioso” que se cifra en lo que los expertos suelen denominar los “modelos” de relación entre las religiones y el Estado o, sencillamente, los modelos de relación Iglesia-Estado517. En cuanto a lo que el profesor MARTÍNEZ-TORRÓN denomina “sistema diseñado por la Constitución y por la Ley de Libertad Religiosa”, en materia de relaciones entre el Estado y religión, se pretendía alcanzar tres objetivos esenciales: un alto grado de libertad, un elevado consenso de la población española y de las fuerzas políticas, así como una razonable previsión de estabilidad, que tan ausente estuvo en la historia de nuestro constitucionalismo anterior. “Se trataba -afirma el citado profesor- de un verdadero giro copernicano en la actitud del Estado ante el hecho religioso. La novedad consistía en que se rehuía cualquier clase de monócroma orientación religiosa o laicista, y se constituía un plano complejo en el que, teniendo cabida las relaciones institucionales entre Estado y confesiones religiosas, la libertad era el criterio dominante. De manera que el nuevo marco constitucional resultaba plenamente conforme con los estándares internacionales, y concretamente con el que suele considerarse el más exigente de ellos: el Convenio Europeo de Derechos PALOMINO R., “Laicidad, laicismo, ética pública: presupuestos en la elaboración de políticas para prevenir la radicalización violenta” en MARTÍN SÁNCHEZ, I; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M. (coords.), Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 62. 516 VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 172. 517 Cfr. PALOMINO R., “Laicidad, laicismo, ética pública: presupuestos en la elaboración de políticas para prevenir la radicalización violenta”..., op. cit., 63. 515 224 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Humanos según la interpretación aportada por su propia jurisdicción, el Tribunal Europeo de Estrasburgo” 518. El marco de tales relaciones, con cierta inspiración en la experiencia de otros países europeos, aunque más bien ex novo, como señala algún sector doctrinal a la vista de los antecedentes en España, se trazó en torno a cuatro principios fundamentales que la doctrina suele denominar “principios informadores”, dotados de armazón jurídica merced a la LOLR519, que ulteriormente serán objeto de tratamiento. Tras la oportuna investigación, a la hora de abordar con carácter muy general este apartado, seguimos al profesor VERA URBANO520 en un sintético -empero descriptivo- estudio sobre los sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas entre la Iglesia y el Estado a lo largo de la historia; estudio, fruto de una interpretación doctrinal que, como afirma el mismo profesor, sólo se acomoda a la realidad de determinados puntos de vista y que recogemos en nota a pie de página. Distingue VERA URBANO entre los sistemas clásicos y el surgido merced al nuevo planteamiento doctrinal del Concilio Vaticano II. Los primeros521 “se sitúan en una perspectiva dialéctica de poder que oscila MARTÍNEZ-TORRÓN, J., La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática, www.olir.it, (consulta: julio de 2011), 6-9. 519 Ibídem. 520 Cfr. VERA URBANO, F., “Sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas entre Iglesia y Estado”, en Estudios en honor del Dr. Lamberto de Echevarría, Ediciones Universidad de Salamanca, 1987,143- 160. 521 La propuesta de VERA URBANO, en lo que concierne a los sistemas doctrinales “clásicos”, sería: ● Por parte de la Iglesia: Sistema Dualista: establecido de conformidad con el precepto “Dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios” (Mc 12,17), propone la distinción de competencias entre la Iglesia y el Estado así como el mutuo respeto e independencia entre ellos. Es también llamada “teoría gelasiana”, por haber sido formulada por el Papa Gelasio I en su carta al emperador Atanasio (494). Esta fue la postura defendida por Tomás de Aquino. Sistema teocrático o hierocrático, también llamado del “poder directo”, pretende que la Iglesia posea jurisdicción directa también en materia civil. Defendida por los llamados “curialistas”, en la Baja Edad Media. Sistema del “poder indirector”, cuyo objetivo se propone la rectificación del sistema anterior y vuelta al sistema dualista pero defendiendo el derecho del poder eclesiástico a intervenir en materia temporal y civil, “ratione peccati”. Sobre la base de las doctrinas de Torquemada, Vitoria o Soto, esta teoría es formulada por Suárez y Bellarmino, y ha sido la doctrina oficial hasta la época anterior al Concilio Vaticano II. Sistema del “poder directivo”, que había sido propuesto en el s. XVIII por Fenelon y Bossuet, parte también de la distinción entre ambos poderes, abandona el concepto de jurisdicción, incluso indirecta, de la Iglesia sobre el Estado, pero afirma el deber de 518 225 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES desde el enfrentamiento excluyente hasta la interacción o armonización, y que encuentran su explicación, en gran parte, en la misma evolución histórica de las ideologías (concepto de Iglesia, de Estado, de poder, de atención a los derechos de la persona...) y de las situaciones sociales concretas (uniformidad o pluralismo confesional) y las formas políticas sumisión del príncipe católico a las orientaciones y exhortaciones doctrinales de la Iglesia cuando una materia temporal está en conexión estrecha con el orden religioso-moral. Sistema de coordinación, o coordinacionismo, sistema propuesto últimamente, según el cual Iglesia y Estado son sociedades independientes y jurídicamente pares; deben coordinar su actividad sin que ninguna de ellas pretenda una subordinación a la otra. Se reconoce la superioridad del fin de la Iglesia, aunque se sostiene que esto no puede dar lugar a subordinación jurídica alguna . Merece destacarse en este punto la opinión de la doctrina eclesiástica protestante, defensora, según las principales confesiones, del territorialismo (Lutero), la teocracia (Calvino) o un sistema político teocrático al estilo de Israel (Zwinglio); si bien, han ido evolucionado hacia una mayor distinción y dualismo de competencias, lo ha hecho siempre dentro de la sumisión propia del sistema protestante de “Iglesia de Estado”. ● Por parte del Estado: Cesarismo o cesaropapismo o sistema que, siguiendo la tradición romana, pretende la subordinación de la Iglesia y de lo eclesiástico al Estado: el “ius sacrum” integrado en el “ius publicum”; es el sistema introducido por Constantino (después del Edicto de Milán del año 313) y llevado a conclusiones extremas en Bizancio. Territorialismo, que tiene particular aplicación en el mundo protestante y se impone como sistema conciliador tras las guerras de religión en Alemania, conforme al principio “cuius regio eius est religio”. En el fondo es una nueva forma de cesaropapismo que proponen en la Edad Moderna Marsiglio de Padua u Ockam; niegan capacidad legislativa al poder eclesiástico. Sistema jurisdiccionalista, en sus diversas formas (galicanismo, regalismo, febronianismo, josefinismo...). Se trata de sistemas que, aun reconociendo teóricamente la legitimidad e independencia del poder eclesiástico, pretenden sin embargo, por exigencia del principio absolutista de la “razón de Estado”, la subordinación de la Iglesia en la ejecución práctica de la política del Estado. Sistema Liberal o separatista, que prevalece en el siglo XIX como fruto de las doctrinas reinantes en el campo de la filosofía y la política del liberalismo (agnosticismo, deísmo, racionalismo, despotismo ilustrado,…). En este sistema, el poder civil se separa del poder espiritual dejando libertad al individuo para profesar la propia fe en el ámbito del derecho estatal. El Estado, se dice, quiere conocer sólo ciudadanos. Dentro de esa orientación general y laica del Estado, se puede distinguir una forma hostil y sectaria de separatismo, que coincide con el laicismo antirreligioso propio de las doctrinas materialistas, que se imponen en buena parte de Europa a partir de la segunda mitad del siglo XIX y una forma menos hostil, aunque con toda la actitud liberal de esta época, relegando la actividad religiosa al recinto de los templos y la fórmula del laicismo correcto y respetuoso que había proclamado ya en la Inglaterra del siglo XVIII el neobaptista Roger Williams y que se implanta en los Estados Unidos de América, con la constitución de Filadelfia (1767). Según esta última versión del separatismo se reconoce completa independencia y libertad religiosa a las Iglesias dentro del más estricto respeto a la organización política del Estado reconociendo el valor trascendente y social de la moral religiosa en la vida pública, pero con una total y respetuosa separación de ambos poderes. Ésta viene a ser la fórmula de la mutua independencia junto con una “sana cooperación” que proclama el Concilio Vaticano II al hablar de las relaciones entre la Iglesia y la comunidad política en la Constitución Pastoral Gaudium et spes, n. 76. 226 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL concretas (Estado unitario monárquico o democrático, Estado Federal, confederación de Estados u organizaciones supranacionales). Para VERA, podría hablarse de un “cierto movimiento pendular que supone la prevalencia en cada supuesto de cada uno de los extremos (Iglesia o Estado)”, a pesar de que no siempre se ha dado una diferenciación completa, ya que “no se puede hablar en la realidad de posturas «químicamente puras»”522. No entramos a considerar la cuestión cronológica de los sistemas para no excedernos en contenidos introductorios. Lo que sí deviene cierto es que, tras finalizar la II Guerra Mundial (1945), se presenta en este panorama un clima de separación amistosa entre la Iglesia y el Estado que conjuga pluralismo religioso con una cooperación, desde una perspectiva más secularizada de la gestión política estatal, en el terreno de la acción cultural y social. Sobre la doctrina del Concilio Vaticano II, contenida, en lo que a esta materia afecta, en las Constituciones conciliares Gaudium et Spes (n. 76), Lumen Gentium (n. 36) y Dignitatis Humanae (n. 13), el profesor VERA destaca que el Concilio busca la solución en la debida atención a la persona humana, que es el destinatario de los servicios de la Iglesia y del Estado y, por tanto, la razón de ser de estas dos sociedades, asimismo, el Concilio tiene muy en cuenta el cambio radical operado tanto en la Iglesia como en el Estado, lo que lleva a prescindir de cuestiones tan celosamente defendidas en otros tiempos, como lo fue la confesionalidad. En materia de relaciones entre la Iglesia y la comunidad política, la doctrina conciliar parte de dos criterios fundamentales: la mutua independencia de ambas sociedades, que se funda en la misma diversa naturaleza de una y otra, y una “sana colaboración” en el común servicio a los hombres. “Todo ello supone para el Estado el favorecimiento y la tutela del derecho de libertad religiosa de los individuos y de las comunidades en el amplio sentido de «promover, remover y facilitar» que proclama el artículo 9.2 de nuestra Constitución (sin olvidar el tenor de los arts. 10.2, 14, 16 y 96.1) y con el Cfr. VERA URBANO, F., “Sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas..., op. cit., 160. 522 227 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES «contenido, forma y límite» reconocidos en la Ley Orgánica de libertad religiosa de 5 de julio de 1980”523. Dado que el tema de las relaciones entre el Estado y la Iglesia deviene sustancial para el objetivo de nuestra investigación, no podemos dejar de referirnos, aunque de forma tangencial, a los principios que ordenan dichas relaciones, en el marco de un sistema normativo que pretenda coherencia, basado en relaciones de cooperación, que entendemos justas y legítimas, desde el contexto de la igualdad -en el sentido de ecuanimidad- proclamada en nuestra Norma Fundamental como principio superior del ordenamiento; igualdad, desde la libertad, que no es sinónimo de uniformidad. El punto donde la justicia se erige en eje, ponderador, entre la libertad y la igualdad es, precisamente, en el equilibrio entre el potencial de ambos vectores socio-jurídicos, de suerte que, en su interconexión, la igualdad no llegue a convertirse en igualitarismo, por el mismo principio de dignidad humana del que deriva todo. Esta postura se asienta más hondamente si tenemos en cuenta la noción clásica de justicia aristotélica524, que originaría el concepto de justicia material: si dar a cada uno lo suyo, lo que se le debe en justicia, es justicia, las relaciones EstadoIglesia o confesiones religiosas no dependerá en ningún caso de “colores políticos”, ni de convicciones radicales de la índole que sean, en las que subyacen posturas exclusivistas, o, lo que es igual, auténticos focos de discriminación entre las personas humanas. Abordamos, en consecuencia, tan sobresaliente asunto de trascendentales connotaciones jurídico-sociales hoy día. 523 Cf. VERA URBANO, F., “Sistemas doctrinales sobre las relaciones jurídicas entre Iglesia y Estado”..., op. cit, 143- 160. 524 Aristóteles, en su Ética a Nicómaco reflexionaba diciendo: «parece que la justicia consiste en la igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad se muestra justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales». 228 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL 1.2. PRINCIPIOS RECTORES Como señalan los profesores VILADRICH y FERRER, la Constitución de 1978 contempla el reconocimiento y la protección de los derechos y libertades en materia religiosa mediante una serie de preceptos inspirados en un espíritu de libertad, concordia y superación de la llamada “cuestión religiosa”525. Como se ha manifestado repetidamente, la libertad religiosa, derecho fundamental de la persona y, por extensión, de las comunidades, comprende una dimensión interna y otra externa que conlleva el derecho a manifestar las propias convicciones o creencias religiosas, constituyendo, al propio tiempo, un tema que no pierde actualidad sino, más bien, todo lo contrario526. Pasado el momento constituyente, en el que las realidades vitales de la sociedad se expresaron bajo la forma y el método de la política, es la ciencia jurídica, en particular la eclesiasticista, la encargada de traducirlas a sus categorías propias. La razón por la que la Constitución española de 1978 contempla formalmente el hecho religioso en su estricta dimensión de factor social sometido a un tratamiento de índole jurídico civil, reside en la concepción de fondo sobre las relaciones entre política y religión, sobre la naturaleza y el sentido del Estado, considerado en sí mismo y en su delimitación respecto de las comunidades religiosas. Esta idea puede extraerse sin dificultad mediante interesantes claves de lectura, a saber: la consideración de la soberanía popular como fuente de inspiración, la consideración de sujeto individual como ciudadano, no como creyente, y, finalmente, la consideración civil de los grupos religiosos527. VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 165. 526 Es más, como afirma NAVARRO-VALLS, “en el momento en que nos encontramos, quizá debido a una cierta fatiga intelectual acerca de la disciplina, podemos correr el peligro de «reinventar la Constitución», lo cual no deja de ser tan sugerente como inútil”. (NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”, en Jornadas Jurídicas sobre Libertad Religiosa en España, Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, 159). 527 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho Eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 166170. 525 229 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La Constitución atiende al hecho religioso en la medida en que se manifiesta y actúa como factor social plural sometido a un tratamiento jurídico de materia civil, a diferencia de lo que ocurría en otros periodos de la historia en los que era valorado desde una perspectiva confesional. Y no se limita a proscribir cualquier represión del hecho religioso (reconocimiento negativo), sino que presta tutela constitucional al factor religioso como resultado de estimarlo una realidad relevante en la sociedad democrática (reconocimiento positivo). Una exégesis de estricta técnica eclesiasticista entre el conjunto del artículo 16 y del artículo 9.2 del Texto Fundamental permite afirmar que no existe residuo confesional alguno: el Estado, a la hora de valorar a los grupos religiosos, no ha adoptado criterios de naturaleza religiosa asumidos del credo de una religión determinada, sino que ha adoptado criterios de naturaleza civil llegando a un equilibrio complementario entre los principios de libertad religiosa y de laicidad, y convirtiendo el concepto de confesión religiosa en pieza clave de nuestro Derecho Eclesiástico Español528. Tras más de siglo y medio en que las diversas Constituciones españolas, con escasas excepciones -la Constitución de 1868 y la Constitución de 1931, vigentes durante un corto lapso- han proclamado de alguna manera la confesionalidad del Estado; la Constitución de 1978 parece abandonar esa confesionalidad, aunque no todos los autores acaban de aceptar esa afirmación. Existen, al respecto, diversos puntos de vista, que no entramos a considerar aquí. Sin embargo, es cuestión que nos parece de interés para el presente trabajo realizar un repaso, grosso modo, de los principios informadores del Derecho Eclesiástico español. GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR529 presentan una obra que compendia con fortuna el panorama doctrinal en este campo, a la vista de la ausencia de unanimidad entre los autores para determinar cuáles son, con exactitud, esos principios y sus funciones. 528 VILADRICH, P. J.; FERRER ORTIZ, J., “Los principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 165-226. 529 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión: jurisprudencia constitucional española y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Atelier, Barcelona, 2003. 230 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Recuerdan dichos autores el hecho de que, a la hora de abordar la evolución de la doctrina sobre los principios constitucionales del Derecho Eclesiástico, GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, FORNÉS y VILADRICH fueron los primeros en dedicar su estudio a los principios informadores, aunque ha sido el trabajo de este último el que más notablemente ha influido en el resto de la doctrina. No significa ello, no obstante, que el tratamiento jurídico de los principios informadores sea totalmente unánime por parte de los autores hoy en día530. La doctrina mayoritaria entiende que los principios informadores son la libertad religiosa, la igualdad religiosa, la laicidad o aconfesionalidad del Estado y la cooperación con las confesiones religiosas, y dicha tesis parece avalada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, como se ha reiterado, existen otras posiciones531. A pesar del interés que despierta el tema, enunciamos aquí, únicamente, algunas interpretaciones doctrinales acerca de estos principios y, pese al interés que reviste, no atenderemos a la significación GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 25-26. 531 Entre las posiciones que suscita el tema de las relaciones Estado-Confesiones religiosas, PELAYO OLMEDO nos recuerda la diferente denominación que alcanzan los principios rectores de las mismas, así como las diferencias de alcance en el contenido de los mismos entre divergentes sectores doctrinales. Desde su perspectiva, es decir, siguiendo la configuración de los principios de Derecho eclesiástico del Estado español llevada a cabo por el sector doctrinal que integran los profesores, LLAMAZARES, SUÁREZ PERTIERRA, CUBILLAS RECIO, FERNÁNDEZ-CORONADO, CONTRERAS MAZARÍO, y CASTRO JOVER, entre otros, se debe desprender la forma correcta en que se ha de reconocer la dimensión colectiva de la libertad de conciencia del respeto a la dignidad de la persona, como eje y fundamento del orden público y de la paz social, de la igual libertad en el ejercicio de los derechos, ambos en su condición de valores superiores del ordenamiento jurídico, y el primero en su posición de pórtico de los derechos fundamentales que determinará su ejercicio; de la separación y neutralidad como características del Estado laico o no confesional; del pluralismo como valor que propugna el respeto a la diversidad y a la diferencia; y de la actitud promocional del Estado, que habrá que promover las condiciones necesarias y remover los obstáculos para que el ejercicio de las libertades por parte de los individuos y de los grupos sea real y efectiva, fomentando de esta forma la participación. “Ahora bien, además de lo expuesto hemos de tener en cuenta otro dato rebatido en sede doctrinal. Unánimemente los autores que se dedican a la ciencia jurídica del Derecho eclesiástico del Estado en España afirman que el artículo 16 de la CE garantiza la libertad ideológica y religiosa tanto en su dimensión individual como colectiva. En lo que se hallan todos de acuerdo es en la posición que ocupa dentro de la materia el reconocimiento de los grupos confesionales, o la relación que haya de tener con ellos el Estado, sobre todo en base a lo que consideran pueda ser el objeto primordial de la disciplina”. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas..., op. cit., 107-110). 530 231 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de cada uno de ellos con el fin de no exceder el ámbito del objeto de nuestra investigación. Así, los profesores VILADRICH y FERRER, en estudio conjunto, entienden que los principios informadores del Derecho Eclesiástico español “siguen siendo el de libertad religiosa, el de laicidad del Estado, el de igualdad religiosa ante la ley, y el de cooperación entre el Estado y las Confesiones, que se hallan principalmente en la Constitución de 1978, pero también en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, en los Acuerdos con la Santa Sede de 1976 y 1979, y el los Acuerdos de 1992 con la FEREDE, FCI y CIE” (...) «Todos ellos, a causa de su consustancial generalidad que los hace susceptibles de recibir distintas y aún contrarias interpretaciones, deben ser considerados en su conjunto, integrando un sistema en el que se relacionan, limitan y completan mutuamente»”532. IBÁN, PRIETO y MOTILLA, siguen la propuesta de VILADRICH fundamentalmente; sin embargo, PRIETO suma a ella otro principio, el pluralismo, que extrae del artículo 1.1 de la CE. Dicho pluralismo ideológico y religioso es resultado del ejercicio de la libertad, por tanto, es uno de los valores del art. 1.1 de la Constitución y un principio, además, aunque no esté recogido expresamente por la Norma básica533. SOUTO, parece seguir a VILADRICH, no obstante, en una de sus obras -Comunidad política y libertad de creencias- deja de considerar la libertad religiosa como eje del Derecho Eclesiástico y “habla de libertad de creencias con un significado más amplio, ya que incluye las convicciones religiosas como ideológicas, e incluso las libertades públicas como proyecciones de aquélla”534. El profesor GONZÁLEZ DEL VALLE propone los principios de cooperación, de no confesionalidad, de libertad religiosa, de tolerancia religiosa y de no discriminación, añadiendo como novedad al esquema planteado por VILADRICH, la tolerancia religiosa”535. Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 27. 533 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 28. 534 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 29. 535 Ibídem, 29-30. 532 232 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL MARTÍNEZ-TORRÓN, aunque coincide con VILADRICH con respecto a los cuatro principios, añade dos más, pero sin carácter constitucional, a saber: la bilateralidad material limitada de las fuentes normativas y el control estatal del carácter religioso. Por su parte, GOTI, abandona la propuesta tradicional para hablar de principios del sistema jurídico en general, y distingue al respecto entre principios informadores (entre los que incluye la democracia, el pluralismo, la libertad y la igualdad) y principios formales, entre los que se encuentran la unidad del ordenamiento, la jerarquía normativa y el principio de competencia. Para finalizar, LLAMAZARES FERNÁNDEZ536 amplía el elenco e incluye, como principios constitucionales supremos, el personalismo -es decir, la dignidad de la persona y los derechos inherentes a ella, la libertad de conciencia o “el derecho a tener unas u otras creencias, unas u otras ideas, unas u otras opiniones, así como a expresarlas, a comportarse de acuerdo con ellas y a no ser obligado a comportarse en contradicción con ellas”-, la igualdad en la libertad, el principio de participación -del artículo 9.2 de la CE-, el pluralismo, la tolerancia, la laicidad y el principio de cooperación, que es citado en último lugar y “cuya existencia justifica por una cuestión puramente práctica, es decir, «como cautela frente a posibles deslizamientos de la laicidad hacia el laicismo»”537. Puesto que, como se ha dicho anteriormente, la tesis de los cuatro principios rectores de las relaciones entre el Estado y la Iglesia y las distintas confesiones religiosas deviene todavía mayoritaria en la doctrina y en el pronunciamiento general del Tribunal Constitucional, trataremos, brevemente, a continuación, tales principios, no sin antes indicar que, como señalan GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR, que la STC 154/2002, de 18 de julio, que figura entre los últimos pronunciamiento de este Tribunal que implica directamente a la libertad religiosa y se refiere a los principios del Derecho eclesiástico, Tratándose del derecho de la libertad de conciencia, para este profesor, los principios cimeros de ese derecho como sistema son el personalismo, la libertad de conciencia, la igualdad en la libertad, el pluralismo y la tolerancia, la laicidad y la participación y cooperación. Resultan una exigencia insoslayable de la igualdad y de la libertad de conciencia. (Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Libertad de Conciencia I, op. cit., 252). 537 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 30-31. 536 233 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES compendiando la doctrina vertida hasta la fecha538. Con posterioridad a esta, se halla la STC 34/2011, de 28 de marzo, última sentencia al respecto, que se sepa. Así pues, dado que los principios informadores de las relaciones Estado-Confesiones religiosas proyectan la vertiente institucional de la libertad religiosa, ya que ésta, rectamente entendida, abarca también los derechos de las comunidades religiosas en calidad de entidades propias de la dimensión colectiva de esta regla de derecho539, nos referiremos a los cuatro principios mayoritariamente aceptados por la doctrina, esto es, los principios de libertad religiosa, aconfesionalidad o laicidad, igualdad y cooperación, en este orden recogidos, toda vez que permiten contemplar en cascada la perspectiva institucional, partiendo de la libertad religiosa540 hacia la aconfesionalidad o neutralidad estatal, que alberga los principios de igualdad y cooperación, aunque compartiendo todos ellos la reciprocidad y complementariedad necesaria para la efectividad de su desenvolvimiento en la realidad socio-jurídica del Estado español. La libertad religiosa, considerada en su dimensión subjetiva en apartados anteriores, como regla de derecho o principio inspirador de las relaciones entre el Estado y las Confesiones religiosas queda recogida en el primer apartado del artículo 16 de nuestra Constitución, sin más limitaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit.,147. 539 Así lo recogen los profesores LOMBARDÍA y FORNÉS al estudiar el tema del Derecho Eclesiástico en la obra Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 87. 540 VILADRICH y FERRER hacen hincapié en que los principios de laicidad, igualdad y cooperación dependen del principio de libertad religiosa en aspectos esenciales de su contenido. Con fundamento en la Constitución Española de 1978, principalmente, pero también en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, los Acuerdos con la Santa Sede de 1979 y los Acuerdos de 1992 con otras confesiones religiosas, presentan dos acepciones, una estática -que los configura como valores superiores de la dignidad y libertad de todo ciudadano como persona- y otra dinámica, que los erige en fundamento, conformación y límite del Derecho Eclesiástico español. Según estos profesores, sus funciones básicas son la función integradora, hermenéutica y civilizadora, entendiendo por tal la capacidad de resolución de la tensión entre política y religión de cara a una adecuada y práctica ordenación del factor religioso en sede civil. El punto de partida es la consideración del Derecho eclesiástico como un “Derecho de libertad” con una identidad y función que lo configuran como la “vía de encuentro civilizado de religión y política” u “opción civilizadora por la vía del Derecho”.(Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”, en Derecho eclesiástico del Estado Español, Eunsa, Navarra, 1993, 193; 176 ss). 538 234 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL protegido por la ley. Se trata de un principio que impregna todo el Derecho Eclesiástico, en calidad de principio primario en la definición del Estado española ante la fe religiosa, aunque sus perfiles no acaban de alcanzar un “completo acabado técnico”541. De conformidad la Declaración Universal de los Derechos Humanos, este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o creencia, así como la libertad de manifestar su religión o creencia individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. En similares términos se expresan el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales (artículo 9), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 18)542. En la Ley Orgánica sobre la Libertad Religiosa, de 5 de julio de 1980, se especifican los derechos contenidos en ese principio constitucional, así como también en los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede de 1979, de aplicación a la Iglesia Católica. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL destaca que el legislador español, al igual que los Padres del Vaticano II, distingue también entre el “bien común” y el “orden político”, poniendo éste como límite del ejercicio público de la religión543; pero no se pone el bien común como 541 En este sentido se expresan los profesores VILADRICH y FERRER en la páginas 192193 y 180 de la obra antes mencionada. En efecto, siguen éstos la máxima de JEMOLO al sostener que la libertad religiosa es la primera de las libertades. (Ibídem, 186; 190) 542 Desde el punto de vista internacional, el art. 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, reconoce dentro de la libertad religiosa el derecho de cambiar de religión, la libertad de manifestación, tanto individual como colectiva, pública y privada de la misma a través de la enseñanza, el culto, la práctica y la observancia. En términos muy parecidos se pronuncia el artículo 9 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, adoptado en Roma, el 4 de noviembre de 1950, que en el apartado segundo no pone otros límites al ejercicio de este derecho que aquellos que constituyen medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos y libertades de los demás. El art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, en el apartado 4, se recoge también el derecho de los padres para la elección de la educación religiosa y moral de sus hijos, que se encuentre en consonancia con sus creencias y convicciones. (Cfr. MATEOS Y DE CABO, O. I., “La perspectiva constitucional del derecho de libertad religiosa”, en JIMÉNEZ GARCÍA, F.; JORDÁ CAPITÁN, E., (coords.), El principio de no confesionalidad del Estado español y los Acuerdos con la Santa Sede, Universidad Rey Juan Carlos, Dykinson, Madrid, 2007, 223). 543 Las siguientes palabras de BENEDICTO XVI recogen el sentir de la Iglesia, especialmente a partir del Concilio Vaticano II: “¿Cómo se reconoce lo que es justo? En la 235 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES razón limitativa de la libertad religiosa, ya que ésta forma parte esencial de ese bien. Por tanto, teniendo la autoridad pública la misión de proteger el bien común, sería contradictorio que ella misma pusiese trabas a la libertad religiosa en nombre de aquello que protege. El Concilio Vaticano II declaró la libertad religiosa como base fundamental de las relaciones Iglesia-Estado (Dignitatis Humanae, n 13), lo que supone que la Iglesia no reivindica frente a la comunidad política ningún poder (ni directo ni indirecto), sino un derecho de libertad, un derecho de ejercer libremente su misión. En todos los documentos del Concilio, la libertad religiosa se define como un derecho fundamental de la persona humana, anterior a todo derecho, que debe configurarse como tal en el ordenamiento jurídico del Estado y ser válido para todos los hombres, sin discriminación alguna544. Con otra visión, en línea con LLAMAZARES FERNÁNDEZ y SUÁREZ PERTIERRA, que consideran que el principio de libertad de conciencia y de convicciones se antepone a la libertad religiosa, CONTRERAS MAZARÍO señala que, desde su doble perspectiva como principio informador del sistema jurídico español del sistema político en materia religiosa y de derecho subjetivo de naturaleza fundamental, en su vertiente o contenido negativo conlleva, por una parte, la imposibilidad de que los poderes públicos obliguen a declarar sobre fe, religión, creencias o convicciones ideológicas -ex art. 16.2 CE- y, por otra, “tiene como consecuencia más inmediata una absoluta incompetencia por parte de poderes públicos a la hora de realizar una posible declaración de confesionalidad, incluso de carácter sociológico, ya que la misma supondría un acto de concurrencia con los ciudadanos españoles en la historia, los ordenamientos jurídicos han estado casi siempre motivados en modo religioso: sobre la base de una referencia a la voluntad divina, se decide aquello que es justo entre los hombres. Contrariamente a otras grandes religiones, el cristianismo nunca ha impuesto al Estado y a la sociedad un derecho revelado, un ordenamiento jurídico derivado de una revelación. En cambio, se ha referido a la naturaleza y a la razón como verdaderas fuentes del derecho, se ha referido a la armonía entre la razón objetiva y subjetiva, una armonía que, sin embargo, presupone que ambas esferas están fundadas en la Razón creadora de Dios (…)”. (BENEDICTO XVI, Discurso ante el Parlamento Alemán de 22 de septiembre de 2011, L´Osservatore Romano, Año XLIII, num. 39 -edición semanal en lengua española- 6-7). 544 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Los principios informadores del sistema político religioso español; Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos”, en Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado español (Veinte años de vigencia), EDICE, Madrid, 2001, 30. 236 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL adopción de sus propias ideas, creencias o convicciones ideológicas o religiosas incompatible con el principio de libertad de conciencia. Idéntica solución resulta aplicable respecto a otras formas de resolver el acto de fe, como pueden ser las de contenido negativo (ateísmo, agnosticismo e indiferencia religiosa) ya que también en estas situaciones el Estado estaría coaccionando, sustituyendo o concurriendo con aquéllos en cuanto que titular del acto de fe, toda vez que dichas opciones significan necesariamente plantearse la competencia ante dicho contenido y resolverla mediante un acto de aspecto negativo en este caso”. La consecuencia, para estos autores, no es otra que, por virtud de la adopción de la libertad de conciencia como principio definidor del Estado español se prohíbe a éste, además de cualquier coacción y sustitución, toda concurrencia o coexistencia junto a sus ciudadanos como sujeto activo de actos o actitudes de tipo ideológico o religioso. De esta manera, “El Estado se define en nuestro actual sistema político sólo como Estado, cuya función no es otra que la garantía del derecho fundamental de las personas a la libertad de conciencia y de convicción”545. La libertad religiosa, pues, debe entenderse no sólo como un derecho fundamental, sino también como un principio constitucional que expande sus efectos más allá de una u otra disciplina jurídica para impregnar la vida pública y las instituciones estatales. MARTÍNEZ DE PISÓN sostiene, también, que el artículo 16 de la Constitución consagra a la libertad religiosa como derecho fundamental y plantea las cuestiones relativas a su titularidad, contenido, protección y límites, aunque su configuración como principio se infiere no sólo de ese artículo, sino especialmente del artículo 1.1 de la Constitución546. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”, en Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 21. 546 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 281. Afirmaba, previamente, este autor que “el fenómeno de la libertad religiosa, en su perfil jurídico, no se ciñe exclusivamente a la regulación de este artículo de la Constitución, sino que, dada su naturaleza expansiva, son numerosas las normas jurídicas, de uno u otro rango, que le afectan. Por ello, se puede afirmar que, en nuestro ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta el resto de normas, existe un “complejo” no sólo por la variedad y cantidad de normas jurídicas que se refieren a ella, sino también por su distinta naturaleza. Complejo porque el derecho a la libertad religiosa se encuentra regulado por ese y otros artículos de la Constitución, por tratados y pactos internacionales, por otras disposiciones normativas de diferente rango y condición, por acuerdos con los diferentes confesiones religiosas (…)”. (Ibídem, 265). 545 237 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES VILADRICH y FERRER realizan la expresión de este principio mediante la máxima “la fe religiosa es libre de Estado”, para concluir que “el principio de libertad religiosa permite el axioma de «la mayor libertad posible y la mínima restricción necesaria»547. Destacan las dos posibilidades de significado que ofrece, entendiendo ínsita en este principio una acepción positiva o capacidad estatal para servir a la persona, sin coaccionar, sustituir o concurrir con ella en la fe y en la práctica religiosa, y otra negativa, según la cual el Estado es radicalmente incompetente en las formas de resolver el acto de fe o la ausencia de ésta548. Para tratar de completar, aunque con brevedad, la sustancia de esta basilar regla de derecho, es preciso aludir a la jurisprudencia nacida en el seno del Tribunal Constitucional acerca del mismo, de entre la que destacan, por su interés en el tema, las resoluciones judiciales siguientes: en STC 5/1981, de 13 de febrero, este Alto Tribunal recoge la libertad ideológica y religiosa que junto, con el pluralismo y la aconfesionalidad del Estado, se reputa básica para el sistema jurídico político (FJ 9)549; la STC 24/ 1982, de 13 de mayo, es la primera que se refiere expresamente a la libertad religiosa como principio y explica en qué consiste550; la STC 177/1996, de 11 de noviembre, en la que el Tribunal parece más preciso al indicar el contenido de la libertad religiosa, en su doble vertiente, interna (“consistente en claustro íntimo de creencias o espacio de autodeterminación intelectual”) y externa (consistente en un agere licere o Al analizar las acepciones positiva y negativa del significado del principio de libertad religiosa, estos profesores recurren a la expresión “la fe y la religión son libres de Estado” para señalar este fundamental derecho y principio como patrón definidor de la actitud del Estado ante la cuestión religiosa. (Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 191-193). 548 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español..., op. cit., 190-193. 549 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 137. 550 GUTIÉRREZ DEL MORAL señala que “Según dicha sentencia, la libertad religiosa es entendida «como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo». Asimismo se añade que «el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o actitudes de signo religioso»”. (Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit, 139). 547 238 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL potestad de actuación o manifestación legítima de las propias convicciones frente a terceros), ya que en la anterior sentencia citada esta doble dimensión no estaba muy clara. A esta doble dimensión se refiere también la STC 46/2001, de 15 de febrero551. Del principio de laicidad o aconfesionalidad del Estado puede decirse que tiene como base normativa el artículo 16.3 de la Constitución Española cuando dispone que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”. Su interpretación y aplicación constituyen una de las cuestiones todavía más candentes hoy; no en vano, son variadas las posiciones doctrinales al respecto que oscilan desde la consideración de que “hay que reconocer que la frase no es demasiado afortunada, ya que se trata de una reproducción del artículo 137.1 de la Constitución de Weimar (1917), referida a un contexto histórico-sociológico, enteramente distinto”552 -es el caso de LLAMAZARES FERNÁNDEZ, para quien hubiera sido mucho más certera la expresión «el Estado español no es confesional», que era la que figuraba en el borrador de la Constitución, por más adecuada a nuestra historia553-, a las que entienden que el Estado español es un “Estado laico, pero no laicista, ateo, ni hostil a toda religión”. O lo que es igual, considerar que “ni siquiera puede calificarse de estado religiosamente neutral o indiferente, puesto que reconoce el valor de lo religioso y se obliga a mantener relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y demás confesiones. La aconfesionalidad española, pues, no es compatible con el régimen estricto de separación entre la Iglesia y el Acerca de este relevante pronunciamiento judicial que afecta sobremanera al Registro de Entidades Religiosas puede consultarse la obra de M. ALENDA SALINAS, El Registro de Entidades Religiosas. La praxis administrativa tras la STC 46/2001, Iustel, Madrid, 2009. 552 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 314. 553 Ibídem, 314-315. No en vano, para el precitado profesor, “la utilización del término «laicidad» tardó bastante tiempo en generalizarse, no sólo porque se confundía o se temía que se confundiera con el de «laicismo» como resultado, sino también porque quedaban rescoldos y nostalgia de la confesionalidad”. Prosigue, señalando que “el propio TC ha evitado, se supone que adrede, la utilización de ese término, calificando al Estado español no como laico sino como no confesional. Aunque la definición y características del Estado no confesional coinciden con la del Estado laico (...). Desde el punto de vista terminológico se ha producido un punto de inflexión en la sentencia de 15 de febrero de 2001 en la que el TC por primera vez hace uso del término laicidad como característica predicable del Estado español. Es verdad que el adjetivo positiva, pero en un sentido completamente distinto al que le da un sector de la doctrina empeñado en revisar el contenido semántico del término laicidad”. (Ibídem, 315-316). 551 239 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Estado, sino con aquellos otros llamado de separación semi-plena o mitigada que existen en la mayoría de los países de Europa” –es el caso de MOLANO554-. VILADRICH y FERRER, sostienen que “la expresión «ninguna confesión tendrá carácter estatal» no se puede interpretar como el locus iuridicus exclusivo que consagra la laicidad porque, aunque implica la laicidad, también hace referencia al principio de libertad religiosa”. Para ellos, “mientras el principio de libertad religiosa define la esencia o identidad última del Estado, como ente, ante la fe y la práctica religiosa; el principio de laicidad define la actuación del Estado ante el factor religioso” 555. De otro lado, como dice MOLANO, el matiz del apartado 3 del artículo 16, que reza, los poderes políticos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones, “demuestra un “intentio legislationis de evitar que la laicidad o aconfesionalidad del Estado se convirtiese en laicismo hostil o indiferente a toda religión, (...) El nuevo Estado declara que no tiene religión oficial, pero al propio tiempo manifiesta que no está ciego ante el hecho religioso y por ello se compromete a tener en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y a mantener las consiguientes relaciones de cooperación”556. Efectivamente, la Constitución no proclama expresamente que el Estado español sea un Estado laico, aunque pueda deducirse de su articulado; empero, la noción de laicidad no siempre se entiende de un modo unívoco por aquellos que la utilizan, y es una de esas nociones cuya significación debe ser aclarada. La primera cuestión a tener en cuenta es que los conceptos de aconfesionalidad y laicidad, íntimamente relacionados, parecen no ser estrictamente sinónimos para toda la doctrina, de hecho se puede apreciar cómo en los diferentes autores y manuales se tiende a utilizar uno u otro Cfr. MOLANO, E., “La laicidad del Estado en la Constitución española”, en Aspectos jurídicos de lo religioso en una sociedad plural”. Estudios en honor del Dr. D. Lamberto de Echevarría, Edic. Universidad de Salamanca. Salamanca,1987, 193-209. 555 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 194. 556 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 209. 554 240 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL término, incluso hay autores que prefieren utilizar términos como neutralidad estatal o separación Estado-Confesiones religiosas. Generalmente, “aconfesionalidad”, como concepto, implica la prohibición constitucional de que ninguna Confesión tenga carácter de «Iglesia de Estado», en sentido amplio, esto es, que el Estado no tenga una religión oficial, no asuma un credo religioso como propio, ni se someta a los dictados doctrinales de dicho credo. El concepto de Estado aconfesional implicará, en consecuencia, una aceptación positiva del derecho de libertad religiosa y la presencia del hecho religioso en la sociedad, sin que ello suponga su integración en la estructura del Estado. Es también el sentir, por ejemplo, de MARTÍNEZ DE PISÓN, para quien es neutral un Estado que, sin entrometerse en los sistemas de creencias, valora positivamente el fenómeno religioso557 Por “laicidad” puede entenderse el imperativo de que el Estado se defina como laico. En principio podría parecer que este concepto es equiparable al de aconfesionalidad, sin embargo, puede presentar algunos matices propios. Se diferencia claramente del laicismo, entendido éste como corriente política de tendencia contraria al clericalismo (influencia o intromisión de las Confesiones en el poder político) que a menudo derivó en un ateísmo político o en persecucionismo religioso558. El concepto de Estado aconfesional, de alguna manera, parece contemplar de forma más positiva la presencia del fenómeno religioso en la sociedad y sus interacciones con el ámbito público, mientras el concepto de Estado laico parece presentar una cierta tendencia a ignorar hasta cierto punto el fenómeno religioso y a evitar las interacciones del mismo en el ámbito público; en todo caso, para un amplio sector doctrinal, la neutralidad del Estado es consecuencia de su aconfesionalidad y está directamente relacionada con los principios de libertad e igualdad religiosa, en virtud de lo cual, la neutralidad no supone que el Estado se declare indiferente o se desentienda ante el ejercicio de la triple libertad de pensamiento, de conciencia y de religión559. Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 288. 558 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 39. 559 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 40. 557 241 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Abundamos, asimismo, con GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR la idea de que, en cualquier caso, el principio informador que rige el Derecho eclesiástico todavía hoy “parece ser más bien el de aconfesionalidad o el de neutralidad en el sentido de que el Estado no es sujeto de fe, y no es titular del derecho de la libertad ideológica o religiosa”560; su función es únicamente proteger tales libertades y, por ende, el factor social religioso en un sentido amplio, de conformidad con la valoración positiva realizada, hasta la fecha. Para VILADRICH y FERRER, la radical incompetencia del Estado en asuntos de fe y religión no equivale a indiferencia, pasividad o ignorancia a la hora de actuar, a la profesión del agnosticismo o ateísmo por su parte561. El Tribunal Constitucional, al pronunciarse al respecto, tradicionalmente, ha calificado al Estado español como aconfesional o no confesional, evitando el término laicidad (SSTC 1/1981, de 26 de enero FJ 6 y 10; 5/1981, de 13 de febrero, FJ 9; 66/1982, de 12 de noviembre, FJ 4; 340/1993, de 16 de noviembre), aunque en alguna ocasión la también ha hablado de neutralidad como sinónimo de aconfesionalidad (SSTC 5/1981, de 23 de febrero , FJ 9; 177/1996, de 11 de noviembre, FJ 9 y 10) y, recientemente, ha hecho uso del término de laicidad, sin matizarlo con el calificativo de positiva (SSTC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4; 128/2001, de 4 de julio; 154/2002, de 18 de julio, FJ 6) como ha venido haciendo, lo cual constituye una novedad. En efecto, como recoge LLAMAZARES FERNÁNDEZ, “en su sentencia de 15 de febrero de 2001, el TC utiliza el término laicidad por primera vez para calificar el modelo adoptado por el Estado español añadiéndole el adjetivo positiva, al tiempo que resume posiciones anteriores y considera elementos constitutivos de la laicidad tanto la Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 42. 561 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 195. El punto de partida de esta consideración no es otro que entender que el medio más laico que el Estado tiene para tratar el factor religioso es el Derecho. “La laicidad es la índole jurídica de la actuación del Estado democrático de Derecho ante el factor social religioso, que encuentra su primera manifestación en el reconocimiento, tutela y promoción del derecho fundamental de los ciudadanos y las confesiones a la libertad religiosa”. (Ibídem, 195). 560 242 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL neutralidad como la separación, negando toda posibilidad a la confusión de sujetos, actividades o fines religiosos con los públicos, o a su equiparación con ellos”; sin embargo, al mismo tiempo defiende que “la laicidad así entendida no niega cualquier tipo de cooperación con las confesiones religiosas, sino que la admite como posible y, en virtud del artículo 16.3, los poderes públicos están obligados a desarrollarla en los supuestos de lo que el Tribunal llama prestación asistencial, es decir, cuando es necesaria para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas o para eliminar los obstáculos que se opongan a su plenitud”562. Lo que sí parece indudable es su calificación como principio constitucional informador, como se constata en la STC 1/1981, de 26 de febrero (FJ 6), a la sazón, primera de las sentencias del Tribunal Constitucional que compete al tema563. Para finalizar, no puede desconocerse el considerable interés de la STC 340/1993, de 16 de noviembre (FJ 4), que dispone: “En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que los términos empleados por el inciso inicial del artículo 16.3 de la Constitución no sólo expresan el carácter no confesional del Estado en atención al pluralismo de creencias existentes en la sociedad española y la garantía de la libertad religiosa de todos, reconocidas en los apartados 1 y 2 de este precepto constitucional. Al determinar que “ninguna confesión tendrá carácter estatal”, cabe estimar que el constituyente ha querido expresar, además que las Confesiones religiosas en ningún caso pueden trascender los fines que les son propios y ser equiparadas Estado ocupando una igual posición jurídica; pues como se ha dicho en la STC 24/1982, FJ 1, el artículo 16.3 de la Constitución “veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas y funciones estatales”564. Sin embargo, la prohibición de equiparación no excluye la cooperación. En definitiva y en sede de aconfesionalidad, no confesionalidad, laicidad, neutralidad..., como cada particular pronunciamiento doctrinal considere denominar este controvertido principio a nivel semántico, es bien cierto, Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 322. 563 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 43. 564 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 44. 562 243 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES como recoge PALOMINO, que en este milenio que recientemente inauguramos, en la concomitancia de tres fenómenos -la multiculturalidad, la seguridad y supervivencia de la propia identidad y “la amenaza de una forma de violencia nueva en su morfología, planteada desde algunos sectores del Islam”, como él la denomina- late el factor religioso como fenómeno de creciente importancia565; esa nueva situación, en Occidente, nos conmina a replantearnos numerosas cuestiones, comenzando por el mismo concepto de religión y de creencias, tarea enormemente difícil a la luz de su bastante improbable sentido unívoco a alcanzar merced a las variadas disciplinas científicas llamadas a intervenir en su elaboración. Apunta, asimismo, el precitado profesor algo que, por evidente para nosotros, no nos resistimos a desdeñar: “las religiones y creencias se encuentran inseparablemente unidas a las culturas del mundo, de forma que no pueden entenderse unas sin las otras. El aparente desafío por el que apuestan algunos sectores del pensamiento político occidental sería la superación de la cultura ligada a la religión, en orden a construir un espacio público compartido y neutral. Un espacio en el que todos puedan convivir –sea su religión o cultura la que fuere- porque dicho espacio “neutral” no se identifica con nadie, con ninguna cultura privada, para al mismo tiempo otorga[r] una identidad a todos: la identidad cívica. Ese último eslabón del pensamiento de la modernidad, ¿es realmente viable? Pero, sobre todo, ¿es la solución óptima aplicable a Occidente y exportable a todo el mundo? Concluye este autor que “se trata, en definitiva, de definir cuál debe ser el «ruido de fondo» más adecuado para conseguir que el espacio público y que las políticas de gestión de la pluralidad sean cauces para la solución y la prevención de la radicalización violenta y la continuidad de una cultura de basada en el reconocimiento y respeto de los derechos del hombre”566. En suma, compartimos con PALOMINO que, en una sociedad auténticamente democrática, ni se pueden aceptar normas religiosas contrarias a esos esenciales derechos individuales ni se pueden rechazar los principios, ideas o valores basados en la creencia religiosa por el mero 565 566 Cfr. PALOMINO, R., “Laicidad, laicismo…, op. cit., 51-52. Ibídem, 52. 244 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL hecho de serlo; en la búsqueda de lo que nos une, se impone el diálogo y la colaboración integradora que evite la radicalización y la violencia. “En realidad –suscribiendo las palabras de OLLERO- para poder dar respuesta al interrogante de si el español es o no hoy día un Estado laico habría que realizar un doble análisis. Por una parte, sin duda, ahondar en la concreta regulación de los derechos y libertades fundamentales en la Constitución de 1978; pero, además, “determinar qué habríamos de entender por laico, ya que este socorrido calificativo puede reenviar a planteamientos tan diversos entre sí como la laicidad y el laicismo”567. «Lo que tiene que hacer el Estado es lograr que se pueda ejercer la libertad religiosa por parte de los individuos y de los grupos, en un clima social de paz y armonía, para que los que opten por determinadas creencias (afirmándolas, negándolas, cuestionándolas o ignorándolas) no se vean discriminados por la sociedad». De este modo, en palabras de GONZÁLEZ DEL VALLE, recogidas por SATORRAS FIORETTI, el contenido del principio de aconfesionalidad es “un permitir que se haga y un no obligar a hacer”568. El principio de igualdad religiosa -o igualdad en materia religiosay, por ende, la no discriminación por motivos de religión, es una aplicación específica del principio general de igualdad ante la ley y la prohibición de todo tipo de discriminación, dimanante del artículo 14 de la Constitución569. De nuevo nos encontramos ante un derecho fundamental y un principio que nos ofrece una definición de Estado respetuoso con el pluralismo religioso, donde no se aceptan distintas categorías de derechos de libertad religiosa, ni de sus titulares, ni siquiera en su concepción negativa570. Cfr. OLLERO, A., España: ¿un estado laico?. La libertad religiosa en perspectiva constitucional, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, 17. 568Cfr. SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas..., op. cit., 67-68. 569 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 203. Para estos autores, igualdad religiosa ante la ley significa “ser iguales titulares del mismo derecho de libertad religiosa”. (Ibídem, 203). 570 Recordamos, nuevamente, que la Constitución Española de 1978 incorpora la igualdad como elemento integrador del Estado que ella misma constituye. Igualdad, sin añadirle 567 245 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES MARTÍNEZ DE PISÓN afirma, al respecto, que “es cierto que hay dos principios básicos en nuestro sistema público que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera agere licere del individuo; el segundo es el de igualdad proclamado por los artículos 9 y 14, del que se deduce que no es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diversos de los ciudadanos en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de libertad religiosa por todos los ciudadanos. Dicho de otro modo, el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes de signo religioso, y el principio de igualdad, que es consecuencia del principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar diferencias de otro trato jurídico”571. Sin embargo, como se viene reiterando, no debe confundirse igualdad con uniformidad. La uniformidad no permite tener en cuenta lo específico o peculiar del sujeto del derecho, lo cual, en justicia, podría constituir en sí mismo una discriminación. Así que, desde tal consideración, el artículo 14 de la Constitución permite la desigualdad, nada más, porque no tiene un sentido unívoco en el texto constitucional. La Constitución Española efectúa una recepción plural de la noción de igualdad, de tal modo que aparece contenida en el texto constitucional en tres artículos diferentes 1.1, 9.2 y 14; interesa tener presente la noción de igualdad que se contempla en cada uno de ellos, pues conforman, cada uno desde su propio contenido, el comportamiento del Estado ante el factor religioso que, especialmente en su dimensión colectiva, se encuentra presente en la sociedad española. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato..., op. cit., 21). La doctrina viene señalando que la igualdad aparece constitucionalmente reconocida en esos tres momentos, de tal modo que se presenta como un valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1), en su vertiente material o real (art. 9.2) y en su vertiente formal o jurídica (art. 14); este último acoge, a su vez, un principio informador y un derecho subjetivo. (ibídem, 22). 571 Cfr. MARTÍNEZ DE PISÓN CAVERO, J., Constitución y libertad religiosa en España, Dykinson, Madrid, 2000, 271-272. 246 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL pero exige que no sea discriminatoria572. Igualdad, por ende, no entraña un tratamiento uniforme de las confesiones, como afirma SOUTO, pues ello podría suponer una injerencia indebida en su propia organización y régimen interno y, en definitiva, una desigualdad sustancial contraria a la Constitución; o, como indican GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR, “pretender un régimen jurídico uniforme de estas relaciones de cooperación puede constituir un grave atentado a la identidad propia de cada profesión y, en consecuencia, un trato desigual con resultado de confundir la igualdad jurídica con la uniformidad jurídica”573. La igualdad no impide, sino que exige, el reconocimiento de las peculiaridades reales de los sujetos de la libertad religiosa en el Derecho del Estado, por la propia realidad diferencial de cada individuo y de cada confesión574. En este orden de cosas, cuando se habla de igualdad religiosa es casi obligado referir la mención específica de la Iglesia Católica del artículo 16.3 de la Constitución a propósito de la cooperación de los poderes públicos han de mantener con las confesiones religiosas en atención a las creencias de la población, lo cual, desde el primer momento, ha resultado controvertido575. Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A, El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 36. 573 Ibídem, 37. 574 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores del Derecho Eclesiástico Español”..., op. cit., 204. 575 MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica..., op. cit., 121. Con estas significativas palabras argumentaba Santiago Carrillo a favor de la mención de la Iglesia Católica: “Si nosotros hemos votado el texto del dictamen no es porque estemos dispuestos a dar ningún privilegio particular a la Iglesia Católica ni porque creamos que es una forma vergonzante o solapada de afirmar la confesionalidad del Estado. Lo que hay, me parece, es el reconocimiento de que en este país, la Iglesia Católica, por su peso tradicional, no tiene en cuanto forma social ningún parangón con otras confesiones religiosas igualmente respetables, y nosotros, precisamente para no resucitar la cuestión religiosa, para mantener este tema en sus justos límites, hemos aceptado que se cite a la Iglesia Católica y a otras confesiones en un plano de igualdad. Y si alguien, mañana, aquí, tratara de utilizar esa cita para arrancar privilegios injustificados para la Iglesia Católica, nosotros nos opondríamos terminantemente a ellos”. [Boletín Oficial de las Cortes, 69, 1978, p. 2488]. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica..., op. cit., 119). La mención explícita a la Iglesia Católica en el artículo 16.3 es sometida frecuentemente a un juicio de constitucionalidad, sobre todo de compatibilidad con dos grupos de los principios informadores de la actitud del Estado ante el fenómeno religioso. Nos referimos al principio de aconfesionalidad e igualdad en material religiosa. (Ibídem, 120). En este orden de cosas también, y haciendo referencia a BERNÁRDEZ CANTÓN, “la citada mención se sitúa en el texto inmediatamente tras la locución -tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española-. Dicha afirmación contiene un mandato 572 247 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La doctrina pone de relieve, repetidamente, que esa redacción respondía a motivos socio-políticos que en aquel momento no debían ser postergados, aun cuando el estatuto legal y social de la Iglesia Católica hubiera quedado igualmente protegido sin su especial mención576. Hay quien considera que la inclusión explícita de la Iglesia Católica es un privilegio o forma encubierta de confesionalidad577. Hoy en día, además, autónomo a los poderes públicos que condiciona la aconfesionalidad del Estado que se proclama en el inciso primero del párrafo tercero del artículo 16, en el sentido de optar, entre todos los posibles, por un modelo de aconfesionalidad positiva con libertad de religión. Prosigue, “este tener en cuenta, en un Estado de libertad religiosa, no significa que aquél deba profesar oficialmente las creencias presentes en la sociedad, sino que debe captarlas y regularlas precisamente como factor social real de la sociedad española, con sus rasgos propios y diferenciales de un lado, su arraigo, importancia, tradición y extensión; de otro lado, sus peculiaridades o características orgánicas específicas”, recogiendo las palabras de VILADRICH y FERRER. (Cfr. MURGOITIO, J. M., Igualdad religiosa y diversidad..., op. cit., 121). 576 Para SATORRAS FIORETTI, “Es cierto que existe desigualdad entre la Iglesia y las demás confesiones, pero esa desigualdad la marca su presencia en la realidad social, y no la Constitución; lo que no creo que exista, en cambio, es discriminación, en tanto en cuanto se coopere con la Iglesia en la medida de su implantación real. La Iglesia Católica tiene el mismo grado de libertad religiosa que las demás confesiones, sólo que por su mayor implantación social precisa de un mayor nivel de cooperación en los distintos ámbitos en los que participa. Lo que sí que sería discriminatorio es que, siendo la confesión mayoritaria y cubriendo más campos susceptibles de afectación social que las demás, se cooperase con ella en menor medida que con las otras. Lo que sí sería discriminatorio es que, siendo la confesión mayoritaria y cubriendo más campos susceptibles de afectación social que las demás, se cooperase con ella en menor medida que con las otras”. (SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas (Art. 16.3 CE), Cedecs, Barcelona, 2001, 82). 577 Es la opinión, por ejemplo, de PELAYO OLMEDO, quien sobre este particular se pronuncia en los siguientes términos: “Antes que nada hemos de partir de una cuestión debatida por la doctrina eclesiasticista, cual es el significado de la mención específica que el artículo 16.3 hace la Iglesia Católica tras enunciar el mandato de cooperación. Como en los casos anteriores, las posiciones son diversas. Hay quien lo considera complemente una referencia ejemplificativa, una constatación lógica de la realidad histórica, sociológica, jurídica y política de España o, en su defecto, una constatación de su posición, paradigma del trato específico que el Estado español realiza del fenómeno religioso, cuestión que, según esta doctrina habrá de hacerse extensiva al resto de las comunidades en aras de la igualdad proporcional. Incluso, en este sentido, se ha concebido la mención específica de la Iglesia Católica como una forma de justificar la inaplicación, frente al resto de comunidades, de los requisitos necesarios para firmar acuerdos según el artículo 7 de la LOLR pues, para los autores que así lo entienden, su referencia constitucional deja patente el arraigo social de la entidad y, por ende, el cumplimiento de todos los requisitos necesarios. En contra, otros autores a los que nos adscribimos, consideran al Estado español como un sistema laico y denuncian el peligro que puede entrañar una mala lectura del precepto, advirtiendo que, si se realiza una interpretación interesada del mismo, descontextualizada del marco constitucional en el que nos hemos movido, tras él, puede esconderse la intención de justificar una cierta forma de confesionalidad atenuada y no expresa (...). Viene a reafirmar esta posición, el hecho de que, como se ha señalado reiteradamente por la doctrina, los Acuerdos firmados con la iglesia católica son sólo 248 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL conforme a la doctrina mayoritaria, se interpreta como un ejemplo de trato específico y no discriminatorio, en atención a la enorme extensión sociológica, tradición y arraigo histórico en comparación con el resto de confesiones 578. En cuanto a la doctrina del Tribunal Constitucional, como se ha mencionado, la STC 24/1982, de 13 de mayo (FJ 1), reconoce el principio de igualdad como básico, subordinado en cierto modo al de libertad religiosa. La igualdad en materia religiosa viene a ser una consecuencia de la libertad religiosa, e implica que las ideologías o creencias o las actitudes religiosas de los sujetos de derecho no pueden justificar ningún tipo de discriminación, ningún tipo de trato jurídico diverso. El Tribunal reconoce también que la igualdad establecida en el artículo 14 de la Constitución es un principio y un derecho, aunque no distingue claramente ambos conceptos. Son interesantes, además y en este mismo sentido, las SSTC 15/1982, de 23 de abril (FJ 7); STC 19/1985, de 13 de febrero (FJ 3); STC 29/1987, de 6 de marzo (FJ 4); STC 109/1988, de 8 de junio (FJ 1) y STC 340/1993, de 16 de noviembre (FJ 4). En la jurisprudencia más reciente, en la STC 180/2001, de 17 de septiembre (FJ 7), también se aprecia cómo el trato en igualdad y no formalmente posteriores a la Constitución y por ello deliberadamente ambiguos. (...) A diferencia de lo que ocurre con la iglesia católica, parece que, en el caso de las comunidades religiosas hebrea, islámica y protestante, la vía a seguir ha sido una colaboración acomodada al artículo 9.2 de la CE”. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas..., op. cit., 372-374). 578 GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 37. Autores como TORRES DEL MORAL, MOLANO, VILADRICH y FERRER sostienen esta postura. Así, para VILADRICH y FERRER, “el inciso de referencia ha de interpretarse como un ejemplo constitucional de trato específico, en atención a la enorme extensión sociológica, tradición y arraigo históricos, y complejidad organizativa de la Iglesia católica en comparación con las demás confesiones religiosas”. (VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores...”, op. cit., 208). Para TORRES DEL MORAL, tampoco dicha mención entraña privilegio alguno; sostiene que, si los hay, habrá que buscarlos en el desarrollo normativo posterior o en los acuerdos que se celebren, no en la Constitución. (Cfr. TORRES DEL MORAL, A., en GIMENO SENDRA, V., et al., Los derechos fundamentales y su protección jurisdiccional..., op. cit., 161). Para MOLANO, la discutida mención expresa a la Iglesia Católica en esta norma no significa confesionalidad más o menos solapada “y, mucho menos, base para obtener posición de privilegio, posibilidad que, entendemos, queda totalmente rechazada por el principio de igualdad que inspira toda la normativa constitucional”. (Cfr. MOLANO, E., “La laicidad del Estado en la Constitución Española”..., op. cit, 222 ss). 249 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES discriminatorio en materia religiosa es una exigencia derivada de la libertad religiosa, manteniendo aquella línea interpretativa579. Asumido constitucionalmente el postulado de corresponsabilidad y participación de los grupos sociales junto a los poderes públicos en la gestión del bien común, es el principio de cooperación, el que perfila y completa en positivo las relaciones Estado, Iglesia y Confesiones religiosas, que no parece ser facultativo, tal y como se desprende claramente del carácter imperativo de estas expresiones: “tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación...” del art. 16.3 de la Constitución; tal tono conminatorio puede observarse también, en un sentido más general, en el artículo 9.2 de la misma. No obstante, deviene preciso mencionar que no para toda la doctrina estamos ante un auténtico principio, sino ante una forma o técnica de relación entre Estado y confesiones religiosas, o ante una consecuencia de un planteamiento constitucional, y una proyección de la libertad religiosa580. Lo cierto es que estas disquisiciones poseen su lógica ya que el precepto constitucional no contiene una definición sobre el concepto de cooperación, aunque en opinión de VILADRICH y FERRER, no faltan los elementos necesarios en otras normas legales para perfilar su significado581. Como los anteriores, este principio (o técnica de relación, como se prefiera) presenta controversias formales y materiales. Desde la discusión acerca de cuál sea el sistema de relaciones entre el Estado y las confesiones religiosas, las diversas -y divergentes, a veces- posturas que los Estados adoptan con relación al fenómeno religioso, pasan por la previsión-dación de ayudas directas, como es el caso de Alemania e Italia, o la no previsión de tales medidas, como es el caso de los ordenamientos francés o estadounidense, pasando por una posición intermedia, que es la que parece adoptó nuestro legislador582, incluso todavía hay quien considera GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 38. 580 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J ; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 45. 581 Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores..., op. cit., 218. 582 En opinión de R. PALOMINO “el sistema de cooperación español se autolimita en razón del Registro de Entidades Religiosas o de las prácticas en materia de acuerdos de cooperación con las confesiones, que no alcanzan ni mucho menos a la inmensa mayoría de confesiones presentes en el país”. (PALOMINO R., “Laicidad, laicismo, ética 579 250 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL que esto ha quedado desfasado a la luz de la nueva sociología y que debe reconsiderarse el contenido material de este principio-técnica. Como señala SATORRAS FIORETTI, a juzgar por la forma en que aparece redactado, tampoco el mencionado precepto establece el tipo de sistema aconfesional que se pretende, por lo que habrá poner el precepto en relación con nuestra especial «libertad cooperacionista» para deducir si estamos ante un sistema indiferente, beligerante o cooperador. En su opinión, ésta es una clara muestra más de que no es un principio informador con autonomía propia ya que, si la tuviera, como mínimo se tendría que poder definir por sí mismo583. Sin embargo, no puede desconocerse que, en relación con la Iglesia católica, este principio o regla de Derecho, presenta una amplitud legal digna de mención en la medida que su alcance no se reduce al precepto constitucional, sino que se proyecta a normas de rango supraestatal. En efecto, recoge GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL que, «como escribía certeramente F. RUFFINI584 a primeros del siglo XX la “justicia no manda a dar a cada uno lo mismo, sino a cada uno lo suyo, uniquique suum». Aplicar a la iglesia el derecho común a todas las asociaciones privadas, religiosas o no, poco importa, en contrario a la justicia, ya que tratar en forma igual relaciones jurídicas desiguales es tan injusto como tratar de una manera desigual relaciones jurídicas iguales. Por tener la Iglesia Católica personalidad jurídica en el Derecho Internacional, dicha cooperación estatal se ha plasmado en los citados Acuerdos con rango de Tratados de Derecho Internacional (...); en los cuatro acuerdos entre Estado Español y la Santa Sede de 3 de Enero de 1979, se alude a diversas materias en que tendrá lugar dicha cooperación del Estado con la Iglesia. Por otra parte, «las relaciones del Estado con las confesiones no católicas están previstas en la Ley Orgánica sobre Libertad Religiosa, en pública…”, op. cit., 63). Distinguiéndose de otras opiniones al respecto, pone de manifiesto que el modelo americano “parecía traicionar a su aspiración separatista en la medida en que el tratamiento financiero de las confesiones religiosas podría resultar mucho más ventajoso en algunos puntos que el sistema cooperacionista español”. Sostiene, en buena lógica, que no puede decirse que “exista un sistema de gestión del factor religioso “ideal” para la protección de la libertad religiosa”. (Ibídem, 63-64). 583 Cfr. SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas..., op. cit., 66. 584 La cita es de F. RUFFINI, Relazioni tra Stato e Chiesa, ed. In Mulino, Bolonia, 1974,179, recogido por GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 37. 251 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES cuyo artículo 7.1 se dice que «El Estado, teniendo en cuenta las creencias religiosas existentes en la sociedad española, establecerá en su caso, Acuerdos o Convenios de cooperación con las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas inscritas en el Registro que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España. El principio de colaboración entre el Estado y las Confesiones religiosas incluye la obligación del Estado y de los poderes públicos, no sólo de reconocerlos, respetarlos y tutelarlos, sino también de promoverlos, fomentarlos y hacerlos posibles y reales, mediante una colaboración y ayuda eficaz. Así lo establece ya, por ejemplo, el Acta Final de Helsinki de 1975, del entonces Consejo (hoy Organización) de Seguridad y Cooperación en Europa, en cuyo número VII, bajo el epígrafe de «Respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia», afirma que los Estados participantes -entre los que se encontraba Españarespetarán estos derechos y además promoverán y fomentarán el ejercicio efectivo de los mismos. En esta misma línea se mueve la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o convicciones, de 25 de noviembre de 1981. En su artículo 7 se dice que los derechos y libertades enunciados en la presente Declaración se concederán en la legislación nacional de manera que todos puedan disfrutar de ellos en la práctica»585. Aun gozando de consideración internacional, no obstante, el principio de cooperación puede ser interpretado de diversas maneras: de forma amplia, favoreciendo que el factor religioso sea considerado como un bien social jurídicamente digno de protección y objeto de promoción por parte de los poderes públicos; o de una forma restrictiva, en virtud de la cual el hecho religioso quedaría ajeno a cualquier tipo de valoración por parte de los poderes públicos. Esto supondría reconocer la libertad religiosa sobre todo como un derecho individual, y sólo un derecho colectivo en tanto que derivado de aquel, un derecho sobre el que los poderes públicos no deben tener más actuación que el ofrecer garantías de GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos...”, op.cit., 37. 585 252 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL libertad, sin necesidad de promocionar sus manifestaciones, individuales o colectivas; lo que, no obstante, para un sector doctrinal podría ser una forma diluida de laicismo586. GUTIÉRREZ DEL MORAL y CAÑIVANO SALVADOR destacan, asimismo, que otra de las cuestiones que interesan sobre este principio es su materialización en acuerdos o convenios bilaterales; la doctrina, en general, considera que la celebración de acuerdos entre el Estado y las Confesiones religiosas constituye el cauce normal y típico de realización del mandato constitucional de cooperación, tal como prevé la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, en su artículo 7, sin embargo, su celebración no es una exigencia constitucional, por lo que podrían haberse utilizado otras técnicas587. Como se apuntaba, son bastante frecuentes los pronunciamientos en este sentido, y no entraremos en ello por exceder el objeto de estas reflexiones. El Tribunal Constitucional ha venido a confirmar el significado positivo en el ordenamiento jurídico español, tanto de los derechos Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op.cit., 45. SATORRAS FIORETTI nos acerca a este principio de una peculiar manera y señala que la doctrina ha ido estableciendo, de forma más o menos constante, las consecuencias del principio de aconfesionalidad. SOUTO, que representa la postura de la que parte, enumera tres de ellas: la valoración positiva del hecho religioso (cualquier postura religiosa es defendible por respecto a la dignidad de la persona; su actitud debe ser respetada y, en su caso, promocionada, tanto si es positiva como negativa), la protección del pluralismo religioso (como el Estado no puede defender ninguna opción, deberá defender el pluralismo como tal) y la aconfesionalidad del Estado en sí misma (el Estado no puede acoger, asumir o proteger una postura frente a las demás, ni siquiera si fuese la mayoritaria). Una vez el Estado ha decido que es oportuno cooperar con una determinada confesión, el principio de igualdad (en conjugación con el de cooperación, no le obliga a establecer ni el mismo tipo de cooperación, ni al mismo nivel con todas las confesiones con las que se relaciona. Si algo no significa el principio de igualdad es uniformidad, y si algo lo vulneraría sería tratar a todos los sujetos religiosos colectivos de la misma manera, sin apreciar sus especificidades. Si dichas especificidades son las mismas, y se dan iguales circunstancias (cuestión que sólo pueden valorar los poderes públicos), entonces se tiene que cooperar de la misma manera, en evitación de incurrir en discriminación. Esto podría hacer pensar que, en la práctica, el Estado actúa discrecionalmente en materia de cooperación; es cierto, si por discrecionalidad se entiende arbitrariedad, que no es lo mismo; lo que es discrecional por parte del Estado es la fijación de los criterios de cooperación (iguales para todos), así como la valoración de la oportunidad de la relación. “Mientras el trato no sea discriminatorio con alguna confesión en especial no habrá problema, porque la Constitución no concreta nada más sobre cómo, cuando y con quién se debe colaborar”. (Cfr. SATORRAS FIORETTI, R. M., Aconfesionalidad del Estado y Cooperación con las Confesiones Religiosas..., op. cit., 66-77). 587 Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 47. 586 253 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES fundamentales en general, como del derecho a la libertad religiosa en particular. En relación con lo primero, en su sentencia 53/1985, de 11 de abril, tras recordar cómo la doctrina ha puesto de manifiesto que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de este, termina diciendo que de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución, no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aunque no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. La consecuencia lógica de aquella valoración positiva de lo religioso es la colaboración entre la comunidad política y la religiosa en orden a hacer efectivo el derecho fundamental a la libertad religiosa y a buscar el bien de los ciudadanos y de la sociedad, a cuyo servicio, aunque por títulos distintos, están ambas instituciones, la estatal y la eclesiástica588. Pero, también el Tribunal Constitucional ha tratado el principio de cooperación concibiéndolo como “filtro modalizador de otros principios”, en especial, del de “aconfesionalidad” del Estado y del de igualdad –SSTC 66/1982, de 12 de noviembre, FJ, 2; 265/1998, de 22 de diciembre, FJ 4; STC 616/1984, de 31 de octubre; en este sentido, igualmente, revela interés la STC 46/2001, de 15 de febrero, ya que, al hablar de laicidad positiva (FJ 6), lo que realmente está haciendo es vincular la aconfesionalidad del Estado con la obligación de cooperación con las Confesiones religiosas, alejándose del separatismo que puede implicar la laicidad entendida en un sentido tradicional. Por otra parte este Alto Tribunal, en la STC, 93/1983, de 8 de noviembre (FJ 5), reconoció expresamente que el artículo 16.3 de la Constitución regula un deber de cooperación del Estado con la Iglesia Católica y demás Confesiones y no un derecho fundamental de los ciudadanos589. Resulta obvio que este principio, como algún otro apuntado, se erige en aspecto jurídico complejo de amplitud imposible de abarcar en Cfr. GUTIÉRREZ DEL MORAL, M. J.; CAÑIVANO SALVADOR, M. A., El Estado frente a la libertad de religión..., op. cit., 48. 589 Ibídem, 48. 588 254 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL estas páginas debido a la diversidad de planteamientos y posiciones doctrinales que pueden adoptarse -tantos como actitudes existen hacia el factor religioso-, por lo que concluimos, abundando con NAVARROVALLS, la idea de que una aproximación a la libertad religiosa demasiado pendiente de la bondad o maldad de los modelos de relación oculta en realidad un prejuicio apriorístico de tipo ideológico acerca de la realidad jurídica concreta. A su juicio, y con bastante razón, “en la actual coyuntura importa mucho exigir a la doctrina una cierta contención en la capacidad crítica del sistema. Desde luego, lo que no parece razonable es que desde posiciones cuasiproféticas, la doctrina realice afirmaciones, por ejemplo, de este tenor: “Ciertamente, el Tribunal Constitucional es el intérprete auténtico de la Constitución, pero siempre y cuando falle de acuerdo con la manera en la que yo entiendo la Constitución; en caso contrario se equivoca siempre” 590. Y, a la vista de los recientes acontecimientos, especialmente en el tema objeto de esta investigación, no sería descabellado pensar, como pone de manifiesto el mencionado profesor, que “parece que estamos pasando sin solución de continuidad del desarrollo de las virtualidades de la Constitución en materia de libertad religiosa, al desmantelamiento del conjunto de normas que regulan en la cúspide el factor religioso591. Se habla entonces de la necesidad de reformar la LOLR, de la denuncia o, al menos, la revisión de los Acuerdos de 1979, de la inconstitucionalidad de los Acuerdos de Cooperación de 1992, etc.”. Sostiene, acertadamente también, que esta “tensión” entre el poder y los grupos religiosos provoca una sensación de conflicto permanente al ser trasladada a la opinión pública y a la calle. Así, concluye este eminente profesor -y nosotros, anticipadamente, también- “no sería extraño que termináramos convirtiendo en cuestión jurídico-eclesiasticista de primer orden si la NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”..., op. cit., 159. 591 Pues, como afirma el profesor CHOFRE SIRVENT, “Parece evidente (...) subrayar la importancia de la conexión entre la categoría de ley orgánica y la relación de las fuerzas políticas existente en cada momento en el Parlamento. Cuando un partido político ostenta la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados puede interesarle (...) que proliferen las leyes orgánicas, y si fuera preciso, que éstas contengan elementos por conexión (materias conexas) con el fin de dificultar su posterior modificación, si no se cuenta con la voluntad del propio partido que inicialmente propició su aprobación”. (Cfr. CHOFRE SIRVENT, J., Significado y función de las Leyes Orgánicas, Tecnos, Madrid, 1994, 319). 590 255 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Iglesia católica, en razón de la libertad religiosa, está obligada a tramitar de modo en que se le pide los «certificados de apostasía» que están de moda en España desde la visita de Benedicto XVI a Valencia (...). Este tipo de conflictos planteados en sede de poder ejecutivo o legislativo, en muchas ocasiones, si no en todas, es ficticio...”592. 2. LOS ACUERDOS ENTRE EL ESTADO ESPAÑOL Y LA SANTA SEDE Entendemos que resulta posible sostener que la mención explícita a la Iglesia Católica del artículo 16.3 de nuestra Constitución, en relación con el principio de cooperación que acabamos de considerar, no obliga a sostener la existencia de una intención de confesionalidad sociológica para el Estado Español593. El desarrollo legal, representado por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980, se inicia, en el caso de la Iglesia Católica, con la firma de documentos que avalan la decisión constitucional de su mención expresa, como son los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede, del año 1979. Sostiene ÁLVAREZ CORTINA, al hablar del fundamento constitucional de la autonomía de las confesiones religiosas594, que los grupos religiosos, que reúnen a creyentes de una fe determinada, existen y actúan como cuerpos sociales que se organizan según sus principios doctrinales y fines institucionales propios, constituyendo una realidad anterior a cualquier reconocimiento por parte de cualquier administración de su personalidad jurídica595, y a los mismos se les otorga la titularidad NAVARRO-VALLS, R., “Los modelos de relación Estado-Iglesias y el principio de cooperación”…, op. cit., 163. 593 Es éste el parecer de los profesores VILADRICH y FERRER, con quienes manifestamos nuestra conformidad. (Cfr. VILADRICH, P. J.; FERRER, J., “Principios informadores..., op. cit., 206). 594 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en ÁLVAREZ CORTINA, A-C.; RODRÍGUEZ BLANCO, M., La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio (Comentarios a su articulado), Comares, Granada, 2006, 177. 595 El pilar argumentativo de esta afirmación, como refiere la nota 1 de la página 177 de la precitada obra, se halla en la exposición de motivos de la LOLR que no fue publicada, y que constituye el marco para comprender que dicha autonomía deriva del “ser anterior” al Estado de las confesiones religiosas por parte de un importante sector de la doctrina. “Se parte, así, por lo que al fundamento de la autonomía de las confesiones se refiere, del carácter previo de las confesiones al propio Estado y de su consideración como 592 256 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL colectiva del derecho a la libertad religiosa, brindándoles el artículo 16 de nuestra Constitución un status especial al reconocerles como cauce específico del ejercicio de ese derecho fundamental; ello implica la consideración de su propia identidad como algo distinto y previo al hecho jurídico asociativo. En este sentido, apela al profesor MOLANO cuando afirma que “la laicidad del Estado no es más que una consecuencia de una depurada distinción entre el orden político y el orden religioso que se traduce en el principio de mutua autonomía entre Estado y confesiones, de modo que el Estado no puede tener competencia directa alguna en materia religiosa, apareciendo ésta únicamente cuando el fenómeno religioso dé lugar a relaciones jurídicas que, o son propias de la comunidad política, o civil o tienen relevancia en ella”596. Según su parecer, puede concluirse que la autonomía de las confesiones viene prefigurada constitucionalmente en base al reconocimiento del principio de libertad religiosa y de aconfesionalidad estatal en cuanto implica separación entre religión y Estado597. Se trata, pues, de una opinión que constituye un punto de partida -no el único- para considerar el fundamento de un instrumento de protección del derecho de libertad religiosa, que son los Acuerdos con el Estado; porque, suscribiendo las palabras de MARTÍNEZ-TORRÓN, dado que el “marco concordatario de 1979” supuso la primera materialización normativa del principio constitucional de cooperación del Estado con las sociedades perfectas, dentro de su ámbito”. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones...”, op. cit., 177-178 y 185-186). Como el mismo autor recoge, “en contraste con la expuesta concepción institucional de la autonomía de las confesiones un sector de la doctrina española, estimando que el fenómeno religioso en su manifestación colectiva debe encuadrarse dentro del fenómeno asociativo, considera que la autonomía reconocida a las confesiones no es sino la propia que se reconoce a las asociaciones que nuestra Constitución regula en el artículo 22. (Ibídem, 188). Y concluye que, “aunque puedan existir similitudes entre la autonomía propia que se derive del fenómeno asociativo, es decir, de las sociedades y asociaciones que se regulan por sus propios estatutos, y la autonomía que a las confesiones se les reconoce en el artículo 6.1 LOLR, la diferencia estriba en que aquellas nacen como consecuencia del reconocimiento que de las mismas se hace en la correspondiente ley estatal (o, en su caso, en las leyes autonómicas) y vienen reguladas por ella, mientras que la normativa de las confesiones religiosas está únicamente sometida a la Constitución y, en tal sentido, el contenido de dicha autonomía reside de forma ínsita en la confesión religiosa, no constituyendo una facultad otorgada por el Estado”. (Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones..., op. cit., 189). 596 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones..., op. cit.,178. 597 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones..., op. cit.,179. 257 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES confesiones religiosas598, interesa llamar la atención sobre una realidad que, si bien mencionada desde siempre por la doctrina, ha pasado desapercibida en los últimos años, en el contexto de una espiral de reivindicaciones de igualdad por parte de confesiones religiosas minoritarias. Se refiere al hecho de que la pronta firma y ratificación del concordato con la Santa Sede de 1979, tras promulgarse la Constitución, que, no sólo no ha supuesto la continuación de injustificados privilegios para la Iglesia católica en detrimento de otras confesiones, sino que ha contribuido a una interpretación maximalista del principio constitucional de cooperación que ha beneficiado a las minorías religiosas599. En definitiva, como señala ÁLVAREZ CORTINA, citando a GIANINI, la relación entre ordenamientos no derivados, pasa porque no se reconozcan recíprocamente, pero a la vez tampoco se desconozcan; esa es la razón de que vengan obligados “de hecho a sufrir o tolerar el uno la presencia del otro y por ello cada uno de ellos, al aceptar de hecho al otro, debe admitir que ciertas materias son reguladas por la normativa del otro”600. Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática en España..., op. cit., 14. 599 Cfr. MARTÍNEZ-TORRÓN, J., “La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática en España..., op. cit., 16. 600 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas...”, op. cit., 184. Sobre este particular, y en especial sobre la consideración del Derecho Internacional Privado como modelo de relaciones interordinamentales, las relaciones entre el ordenamiento estatal y el confesional, el Derecho confesional ante el Derecho español y los Acuerdos con la Santa Sede, puede consultarse un interesante artículo de BOGARÍN DÍAZ en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado Español, vol. XXIII, 2007, páginas 51-141, titulado,”Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurídicos”. Este autor, al referirse a la naturaleza jurídica de los Acuerdos, como suele suceder, señala su nota polémica a nivel doctrinal exponiendo: “mientras unos (Llamazares, Fernández Coronado) insistían en su condición de ley completamente ordinaria, otros intentaron construir una teoría que comprometiera al Estado, fuese la de la ley paccionada al estilo de la tradición navarra (Lombardía, Motilla), fuese la de “un ordenamiento jurídico propio por encima del Derecho interno y por debajo del Derecho Internacional” (Martínez Blanco). Por mi parte, suscribo la tesis de Olmos de una ley ordinaria especial o reforzada en cuanto a su proceso formativo y a su eficacia. Formalmente, pese a esas peculiaridades, el acuerdo aparece como ley interna estatal, con lo que se establece una relación jurídica de inclusión por subordinación, del ordenamiento confesional en el estatal. Por supuesto, esta subordinación se ciñe a las normas pactadas y no al conjunto del Derecho confesional, pues de lo contrario no se respetaría la autonomía de la comunidad religiosa”. (BOGARÍN DÍAZ, J., ”Factor religioso y relaciones entre ordenamientos jurídicos”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado Español, vol. XXIII, 2007, 119-120). 598 258 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Ya sea por la “reconsideración” del fenómeno religioso en relación con la libertad, la laicidad del Estado -o, en ocasiones, el intento de aproximación al laicismo- en materia de cooperación con las confesiones religiosas y, en particular con la Iglesia Católica por parte de la doctrina eclesiasticista y los nuevos ritmos sociológicos marcados por las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación, se ha despertado un interés in crescendo por este tema que viene resultando bastante controvertido en los últimos tiempos. A la vista de esa actualidad, traeremos algunas consideraciones doctrinales que revelan el variado -y, a veces, enfrentado- parecer de las autoridades en la materia. Así, el sentir de la doctrina abarca una amplitud de estimaciones que van desde las posiciones que entienden que los acuerdos han sido un instrumento de cooperación acertado y destacado en desarrollo del principio-derecho de libertad religiosa del art. 16 CE y su Ley de desarrollo (LOLR), a las que sostienen que nos enfrentamos a la apremiante exigencia de decidir acerca de la coherencia con el Estado laico español de la cooperación expresada mediante los acuerdos internacionales con la Santa Sede y el resto de los acuerdos con confesiones religiosas, especialmente los primeros, que al haber sido suscritos acudiendo a la fórmula de los tratados internacionales, al menos sobre el papel, comprometen la soberanía del Estado e incorporan un cauce privilegiado para la participación del catolicismo en la labor normativa del Estado rotundamente discriminatorio601; el recorrido es variado y prolífico. PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones religiosa..., op. cit., 63-64. A juicio de este autor, que realiza una aproximación al tema recogiendo diversos pareceres doctrinales, tres fueron las cuestiones que, especialmente en las décadas los setenta y ochenta, supusieron un “torrente de enfrentamiento” entre los eclesiasticistas en orden a la correcta compresión de sus contenidos: la ubicación en el sistema de fuentes español de los acuerdos, el fundamento de la cooperación que los propicia y el carácter unitario o plural de los suscritos en los años 1976 y 1979. En cuanto a la primera de las cuestiones -ubicación en el sistema de fuentes-, para algunos autores, como ECHEVARRÍA O GONZÁLEZ CASANOVA, los Acuerdos con la Iglesia Católica determinan los cauces interpretativos de la legislación atinente a la libertad religiosa de los católicos, más aún, por aplicación del principio de igualdad, que impide cualquier discriminación entre estos y los no católicos; en consecuencia, entre la Iglesia católica y las demás confesiones, los Acuerdos con la Iglesia habrán de terminar aplicándose analógicamente, mutatis mutandis, al resto. LOMBARDÍA, por su parte, encuentra razones cronológicas -su anterioridad- y normativas (“…sólo pueden ser derogados, modificados o suspendidos en aplicación del artículo 96 de la Ley Fundamental”), para afirmar que, en caso de conflicto, los Acuerdos con la Iglesia Católica no estarán limitados por la LOLR. Otros 601 259 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Se trata, no obstante, también, de un bloque temático con respecto al cual nos vemos impelidos a reducir su contenido, si bien, a nuestro parecer, reviste interés en la medida en que sus disposiciones concretamente las del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos- son objeto de constante referencia como argumento en los fundamentos jurídicos de las reclamaciones y recursos presentados, especialmente por una de las partes -la Iglesia católica-, ante los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes, y de cuya significación y alcance surgen cuestiones de calado para nuestro tema, como se pondrá de relieve, oportunamente. En orden a configurar, en esencia, el contenido de este apartado devienen interesantes las reflexiones de GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL602 en el simposio sobre los veinte años de vigencia de los Acuerdos celebrados entre el Estado Español y la Santa Sede, celebrado en Madrid, en el año 2000, por la interesante síntesis que contiene. En la presentación del evento, recordaba el entonces arzobispo-presidente de la Junta Episcopal de Asuntos Jurídicos de la Conferencia Episcopal Española, MARTÍNEZ SISTARCH que «El 28 de julio de 1976 se firmó el primer Acuerdo entre la Santa Sede y el Estado español, denominado también el Acuerdo básico, pues aunque aparentemente trata sólo de la autores estiman, como hace CALVO ÁLVAREZ, que “lo concordatario” se sitúa bajo la garantía tanto del Derecho Internacional como el Derecho constitucional, sin que esto último menoscabe en modo alguno (“…el decisivo rango que adquieren los actos concordatorios (…) como actos bilaterales y paritarios”). Bilateralidad y paridad serían caracteres que el constituyente habría tenido muy en cuenta para evitar cualquier contradicción entre Acuerdos y Constitución. Según su parecer, sigue siendo difícil otorgarles una consideración que vaya más allá del “pacto internacional singular”, por un lado; y, si difícil es ir más allá de la analogía en la consideración internacional de los acuerdos con la Iglesia vigentes, imposible parece definirlos como tratados en materia de derechos humanos de los del artículo 10.2 de la Constitución española o atribuirles en atención a su naturaleza funciones integradoras del sistema de libertad religiosa. (Cfr. PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del Estado con confesiones religiosa..., op. cit., 8389). En cuanto a su rúbrica y contenido, sostiene que “bajo su impreciso título, puede afirmarse que los Acuerdos de 1979 muestran ya preocupación por encauzar la actividad colaboradora hacia la satisfacción de los derechos de los fieles”, así como que lo característico de éste y los demás acuerdos de 1979 es la incorporación de normas cuya presencia resulta superflua, porque remiten expresa o tácitamente al Derecho común, o porque son normas meramente instrumentales, como el preámbulo, las disposiciones transitorias o la cláusula derogatoria del artículo VIII. (Cfr. PARDO PRIETO, P. C., Laicidad y acuerdos del estado con confesiones religiosas..., op. cit., 117). 602 GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos”, en Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado Español (Veinte años de vigencia), Edice, Madrid, 2001, 23-55. 260 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL renuncia de los privilegios históricos acerca del nombramiento de Obispos y del fuero de los clérigos, en realidad tiene un alcance mucho más amplio (...). En el preámbulo de dicho Acuerdo se establece una declaración de principios de las relaciones entre la Iglesia y el Estado en España que han informado los restantes Acuerdos. Unos años más tarde, el 3 de enero de 1979, se firmaron los otros cuatro Acuerdos dedicados respectivamente a la siguiente temática: asuntos jurídicos, asuntos económicos, enseñanza y asuntos culturales, y asistencia religiosa a las fuerzas armadas y servicio militar de clérigos y religiosos. La firma del primero de los cinco Acuerdos se efectuó en el período de la transición política y la de los restantes a poco después de haber entrado en vigor la nueva Constitución española de 1978. Los Acuerdos se enmarcan, pues, en la definición constitucional de nuestro Estado como un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político (Constitución Española, art. 1.1). Los referidos Acuerdos establecen unas nuevas relaciones de la Iglesia y el Estado basadas fundamentalmente en los principios propugnados por el Concilio Vaticano II, sintetizados, de alguna manera, en un texto precioso de la Constitución pastoral sobre la Iglesia en el mundo, en el cual se afirma que la comunidad política y la Iglesia son entre sí independientes y autónomas en su propio campo. Sin embargo, ambas, aunque por diverso título, están al servicio de la vocación personal y social de los mismos hombres. Este servicio lo realizarán tanto más eficazmente en bien de todos cuanto procuren mejor una sana cooperación entre ambas, teniendo en cuenta también las circunstancias de lugar y tiempo (GS, núm. 76)»603. Destacaba también en su alocución MARTÍNEZ SISTARCH que dos acontecimientos fundamentales fueron los que exigieron un cambio radical del Concordato de 1953: uno religioso, el Concilio Vaticano II, y otro político, la transición política española604. Como se ha comentado, el Cfr. MARTÍNEZ SISTARCH, L., Los Acuerdos entre la Santa Sede y el Estado Español (20 años de vigencia)..., op. cit., 7-8. 603 Como destaca MARTÍNEZ-TORRÓN, el triunfo, y posterior asentamiento de la democracia en España requeriría como condición necesaria una situación de “paz 604 261 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Concilio Vaticano II proclamará solemnemente una nueva doctrina sobre las relaciones entre la Iglesia y el Estado, fundada en dos pilares básicos: la libertad religiosa como derecho fundamental de la persona humana -de reconocimiento obligado en el ordenamiento jurídico de la sociedad, de forma que llegue a convertirse en un derecho civil (DH n.2)- y la mutua independencia y autonomía de la Comunidad política y la Iglesia que, no obstante tiene el deber de colaborar positivamente para el bien del hombre y de la sociedad, a cuyo servicio están ambas instituciones, aunque por título diverso (GS 76). En la base de todo el sistema jurídico están los cinco Acuerdos con la Santa Sede: el de 1976, que se denominó "básico", y los cuatro de 1979, que desarrollan materias específicas. Estos cinco Acuerdos, aunque responden a un mismo espíritu y a unos mismos principios, son independientes entre sí605. Los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede son tratados internacionales606 que se elaboraron de acuerdo con los preceptos religiosa” que sólo podría producirse evitando cuidadosamente la posibilidad de soluciones extremas. “Además, y sobre todo, la Iglesia católica española tenía la responsabilidad de comprender, y de hacer comprender a una gran parte de la población y a influyentes sectores de la sociedad, que la terminación de la confesionalidad católica del Estado no implicaba un nuevo movimiento de péndulo en dirección opuesta que condujera como en los años 1930, a una hostilidad de los poderes públicos hacia la Iglesia” (…). Comprender y aceptar el nuevo sistema de relaciones entre religión y Estado por parte de la jerarquía eclesiástica española fue imprescindible”; la Iglesia supo apoyar el proceso democrático en sí mismo, presentándolo a los católicos como algo positivo para España. “Se trata, en definitiva, de un “asentimiento que tendría indiscutible importancia para la transición política tan pacífica como natural”. (Cfr. MARTÍNEZTORRÓN, J., “La contribución de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa a la transición democrática en España...”, op. cit., 9-11). 605 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos”..., op. cit., 25 ss. 606 Para MURGOITIO, la doctrina española mantiene dos posiciones contrapuestas al definir la naturaleza jurídica de los acuerdos ex art. 7 LOLR: para la mayoría de la doctrina los Acuerdos pertenecen al ámbito del Derecho interno estatal, no obstante, para un sector son pactos de Derecho público y por tanto, fuentes bilaterales (V. gr., FORNÉS, OLMOS ORTEGA, LOMBARDÍA...), mientras que, para otro, son leyes ordinarias por ser normas unilaterales (v. gr., LLAMAZARES FERNÁNDEZ, FERNÁNDEZ-CORONADO, IBÁN,...), pasando por una posición intermedia representada por PRIETO. Citando a J. MARTÍNEZ-TORRÓN, MURGOITIO afirma al respecto que “en cualquier caso, como ha puesto de relieve algún autor, las discusiones en torno a la naturaleza jurídica de los Acuerdos de cooperación y su relación con su ley de aprobación, están abocadas a convertirse en un debate confuso e interminable. Lejos de todo intento teorizador, lo cierto es que, con independencia de lo que deberían ser los Acuerdos ex articulo 7 de la LOLR, éstos son de Derecho Público Interno, sometidos a la decisión final del Parlamento mediante ley ordinaria”. 262 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL constitucionales y de conformidad con las normas del derecho internacional tal como están formuladas en la Convención de Viena, de 23 de mayo de 1969, sobre el derecho de los tratados. Esta Convención, que recoge y codifica el derecho internacional consuetudinario y los principios generales del derecho internacional sobre tratados, y fue ratificada por España el 16 de mayo de 1972607, por lo que, en virtud del art. 96.1608 de nuestra Constitución, forma parte del derecho interno español609. Los cuatro Acuerdos específicos de 1979, que se atienen estrictamente a lo establecido por la Constitución Española en sus artículos 63.2, 94 y 96, fueron firmados el 3 de enero de 1979 por los Plenipotenciarios de España y de la Santa Sede. Su ratificación fue autorizada el día 13 de septiembre del mismo año por el Pleno del Congreso de los Diputados, y el 30 de octubre por el Pleno del Senado. La ratificación por el Jefe del Estado y el canje de instrumentos, y con ello su El lugar que desde su punto de vista ha de ocupar en el sistema de fuentes pacticias del Derecho eclesiástico español se concreta en esta frase: “Al ser los Acuerdos del artículo 7 de la LOLR una de las posibles concreciones si no la mejor, del mandato de cooperación del artículo 16.3 de la Constitución, que en consecuencia implica una bilateralidad entre los poderes públicos y la confesiones, ésta comporta la necesidad de concurso de voluntades, el cual, por imperativo legal del bloque de constitucionalidad, constituye una parte del procedimiento ineludible para poder hacer surgir el acuerdo entre las partes. Éste, el acuerdo, necesita ser aprobado por una ley para poder tener efector jurídicos. Pero, esta ley no puede crear por sí misma la normativa que aprueba si no la precede al acuerdo con la confesión correspondiente. El procedimiento especial del artículo 7 de la LOLR, en cuanto integra el citado bloque de constitucionalidad, deberá, en consecuencia, ser observado no sólo en las fases de su tramitación y aprobación, sino también las de modificación, derogación o ejecución. En contra de esta tesis se encuentra SEGLERS GÓMEZ-QUINTERO, “para quien ni la LOLR, ni su artículo 7, ni su producto normativo, se integran en el bloque de constitucionalidad”. (Cfr. MURGOITIO, Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica..., op. cit., 140-144). No nos resistimos a traer aquí la apreciación semántica de VÁZQUEZ GARCÍA-PEÑUELA señalada por el profesor MANTECÓN, en la nota 16 de la página 344 de su trabajo titulado “En torno a la anunciada reforma de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa”, ya mencionado, publicado en el Anuario de Derecho Eclesiástico de Derecho, vol. XXVI, 2010, 333-348. Destaca este profesor que “el término pacticio es un italianismo y que la genuina forma castellana es pactuario”. 607 B.O.E. de 13 de junio de 1980. 608 La Constitución Española, en su art. 96.1, prescribe: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». 609 Sostiene este parecer, GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL en la obra citada. (Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos...”, op. cit., 25 ss). 263 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES entrada en vigor, tuvieron lugar el día 4 de diciembre de 1979. Fueron publicados en el BOE el día 15 del mismo mes y año. En consecuencia, los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede, como verdaderos tratados internacionales, son de aplicación en todo el territorio español. El carácter internacional de estos Acuerdos, por otra parte, ha sido reconocido explícitamente en varias ocasiones por el Tribunal constitucional. Empero, no todas las normas establecidas en los Acuerdos son de inmediata aplicación; algunas lo son, y otras, en cambio, necesitan un desarrollo –que a veces se encomienda a alguna de las Partes-, y otras contienen mandatos de negotiando o de contrahendo a las autoridades competentes de ambas Partes, que deberán elaborar convenios de desarrollo y de ejecución. Dada la estructura de estos Acuerdos que, como queda dicho, exigen, en muchas materias, un concierto entre las respectivas autoridades competentes, civiles y eclesiásticas, las Comunidades Autónomas también juegan un papel importante en estas materias que no se limita a una mera ejecución. Estas consideraciones se aplican, igualmente, para la Santa Sede, que ha ratificado también la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, y que establece en el canon 3 de su Código de Derecho Canónico que «Los cánones del Código no abrogan ni derogan los convenios de la Santa Sede con las naciones o con otras sociedades políticas; por tanto, estos convenios siguen en vigor como hasta ahora, sin que obsten en nada las prescripciones contrarias de este Código»610. Por lo que afecta a la interpretación de los Acuerdos, según el Derecho internacional, plasmado en la Convención de Viena de 1969, deberá hacerse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado, en su contexto, teniendo en cuenta su objeto y fin, así como la intención de las partes (Cfr. arts. 31 y ss.). Cuando se trata de Acuerdos o Convenios bilaterales, se suele incluir un artículo o cláusula acerca de su interpretación. Así lo hacen los cuatro Acuerdos mediante un artículo, que se repite en todos ellos, que dice lo siguiente: «La Santa Sede y el Gobierno español procederán de común acuerdo en la resolución de las dudas o dificultades que pudieran surgir Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos..., op.cit., 44-45. 610 264 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL en la interpretación o aplicación de cualquier cláusula de presente Acuerdo, inspirándose para ello en los principios que lo informan»611. Para la interpretación, desarrollo y ejecución de los Acuerdos y de los Convenios que integran todo el régimen concordatario español se han creado numerosas Comisiones mixtas, tanto al máximo nivel Estado español-Santa Sede, como otras, en un plano inferior, constituidas por ministros-obispos, Comunidades autónomas-obispos de la región, o, según los casos, por las autoridades competentes de ambas partes. Pero, en cualquier caso, los Acuerdos no están necesariamente cerrados y pueden ser objeto de ampliación y enriquecimiento, de común acuerdo entre las Partes612. Más complejo y difícil resulta el juicio acerca del grado de cumplimiento de los Acuerdos entre la Iglesia y el Estado. Ante todo, y para abordar con claridad el problema, convendría en todo caso deslindar las discrepancias y tensiones que puedan suscitarse entre la Iglesia y el Estado por motivos doctrinales para evitar afectar, al menos directa e inmediatamente, los Acuerdos, lo que constituye propiamente una violación o incumplimiento de las normas jurídicas actuales613. Una postura divergente a la comentada queda representada por LLAMAZARES FERNÁNDEZ, quien, con relación a la conflictividad que pudiera derivarse del hecho de considerar a la Iglesia Católica en situación de privilegio, se interroga en estos términos: “¿Qué ocurre si estas leyes entran en colisión con los acuerdos en materias cuya regulación es de competencia exclusiva de ellas?”614. En el mismo sentido y con relación al conflicto que pueda suscitarse entre ley orgánica y Acuerdos con la Iglesia católica, este profesor sostiene: Este precepto común se repite en el Art. VII del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos y sobre Asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y servicio militar de clérigos y religiosos, en el art. XVI del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales y en el Art. VI del Acuerdo sobre Asuntos Económicos. (Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos..., op.cit., 44-45). 611 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos..., op.cit., 48-49. 612 Cfr. GIMÉNEZ Y MARTÍNEZ DE CARVAJAL, J., “Naturaleza jurídica, valor y estructura de los Acuerdos..., op.cit., 53-54. 613 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, Civitas, Madrid, 2002, 353-354. 614 265 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES “1º) que los acuerdos con la Iglesia católica son Derecho singular (para determinados ciudadanos) y, en ese sentido, especial, en tanto que las leyes tanto orgánicas como ordinarias sobre libertad religiosa, educación, información, objeción de conciencia, sanidad, etc., representan el Derecho común. 2º) que caso de una hipotética contradicción entre los acuerdos y una ley materialmente orgánica prevalece esta última incurriendo la primera en auténtica inconstitucionalidad: el principio de especialidad cede siempre ante el de competencia”615. Y, en materia de interpretación de los Acuerdos con la Iglesia católica, considera preciso tener en cuenta además: “1º) que sólo formalmente son posteriores a la Constitución, ya que materialmente son anteriores o, lo que es lo mismo, preconstitucionales, lo cual quiere decir que sus contenidos se han determinado y convenido (negociado) paralelamente al texto constitucional y sin conocer cual sería la redacción definitiva de esta; eso explica la existencia de múltiples ambigüedades directamente queridas por los negociadores, susceptibles de interpretaciones contradictorias con el texto constitucional; 2º) que en virtud del principio de conservación de la norma es preciso, en tanto estén vigentes, optar por la interpretación que salve cualquier atisbo de contradicción con la Constitución: algo que puede conducir a una auténtica aporía cuando una de las partes firmantes, por falta de la suficiente sensibilidad hacia los valores constitucionales, se empecine en interpretaciones inconstitucionales, ya que según los acuerdos, esa interpretación debe hacerse siempre de mutuo consentimiento; su carácter de tratados internacionales incrementa aún más la dificultad para sustituir las fórmulas ambiguas, convirtiéndose en auténticos blindajes de situaciones privilegiadas”616. Para TORRES GUTIÉRREZ, los Acuerdos de 1979 regulan una serie de “materias sensibles” y presentan cuatro grandes peculiaridades, a saber: Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I. Libertad de conciencia y laicidad, Civitas, Madrid, 2002, 353-354. 616 A todo lo anterior añade que “los concordatos (acuerdos de la Iglesia con los Estados) siempre han sido utilizados e instrumentalizados por la Iglesia para oponerse y dificultar el proceso de secularización” y que “el acuerdo siempre entraña el grave riesgo de optar por soluciones a medio camino entre ambos principios, con la lesión de algún derecho fundamental sacrificado a algún derecho de la institución eclesial”. (LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 354). 615 266 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL “se asimilan a los Tratados Internacionales” – a diferencia de los acuerdos de 1992- , su interpretación se realizará conjuntamente por el Estado y la Iglesia Católica, “son sólo formalmente postconstitucionales” y, por último, la situación insólita y las consecuencias que genera el hecho de que la Iglesia no haya reconocido un tribunal superior que pueda juzgarla, “como por ejemplo el Tribunal Internacional de Justicia, en una tradición que procede de la Edad Media”617. PELAYO OLMEDO, por su parte, destaca que “a diferencia de lo que ocurre con la iglesia católica, parece que, en el caso de las comunidades religiosas hebrea, islámica y protestante, la vía a seguir ha sido una colaboración acomodada al artículo 9.2 de la CE”, al tiempo que señala, tras su análisis comparativo de los “niveles” de cooperación, que “las diferentes resultantes entre estos acuerdos y los firmados con la iglesia católica son: 1º) El peculiar reconocimiento de personalidad jurídica otorgada a la iglesia católica con carácter genérico e implícito sin necesidad de acceder a un Registro. La personalidad de “sujeto negociador” en el resto de confesiones proviene, por un lado de su inscripción en el RER, por otro, de su arraigo notorio en España lo que, como necesidad para el cumplimiento íntegro de ambos, les ha obligado a federarse. Además, los acuerdos con el resto de confesiones tiene naturaleza de Ley ordinaria, mientras que los firmados con la iglesia católica tiene carta de tratado internacional por la peculiaridad del sujeto negociador. 2º) Los sujetos firmantes para la iglesia católica son el Jefe de Estado y la Santa Sede, a través del Papa, mientas que lo será el Ministro de Justicia y el Secretario general o el Presidente de la correspondiente Federación para las demás comunidades. 3º) La aplicación y desarrollo de los acuerdos con la iglesia católica depende del mutuo acuerdo entre el Estado y la Santa Sede, mientras que los firmados en 1992 corresponde exclusivamente al Gobierno. Cfr. TORRES GUTIÉRREZ, A., “El desarrollo postconstitucional del derecho fundamental de libertad religiosa en España..., op. cit., 247. Para este profesor, “El principal problema que plantea los Acuerdos de 1979 es que muchas de sus claúsulas no son susceptibles de interpretación alguna que sea conforme a la Constitución, y en otras ocasiones es la Iglesia Católica la que se opone a cualquier interpretación de los mismos que sea conforme a la Constitución (...)”. (Ibídem, 247-248). 617 267 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES 4º) La extinción de los acuerdos firmados con la iglesia católica habrán de seguir el régimen especial previsto para los tratados internacionales, en ellos rige el principio de pacta sunt servanda, por lo que hace más difícil su derogación. En contra, los acuerdos firmados con las demás confesiones podrán derogarse unilateralmente”618. MURGOITIO619, por el contrario, sostiene que tal como ha quedado configurado el principio de igualdad, en el sentido de permitir la compatibilidad en el distinto régimen jurídico de unos y otros instrumentos de cooperación -aunque haya autores que no estén de acuerdo con esto-, “es la personalidad jurídica internacional que posee la Santa Sede, que no poseen ni pretenden poseer las confesiones religiosas no católicas, lo que se configura como hecho diferencial de relevancia jurídica”. Para él, precisamente son los Acuerdos la vía para respetar la especificidad de cada confesión religiosa y poder garantizar, no sólo la efectividad en el ejercicio del derecho de libertad religiosa y la igualdad en las relaciones de cooperación, sino el propio principio de aconfesionalidad, en tanto que los poderes públicos deben atender las características específicas, los datos diferenciales y el arraigo real en la sociedad española de cada confesión religiosa. Por ende, el reconocimiento de la personalidad jurídica internacional de la Santa Sede, a la hora de formalizar las relaciones de común entendimiento con el Estado español – y su consecuencia inmediata que es el carácter de tratado internacional de los Acuerdos-, constituye el reconocimiento de la especificidad y hecho diferencial objetivo de la Iglesia Católica en esta materia”620. De obligada referencia antes del epílogo de este apartado son las Leyes 24, 25 y 26, de 10 de noviembre de 1992, por las que se aprueban, respectivamente, los Acuerdos de Cooperación del Estado con la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas de España, con la PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas…, op. cit., 379. Para este autor, descartada la uniformidad como mecanismo regulador de las relaciones de cooperación, el propio principio de igualdad, en conexión con la libertad religiosa, exige que todas las confesiones gocen de la consideración de su singularidad y hechos diferenciales; “otra situación sería que alguna confesión religiosa que gozará de personalidad jurídica internacional viera denegada por el Estado la posibilidad de formalizar por vía de tratados internacionales sus relaciones de cooperación y, sin embargo, ello se permitiese a la Iglesia Católica”. (Cfr. MURGOITIO, J., Igualdad religiosa y diversidad de trato de la Iglesia Católica, op. cit., 147). 620 Cfr. MURGOITIO, J. Igualdad religiosa…, op. cit., 146-149. 618 619 268 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Federación de Comunidades Israelitas de España, y con la Comisión Islámica de España. Con relación a este aspecto, MOTILLA DE LA CALLE, afirma con cierta razón que, en la esfera religiosa, la manifestación más importante de esa democracia participativa y de la legislación negociada son los Acuerdos, instrumentos formales que encauzan la cooperación y que introduce en el ordenamiento español el artículo 7 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa. Y nos recuerda, al tiempo, que la firma de los Acuerdos de cooperación de 1992 se realizó coincidiendo con un hecho tan significativo en nuestra historia religiosa como el quinto centenario del decreto de expulsión de los judíos de España, acontecimiento de primera magnitud621. Ello, sin embargo, no obsta para señalar en ellos ciertos defectos, tanto de forma como de contenido, especialmente622. Para CONTRERAS MAZARÍO, el denominado “derecho pacticio”, concretamente, el determinado por los Acuerdos que el Estado ha Cfr. MOTILLA DE LA CALLE, A., “Ley Orgánica de Libertad Religiosa y acuerdos con las confesiones”, en NAVARRO-VALLS, R., et alt., La libertad religiosa y su regulación legal…, op. cit. 857-858. 622 “Ahora bien -prosigue CONTRERAS MAZARÍO-, los Acuerdos no son, ni mucho menos, los únicos medios de cooperación. Esto parece haberlo olvidado nuestro legislador. Si el fundamento del Acuerdo entre el Estado y las confesiones desde la perspectiva constitucional es claro, tampoco hay que olvidar su razón de ser histórica, porque en gran medida determina la heterogeneidad de las fuentes bilaterales vigentes. En realidad, y bajo el paraguas constitucional, lo que hace el ordenamiento español es extender a las minorías religiosas el modelo concordatario, tradicional en las relaciones Iglesia católica-Estado, nacido como modo de regulación de las «materias mixtas» entre lo que se consideran “dos sociedades perfectas». Es difícilmente soslayable que el diseño constitucional de las fuentes pacticias del Derecho Eclesiástico español no ha logrado unificar la figura de los Acuerdos con las confesiones. No se puede negar que los Acuerdos con la Santa Sede constituyen una figura autónoma, difícilmente reconducibles a los Acuerdos del artículo 7 LOLR, dando su contenido, su momento de vigencia -antes de la promulgación de la LOLR- y, lo que es más relevante, su naturaleza de tratados internacionales. La Iglesia católica se sitúa extramuros del ordenamiento nacional como realidad preexistente, autónoma y soberana que se relaciona en régimen de igualdad -y para ello se aplican las categorías del Derecho internacional- con el Estado. Por el contrario, las confesiones acatólicas quedarían íntegramente sometidas a la normativa que directamente desarrolla la Constitución española en materia de libertad religiosa a la LOLR. En todo caso, la coherencia del sistema requiere que se intenten equiparar, en la medida de lo posible y en cuanto al tema de los instrumentos la relación con el Estado se refiere, la posición jurídica de la Iglesia católica y la de las restantes confesiones”. (Cfr. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”, en MARTÍN SÁNCHEZ, I.; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, M., Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, Fundación Universitaria Española, Madrid, 2009, 46-49). 621 269 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES celebrado hasta ahora con determinadas confesiones religiosas, “se ha mostrado como un instrumento normativo útil donde plasmar el estatuto jurídico concreto de las confesiones, y en esa medida supone una técnica a través de la cual hacer efectivo el derecho fundamental de libertad religiosa de las personas que profesan dicha religión. Pero al mismo tiempo supone una diferencia formal y material que ha sido objeto de críticas, e incluso considerada incompatible con el principio constitucional de laicidad del Estado”623. VILLA ROBLEDO, parece sostener una postura intermedia a las mencionadas ya que su parecer al respecto considera que “los principios constitucionales -libertad religiosa, no discriminación, no confesionalidad, y cooperación entre los poderes públicos y las confesiones religiosastuvieron su concreción normativa en la LOLR. Sólo que en el caso de la Iglesia católica la realidad estaba condicionada por la vigencia de unos acuerdos, de 1976 y 1979, anteriores a la propia ley. La ley, posterior en el tiempo va a diseñar un sistema de acuerdos con las confesiones religiosas. Sistema de acuerdos, no tanto porque esa fuese una exigencia de la Constitución, sino porque ya existían con la Iglesia católica. No abrir ese mismo cauce a las demás confesiones hubiera supuesto un trato discriminatorio”624. Esto es, la previsión legal del sistema de acuerdos no podía pasar por alto que una ley destinada a regular el derecho fundamental de libertad religiosa no debía permanecer insensible a una CONTRERAS MAZARÍO, afirma, a renglón seguido, que se trata de “un sistema normativo que nos sitúa ante un modelo de relación que puede ser calificado como de laicidad positiva y ante una tipificación de las entidades religiosas en España de carácter plural y diverso, que puede llevar en sí mismo el germen de la discriminación. Una tipificación que en su punto más alto situaría el estatuto de la Iglesia católica, en base a la naturaleza jurídico-internacional que tienen los Acuerdos celebrados con el Estado español; en una posición inferior cabría situar a las confesiones con Acuerdo de cooperación con el Estado, esto es, los evangélicos, los judíos y musulmanes; mientras que en un tercer escalón inferior se situarían las confesiones con notorio arraigo, y que en este momento tienen voto favorable de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa: la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, la Iglesia de los Testigos de Jehová y los budistas; el escalón cuarto inferior estará ocupado por aquellas confesiones religiosas que están inscritas en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia, mientras que el último de los escalones situarían aquellos grupos que están inscritos en el Registro de Asociaciones y que, sin embargo, ellos mismos se consideran iglesia, confesión o comunidad religiosa”. (Cfr. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”..., op. cit., 49 ss). 624 VILLA ROBLEDO, M. J., “Acuerdos entre el Estado y las confesiones religiosas”, en ÁLVAREZ CORTINA et alt., La libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley Orgánica 7/1980..., op. cit., 209. 623 270 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL realidad que venía dada por la vigencia de concretos acuerdos con una confesión en particular, de tal suerte que, no haber previsto un sistema similar aplicable a todas las confesiones hubiera resultado un atentado al principio de igualdad. Este sentir aparece confirmado por la jurisprudencia que, reiteradamente, ha mantenido, aunque indirectamente, que el respeto al principio de no discriminación exige otorgar a todas las confesiones la misma oportunidad de negociar un estatuto pacticio con el Estado625. Para finalizar, no cabe olvidar la mención al Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (AAJ)626, que incide directamente en nuestro tema de estudio, se regulan las siguientes materias: autonomía y libertad de la Iglesia en su organización y en el ejercicio de sus funciones propias (Art. I. 1-2); personalidad jurídica civil de los entes eclesiásticos (Art. I. 3-4); lugares sagrados y días festivos (Art. I.5 y III); inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos eclesiásticos (Art. I. 6); asistencia religiosa a los ciudadanos internados en establecimientos penitenciarios, hospitales, sanatorios, orfanatos y centros similares (Art. IV); actividades e instituciones benéfico-asistenciales de la Iglesia (Art. V); matrimonio canónico y sus efectos civiles (Art. VI). Así como a la legislación complementaria a nivel de referencia, que afecta a este capítulo, aunque de alguna manera viene siendo sido citada a lo largo de este trabajo, entre la que debemos incluir, inexorablemente, aquellos documentos internacionales que se refieren al derecho a la libertad religiosa y, en particular, la Declaración Universal de Derechos Humanos (criterio básico de interpretación de las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales y a las libertades, de conformidad con el art. 10.2 de la Constitución627) y los tratados y acuerdos internaciones sobre las mismas materias ratificados y promulgados en España, en especial, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de diciembre de 2000 (no sólo como criterio de interpretación, establecido en el citado art. 10.2 de la Constitución, sino también en cuanto integrados en el ordenamiento Cfr. VILLA ROBLEDO, M. J., “Acuerdos entre el Estado y las confesiones religiosas”..., op. cit., 210. 626 Ratificado el 4 de diciembre de 1979 (BOE de 15 de diciembre). 627 El art. 10.2 CE establece que «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad (...) con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias suscritos por España». 625 271 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES interno español, de conformidad con el art. 96.1628 de la misma). Se incorpora al elenco una novedosa norma de la Comisión de las Comunidades Europeas (Decisión 2008/597/CE), de 3 de junio de 2008, por la que se adoptan disposiciones de aplicación relativas al responsable de la protección de datos, de conformidad con el artículo 24, apartado 8, del Reglamento (CE) nº 45/2001 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos. 3. IMPLICACIONES INTERORDINAMENTALES CON BASE EN LA LOPD Las denominaciones doctrinales “libertad informática”, “autodeterminación informativa”, “derecho a la protección de datos personales”..., sin duda dan nombre al derecho a controlar la información personal asegurándola frente a los riesgos derivados de su manejo informatizado -y manual-, que emana del artículo 18.4 de nuestra Constitución en defensa de la libertad de actuación del individuo. El matiz concreto y conciso de la protección de este derecho, como se vio, resulta del pronunciamiento del Tribunal Constitucional629 que, recordamos, se producía en estos términos: «… el contenido del derecho a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona a decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a su uso…». A partir de la construcción jurídica de este derecho de nuevo cuño, el desarrollo de su contenido trae a escena una serie de conceptos jurídicos Reiteramos la dicción del Art. 96 CE: «1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional». 629 Como es sabido, la STC 292/2000, de 30 de noviembre, contituye la decisión judicial que, sin ambages, delimita definitivamente el contenido del derecho a la protección de los datos de carácter personal. 628 272 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL instrumentales que debemos considerar en particular en estas páginas, toda vez que son configuradores de la base argumental del lo que constituye la cuestión litigiosa y las cuestiones en controversia o próximas a ella. Se trata de los conceptos de dato de carácter personal, especialmente, los denominados “datos especialmente protegidos”, “sensibles” o, incluso, “ultrasensibles”630, de “fichero” y tratamiento de datos” y el principio de “calidad del dato” en relación con los derechos de rectificación y cancelación, ínsitos en el derecho de autodeterminación informativa. Por otro lado, la autonomía de las confesiones para la regulación de sus asuntos, parcela del contenido de la libertad religiosa, reivindica su poder para organizar y regular los asuntos de su competencia. La proyección de la ley estatal llega al orden interno confesional, ¿en virtud de qué facultad o atribución? ¿Existen, pues, implicaciones entre estos ordenamientos llamados ab initio a la “asepsia” que reclama de la libertad religiosa o de creencias en un Estado neutral ?631 Ese es, en definitiva, el quid iuris. 3.1. LA CUESTIÓN LITIGIOSA DESDE EL ACTUS FORMALIS DEFECTIONIS AB ECCLESIA CATHOLICA Como afirma el profesor PRIETO SANCHÍS, “fundamentar o justificar una cierta institución, norma o decisión jurídica supone aportar razones a favor de su reconocimiento por parte del Derecho positivo, razones que no pueden ser o, al menos, no pueden ser principalmente de índole jurídica, pues el Derecho, aun cuando cristalice valores morales, se nos presenta como un factum y su estudio tan sólo nos informa acerca de lo prohibido, Según la nomenclatura de DEL CASTILLO VÁZQUEZ (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas. El derecho a saber y la obligación de callar, Thomsom-Civitas APDCM, Madrid, 2007, 339-340). 631 El verbo implicar (del latín implicare), en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se reconoce con tres acepciones de significado: “1. Envolver, enredar; 2. Contener, llevar en sí, significar; 3. Obstar, impedir, envolver contradicción”. (Cfr. RAE, Diccionario de la Lengua Española (22ª edición), Tomo II, Espasa-Calpe, Navarra, 2001, 1254). 630 273 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES ordenado o permitido, pero no de los motivos que hacen plausible observar sus pretensiones”632. Como es de sobra conocido, la delimitación del concepto y los fundamentos de los derechos humanos han mostrado -y continúan presentando- dificultades, en la medida en que su perfil adquiere variaciones en función del marco de la reflexión en que se ubique y/o el sistema jurídico al que se acoja. Las perspectivas filosófico-moral o política decantan, inexorablemente, la configuración última de esos derechos, aunque, en puridad, no pierdan nunca su esencia, hoy ya cimentada y estructurada sobre la dignidad humana, pues ésta, como otrora asegurara ARISTÓTELES, sobrepasa la virtud ética633 Al margen ya de consideraciones eidéticas, convenientes y necesarias no obstante, lo cierto es que, como se apunta a lo largo de este trabajo, la garantía elemental de la dignidad de la persona nace del reconocimiento634 y la tutela eficaz de los derechos fundamentales. Y, asimismo, como se verá, los bienes jurídicos protegidos que se relacionan con la materia objeto de nuestro análisis dan ocasión a la consideración de tres derechos fundamentales, coyunturalmente objeto de tratamiento en apartados anteriores, empero que, una vez va centrándose el objeto de PRIETO SANCHÍS, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, 17. Reza la máxima aristotélica recogida en su Ética a Nicómaco: “De este hecho resulta claro que ninguna de las virtudes éticas se produce en nosotros por naturaleza, puesto que ninguna cosa que existe por naturaleza se modifica por costumbre”. (Cfr. Ética a Nicómaco. Ética Eudemia. Biblioteca Clásica, Gredos, Madrid, 1985). 634 Un reconocimiento amplio, omnicomprensivo, sostenemos, en el sentido de abarcar cosmovisiones iuspositivistas, pero también iusnaturalistas, sobre todo porque es la forma más acertada de evitar reduccionismos conceptuales y sesgos de apreciación. En este sentido nos parecen muy adecuadas las palabras de BENEDICTO XVI en el ya mencionado discurso ante el Parlamento Alemán del año 2011 tratando de dar respuesta a la cada día más esencial cuestión sobre cómo reconocer lo que es verdaderamente justo en orden a poder servir a la justicia en la legislación: “El concepto positivista de naturaleza y razón, la visión positivista del mundo es en su conjunto una parte grandiosa del conocimiento humano y de la capacidad humana, a la cual en modo alguno debemos renunciar en ningún caso. Pero ella misma, en su conjunto, no es una cultura que corresponda y sea suficiente al ser hombres en toda amplitud. Donde la razón positiva se considera como la única cultura suficiente, relegando todas las otras realidades culturales a condición de subculturas, ésta reduce al hombre, más todavía, amenaza su humanidad. Lo digo especialmente mirando a Europa, donde en muchos ambientes se trata de reconocer solamente el positivismo como cultura común o como fundamento común para la formación del derecho, mientras que todas las otras convicciones y los otros valores de nuestra cultura quedan reducidos a nivel de subcultura”. (BENEDICTO XVI, Discurso ante el Parlamento Alemán de 22 de septiembre de 2011, en L´Osservatore Romano, Año XLIII, núm. 39 -edición semanal en lengua española-, 6-7). 632 633 274 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL estudio, aparecen en cascada, desde la intimidad hasta la libertad religiosa, pasando por la autodeterminación informativa, desde el centro del asunto que nos ocupa, ubicado en el artículo 18.4 de la CE (que enmarca el derecho fundamental a la protección de datos635 o poder de disposición y control sobre los datos personales, con el consentimiento como cota de salvaguardia de los datos personales sensibles) se accede, tanto a la intimidad personal (art. 18.1 CE), como la protección reforzada para las creencias religiosas, ex art. 16.1 de la Constitución. Así, pues, en su relación con la protección de datos personales, el acto de separación de una confesión religiosa, facultad individualísima derivada del derecho fundamental de libertad religiosa, no sólo remite a esa protección especial sino que conecta con otros eventuales derechos, como es el derecho a la autodeterminación informativa -que faculta a la persona a controlar la cantidad y la calidad de los datos que sobre ella No entramos en consideraciones con respecto a la diferente forma de nominar este derecho por parte de la doctrina al no ser ésta la sede idónea, pero es preciso recordar que, una vez deslindado del derecho a la intimidad y reconocido como derecho autónomo, para unos se conoce como “derecho de libertad informática”, otros prefieren denominarlo “derecho de autodeterminación informativa” -mejor que “derecho de autodeterminación informática”, como es el caso de I. C. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, a la que nos remitimos en su momento para un buen estudio sobre cuestiones administrativas y constitucionales de la protección de datos personales-, o “derecho a la protección de datos personales”, que, en definitiva, con arreglo al uso normativo, jurisprudencial y doctrinal, se convierten en términos intercambiables, en opinión de la mencionada autora. Plantea DEL CASTILLO VÁZQUEZ la nada baladí cuestión del significado real del derecho de autodeterminación informativa en su construcción constitucional dado que “asoma a nuestra mente la duda de la sinonimia de la autodeterminación informativa”. Pone de relieve que no se desprende una distinción de conceptos en los pronunciamientos constitucionales – advierte: “es más, a lo largo de la Sentencia 292/2000, ambas locuciones se utilizan indistintamente”- Concluye, al respecto, que la “autodeterminación informativa hace referencia, en definitiva, a la decisión personal e intransferible de determinar qué es lo que cada uno de nosotros quiere que los demás sepan de nuestra persona”, de esta manera, este derecho es un derecho fundamental derivado de la dignidad, sin por ello dejar de ser una manifestación de los derechos de la personalidad; “la protección de datos de carácter personal se convierte, entonces, en un instrumento necesario para garantizar a la persona un espacio de protección en el que pueda desarrollar su personalidad individual y social (...) Por lo que, cuando se habla de protección de datos o, lo que es lo mismo de «habeas data», comúnmente habremos de entender hecha la referencia a la autodeterminación informativa, y viceversa”. En suma, entiende que la fórmula adoptada por el art. 18.4 CE se presenta como incorrecta y su interpretación “se hace cada vez más obtusa, pues el verdadero significado del derecho no es la protección de datos de carácter personal, en sí mismos considerados -y, en consecuencia, la limitación del uso de la informática- sino la defensa de la identidad del individuo y la concreción libre de su personalidad”. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas..., op. cit., 312- 316). 635 275 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES existan a disposición de terceros- y el derecho a la intimidad personal; derechos que, a nuestro juicio, no admiten confusión en el ámbito de la protección de datos, porque, en cualquier caso, el título de protección jurídica que los configura es distinto aunque la interconexión entre ambos sea indiscutible. En cualquier caso, en virtud de estas consideraciones, prima facie resultaría difícil discernir si el acto de apostasía y el intento de otorgarle relevancia jurídico-civil por parte de algunos se acerca más a la esfera del derecho a la intimidad -desde el desarrollo de la libre personalidad- o a la protección de datos especialmente sensibles. En este particular, habría que estar al caso concreto, entendemos. Por otra parte, en pura lógica, la eficacia de cualquier ordenamiento confesional dependerá en todo caso de la recepción de la norma por parte del creyente, de manera que, sin la permanencia subjetiva en una confesión religiosa, se producirá, consecuentemente, una total inmunidad hacia las disposiciones de tal confesión636. Sostener lo contrario sería penetrar en la más absoluta incoherencia humana, a la sazón algo habitual cuando se desconoce -o se quiere, intencionadamente, desconocer- el ser auténtico de las cosas. Sobradamente reconocido ha quedado el hecho de que el derecho de libertad religiosa, en su faceta individual, conlleva, entre otras atribuciones, el derecho a profesar creencias religiosas, libremente elegidas, a renunciar a ellas, o a cambiarlas, así como a manifestarlas o no, sin que por ello deban verse conculcados otros derechos o valores que concurren a la vida civil en igualdad -no uniformidad- de condiciones. Con relación a este dato, desde hace ya algún tiempo, sobre todo desde el año 2005, se constata que en las parroquias y diócesis españolas se ha venido recibiendo un mayor número de solicitudes de “baja” o “borrado” de la Iglesia alegando motivos diversos, como el que tiene su Como afirma A. VEGA, “la distinción entre derecho y religión está en la base de todo el sistema jurídico de occidente. Hoy la totalidad de Estados democráticos con mayoría de población cristiana (católica, protestante u ortodoxa) incluidos los Estados confesionales católicos, Estados con Iglesias nacionales o con reconocimiento específico de una religión tradicional o histórica, proclaman el derecho de adoptar, no adoptar o de cambiar la religión. Los cambios de religión no comportan en ningún caso consecuencias penales, aunque sí pueden repercutir en otros ámbitos del Derecho público, sobre todo en los Estados con Iglesias oficiales”. (Cfr. VEGA GUTIÉRREZ, A. M., “El derecho a cambiar de religión: consecuencias jurídicas de la pertenencia y disidencia religiosa en el derecho comparado”, en Ius Canonicum, Vol. 51, 2011, 185-186). 636 276 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL base en la idea de que la Iglesia Católica obstaculiza e impide estas peticiones para aumentar artificialmente el número de sus fieles en determinadas estadísticas y obtener así mayores privilegios637. En un solo año -concretamente en 2007- el número de solicitudes de apostasía se cifró en más de dos centenas638, de las cuales la mayoría se han efectuado ante el Arzobispado de Valencia, seguido por el de Madrid. La Diócesis de Orihuela-Alicante, en nuestra provincia, también ha sido receptora de solicitudes y alguna reclamación, como veremos con mayor detenimiento. Noticias como “La Iglesia pone cada vez más obstáculos a los españoles que quieren apostatar”, “La apostasía, un camino largo y no siempre fácil”, “Ante el retrogradismo eclesiástico, la apostasía”, “La Audiencia Nacional estudia otros 221 casos de personas que quieren apostatar”, “Las peticiones de apostasía se multiplicaron por seis en un año” o “Apostatando que es gerundio”639, por ejemplo, justificaron este estudio, ya que sus consecuencias integraron la cuestión litigiosa en nuestro panorama jurídico, al trasvasar los efectos del orden canónico al civil. Aunque no sólo eso, puesto que desde el mismo ámbito jurídico legislativo y su sede parlamentaria se abogaba por una solución estatal del tema de la apostasía640. Algunos autores pusieron en su momento de relieve lo que hoy se demuestra una realidad y es que, por ejemplo, la visita del Papa a Valencia disparó el número de solicitudes de apostasía ante este Arzobispado; no en vano, pasado el “fragor de la batalla” en la que se llegó a plantear la apostasía colectiva, el volumen de peticiones ha disminuido considerablemente. 638 Cfr. Las Provincias.es. C. Valenciana (consulta del día 20-10-07). 639Puede consultarse, respectivamente, en la Red: 20minutos.es (24/07/08); actualidad.terra.es, (día 24/07/08); ciudadanos.org (10/03/08); lukor.com, (26/03/08); público.es, (8/7/08); cincominutos.com (25/11/07). 640 Ya en el año 2006 publicaba MARTÍNEZ-TORRÓN que «el grupo parlamentario de IU y los partidos “verdes” defendían en la Comisión de Justicia del Congreso una proposición no de ley que ellos mismos han denominado “proposición para la apostasía”. En teoría, la propuesta se refería a todas las religiones. Pero sus numerosas referencias explícitas a la Iglesia católica, y a ninguna otra confesión en particular, hacen patente que en su punto de mira se encuentra sólo una religión: aquella que, por otro lado, y según los datos del CIS -un centro estatal-, reconocen como propia el 80 por ciento de los españoles. La Comisión de Justicia ha rechazado la proposición (…)» (MARTÍNEZ TORRÓN, J., “Apóstatas, Iglesias y ficciones”, Diario del Derecho, (RI §1018598), Iustel, haciendo referencia a un artículo publicado por este profesor en el diario ABC, el día 9 de agosto de 2006). Si observamos las actas del Congreso de los Diputados en tiempo posterior, hallamos, nuevos ejemplos de este propósito, v. gr. en la sesión del día 3 de febrero de 2009 (Diario Núm.190), en el que los diputados HERRERA TORRES y TARDÀ I COMA, de los grupos Esquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya, presentaban una nueva proposición no de ley, solicitando un “procedimiento para dejar 637 277 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Además, y en virtud de los conflictos que suceden en este ámbito, su solución constituye tanto un objetivo como una necesidad de justicia en su dimensión total, formal y material, por cuanto pueden resultar afectados determinados derechos fundamentales. La incidencia del tema alcanza sectores específicos; es el caso, como señala OTADUY, de la modificación de los Libros de bautismos, que viene siendo objeto de estudio desde hace algún tiempo por la doctrina especializada y las recientes intervenciones del órgano jurisdiccional aportan algunos elementos a considerar. Se refiere, este profesor, sobre todo, al hecho de que, en los casos contemplados en estas resoluciones judiciales, el conflicto no se reduce simplemente a cuestiones puramente técnicas relativas a la aplicación de la Ley de Protección de Datos, “sino que resulta aderezado con la invocación de la libertad religiosa”. Según su parecer, “en el origen del conflicto hay, efectivamente, una declaración formal de abandono de la Iglesia, es decir, un acto de apostasía, que parece aspirar a una especie de refrendo jurídico civil mediante la aplicación de esta ley protectora de ciertos aspectos de la privacidad”641. Como es sabido, las primeras sentencias de la Audiencia Nacional nacidas como consecuencia del problema suscitado con respecto a la de pertenecer de manera expresa a las confesiones religiosas” (Número de expediente 161/000014) y sobre “el derecho de abandonar la propia confesión y la eliminación de los ficheros de datos de ésta (Número de expediente 161/000102)”. Entendían estos grupos que “el legislador, el Congreso, debería instar en este caso al Gobierno a llevar a cabo los acuerdos con las diferentes confesiones y establecer el procedimiento que permita de forma rápida y con garantías causar baja de las religiones a todos los efectos legales y económicos posibles, la inscripción expresa en sus asientos de la baja y la supresión de los datos personales que obren en sus registros”. Tras la argumentación de los motivos, la petición se centra en “que no aparezca en el margen esa declaración de apostasía, sino que además y de acuerdo con la Ley de Protección de Datos, dicho nombre sea borrado de dicho registro”. En esa misma sesión, el diputado LLAMAZARES TRIGO, del precitado grupo parlamentario, defendía la proposición no de ley presentada (Número de expediente 161/000056) “Sobre la revisión y denuncia de los Acuerdos con la Santa Sede”. (Cfr. Diario de Sesiones, Núm. 190, del día 3 de febrero de 2009). El resto de los grupos parlamentarios, en dicha ocasión, rechazaron dicha idea; esta postura de denegación de tal petición de facilitar la apostasía y “restar privilegios a la Iglesia” se reitera, como señala la noticia publicada en Westlawes, el pasado 8 de junio de 2012, que afirma: «Todos los grupos del Congreso rechazaron ayer las iniciativas del grupo parlamentario formado por ERC, IU e ICV en las que se solicitaba al Gobierno que adoptara “las reformas legales oportunas” para establecer un procedimiento que permitiera “de forma rápida y con garantías causar baja de las religiones”, así como que se revisaran los acuerdos entre el Estado y la Santa Sede para eliminar “los privilegios que tiene la Iglesia católica”». (Cfr. Noticias Westlawes, Thomson Aranzadi, 2012). 641 Cfr. OTADUY, J.,“Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos”, en Ius Canonicum, XLVIII, N.95, 2008, 119 ss. 278 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL modificación o no de los Libros parroquiales en el ámbito de la declaración de la apostasía y la protección de datos personales, fueron dictadas a lo largo del año 2007; hasta entonces, no se oían muchas voces reivindicativas y, “sin ruido”, poco había que decir al respecto. Pero, el signo de los tiempos en nuestro tema variará, tanto en el ámbito administrativo como en el jurisdiccional, como se revelará, ulteriormente. En orden a la solución del malestar de algunos, como se advertirá, la Audiencia Nacional, confirmando el criterio de la Agencia Española de Protección de Datos en sus Resoluciones, determinó la obligación por parte de la Iglesia de la realización de una serie de actuaciones encaminadas a dar cobertura a las reclamaciones de los particulares, planteando una solución que podría calificarse, hipotéticamente, de “alegalidad”. Un poco más tarde, a finales del año 2008, se iniciaría la labor jurisprudencial del Tribunal Supremo, que dictó su primera sentencia relativa al tema de la apostasía y la protección de datos personales el día 19 de septiembre de ese año642. En suma, el resultado de las intervenciones de los distintos sujetos implicados ha logrado generar, a juicio de un sector doctrinal643, una confusión en el tratamiento jurídico de los siguientes ámbitos: el ejercicio del derecho de libertad religiosa, la protección de la intimidad-privacidad al amparo de la LOPD y el abandono de la Iglesia. Tales parcelas de la protección de las personas, inconsistentemente entremezcladas, cual mixtura heterogénea, reclaman, a nuestro entender, una distinción, con el fin de revelar que lo que subyace a esta problemática, que parece no ser otra cosa que una clara falta de delimitación de planos de protección o, como lo denomina J. OTADUY, un “falso conflicto”644, dado que las soluciones, como se verá, se presentan con meridiana claridad en el Ordenamiento jurídico español. Se trata de la STS de 19 de septiembre de 2008, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que resuelve el Recurso De Casación Núm. 6031/2007, interpuesto por el Arzobispado de Valencia contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en el recurso 171/2006, por la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Fue ponente de este primigenio pronunciamiento la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández; y cuenta con el voto particular del magistrado Excmo. Sr. D. Joaquín Huelín Martínez de Velasco. 643 Es el caso de los profesores J. OTADUY, F. PÉREZ-MADRID y B. GONZÁLEZ MORENO, por ejemplo. 644 Cfr. OTADUY, J., “Iglesia Católica y Ley española de protección de datos..., op. cit., 119. 642 279 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Recordamos, asimismo, que el desarrollo normativo de la protección de datos de carácter personal es un acontecimiento relativamente reciente en España, cuya iniciativa no corresponde a nuestro Legislador, sino que éste sigue la ruta iniciada por el legislador europeo a través de la Directiva 95/46/CE, que precisa y amplía los contenidos del Convenio 108 para la protección de personas en lo que toca al tratamiento de datos personales. Ese reciente desarrollo da como fruto la Ley Orgánica 15/1999 que deroga la que constituyó primicia española en esta materia, la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre (LORTAD), nacida a la luz de los cambios sociales y jurídicos operados con relación al denominado “derecho a la autodeterminación informativa” y/o derecho a la protección de datos personales objeto de tratamiento informático. Con la vigente normativa se acredita la existencia de una protección legal eficaz para los datos personales, informatizados o no. Por otra parte, en la legislación española sobre protección de datos personales, la religión aparece en el marco de los datos especialmente tutelados, a través del artículo 7 LOPD, en consonancia con el artículo 16 de nuestra Norma Básica. Dicha mención explícita justifica que la LOPD los sitúe entre los datos sensibles, otorgándoles un régimen específico para su tratamiento645. Queda claro, a nuestro juicio, siguiendo, en parte, a MESSÍA DE LA CERDA646, que la legislación de protección de datos se caracteriza tanto por su novedad como por su “transversalidad”, cuya aplicabilidad comprende el espacio jurídico en su práctica totalidad; fruto de tal “vocación expansiva”647, la protección de datos de carácter personal Dispone el artículo 7.1 de la LOPD: «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias». 646 Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “Protección de datos personales y libertad religiosa: el tratamiento de los datos de los apóstatas por las confesiones religiosas”, en Diario La Ley, nº 6965, Año XXIX, 11, jun. 2008, refª D-183,1923-1935. Aunque no sólo este autor reconoce la amplitud de la aplicabilidad de la LOPD; en general, casi la totalidad de la doctrina recoge este dato al referirse a la Ley 15/1999. 647 Estas expresiones, “vocación expansiva” y “transversalidad”, son usadas con mucho acierto por MESSÍA DE LA CERDA en la obra antes citada, páginas 1923 y 1932, respectivamente. Con relación a este aspecto del tema, en la Conclusión primera del citado trabajo, este autor señala que “la protección de datos y sus regulaciones tienen un periodo de duración relativamente corto en nuestro país, lo cual determina la existencia de una conciencia asentada por parte de la ciudadanía. Sin embargo, esta limitación temporal contrasta con la amplitud objetiva que la regulación de protección de datos posee, lo cual le permite ofrecer cobertura a los individuos en una gran diversidad de ámbitos, que permita, a su vez, contrarrestar la ausencia de una cultura de protección de 645 280 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL es una materia que se aplica a los más variados campos de la actividad humana, y el factor religioso, por lógica, no va a constituir una excepción, aunque con matices. Pasamos, pues, a examinar con mayor detenimiento la cuestión litigiosa y las supuestas implicaciones desde particulares aspectos derivados de la LOPD. 3.2. CONCEPTOS JURÍDICOS Y CUESTIONES CONTROVERTIDAS 3.2.1. DATOS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS, CONSENTIMIENTO EXPRESO, INTIMIDAD Y SUJETOS AFECTADOS Dispone el artículo 7 de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales: “1. De acuerdo con lo establecido con el apartado 2 del art. 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo”; y su apartado segundo determina que «Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias. Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del afectado». Como se puso de manifiesto, la LOPD, en desarrollo y aplicación del Convenio 108, está destinada a proteger no sólo la intimidad, sino también la privacidad; aprobada en cumplimiento del mandato del número 4 del artículo 18 de la CE, considera como datos especialmente protegidos los denominados «datos sensibles», que son los referidos a las ideas, creencias o religión, así como los relativos al origen racial, la salud o la vida sexual. Resulta evidente que en todos estos casos está en juego el datos. Ambos caracteres, novedad y transversalidad, traen como consecuencia un aumento de litigios desconocidos e imprevistos en un primer momento, aunque no por ello desprovistos de toda lógica”. Disentimos de esto último: hay situaciones donde la lógica formal no se ajusta con los parámetros de la realidad. 281 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES debido respeto a la intimidad personal648. Se trata, por tanto, de un derecho de las personas individuales, no de los grupos (partidos políticos, confesiones religiosas, sindicatos, etc.). Una protección especial que trae, a su vez, el concurso de un elemento especial, el consentimiento del interesado, que excepciona la regla general establecida, esto es, la prohibición del tratamiento de los datos sensibles ex art. 7 LOPD. Antes de entrar en pormenores relativos a este sobresaliente artículo, y con relación a la calificación de estos especiales datos, tal como recoge CANO RUIZ, sobre la propia denominación y contenido de esta categoría de datos personales649 se ha discutido, ampliamente, pudiendo apreciarse en las legislaciones protectoras de datos personales dos posturas básicas al respecto: la que aboga por considerar que un dato es sensible per se -y de esa misma naturaleza deriva la debida protección reforzada de la que deben ser objeto-; o la que sostiene que no se requiere distinción alguna entre los datos de carácter personal por razón de su naturaleza porque todos ellos pueden necesitar de una protección reforzada según el contexto en que sean utilizados650. De la alternativa 648 Como reza el Considerando 2 de la Directiva 95/46/CE: «Considerando que los sistemas de tratamiento de datos están al servicio del hombre; que deben, cualquiera que sea la nacionalidad o la residencia de las personas físicas, respetar las libertades y derechos fundamentales de las personas físicas y, en particular, la intimidad, y contribuir al progreso económico y social, al desarrollo de los intercambios, así como al bienestar de los individuos». El artículo 1.1 de la Directiva 95/46/CE establece: «Los Estados miembros garantizarán, con arreglo a las disposiciones de la presente Directiva, la protección de las libertades y los derechos fundamentales de las personas físicas, y, en particular, del derecho a las intimidad en lo que respecta al tratamiento de los datos personales». (Vid. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 583. 649 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal, Comares, Granada, 2011, 14 ss. Tal como pone de manifiesto esta autora en la nota número 8 de la página 10, con respecto a la distinción entre «datos personales» y «datos de carácter personal», la terminología puede tratarse de forma sinónima, a diferencia de lo que entiende HEREDERO HIGUERAS, para quien, siguiendo a RIGAUX, ”los datos de carácter personal son una variedad de los datos personales. Éstos últimos harían referencia a «informaciones de carácter existencial», tales como el nacimiento, la muerte, el matrimonio, el divorcio, la afiliación política, sindical, la pertenencia a una confesión religiosa, etc., datos que pueden constituir una masa «sin carácter personal» si no pueden asociarse a una persona determinada o determinable; los segundos serían datos que no expresan «informaciones de carácter existencial», sino informaciones sobre cosas o bienes”. (Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. Comentarios y textos, Tecnos, Madrid, 1996, 71). 650 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 14. Como bien advierte esta autora, tales posturas vienen reflejadas en M. HEREDERO HIGUERAS, La Ley Orgánica 5/1992, de Regulación del 282 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL elegida dependerá el “establecimiento de un numerus clausus o de un numerus apertus en las diferentes legislaciones protectoras de datos de carácter personal”651. Como refleja la citada autora con relación a lo apuntado, desde la óptica de la legislación protectora de los datos personales652 resulta curiosa y digna de mención la paradoja que presenta el Convenio 108 del Consejo de Europa al decantarse inicialmente por la calificación como “sensibles” de estos datos por su propia naturaleza653 y, sin embargo, elaborar una lista de datos sensibles en su art. 6 que incluye todos aquellos datos que revelen el origen racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas u otros convicciones, datos relativos a la salud, a la vida sexual y los referentes a las condenas penales; con ello, se vislumbra que el Convenio establece un sistema de numerus clausus de datos sensibles continuador de la línea marcada por las legislaciones nacionales previas a aquel654. En efecto, tal aparente contradicción abre la puerta a la consideración no exhaustiva de dicha lista, con la consiguiente posibilidad para las legislaciones internas de ampliar, prohibir o limitar el tratamiento de otros datos, al hacerlos depender de las coordenadas jurídico-sociológicas del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. Comentarios y textos, Tecnos, Madrid, 1996. En nota nº 19 de la página 14, CANO RUIZ cita a PÉREZ LUÑO, SÁNCHEZ BRAVO Y DENNINGER como representantes de la mencionada segunda postura. Añadiendo una posición doctrinal ecléctica, representada por G. FREIXAS GUTIÉRREZ, según la cual “la limitación de los datos especialmente protegidos sin que se relacionen con otros elementos supone un aspecto negativo, [es cierto que] también lo es el proteger unos datos de manera especial en función de las finalidades de su tratamiento, ya que será muy difícil delimitar en qué supuestos pueden incidir en los aspectos más privados de la intimidad de la personas”.(G. FREIXAS GUTIÉRREZ, La protección de los datos de carácter personal en el derecho español. Aspectos teóricos y prácticos, Bosch, Barcelona, 2001, 130). (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 15). 651 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 14. 652 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 16 ss. 653 A tenor del párrafo 43 de la Memoria Explicativa del Convenio 108, «si bien el riesgo que para las personas representa el tratamiento de los datos depende, en principio, no tanto del contenido de los datos en sí mismos, como del contexto en el cual se utilizan, existen casos excepcionales en los que el tratamiento de determinados datos puede, como tal, causar perjuicio a los derechos e intereses de los individuos» (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…,op. cit.,16). Como hace notar la autora, la citada Memoria no aparece en la versión oficial del Convenio publicada en el BOE de 15 de noviembre de 1985. 654 Ibidem, 16. 283 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES país respectivo655, en definitiva, a la realidad de cada Estado, aunque preservando, como dice HEREDERO HIGUERAS “un núcleo irreductible de protección válido para todos los Estados miembros”656. Al respecto, la Directiva 95/46/CE se suma al criterio de la naturaleza del dato como criterio de calidad del dato personal, añadiendo la afiliación sindical como objeto de protección a los referidos por el Convenio657. Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…,op. cit., 17. El tema ha sido tratado también por M. HEREDERO HIGUERAS, a quien corresponde esta apreciación, recogida por CANO RUIZ. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…, op. cit., 17). En idéntico sentido se pronuncian los Considerandos 7, 8 y 9 de la Directiva 95/46/CE. Con respecto al concepto de “dato”, HEREDERO HIGUERAS señala que este concepto requiere dos cualificaciones para ser objeto de tratamiento a los efectos de la Directiva. En primer lugar, ha de tratarse de un dato personal y, por otra parte, que el dato personal conlleve una relación o vinculación con una persona identificada o identificable Esta relación es lo que cualifica al dato personal de “dato de carácter personal” ya que, de no existir esta relación, el dato personal será anónimo y su tratamiento no estará cubierto por la Directiva, tal como resulta del “considerando” 26, según el cual «los principios de protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado». “El problema de la determinación de la identificabilidad o determinabilidad de la persona objeto de los datos fue resuelto en el texto de 1992 mediante la adición propuesta por la enmienda 12ª del dictamen del Parlamento Europeo. Según la definición es identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse directa o indirectamente, a cuyo efecto enumera ad exemplum un número de identificación o «uno o varios elementos específicos característicos de una identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social». Caben otros medios de identificar, ya que el texto definitivo precisa que la determinación directa o indirecta de la identidad puede hacerse «en particular» valiéndose de esos medios. La vinculación con la persona puede establecerse de manera directa, mediante un nombre, o de manera indirecta, mediante un número de teléfono, la matrícula de su automóvil, el número de la Seguridad Social, el número del pasaporte o del documento de identidad, o bien mediante un conjunto de rasgos distintivos que permitan aislarla en un grupo (edad, cargo desempeñado, dirección, etc.) y, por último, la imagen o la voz, las huellas digitales y las características genéticas (ADN)”. (Cfr. HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria de Protección de Datos…, op. cit., 73-74). Específicamente, con relación a las categorías especiales de datos, el precitado profesor recoge que “Desde los primeros trabajos doctrinales y legislativos, uno de los problemas que se suscitaron fue el de si determinados datos ofrecen una vulnerabilidad especial, en la medida en que a partir de los mismos es posible adoptar decisiones discriminatorias o que, de algún modo, puedan causar a sus titulares unos perjuicios más graves que otros datos de carácter personal. En general, la doctrina se ha mostrado contraria a definir un tal conjunto de datos, por estimar que los datos, cualesquiera que sean, no son «sensibles» per se, sino según en el contexto en que se usan. Dicho de otro modo, no hay datos «intrínsecamente neutros». Las legislaciones de los Estados miembros aceptan, en cambio, en su mayoría, la noción de dato sensible per se”. (HEREDERO HIGUERAS, M., La Directiva Comunitaria de Protección de Datos…, op. cit., 116). 657 Directiva 95/46/CE, Considerando 11:«Considerando que los principios de la protección de los derechos y libertades de las personas y, en particular, del respeto de la intimidad, contenidos en 655 656 284 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL En nuestro Ordenamiento, con la LORTAD, siguiendo los dictados del Convenio 108, el legislador abogó por un sistema cerrado, que dotaba de protección especial a la ideología, religión, creencias, origen racial, salud y vida sexual658; criterio éste que alcanza solución de continuidad, como se indicaba, en la vigente LOPD, al adoptar un listado de datos especialmente protegidos en el artículo 7. Una “traditio” que no cesa aquí puesto que jurisprudencialmente ha sido recogido este criterio de conceptualización de categorías particulares de datos por su propia naturaleza659. VIZCAÍNO CALDERÓN, recoge la distinción que realiza VELÁZQUEZ BAUTISTA a propósito de los datos personales, la cual, con carácter general, los reconduce a tres grupos: en el primero se situarían “los que denomina datos indiferentes (nombre, apellidos, profesión, domicilio, títulos académicos...) frecuentemente reflejados en textos, catálogos o guías que, en mayor o menor medida, están al alcance de todos. El conocimiento de estos datos, en condiciones normales, no lleva consigo la posibilidad de instrumentarlos de forma inmediata, para lesionar derechos o libertades. Ahora bien, esta menor vulnerabilidad al tratamiento no implica que no estén protegidos por la Ley”; el segundo la presente Directiva, precisan y amplían los del Convenio de 28 de enero de 1981 del Consejo de Europa para la protección de las personas en lo que respecta al tratamiento automatizado de datos personales». Directiva 95/46/CE, Art 8.1:«Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad». 658 El Art. 7 LORTAD disponía que: «1. De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión y creencias. Cuando en relación con estos datos se proceda a recabar el consentimiento a que se refiere el apartado siguiente, se advertirá al interesado acerca de su derecho a no prestarlo. 2. Sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento automatizado los datos de carácter personal que revelen ideología, y creencias. 3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados automatizadamente y cedidos cuando por razones de interés así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente. 4. Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, religión creencias, origen racial o vida sexual. 5. Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán incluidos en ficheros automatizados de las Administraciones Publicas en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras». 659 CANO RUIZ, a quien seguimos en este aspecto temático, cita como ejemplo las Sentencias de 10 de mayo de 2002, de 28 de febrero de 2003 o la de 14 de septiembre de 2005, todas de la Audiencia Nacional. 285 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES comprendería “aquellos datos que son sensibles en el contexto en que se tratan y en función de los usos a que se cometen” (v. gr., los tributarios, informaciones sobre la solvencia, datos clínicos...), que son más vulnerables frente agresiones ilegítimas; el tercer grupo “comprende los datos que son sensibles en sí mismos (opiniones políticas, creencias religiosas, vida sexual, origen racial...). Son los que representan un mayor nivel de riesgo”660. En este sentido y a manera de conclusión de este concreto aspecto temático, coincidimos con CANO RUIZ cuando afirma que “un dato calificado de «sensible» y que forma parte del catálogo elaborado por el legislador, gozará o no de las garantías especiales de protección que le brinda la LOPD dependiendo del contexto en el que se utilice. Sensu contrario, un dato que en principio no esté conceptualizado como sensible, puede quedar sometido al ámbito de aplicación del art. 7 de la LOPD acudiendo al contexto en el que vaya a ser utilizado o añadiendo a ese dato elementos que le hagan estar sujeto a las disposiciones específicas aprobadas para la regulación de este tipo de datos”661. De la dicción literal del art. 7 de la LOPD se puede extraer la conclusión que nuestra legislación aboga por una consideración de los datos sensibles per se, aunque acogiendo un “carácter dinámico de los mismos”, que permite tener en cuenta tanto el contexto de su utilización como las características jurídicas y sociológicas de nuestro país. Si bien, “ni en la normativa internacional ni en las diferentes legislaciones nacionales, existe consenso Cfr. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos..., op. cit., 124-125. Continúa exponiendo el autor que la Exposición de Motivos de la LORTAD analizaba las razones por las cuales la ideología, las creencias religiosas, la salud, vida sexual, y otros datos sensibles se sometían a una especial protección aludiendo a los artículos 10 y 16.2 de la Constitución y a las exigencias y previsiones del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos de las Personas de 1981. El artículo 8 de la Directiva 95/46/CE establece las obligaciones de los Estados Miembros en punto al tratamiento de los datos en cuestión. Señala, asimismo, que es obvio que “nadie está obligado a dar sus datos pero, en infinidad de casos, si lo hace no podrá celebrar el contrato o relación para la que la recogida y tratamiento sean imprescindibles”, refiriéndose a los datos de afiliación sindical, concretamente. Concluye que, “Lo que sí parece claro es que en la recogida de los datos, no podrá hacerse obligatoria la declaración sobre ideología, religión o creencias ni condicionarse, de manera alguna, a dicha información la producción de cualquier acto o la celebración de cualquier negocio”. (Ibídem, 124-125) 661 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco…, op. cit., 20-21. Hace referencia la autora, en apoyo de esta tesis, a su adecuación a los pronunciamientos de la Agencia Española de Protección de Datos, en particular, al Informe Jurídico 0129/2005, que puede consultarse en www.aepd.es. 660 286 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL en la categorización de estos datos y en la articulación de su protección”, ejemplificado ello en la legislación francesa -que sitúa todos los datos sensibles en el mismo nivel de protección-, la ley alemana -que no determina ninguna particular protección para este tipo de datos- y la italiana -que establece un listado de datos sensibles con diferente protección basada en un consentimiento escrito del interesado para el tratamiento, con excepciones-662. Realizadas estas consideraciones introductorias a propósito de los datos personales cualificados, abordamos las repercusiones prácticas del manejo de tan delicados datos. Como señala el profesor LLAMAZARES FERNÁNDEZ, en esta singular materia “se agudiza el rigor respecto a las exigencias tanto para su recogida como para su tratamiento automatizado y para su cesión, en especial estableciendo el requisito del consentimiento del afectado. Así, los principios a los que deben someterse, tanto la recogida de datos referentes a la privacidad, como su tratamiento automatizado y su cesión, son los principios de congruencia y racionalidad, que aseguran que los datos no serán utilizados sino cuando lo justifique la finalidad para la que han sido recogidos, en concomitancia con el principio del consentimiento de la persona a la que se refieren esos datos. Pues bien, en el caso de los datos referidos a la ideología, religión o creencias, como medida cautelar que garantice que esa aquiescencia, es preciso que se trate de un consentimiento enteramente consciente y libre663, fruto de una decisión madura; se exige, pues, que se advierta al interesado de su derecho a no prestar ese consentimiento sino desde los parámetros de la libertad a tenor del artículo 7. 1 de la LOPD664, de un Ibídem, 22-23. En este mismo sentido, de conformidad con la definición del artículo 3. h) de la LOPD, el Informe Jurídico de la AEPD del año 2000, interpretando el concepto, determina que la libertad en su emisión, la especificidad o relación con una operación determinada de tratamiento de datos personales, y el carácter informado e inequívoco, que supone el conocimiento previo del tratamiento por parte del interesado que impone una acción u omisión en orden a su existencia –siendo inválido, en consecuencia, el consentimiento presunto, aunque algún autor sostenga la existencia de supuestos fácticos donde se aprehende tal consentimiento-, son los requisitos que califican el consentimiento dirigido a la autorización del tratamiento y cesión de datos como pauta general. (En similares términos lo recoge CANO RUIZ, I., en la página 31 de su ya citada obra). 664 Recordamos la dicción del art. 7.1, párrafo 1º LOPD: «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias». 662 663 287 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES lado, y, de otro, para el tratamiento automatizado de estos datos, se requiere el consentimiento del interesado, no sólo expreso, sino también por escrito, según dispone el art. 7.2 de la Ley. La importancia del consentimiento, por ser capital en estos datos “ultrasensibles”, como los denomina DEL CASTILLO VÁZQUEZ665, necesita del concurso de un adecuado procedimiento que asegure la emisión de un asentimiento auténtico y meridiano. En cuanto a los datos relativos a la raza, la salud o la vida sexual, la ley establece que sólo pueden ser recabados y tratados automatizadamente si así lo dispone la ley por razones de interés general o si media consentimiento expreso de la persona a la que se refieren ex art. 7.3 LOPD666. En efecto, en la norma general de prohibición del tratamiento de los datos personales especialmente protegidos del art. 7, se halla la propia base de su manejo, que sitúa en la voluntad del interesado, en su consentimiento, el principio general de actuación667; sin embargo, Esta autora presenta, en la obra que citamos, un interesante y exhaustivo estudio sobre la protección de datos, tanto en el ámbito de Europa como en nuestro país, que merece la pena destacar. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas. El derecho a saber y la obligación de callar, Thomson-Civitas APDCM, Madrid, 2007, 339-340). 666 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la Libertad de Conciencia, Tomo II, Civitas, Madrid, 2003, 34. El tenor del artículo es el siguiente: «3. Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente». 667 Nótese que el contenido del artículo 6.1 LOPD prescribe: «El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa». Con respecto al adjetivo inequívoco del cual debe revertirse un consentimiento válido, algún sector doctrinal ha criticado la falta de claridad de la Ley, tanto en determinadas redacciones como al abusar de la técnica de conceptos jurídicos indeterminados a lo largo del texto legal. Sirva como ejemplo la acertada afirmación de M. VIZCAÍNO CALDERÓN: “Sin que sea lo más importante, esta aparente precipitación [se refiere aquí a la forma en que se gesta la LOPD], se manifiesta también en la formal redacción de algunos preceptos que presentan deficiencias de esta índole (redacciones arrastradas; traducciones apresuradas; defectos de sistemática que hubieran sido sencillos de superar…), dando la impresión de una cierta falta de cuidado o pulcritud en las formas que no merece una Ley de esta importancia. También con carácter general, merece crítica el abuso de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados diseminados a lo largo y ancho de la Ley. Se trata de una técnica útil y, por supuesto, necesaria o inevitable en multitud de ocasiones. Lo que sucede es que un uso indebido revela con frecuencia el sutil reconocimiento de la impotencia a enfrentarse resueltamente con un problema, endosándolo para el futuro mediante fórmulas genéricas que la experiencia demuestra 665 288 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL paradójicamente, el tratamiento de tales datos personales no reviste la misma cualificación, como pone de manifiesto la doctrina668, al distinguir la propia norma entre aquéllos que revelen ideología, afiliación sindical, religión y creencias (art. 7.2) y los que hagan referencia al origen racial, la salud y la vida sexual (art. 7.3). El artículo 7 de la LOPD, por ende, establece el régimen de los datos especialmente protegidos, definiendo como tales aquellos que revelan la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, así como los relativos al origen racial, a la salud y a la vida sexual. La razón de esta protección especial radica en que son datos que pueden servir, con mucha facilidad, para discriminar a las personas. En este sentido, cabe destacar la coincidencia que existe entre los datos a que se refiere el artículo 7 y los supuestos contemplados en el artículo 14 de la CE al disponer que «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Como se ha dicho, la principal especialidad que se establece en la LOPD es que el consentimiento para el tratamiento debe ser expreso. En este sentido, como se indicaba al principio, el apartado 2º de dicho artículo 7 prescribe que “sólo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podrán ser objeto de tratamiento los datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias”, y el apartado 3º, establece que: “Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual solo podrán ser recabados, tratados y cedidos, cuando, por razones de interés general, así lo disponga una Ley o el afectado consienta expresamente”. Se distingue, así, el tratamiento de los datos relativos a la libertad ideológica, religiosa y de culto -en cuyo caso el consentimiento deberá otorgarse, además, por escrito, sin que se prevea que por ley pueda excluirse la exigencia de dicha forma de prestar el consentimiento- y el tratamiento de los restantes datos que en muchas ocasiones acaban en una controversia en sede judicial”. (VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 53-54). 668 La cuestión del art. 7 LOPD tiene un tratamiento ajustado en las páginas 30 y siguientes de la obra ya mencionada de I. CANO RUIZ. Acerca de la prohibición del tratamiento de los datos sensibles, la autora recoge las consideraciones de VIZCAÍNO CALDERÓN, como voz de autoridad, en su obra Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001. 289 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES especialmente protegidos -los relativos a la raza, la salud y la vida sexualque requiere que el consentimiento sea sólo expreso, no precisando una forma concreta de otorgarlo y permitiendo que el tratamiento se establezca en virtud de mandato legal669. Por otra parte, el artículo 7.2 de la Ley establece una importante excepción respecto del requerimiento del consentimiento expreso y por escrito para el tratamiento de los datos relativos a la libertad de ideología, religión y creencias, al disponer que «Se exceptúan los ficheros mantenidos por los partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones o comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesión de dichos datos precisará siempre el previo consentimiento del afectado». Por tanto, en estos supuestos se admite la posibilidad de que el consentimiento pueda obtenerse por cualquiera de los sistemas admitidos en esta ley, esto es, presunto o por simple silencio del interesado. Aunque, lo que sí deviene preceptivo es que dicho consentimiento sea siempre previo al inicio del tratamiento. A dichas reglas de actuación, se añade, determinantemente, la prohibición de creación de ficheros con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual, por imperativo del artículo 7.4 de la LO 15/1999670. Con respecto al tratamiento de datos, como afirma VIZCAÍNO CALDERÓN, “la ley no supone un freno al tratamiento, informatizado o no, de los datos puesto que la información y su tratamiento son indispensables en cualquier actividad. El contrapeso se sitúa en los instrumentos de control sobre el flujo de informaciones que afectan a la persona. El instrumento primario estriba en la voluntad del interesado”. Dado que el afectado es poseedor de un derecho basilar en estos supuestos, consistente en su poder-derecho de control del flujo de El art. 7.3 LOPD establece: «Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual, sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente». 670 El art. 7.4 LOPD dispone: «Quedan prohibidos los ficheros creados con la finalidad exclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, o vida sexual». 669 290 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL informaciones que le conciernen en las distintas fases, etapas o situaciones a que dichas informaciones puedan encontrarse, el consentimiento para el tratamiento es una manifestación concreta de aquel derecho a determinados efectos. No obstante ello, dicho derecho del afectado o “autodeterminación informativa” posee otras manifestaciones, igual de concretas, que expresan su voluntad –como son los derechos de acceso, oposición, rectificación y cancelación- con posibilidad de reacción frente a incumplimientos (reclamaciones, denuncias, indemnización, etc.)671. En definitiva, cabe reconocer con OTADUY, que el artículo 7 de la LOPD resulta una “disposición de interpretación difícil”672. Para este autor son tres los motivos que conducen a realizar tal afirmación; a saber, y en primer lugar, el “enfoque objetivista” que caracteriza la norma; en segundo orden, la “dudosa interpretación gramatical de los términos en que se establece la excepción” y, finalmente, una “inexistente delimitación del ámbito de aplicación de la Ley en relación con el régimen, organización y actividades de las confesiones religiosas (y, en particular, de la Iglesia Católica)”673. No le falta razón a este autor al afirmar que un enfoque puramente objetivista de la norma implica no admitir soluciones especiales; circunstancia ésta que tiene una repercusión directa en la efectividad y eficacia del ordenamiento propio de la Iglesia Católica en el caso que nos ocupa, esto es, sobre el derecho-obligación que asiste a la Iglesia Católica para la administración de los sacramentos como función-actividad propia, así como el consiguiente testimonio-registro de ese acto por razones de seguridad jurídica. En efecto, dejar inoperantes las normas canónicas en materias que son de su competencia sitúa a la LOPD en una dimensión homogeneizadora de situaciones sustancialmente distintas674. Además, Cfr. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica…, op. cit., 84-85. Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos”, en Ius Canonicum, XLV, N.90, 2005, 534. 673 Ibídem, 534. 674 Afirma este autor: “con esta expresión [“enfoque objetivista de la norma”] pretendo subrayar que el foco de atención del legislador español apunta directamente a los datos religiosos allá donde se encuentren, sin tomar en consideración la naturaleza de los sujetos que disponen de esos datos, aunque tengan -como es obvio que sucede- estatutos jurídicos diferentes. Se supone que esta postura sería una consecuencia del principio de tutela reforzada de la intimidad religiosa derivado del art. 16.2 de la Constitución, favorable a soluciones ampliamente garantistas, sin excepciones”. (Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 534). 671 672 291 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES dicha vertiente uniformista u homogeneizadora de la LOPD se distancia de otros sistemas normativos europeos en los que sí se da cabida a soluciones especiales. Sin ir más lejos, la propia Directiva 95/46/CE en su Considerando número 35 plantea una destacable y meritoria excepción, al afirmar: «Considerando, además, que el tratamiento de los datos personales por parte de las autoridades públicas, con fines establecidos en el derecho constitucional o en el derecho público, de asociaciones religiosas reconocidas oficialmente, se realiza por motivos importantes de interés público». En efecto, tal como queda preceptuado en el art. 16.2 de la CE, «nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión y creencias», por lo que la LOPD ofrece una protección adecuada, sin embargo, el carácter homogeneizador de la norma otorgaría un tratamiento igual a situaciones jurídicamente desiguales675. Como fue apuntado, oportunamente, la LOPD, aún con sus virtudes, también presenta zonas de penumbra. Según un amplio sector doctrinal, los sujetos afectados constituyen otra de las “oscuridades” en materia de aplicación de esta Ley, y el tema que nos ocupa constituye un buen ejemplo de ello, pues, como afirma PÉREZ-MADRID, en el tema de la apostasía y los datos personales, “la LOPD ha sido utilizada fuera de contexto”676. Sobre este mismo aspecto legal, cabría cuestionarse, como hace OTADUY, si, a tenor del artículo 7, pueden equipararse un sindicato, un partido político, una asociación común y una iglesia o confesión religiosa. De hecho, parte de la doctrina canonista y eclesiasticista se pregunta qué tienen en común aquéllos para que se encuentren reunidas en este pasaje legal. “Da la impresión de que, a juicio del legislador, en todas ella estaría presente el elemento religioso o ideológico, de alguna manera. Lo común a todas estas organizaciones parece ser la capacidad de afiliar miembros por razones de tipo ideal, en un sentido amplio”677. Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 535. 676 Prosigue la autora: “Lo que los reclamantes pretendían no era velar por su privacidad sino que su abandono de la Iglesia Católica quedara formalizado a través de la solicitud de cancelación de sus datos en el Libro de Bautismos”. (PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 19 (2009), Revista@Iustel, 5). 677 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 535. 675 292 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Tampoco podemos obviar, aunque no sea objeto de análisis en estas páginas, la diferente naturaleza jurídica existente entre las organizaciones mencionadas, máxime si tenemos en cuenta que existen diferencias incluso dentro del propio ámbito confesional. No en vano, la propia Ley Orgánica de Libertad Religiosa vigente todavía -aunque desconocemos hasta cuándo debido al “clamor” de un sector de la doctrina y la clase política en pro de su reforma-, refleja la compleja realidad socio-religiosa de nuestro ordenamiento positivo, acometiendo una triple denominación al reconocer los derechos correspondientes al sujeto colectivo de tal libertad, esto es, a Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas678. A su vez, entre las mismas confesiones, se producen notables diferencias en cuanto a estructura, régimen de gobierno, actividades, etc., que inciden, diversificándolo, en su régimen jurídico, tanto a nivel interno-confesional como en el ámbito civil. En el caso de la Iglesia Católica, frente a otras confesiones, el reconocimiento de su personalidad jurídica civil, para muchos, es incluso anterior al ordenamiento constitucional, resultando mencionada expresamente en la Norma Constituyente. Sobre esta cuestión, recordamos que la LORTAD excluía expresamente de su ámbito de aplicación a las comunidades religiosas; su norma no ofrecía dudas, aunque no se compartiera su criterio, y la Directiva 95/46/CE se asemeja más a la LORTAD que a la LOPD en este sentido679, lo cual puede ser objeto de ponderación a efectos de consecuencias prácticas con reflejo en la realidad socio-jurídica. Tal diferenciación resulta excluyente para algún sector doctrinal. Recuérdese las ya mencionadas apreciaciones de CONTRERAS MAZARÍO cuando afirmaba que el nuestro es “un sistema normativo que nos sitúa ante un modelo de relación que puede ser calificado como de laicidad positiva y ante una tipificación de las entidades religiosas en España de carácter plural y diverso, que puede llevar en sí mismo el germen de la discriminación. Una tipificación que en su punto más alto situaría el estatuto de la Iglesia católica (…)”. (Cfr. CONTRERAS MAZARÍO, J. M., “La libertad de convicción y religión en el sistema jurídico español”…, op.cit., 46-49). 679 Art. 8 de la Directiva 95/46/CE: «1. Los Estados miembros prohibirán el tratamiento de datos personales que revelen el origen racial o étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, así como el tratamiento de los datos relativos a la salud o a la sexualidad. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no se aplicará cuando: d) el tratamiento sea efectuado en el curso de sus actividades legítimas y con las debidas garantías, por una fundación, una asociación o cualquier otro organismo sin fin de lucro, cuya finalidad se refiera exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares con la fundación, la asociación o el organismo por razón de su finalidad y con tal que los datos no se comuniquen a terceros sin el consentimiento de los interesados». 678 293 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Por consiguiente, y coincidiendo con OTADUY, podría concluirse que la mezcolanza de entidades aludidas en el artículo 7 de la LOPD (asociaciones privadas, entidades sin fines lucrativos, confesiones religiosas, partidos políticos...), antes que percibirse como una eficaz medida simplificadora del ordenamiento para evitar apariencia discriminadora, viene a favorecer más una diferencia de trato, en la medida en que parece no prestar atención a la realidad social desde la que se justifica y legitima una diversidad de régimen por parte del mismo ordenamiento jurídico general; sin olvidar que, como señala PÉREZMADRID, recogiendo expresamente las palabras de MARTÍNEZTORRÓN, “ninguna comunidad religiosa puede reclamar legítimamente que el Estado ajuste su legislación a las normas religiosas que sean contrarias a los derechos y libertades de los demás o a la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley”680; y que, como rememora la mencionada autora, considerando las prescripciones del art. 9 del CEDH y del art. 18.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “el respeto por la autonomía de las comunidades religiosas, así como el respeto por la libertad religiosa de los individuos, requiere que las limitaciones a estos derechos persigan un propósito legítimo (el orden público, la protección de los derechos de los demás, etc.) y estén establecidas explícitamente por la ley”681. Por lo que se refiere a las dudas que puede ofrecer la interpretación gramatical del apartado segundo del artículo 7 de la LOPD que comentábamos anteriormente, en opinión del profesor OTADUY, la diatriba a dilucidar consiste en conocer si la excepción que establece esta norma se refiere a la aplicación de la totalidad de la Ley o únicamente al requisito del consentimiento expreso y por escrito del interesado para disponer del elenco de miembros682. Como se ha puesto de relieve en apartados anteriores, ideología, religión y creencias constituyen un ámbito de la privacidad con un nivel máximo de protección, a tenor del art. 16.2 CE683. Esta norma no fue Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”..., op. cit., 29-30. Ibídem, 30. 682 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos…, op. cit., 539. 683 Resulta reiterado que el artículo 16.2 CE dispone que «Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias». En desarrollo de esa necesaria 680 681 294 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL controvertida y la configuración de su contenido (la libertad religiosa e ideológica) fue pacífica, desde el punto de vista del Constituyente, tal y como se pone de relieve en los Trabajos parlamentarios de las Cortes Generales y en su desenvolvimiento ulterior, a la vista también de la escasa jurisprudencia originada hasta la fecha. Ya fue objeto de sucinto análisis el significado y alcance de la libertad religiosa. A la hora de considerar las razones de la existencia de la disposición constitucional del artículo 16, debemos tener en cuenta que la preside el derecho a la autodeterminación intelectual en materia de creencias, que justifica el necesario pluralismo y su respeto, con una amplia gama de posibilidades que oscilan entre el rechazo absoluto a lo religioso, hasta la especial consideración del fenómeno religioso a causa del papel social que puede tener; estas actitudes se traducen en la necesaria laicidad o neutralidad del Estado expresada en clave de respetocooperación y, por ende, en el abandono de toda actitud intervencionista en materias sensibles o especiales, como son las convicciones religiosas o ideológicas. En virtud de estas generales, pero insoslayables, afirmaciones, lo que sí deviene claro es la particular incidencia que esta disposición constitucional posee en materia de protección de datos de carácter personal, lo cual se refleja, nítida y pragmáticamente, en el artículo 7 de la LOPD que, junto a una serie de niveles de protección, como se ha visto, contiene dos específicas y fundamentales medidas especiales de protección de estos datos especiales: el consentimiento expreso y por escrito, y la prohibición de creación de ficheros con la finalidad de almacenar datos de esa naturaleza. protección especial, el Reglamento de la LOPD, RD 1720/2007, establece en su art. 81.3 que, además de las medidas de nivel básico y medio, las medidas de alto nivel se aplicarán en los siguientes ficheros o tratamientos de datos de carácter personal: « a) Los que se refieren datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual. b) Los que contengan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin consentimiento de las personas afectadas. c) Aquellos que contengan datos derivados de actos de violencia de género». El artículo 81.5 dispone que «En caso de ficheros o tratamientos de datos de ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud o vida sexual bastará la implantación de las medidas de seguridad de nivel básico cuando: a) Los datos se utilicen con la única finalidad de realizar una transferencia dineraria a las entidades de las que los afectados sean asociados o miembros. b) Se trata de ficheros o tratamientos no automatizados en los que de forma incidental o accesoria se contengan aquellos datos sin guardar relación con su finalidad». 295 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Como puede aprehenderse, la cuestión del mencionado artículo 7, suscita una temática de calado que invita a la reflexión. Ejemplo de estos interrogantes serían los siguientes: En primer orden, el dato eclesial relativo a la recepción de los sacramentos ¿es un dato “comercializable” al estilo de la LOPD? Entendemos que aquí la relación dato personal sensible y tratamiento se intensifica. Por pura lógica, queda claro que no todos los datos en poder de la Iglesia poseen la misma consideración y tratamiento. Existen datos exclusivamente eclesiales -como los relativos a los sacramentos- en cuyo manejo y custodia han se observarse rigurosas normas; otras informaciones, por contra, se someten a la legislación estatal por su repercusión en el tráfico jurídico-civil. Con relación a los primeros, cabría interrogarse ¿con qué inicua finalidad podría tratar la Iglesia el dato personal -como información que identifica a una persona concreta- derivado de la recepción de los sacramentos? ¿Para qué puede servir a la Iglesia el dato del bautismo si no es para atender, exclusivamente, las solicitudes de interesado en orden a la recepción de otros sacramentos o realización de actuaciones propiamente eclesiales? Piénsese, por ejemplo, el caso de la iniciación del procedimiento de nulidad de matrimonio canónico o la misma solicitud de defección formal de la Iglesia. Las razones que algunos particulares aducen para negar la posesión de determinados datos personales a la Iglesia parten de la evitación de su uso para fines estadísticos de esta confesión. Aun en esa tesitura, entendemos que, en sí mismo, el cómputo de fieles no denota el perfil personal que es el objetivo de protección de la LOPD. Salvo que se produzca un tratamiento de datos especialmente protegidos por parte de la Iglesia Católica -cuestión no demostrada hasta la fecha- no se comprende del todo la intervención de la norma estatal. Otra proposición de análisis consistiría en considerar la “propiedad” de los datos, en determinadas coyunturas. El dato, ¿es únicamente propiedad del fiel, o lo es también de la Iglesia por razón de la función que realiza? A nuestro juicio, estimando siempre el carácter personal de los datos en juego684, esta cuestión dependerá de la consideración que tengamos de los Hay que tener presente que se escuchan voces doctrinales que plantean la extensión de la protección de “datos personales” a las personas jurídicas, como se aludió. 684 296 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL datos sensibles, esto es, si lo son por naturaleza o en función del contexto de su utilización. Un tercer interrogante, no el último, sin duda, que puede suscitarse, y que actúa de nexo con el siguiente apartado es: ¿Cabe percibir que la LOPD, además de hacer caso omiso de la realidad organizativa de la Iglesia Católica –que exigiría, de suyo, establecer matizaciones-, parece ignorar el derecho a la reserva en el ámbito eclesial, de la tutela legítima y eficaz por parte de la norma canónica, del derecho a la intimidad personal de sus fieles? 3.2.2. FICHEROS, REGISTROS Y LIBROS PARROQUIALES Nos encontramos en otro de los puntos de enorme trascendencia, pues constituye uno de los aspectos centrales del conflicto y una sustancial base argumental de las reclamaciones y los recursos interpuestos ante los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes; y es que, la cuestión de la modificación de los Libros de Bautismos viene siendo objeto de interés sociológico y de estudio doctrinal y jurisprudencial de un tiempo a esta parte. Realizado ya el examen de la clave de bóveda del trabajo de investigación que trata de observar y presentar la actualidad del tema, es decir, el dato personal especialmente protegido, procede ahora emprender la reflexión acerca de la subsiguiente cuestión controvertida, y no por ello de menor relevancia: la aplicabilidad de la legislación estatal de protección de datos personales a un instrumento de registro de actuaciones específicamente eclesiales, los libros sacramentales, en particular, al Libro de Bautismos. La contemplación de este aspecto temático nos conduce, inexorablemente, al concepto de «fichero» de datos personales -y su distinción del matiz registral- así como su “versatilidad”685 u operatividad en el plano estrictamente eclesial, sobre todo porque aparece como un 685 Versatilidad, como término que se presenta cercano a la “transversalidad de la legislación de datos personales”, o “vocación expansiva” de la misma, recordando la dicción de MESSÍA DE LA CERDA en la página 1924de su obra ya mencionada. 297 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES motivo de primera magnitud integrado en labor judicial de resolución de los conflictos suscitados. En orden a futuras consideraciones sobre este particular, es preciso no olvidar que la noción de fichero, a los efectos de la protección de datos de carácter personal, se relaciona con la de dato manual organizado y no con el mero archivo sin estructurar; no en vano, se excluían, por ejemplo, del ámbito de aplicación de la Directiva aquellos ficheros manuales sin estructura ya que, precisamente por esa razón, no comportan riesgos para los interesados; sin embargo, la Directiva no juega sólo con el concepto de “fichero”, y junto a éste se halla la idea de “tratamiento” como conjunto de operaciones a que se someten los datos personales, manual o automatizado686, siendo ahí donde puede radicar la peligrosidad, si se produce un manejo incontrolado, inadecuado o lesivo de dicha información. «Fichero», a tenor del artículo 3. b) de la LOPD, se define como «todo conjunto organizado de datos de carácter personal cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso»687. VIZCAÍNO CALDERÓN recoge este significado así: “es el registro en el que se recoge y almacena el conjunto de datos que integra la información. Es la colección ordenada de aquéllos susceptible de acceso, localización y tratamiento en términos más o menos sencillos según las circunstancias de cada caso”688. Sin embargo, con relación al tratamiento manual, este autor recoge la nota de que la Directiva únicamente abarca El artículo 2.c) de la Directiva define el fichero como todo conjunto estructurado de datos personales, accesibles a criterios determinados, ya sea centralizado, descentralizado o repartido de forma funcional o geográfica. Por otra parte, el Considerando 27 de la Directiva establece que sus normas se aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de esos datos contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero. (Sobre estos extremos, vid. VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica…, op. cit., 76). 687 Su homónimo reglamentario es el artículo 5 del RD 1720/2007, que lo define en similares términos a la Ley. PALOMAR OLMEDA sostiene que “se trata de un concepto acuñado, ahora, en el marco de la legislación de protección de datos (antes en la documentación y la archivística) que, en realidad, no hace sino buscar una referencia acumulativa, sistemática y estructurada de información que se refiere o contiene datos personales determinando qué datos se van a recoger y el régimen y la finalidad de su utilización”. (Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., en MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R., et al., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento de Desarrollo de la LOPD..., op. cit., 63). 688 A dichas consideraciones añade este autor: “Naturalmente, los datos han de estar organizados aun cuando dicha ordenación u organización responda a sencillos parámetros”. (VIZCAÍNO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica…, op. cit., 76). 686 298 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL los ficheros y no las carpetas sin estructura, “entendiendo por carpetas lo que en castellano consideramos como expediente”, de tal manera que el concepto de fichero como conjunto de datos “requiere un mínimo de ordenación o estructuración que se producirá bien por su organización en un fichero manual, bien mediante un tratamiento informático”689. TRONCOSO REIGADA, por ejemplo, sostiene que “no puede hablarse de la existencia de un tratamiento o fichero no automatizado cuando no exista una estructuración de conformidad a criterios específicos relativos a personas físicas que permitan acceder sin esfuerzos desproporcionados a los datos personales”690. La referencia general al concepto de fichero se completa en la normativa de protección de datos con una clasificación de éstos en razón a su titularidad y a los sistemas de búsqueda; así, tendremos: ficheros de titularidad pública o privada y ficheros automatizados o no, según que el sistema de búsqueda establecido responda o no a este esquema, siendo el Reglamento de desarrollo de la LOPD quien trata de aclarar estos conceptos, en su artículo 5691. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, también en este aspecto, considera que, conceptualmente, puede distinguirse entre «ficheros físicos, lógicos y jurídicos». Los ficheros “físicos” son los ficheros en papel y/o también la ubicación física del fichero, por lo que se identifica el fichero con una ubicación geográfica. Los ficheros “lógicos” se determinan por la configuración lógica del sistema de información, mientras que los “jurídicos” lo harán por la naturaleza de los datos y la finalidad con que éstos son tratados692. Por lo que afecta a los ficheros manuales, no existen diferencias sustanciales entre nuestra norma y la europea. La interpretación de aquélla a través de ésta permite hablar de sintonía en este tema, de manera Ibídem, 76. Considera, asimismo, que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común comparte con la LOPD algunas de las materias que ésta remite a sus disposiciones específicas, como es el caso de los archivos del régimen electoral general o los del Registro Civil y del Registro Central de Penados y Rebeldes, aunque ni la LORTAD ni la LOPD contienen ninguna mención expresa a esta Ley. (Cfr. TRONCOSO REIGADA, A., La protección de datos personales. En busca del equilibrio,…, op. cit., 94-95). 691 Cfr. PALOMAR OLMEDA, A., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento…, op. cit., 64. 692 Cfr. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, I., Hacia la estandarización de la protección de datos personales…, op. cit., 161. 689 690 299 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES que los tratamientos a que se sujetan los datos de carácter personal quedarán sometidos a las disposiciones de la LOPD, con independencia de su carácter manual o automatizado. Tampoco será determinante el carácter manual o automatizado del fichero que los almacene. Lo fundamental para someterlos a la disciplina de la ley radica, simplemente, en el manejo de datos que tengan la consideración de personales. Sin embargo, un sector doctrinal asume la tesis de que no todos los datos personales contenidos en ficheros y registros remiten a la LOPD, puesto que se reconocen en la misma regímenes especiales para determinadas actividades de naturaleza pública que reclaman una especial reserva, como la seguridad nacional, la lucha antiterrorista, delincuencia organizada, régimen electoral, actividades estadísticas o de registro civil, ex art. 2.2 y 3 de la citada Ley693. Con relación a determinados ficheros, entiende el profesor LLAMAZARES FERNÁNDEZ que “los ficheros de partidos políticos, sindicatos, iglesias, confesiones y comunidades religiosas, quedan en principio, fuera del ámbito de aplicación en cuanto a los datos de sus miembros (en la nueva Ley desaparece la inclusión en esta excepción de los datos referentes a ex-miembros, que sí se hacía en la anterior), salvo en el caso de su cesión ya que, si se trata de los datos sensibles del artículo 7, sería aplicable el artículo 11 (art. 22.e LPD), exigiéndose que la cesión esté encaminada exclusivamente al cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario, y que se cuente con el consentimiento previo del afectado (art. 1. 1 LPD), que será nulo «cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a la que se destinarán los datos» o «el tipo de Como recoge SERRANO PÉREZ, el Registro Civil (regulado por Ley de 8 de junio de 1957 y su Reglamento, aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958), contiene una especificidad que justifica el mantenimiento de un régimen propio para sus ficheros,”que no son además ficheros en sentido estricto sino libros, en la mayoría de casos no reconvertidos a soportes informáticos, aunque en vías de hacerse”. “El acceso a los libros o ficheros no tiene ninguna limitación -ni temporal, ni económica ni personal- salvo la que deriva del art. 21 RRC en relación a determinadas indicaciones sobre las que no existe la misma facilidad de acceso, en virtud de lo delicado de la información revelada. Para el acceso a los asientos que contengan información de este último tipo, se requerirá autorización especial”. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 332-333). 693 300 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL actividad de aquel a quien se pretenden comunicar». En todo caso, el consentimiento siempre es revocable (art. 11.3 LPD)”694. GARRIGA DOMÍNGUEZ realiza un comentario acerca de los ficheros de datos de sindicatos, iglesias, partidos políticos y asociaciones del artículo 7 de la Ley, señalando el cambio notable en su regulación que, a su juicio, resulta muy positivo, ya que, al excluir de su ámbito de aplicación este tipo de ficheros, la LORTAD impedía al afectado ejercitar los derechos establecidos en la misma, especialmente los de acceso, rectificación y cancelación. “Es decir, en definitiva se dejaba fuera de control sus datos, en tanto estuviesen en poder de esas instituciones”695. Es posible compartir la opinión de LLAMAZARES FERNÁNDEZ en la medida en que se pone fácilmente en relación con el hecho de que determinados registros de la Iglesia, si bien pueden presentar afinidad con los referidos por la ley estatal, nada tienen que ver con ella por su propia naturaleza, y, por consiguiente, cabe preguntarse si pueden quedar excluidos de su ámbito de aplicación por razón de coherencia y congruencia con la finalidad específica que los justifica. Estaríamos, pues, ante una nueva duda nacida al socaire de la LOPD: ¿Tiene la Iglesia Católica ficheros? ¿Almacena datos personales de sus fieles como consecuencia del desarrollo de su actividad institucional, en la medida en que ésta puede generar información relativa a las personas con las que se relaciona?696 Además de replantearnos la pregunta sobre si, realmente, la Iglesia realiza el tratamiento de esos datos, o si lo hace de forma inadecuada, excesiva, irracional o al margen del consentimiento del interesado, buscando sus propios intereses. En consonancia con el concepto de fichero, como registro o archivo, debemos considerar, asimismo, los aspectos siguientes: en primer lugar, que el ordenamiento canónico dispone de normas específicas sobre el tratamiento de la información en todas sus posibilidades y, concretamente, en materia de conservación de archivos; y, en segundo lugar, que, a los efectos de la protección de datos, no interesan tanto los archivos patrimoniales, como los que contienen información de los fieles resultantes del ejercicio de la función más propia de la Iglesia, la pastoral, Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II..., op. cit., 35. Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales…, op. cit., 109. 696 OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la protección de datos..., op.cit., 541. 694 695 301 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES que es la que realmente produce noticias de lo que, en principio, la legislación estatal consideraría “datos de carácter personal”. Nos referimos a los Libros parroquiales los cuales, a tenor del canon 535 del Código de Derecho Canónico, son de obligatoria llevanza. Se trata de los Libros de Bautismos, Matrimonios y Difuntos u otros prescritos por el obispo diocesano y/o la Conferencia Episcopal697. Y, de entre estos, despierta nuestro interés el Libro de bautizados, ya que en su interior se reflejarán las referencias al estado canónico del fiel por la recepción de los sacramentos de bautismo, confirmación, orden sagrado o profesión perpetua de votos sagrados, así como el cambio de rito y el abandono formal de la Iglesia. Recordamos que el canon 535 vigente dispone que en el libro de bautizados se anotará también la confirmación, así como lo que se refiere al estado canónico de los fieles por razón del matrimonio, quedando a salvo lo que prescribe el canon 1133, por razón de la adopción, de la recepción del orden sagrado, de la profesión perpetua emitida en un instituto religioso y del cambio de rito; dichas anotaciones han de hacerse constar siempre en la partida de bautismo. Además, cada parroquia debe estar provista de una estantería o archivo donde guardar diligentemente los libros parroquiales y otros documentos que deban conservarse por motivos de necesidad o de utilidad, debiendo cuidar el párroco de que tales libros y documentos no vayan a parar a manos extrañas698. A causa de de esa función registral, cabe sostener que en esos Libros, tal vez, no interese tanto el dato en sí, porque, como se ha dicho, se trata exclusivamente de la anotación de la celebración de un acto eclesial, de la celebración de un sacramento, que exige cierta seguridad jurídica por los efectos jurídicos que conlleva. A ello se suma la indicación de próvida conservación de los libros parroquiales más antiguos en ese canon699, precisamente por su valor histórico-registral. En esta materia no olvidaremos tampoco las recientes Orientaciones de la Conferencia Episcopal Española acerca de los Libros Sacramentales Parroquiales, de 23 Recordamos las prescripción del canon 535 §1: «En cada parroquia se han de llevar los libros parroquiales, es decir, de bautizados, de matrimonio y de difuntos, y aquellos otros prescritos por la Conferencia Episcopal o por el Obispo diocesano; cuide el párroco de que esos libros se anoten con exactitud y se guarden diligentemente». 698 Cfr. Canon 535 §4. 699 Cfr. Canon 535 §5. 697 302 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL de abril de 2010, de incidencia directa en el tema de estos documentos y las nuevas tecnologías, como se vio. Con relación al valor histórico-registral de los Libros de Bautismos, cabe no desprenderse de una realidad: los libros eclesiales ha tenido una función fedataria en España –civil y canónica- desde, prácticamente, el siglo XVI y las disposiciones tridentinas700. La pregunta, por ende, sería: ¿Estamos realmente ante datos de carácter personal reveladores de la creencia o religiosidad del sujeto o, más bien, son un mero reflejo documental de un acto eclesial, objetivo, que hace nacer una relación jurídica entre el sujeto y la Iglesia Católica? El interrogante nos conduce inexorablemente al artículo 4.3 de la LOPD, objeto de tratamiento en el apartado siguiente del trabajo. No puede obviarse el hecho de que la función registral eclesial cuya ejecución se realiza, generalmente, a nivel parroquial- tiene carácter oficial y guarda estrecha conexión con el régimen organizativo, su gobierno y las actividades propias de la Iglesia y a ella corresponde como Iglesia-institución. En este sentido, y habida cuenta de su compleja organización y de su actividad pastoral y organizativa, puede aludirse a dos tipos de ficheros, netamente diferenciables por razón de su régimen jurídico701. De un lado, deben considerarse los ficheros exigidos por la actuación de la entidad religiosa como titular de las relaciones en el tráfico jurídico civil, que generan actividades sujetas a la legislación del Estado en su vertiente económica, fiscal, laboral, académica, social, sanitaria, etc. En estos casos, la legislación estatal es de aplicación inmediata; sin embargo, Como rememora PÉREZ-MADRID, «como ya señalara en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1998: “antes de que se crearan en España los Registros Civiles por Ley de 17 junio 1870, eran los archivos parroquiales y los libros registrales que en ellos se contenían, los únicos que ofrecían prueba documental sobre el estado civil de las personas a través de toda su vida (…)”. Y esa situación tiene una antigüedad de varios siglos puesto que los archivos parroquiales surgieron oficialmente por disposiciones tridentinas, aunque dos siglos antes ya habían empezado a aparecer». (Cfr. PÉREZMADRID, F., “Protección de datos y apostasía”…, op. cit., 22-23). También esta razón refrenda su alusión al artículo 4.5 de la LO 15/1999 –y su correspondiente art. 8 del Reglamento- que contienen la excepción que permite el mantenimiento de los datos “atendiendo a sus valores históricos, estadísticos o científicos”; norma que, a nuestro juicio, no sería de descabellada aplicación a determinados archivos de la Iglesia Católica en España. 701 Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley española de protección de datos...”, op. cit., 549 ss. 700 303 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES “la norma del art. 7. 2 de la LOPD relativa a “la excepción de la solicitud del consentimiento previo de los interesados sólo se considera si el motivo de incorporación al fichero es su condición de miembro de la Iglesia o entidad religiosa de que se trate”702. De otro lado, existen los ficheros derivados de la organización interna y actividades pastorales de las entidades religiosas, que, por razón de su contenido se reconducen al ámbito exclusivo del Derecho canónico, al amparo del principio de autonomía consagrado en el artículo I del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado español y la Santa Sede703. Como fue indicado, el ordenamiento canónico regula la protección de los derechos de los fieles en el seno de la Iglesia, entre los que se encuentra el derecho a la intimidad; esta razón justifica la necesaria abstención del Estado en la intervención sobre la vida interna de las comunidades mientras el tratamiento de los datos afectados no entre en el ámbito de sus competencias, de las que se excluyen los asuntos internos de las confesiones religiosas, por mor del principio de autonomía consagrado en el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (Art. I .1). No quedarían, por tanto, sujetos a las disposiciones estatales los ficheros que contengan relaciones de personas, como los relativos a sacerdotes diocesanos, cargos eclesiásticos, colaboradores de la Iglesia o entidades religiosas, seminaristas, miembros de órdenes religiosas o institutos de vida consagrada, etc., ni aquellos elaborados en el ámbito de las actividades estrictamente pastorales. Podría decirse, prima facie, que no existe traba alguna para la adaptación de las normas canónicas a la novedosa situación que trae causa de las nuevas tecnologías de la información en relación con la protección de datos de carácter personal, a la vista de que la finalidad que preside la actuación de la Iglesia en esta materia, que no es otra que recabar, conservar y utilizar, cuando proceda y con la debida diligencia, 702 Ibídem, 550. Dicho Acuerdo establece en su artículo I.1 que «El Estado Español reconoce a la Iglesia Católica el derecho de ejercer su misión apostólica y le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial las de culto, jurisdicción y magisterio». Por su parte, y en consonancia con lo anterior, la norma del artículo I.2 del AAJ determina que «La Iglesia puede organizarse libremente». 703 304 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL determinados datos de los fieles para el normal desarrollo de sus actividades institucionales; con la debida reserva, la ley autoriza a mantener ficheros de miembros a las iglesias, confesiones, comunidades religiosas y otros grupos; lógicamente, quedará siempre a salvo el derecho que asiste a la persona interesada a que se le solicite previamente su consentimiento, expreso y por escrito, cuando sus datos hayan de ser objeto tratamiento si se trata de datos especialmente protegidos, al amparo de las disposiciones constitucionales y de la legislación de protección de datos personales. Pero, como sostiene GONZÁLEZ MORENO, la norma del artículo 7 de la LOPD está prevista para ficheros en el sentido de la propia Ley, no para registros de sacramentos704. Señala, asimismo, la contradicción que se genera por el diferente trato que la Agencia Española de Protección de Datos otorga a los Libros de Bautismo frente a los de Matrimonios pues, la Agencia, apelando al valor jurídico que posee el acta eclesiástica de matrimonio canónico -es decir, título en virtud del cual se practica la inscripción en el Registro civil-, viene sosteniendo, desde 2008705, que no procede la práctica de la cancelación en los Libros de Matrimonios. Efectivamente, abundando con esta profesora, ambos Libros poseen idéntica naturaleza: son libros parroquiales donde se anota la recepción de estos sacramentos sin más connotaciones706. ¿Qué justifica, entonces, este trato desigual por parte de la AEPD? A manera de conclusión, sirvan otra vez las palabras de OTADUY cuando afirma que en este caso “no nos encontramos ante simples «datos de carácter personal que revelan la religión y las creencias», como dice el artículo 7 de la Ley, reconocidos por organizaciones o particulares con fines comerciales o de otro tipo, sino ante el reflejo documental de una relación jurídica de carácter objetivo entre un fiel cristiano y la Iglesia (...) Los «datos» recogidos en los registros eclesiales no son «declaraciones personales» libremente realizadas o simples «manifestaciones subjetivas Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”, en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), 23. 705 Este asunto queda dictaminado en dos informes del Gabinete Jurídico de la AEPD que obran en el documento Informe Jurídico 0381/2008. Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…, op. cit., 23-24. 706 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos…, op. cit., 23. 704 305 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de creencias» que pertenecen de suyo al ámbito privado. Tales anotaciones son una consecuencia jurídica de la interacción de la persona en el ámbito societario de la Iglesia. Los registros eclesiales no son, por tanto, elementos opcionales de la organización de la Iglesia, sino una realidad instrumental necesaria para «el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y, en especial, las de culto, jurisdicción y magisterio», según los términos del artículo I.1 del Acuerdo celebrado entre el Estado español y la Santa Sede, sobre Asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979, norma que confirma que la competencia de la gestión de registros del estado de las personas debe ser incluida entre los «asuntos propios» de la Iglesia, protegida por el principio de autonomía”707. Esto es, los datos obrantes en los Registros de sacramentos de la Iglesia Católica contienen un plus de significación, considerando que su finalidad consiste en recoger el estado canónico de los fieles causado por la recepción de sacramentos. Esta circunstancia potencia que, de suyo, los Libros de Bautismos, Matrimonios y Difuntos vengan a ser archivos con una estricta función registral para la Iglesia, que deben regirse por el Derecho canónico y no tanto por la LOPD; máxime si consideramos que existe una exclusión expresa de la aplicabilidad de la Ley con respecto al régimen del Registro Civil, y que los archivos parroquiales han actuado como tal hasta hace un siglo708. No sería, pues, descabellado abogar por la tesis de que los registros eclesiales deben ser excluidos de la LOPD en la medida en que no deban ser considerados meros “ficheros”, ni los datos Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica ante la ley de protección..., op. cit., 546. En una entrevista, publicada por la revista Ecclesia, a Agustín Hevia Ballina, presidente entonces de la Asociación de Archiveros de la Iglesia de España, pone de relieve que “los archivos de la Iglesia desempeñan también un cierto “servicio social”, pues permiten solucionar problemas de herencias, deslindes de terrenos,…” y valora la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2008, en el sentido de que “constituye un claro reconocimiento de la capacidad de la Iglesia para legislar en relación a sus Libros Sacramentales, donde únicamente tienen cabida las determinaciones del Derecho Canónico…” Con relación a los ficheros, comenta que “Un fichero, por su misma naturaleza es susceptible de alterarse, de agregar nuevas fichas, de modificar las ya intercaladas. Por esta razón, los Libros de Bautismos no pueden ser considerados «ficheros» y han de ser tratados como «registros parroquiales» (…) Tales anotaciones tienen carácter de actuario y como tales cada una de ellas ha de reflejar una Acta pormenorizada, recogida con orden cronológico, con carácter secuencial, sin dejar espacios entre acta y acta, firmada y rubricada cada una individualmente…”. Finaliza su alocución con la siguiente afirmación “Recomendaría la creación en cada diócesis, si se considera oportuno, de un «Fichero de apostasías», mejor que de apóstatas, que produce menos impacto en la sensibilidad de los oyentes o de los lectores”. (Cfr. ECCLESIA, núm. 3.439, 8 de noviembre de 2008, 18-21). 707 708 306 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL que obran en ellos, meros “datos personales”. Sostener esta postura no implica, necesariamente, por otro lado, reconocer que la Iglesia Católica goce o deba gozar de privilegio alguno; la propia realidad, objetivamente analizada, nos conduce a ello por cuanto la naturaleza de los Libros Parroquiales es, esencialmente, histórico-registral. Su uso para otros fines, en caso de suceder y ser demostrado oportunamente sí colocaría a la Iglesia en la tesitura administrativo-judicial. Sin embargo, al hilo de estas reflexiones no conviene perder de vista el sentido que presenta el ámbito registral en este tema, que nos permite, además, efectuar la conexión entre los apartados siguientes, mediante las preguntas que es posible formularse al analizar la naturaleza, el sentido y el alcance del registro de datos u operaciones del tráfico jurídico que conlleva, indefectiblemente, el tratamiento de informaciones que afectan a las personas. Con carácter general, PELAYO OLMEDO, en materia de principios registrales, señala que no hay unanimidad doctrinal a la hora de entender que exista un único sistema registral que englobe a todos, siendo la clasificación hipotecaria la considerada como el mínimo común aplicable. En el examen realizado sobre tales reglas básicas por este autor, al valorar el principio de publicidad, afirma que “en un sentido amplio la publicidad no sólo es la actividad destinada a dar a conocer sino, también, un mecanismo para garantizar la seguridad jurídica”y, precisamente, debido a su faceta formal, los Registros son públicos y su información ha de ser accesible para los interesados709. Asimismo, como también, asevera este autor, a través del principio de fe pública, el sistema registral preserva al tercero de buena fe de las consecuencias dañosas que una declaración judicial de nulidad o inexactitud de la inscripción podría causarle. Y, en relación con la publicidad registral y la seguridad jurídica, sostiene que “se advierte con claridad que, incluso en su dimensión sociológica, la seguridad se encuentra estrechamente vinculada con el conocimiento Afirma, asimismo, que la doble faceta de este principio es la que nos permite reconocer la división que, comúnmente, se realiza entre publicidad formal y material. Mediante la publicidad formal se asegura la difusión pública de datos inscritos en el Registro para todo aquel que tenga interés”. De esta manera, los Registros son públicos y toda persona interesada debe tener la posibilidad de acceder a su información. En su aspecto material, la principal función de la publicidad es la de actuar como presunción de exactitud de lo inscrito, tanto iuris tantum, como iuris et de iure. (Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas..., op. cit., 204-206). 709 307 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES público de las situaciones. (…). La seguridad, entendida como aquella característica que concede certeza al Derecho, se convierte en la cualidad del ordenamiento jurídico que genera en el ánimo del ciudadano la confianza suficiente para saber lo que es Derecho en cada momento y lo que lo será en el futuro”710. Previamente, recogía una interesante apreciación al afirmar que “Al hilo de esta noble dimensión de seguridad que ofrecen los Registros Jurídicos se ha entendido, por parte de la doctrina, que, a pesar de que en este campo conviven zonas de interés público con otras de interés privado, prima la segunda y, en consecuencia, no se podría afirmar que el Registro se trata de un servicio público en sentido estricto. Estos autores propugnan la idea de que el Registro Jurídico no sólo sirve a intereses individuales y promueven su finalidad pública, concentrada especialmente en proporcionar seguridad jurídica, entendida como interés general, al tráfico jurídico711. Por su parte, en parecidos términos, VILLAVERDE MENÉNDEZ, al tratar el tema del Registro y los datos personales, pone de relieve que “En la capital función de dar seguridad jurídica en el tráfico de bienes, el Registro es una base de datos (…) la función última del registro es dar a conocer precisamente esa información porque la seguridad que desea prestar, su credibilidad, estriba en el conocimiento de la historia y actualidad del bien712. En su opinión, no cabe duda de que, con arreglo al Derecho español, los registros públicos son bases de datos que contienen datos personales cuyo uso registral está sujeto al derecho fundamental de protección de datos de la persona; el art. 2 LOPD no excluye los registros públicos de su ámbito de aplicación, y el art. 222.6 de la Ley Hipotecaria713, es explícito sobre el sometimiento del Registro de la Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas..., op. cit., 215-216. Cfr. PELAYO OLMEDO, D., Las comunidades ideológicas y religiosas..., op. cit., 203. 712 VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Datos personales y Registros de la Propiedad y Mercantil”, en CERRILLO I MARTÍNEZ, A., et al., La Administración y la información..., op. cit., 57. Continúa afirmando: “Sucede que, al tiempo que el Registro cumple con esa primordial función, su publicidad, esto es, su accesibilidad a cualquier persona que desee alcanzar el conocimiento aludido, produce efectos colaterales nada desdeñables y que, desde luego, deben tenerse en cuenta. (…) El acceso al Registro permite identificar y también evaluar a una persona a través de los datos que obran en sus asientos, por lo que y precisamente por ello- esos datos están sujetos a un régimen jurídico peculiar y específico”. (Ibídem, 57-58). 713 El Decreto de 8 de febrero de 1946 aprueba el Texto Refundido de la Ley Hipotecaria. (Cfr. VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., “Datos personales y Registros de la Propiedad y 710 711 308 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Propiedad a los dictados del derecho de la protección de datos personales. Para este autor, puede resultar paradójico afirmar que el sistema de garantías de la protección de datos, como el sistema registral, estribe en la publicidad; sin embargo, considera, acertadamente, que conviene reparar en el hecho de que el sistema de protección de datos se fundamenta en la publicidad sobre el uso que los datos personales reciban y no en su secreto. “La finalidad de un sistema de protección de datos personales no es asegurar la opacidad de los datos relativos a una persona; para este fin está el derecho fundamental a la intimidad. Lo que el derecho a la protección de datos regula es el poder jurídico de disposición que la persona tiene sobre el uso y destino de sus datos, esto es, de su publicidad. Por su parte, el sistema registral ordena el registro como fuente de información y conocimiento, accesible, en principio, a cualquiera que porte un interés legítimo en conocer el contenido de sus asientos” 714. No le falta razón a este autor, en el sentido de que si la base o sustento del registro es la publicidad de las operaciones del tráfico jurídico y quienes las protagonizan, la protección de la privacidad de los datos personales se canaliza con mayor adecuación a través del derecho a la intimidad. Sin embargo, dado que el tratamiento que las leyes otorgan a los Registros públicos deviene diferente, la publicidad del dato se ciñe, en determinados casos, exclusivamente al interesado y sólo a él -salvando apoderamiento para representación-; tal sería la coyuntura de los datos de carácter personal y el Registro Civil, que junto con el Registro Central de Penados y Rebeldes es objeto de mención explícita en el artículo 2. d) de la LOPD, en calidad de instituciones públicas, cuyos ficheros de datos personales disponen de regulación específica. Como destaca LLAMAZARES FERNÁNDEZ, el principio general del derecho de acceso a los datos de los Registros públicos del que son titulares todos los ciudadanos (art. 37.1 de la LRJAP-PAC), quiebra cuando se trata de datos referentes a la intimidad, cuya posibilidad de obtención o alcance queda reservado exclusivamente a las personas a las que se Mercantil”, en CERRILLO I MARTÍNEZ, A., et al., La Administración y la información..., op. cit., 59). 714 Ibídem, 59-60 309 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES refieran y a las que se reconoce el derecho de exigir su rectificación si no son exactos (art. 37.2 LRJAPPAC)715. Procede, pues, en este momento abordar el enlace entre el sentido de la actividad registral, su alcance y los derechos que asisten al interesado por virtud del principio de calidad del dato, que nos lleva a cuestionarnos lo que se expone a continuación. En primer lugar, como se ha indicado, habría que considerar la existencia de cierto paralelismo entre los archivos eclesiales relativos a los sacramentos y el Registro Civil. Entendemos que la ley estatal se sitúa en línea de mímesis –o analogía iuris, no legis- con lo que ha supuesto el proceder de la Iglesia en este particular en su función pastoral. En definitiva, si la inscripción del bautismo “asume” todo lo que no tiene “cabida” o constancia en otro lugar o ubicación, al igual que ocurre con las inscripciones del Registro Civil, las del Libro de Bautismos no deberían desaparecer, sino más bien, “enmendarse”. Por otro lado, el instituto jurídico de los registros y la finalidad de la LOPD. Esto es, en puridad, ¿no propone la LOPD una actuación contraria al sentido del registro? ¿Por qué salva la LOPD el Registro Civil, y no los Libros de Bautismo, donde constan circunstancias relativas al estado del fiel, como el matrimonio canónico –hipotéticamente, indicio de pertenencia a la Iglesia Católica, en idéntica posición con respecto a la anotación del bautismo-, y no hace lo propio con los Libros de Bautismo? En acertada opinón de PÉREZ-MADRID, cabe predicar de los Libros parroquiales las mismas funciones que se adjudican al registro Civil”, merced a sus funciones “probatoria privilegiada” y de “constancia y publicidad”, además de su técnica para afrontar el concepto de “cancelación”716. 715 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia II..., op. cit., 34. Cfr.PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía..., op. cit., 23. En efecto, el concepto de cancelación previsto por la legislación sobre el Registro Civil difiere notablemente del expresado en la LOPD y su normativa complementaria, en el sentido de no mencionar en ningún caso la extinción física de los datos, para sustituirse este derecho por la práctica de una simple anotación marginal, de conformidad con los artículos 163 y 164 del Reglamento del Registro Civil. Este parecer es recogido también por CANO RUIZ en la página 208 de la mencionada obra, citando, a su vez, a la profesora PÉREZMADRID. (Vid. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento..., op. cit., 208). 716 310 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Para clausurar este apartado, antes de acometer la reflexión acerca de los interrogantes expresados, no podemos obviar un aspecto esencial relativo a los documentos eclesiales que ha constituido parte de la argumentación de la Iglesia Católica en los procedimientos judiciales en los que es parte procesal. Nos referimos a la inviolabilidad de los archivos, registros y documentos eclesiales, de conformidad con lo dispuesto en el art.I.6 del AAJ, así como a a la autonomía confesional del artículo 6.1 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980717 y el artículo I.1 de dicho Acuerdo. Por lo que toca al primero de los aspectos, PÉREZ-MADRID pone de manifiesto la falta de definición legal o jurisprudencial del témino “inviolabilidad de los archivos” que lleva a concluir que su reconocimiento implica una prohibición de acceso e intervención de terceros en dichos archivos salvo orden judicial o razón de orden público718. ROCA FERNÁNDEZ, recogiendo el parecer de ORTÍZ DE LA TORRE, precisa que el concepto de inviolabilidad que figura en los artículos I.5 (relativo a los lugares de culto) y I.6 (sobre los archivos, registros y documentos eclesiásticos) del AAJ, conlleva, desde el punto de vista del Derecho Internacional, la imposición al Estado de una obligación de hacer frente a una conducta punible, toda vez que los Acuerdos entre el Estado Español y la Santa Sede de 1979 son tratados internacionales, debiendo interpretarse de acuerdo con el Derecho Internacional cosuetudinario, al no serles de aplicación719, por cronología e Acerca de la autonomía de las confesiones ex art. 5 LOLR -tema prolífico-, puede consultarse un breve pero clarificador trabajo de ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley..., op. cit., 177-205. En el mismo hace notar que, desde la STC 46/2001, de 15 de febrero, (FJ 5), “no es posible seguir manteniendo en nuestro ordenamiento jurídico que las confesiones religiosas son una manifestación más del fenómeno asociativo”. Para este autor, “La autonomía de las confesiones adquiere el significado de libertad para establecer sus propias estructuras organizativas, eximiéndolas, así, de la legislación común que impone a los entes asociativos (...) un marco organizativo obligatorio”. (ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España. XXV Años de vigencia de la Ley..., op. cit., 191). 718 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía..., op. cit., 26. 719 Resulta curiosa y contradictoria esta afirmación en la medida en que la propia Iglesia, en el primer motivo de casación del recurso 6031/2007 -que origina la STS de 19 de septiembre de 2008, cuyo examen se atenderá en la tercera parte de este trabajo-, al amparo del Artículo I.6 del AAJ en relación con el art. 96 de la Constitución, invoca la aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969, que 717 311 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES irretroactividad, las normas de la Convención de Viena cuyo vigor se inicia en 1980. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, sin embargo, sostiene su inaplicabilidad por razones sustacialmente diferentes720. En opinión de GONZÁLEZ MORENO, el artículo I.6 del AAJ “es un tratado internacional que sirve, entre otras cosas, como instrumento para determinar la eficacia civil de una serie de instituciones religiosas reguladas por un ordenamiento jurídico de igual entidad que el estatal pero que despliega sus efectos en un ámbito distinto. Según esta norma, esel Estado el obligado a respetar y proteger la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a entidades eclesiásticas”721. En definitiva, como señala ROCA FERNÁNDEZ, al establecer el art. I.6 que el Estado ”respeta y protege”, se obliga a “hacer” y “no hacer”con respecto a tales documentos: “Es decir, los documentos a los que se refiere el art. I.6) no pueden ser objeto de registro, investigación, requisa o embargo” (...), “Entender que los únicos documentos que este precepto cubre son los pastorales y los que afectan a la intimidad de las personas, determina que «una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justitficación del incumplimiento de un Tratado» (Cfr. FJ 2º, párrafo primero, STS de 19 de septiembre de 2008). 720 Cfr. LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 342-343. Al tratar de la naturaleza jurídica de los Acuerdos de la Iglesia Católica con el Estado Español de 1979, estima que “se asimilan a los tratatos internacionales, pero no son tales, ya que son excluidos de la aplicación del Convenio de Viena de 1969 por el artículo 6, a pesar de la presencia en él del representante de la Santa Sede, y dado el hecho de que ésta no reconozca superior («prima sedes a nemine iudicatur» que dice el can. 1404) y, consecuentemente, no esté dispuestaa someterse a la jurisdicción de un tribunal internacional. Así pues, estamos ante una auténtica ficción jurídica. Estos acuerdos carecen de la cobertura de una auténtica protección jurisdiccional (...)”. (LLAMAZARES FERNÁNDEZ, D., Derecho de la libertad de conciencia I..., op. cit., 342-343). 721 Continúa expresando la autora, que “No hay ninguna clase de restricción a esa inviolabilidad a favor de los individuos, lo que incluiría a los titulares de datos personales recogidos en los archivos y registros eclesiásticos. Resulta evidente la naturaleza canónica de los libros parroquiales como verdaderos registros de los sacramentos administrados, que hacen prueba de los hechos inscritos, pero que no prejuzgan la adhesión personal a la fe católica ni la pertenencia actual a la Iglesia. Como tales registros de la administración de sacramentos, son inviolables ante el Estado y frente a los particulares porque en el propio Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos se reconoce a la Iglesia Católica el derecho a ejercer su misión apostólica y se le garantiza el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias y en especial la de culto, jurisdicción y magisterio”. (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “Omisiones y transgresiones de los Acuerdos de 1979”, en CAPARRÓS, M. C.; MARTÍN, M. M..; SALIDO, M., (eds.), XXX años de los Acuerdos entre España y la Santa Sede, Comares, Granada, 2010, 287). 312 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL supone una distinción con respecto al resto de los documentos pertenecientes a los órganos eclesiásticos que el Acuerdo cita y que en modo alguno está reflejada en el texto convencional”722. Como se indicó, el principio de publicidad registral remite a la posibilidad de acceso a los registros públicos, y el hecho de poder acudir a los archivos administrativos viene reconocido por el artículo 105 de la Constitución723, empero este derecho posee una lógica restricción legal sobreañadida cuando se trata de datos nominativos, relativos a la intimidad o contenidos en archivos especiales. Por lo que toca a los archivos de la Iglesia Católica, persona de naturaleza jurídico-pública, como pone de manifiesto la antes mencionada autora, son de titularidad privada desde el punto de vista del Estado, en virtud de lo cual no puede accederse a ellos si no es mediante un mandamiento judicial, siendo necesario, a su vez, que haya una ley que lo habilite724. A nuestro juicio se suscita aquí otra de las claves del tema: el conflicto de intereses Iglesia-particular, que afecta a la autonomía de la Iglesia, ex art. 6.1 de la LOLR, y que nos conduce al interrogante acerca de qué vertiente -individual o colectiva- de la libertad religiosa ha de prevalecer a la luz de las pretensiones de cancelación del asiento del bautismo, con base en el derecho a disponer de sus datos personales, y la negativa de la Iglesia, amparándose en la inviolabilidad de sus documentos725. Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, de 3-1-1979” en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 29 (2012), Revistas@ Iustel.com, 2. 723 El artículo 105 CE dispone la regulación por Ley de «b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas». 724 Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede..., op. cit., 8. 725 Como se indicó, adelantando acontecimientos, el tema de la inviolabilidad de los archivos, registros y documentos eclesiales del artículo I. 6 del AAJ, uno de los argumentos esgrimidos por la Iglesia Católica para sustentar el primero de los motivos de casación de las sentencias de la Audiencia Nacional anteriores a septiembre de 2008, ante el Tribunal Supremo por parte del Arzobispado de Valencia, en el caso del recurso 6031/2007; siendo el segundo motivo fundamentado en la vulneración del art. 6.1 LOLR en relación con el art. 16 CE y el tercero el que más específicamente afecta a la LOPD (arts. 2, 4, 5 y 11) por virtud de la cual se relacionan los Libros de Bautismo con los ficheros de datos personales. Como recoge, entre otros, PÉREZ-MADRID, el Arzobispado 722 313 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Habida cuenta que, como sostiene ÁLVAREZ CORTINA, la autonomía reconocida a las iglesias, confesiones y comunidades religiosas únicamente cabe entenderla como independencia de los ordenamientos confesionales en su esfera privativa, por lo que su alcance implica una prohibición de interferencia en determinadas facetas de las confesiones, empero la dificultad estriba en determinar cuáles sean “desde el punto de vista positivo, los aspectos de la vida de las confesiones que resultan definitorios de su identidad y organización interna proyectada al exterior”726. Entendemos que, en el caso de la Iglesia Católica, en virtud de los Acuerdos con el Estado Español, y el artículo 6.1 de la LOLR, queda garantizado lo que el precitado autor denominaría “principio de autonomía constitucional” que se traduce en la capacidad normativa en materia de organización, régimen interno y régimen de su personal, aunque, al tiempo, en su proyección externa, deba ajustar su funcionamiento a las normas del ordenamiento jurídico general727. En este sentido, como asevera DE LA HERA, “a tenor de la Constitución Española, en un país seriamente comprometido con la libertad religiosa, las confesiones religiosas han de encontrar la posibilidad de que se mantenga plenamente, por los individuos y las entidades, un género de conducta que responda, en todo a las exigencias de la fe que cada uno de Valencia (en su caso) defendía que el derecho fundamental a la protección de datos en su vertiente de cancelación “estaría limitado por el derecho fundamental a la libertad religiosa que implica la libertad de organización”. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía..., op. cit., 29). Realmente, se echa de menos un pronunciamiento de este Alto Tribunal al objeto de iluminar y/o resolver esta cuestión.determinantemente, puesto que, dada la situación actual, persistimos en la irresolución de esta relevante y significativa cuestión. 726 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España..., op. cit., 192-193. 727 Cfr. ÁLVAREZ CORTINA, A.-C., “La autonomía de las confesiones religiosas”, en La Libertad religiosa en España..., op. cit., 193. Dicha autonomía normativa, en su opinión, compartida por nosotros, puede ejercerse con plena libertad “sin que se presente obstáculo alguno para que la propia ley estatal reconozca civilmente organizaciones tan dispares como la Iglesia católica, que constituye en su unidad institucional una entidad de ámbito universal, las iglesias evangélicas nacionales, entidades coincidentes con el de la nación o confesiones de ámbito territorial fluctuante (...)”. Recoge, asimismo, este autor la opinión de de GONZÁLEZ DEL VALLE, cuando afirma que, según este principio, “no se pone ningún límite a la capacidad de las confesiones religiosas para auto-organizarse como tengan por conveniente”, “renunciando el Estado solemnemente a cualquier tentación de imponer esquemas organizativos uniformes a las confesiones religiosas”. (Ibídem, 193). 314 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL entienda practicar”728. La Ley de Libertad Religiosa de 1980 vino a determinar el cuadro normativo concreto y adecuado para la práctica de las exigencias constitucionales por lo que “con ella debe bastar para la práctica de las exigencias constitucionales, esto es, para que todas las confesiones encuentren las condiciones precisas para su establecimiento en España y para el ejercicio de su libertad. Solamente no entran en ámbito que establece la Ley, los grupos que no pueden ser encuadrados en el concepto de confesión religiosa”729; cuestión que, a día de hoy, resulta todavía altamente controvertida. En definitiva, como acertadamente expresa ROCA FERNÁNDEZ “¿Alcanza el derecho de libertad religiosa la facultad de cancelar los datos del registro de bautismo?”. Su postura es clara al considerar que se está ante un “conflicto de derechos: la autonomía de las iglesias y confesiones, y la autonomía informativa individual, que trae su causa en el ejercicio de la libertad religiosa negativa”730. Para CANO RUIZ, el derecho de autonomía de la Iglesia católica aplicado a esta cuestión encuentra un reforzamiento aún superior a través de la obligación estatal, contenida en la mencionada norma del AAJ, de respetar y proteger la inviolabilidad de los documentos pertenecientes a la DE LA HERA, A., “Los problemas de la libertad religiosa: el modelo español”, en Estudios en homenaje al profesor Martínez Valls, Universidad de Alicante, Murcia, 2000, 160. 729 Ibídem. 730 Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede..., op. cit., 9-10. Para esta profesora, “la facultad de llevar los libros de registro de Bautismo, de acuerdo con la propia concepción teológica que tenga cada confesión religiosa, es una manifestación del derecho de autonomía de las confesiones, y la autonomía a su vez forma parte del contenido esencial del derecho de libertad religiosa, del que es titular la Iglesia Católica en este caso. Ahora bien, si esto ha de afirmarse respecto de la libertad colectiva, no veo por qué el ejercicio del derecho de cancelación –entendido éste como anotación marginal del acto de abandono de la Iglesia, no como supresión de la cosntancia del hecho del bautismo- debe ser considerado sólo como ejercicio del derecho de autonomía informativa, pero sin conexión alguna con el derecho de libertad religiosa”. (Ibídem, 9-10). Disiente, por ende, de la opinión del profesor OTADUY, para quien el derecho de libertad religiosa y el de autodeterminación informativa no pueden tratarse como si contuvieran la protección del mismo bien jurídico. Para ROCA, “no son del todo inconexos”, por las razones expresadas, anteriormente. Recoge, asimismo, la profesora ROCA FERNÁNDEZ la particular opinión de RODRÍGUEZ GARCÍA para quien no es posible considerar “dato histórico” si no han transcurrido “25 años de la muerte del bautizado o 50 a partir de la fecha de los documnetos”. (Cfr. ROCA FERNÁNDEZ, M. J., “Interpretación del término ‛inviolabilidad’ en el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede”..., op. cit., 10, nota 28). 728 315 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Iglesia y las entidades que la conforman; dicha inviolabilidad, según su criterio, “la inviolabilidad reconocida corresponde al titular del derecho de libertad religiosa en su vertiente colectiva y al titular de ese derecho en su vertiente individual”; en consecuencia, inviolabilidad y autonomía operarían como límites al derecho fundamental a la protección de datos personales731. Pragmáticamente, en una posición contraria a los mencionados autores se encuentra, por ejemplo, MESSÍA DE LA CERDA, para quien la cuestión de la inviolabilidad no parece requerir “mucha dedicación”, ya que los Acuerdos deben ser interpretados a la luz del ordenamiento jurídico y, dado que el artículo 2 de la LOPD no incluye los archivos eclesiales en el catálogo de exclusiones, “no cabe alegar la inviolabilidad proclamada por los Acuerdos y la propia Ley Orgánica de libertad religiosa como argumento a favor de la no aplicación de la LOPD, ya que dicha inviolabilidad tiene como límite el respeto a los derechos reconocidos por la Constitución”732 Concluyendo, como puede vislumbrarse, la realidad facilita la coyuntura jurídica, introduciéndonos plenamente en disquisiciones sobre conceptos legales que no siempre encuentran fácil acomodo en los supuestos fácticos. El sempiterno problema de la “relativización” de las cuestiones dificulta los pronunciamientos determinantes y clarificadores sobre un tema concreto proveyendo de soluciones que no siempre son las que mejor atienden al concepto de justicia material. A nivel doctrinal, la materia objeto de examen en este apartado no es pacífica y, como tendremos ocasión de comprobar, el resultado en sede judicial tampoco ayuda a ello. En consecuencia, cabe apuntar que en el intento de compresión conceptual de los términos en lid -fichero, registro, archivo, inviolabilidad, autonomía,...- toda vez que la legislación estatal prevé los mecanismos de protección de los derechos, también la normativa Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico..., op. cit., 211212. A renglón seguido, afirma que “El reconocimiento de esos dos aspectos esenciales de la libertad religiosa de la Iglesia, en nada supone una restricción al derecho de libertad religiosa del interesado, por cuanto su derecho a abandonar la fe católica queda suficientemente garantizado, ni mucho menos a su derecho de protección de datos de carácter personal, por cuanto que los datos obrantes en el libro de bautismo no son contrarios a ninguno de los derechos del interesado y a ninguno de los principios reconocidos en la LOPD”. (Ibídem, 212). 732 MESSÍA DELA CERDA BALLESTEROS, J. A., “Protección de datos y libertad religiosa: el tratamiento de los datos de los apóstatas...”, op. cit., 1927. 731 316 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL confesional tiene su palabra en la forma de organizarse y funcionar, dentro de los límites del orden público y sumo respeto a los derechos fundamentales. No procede, pues, denostar esta facultad de un colectivo institucional, considerándola en su faceta estrictamente denotativa –y no connotativamente-, en calidad de legítima y legal capacidad con repercusiones en el ámbito de los derechos individuales. 3.2.3. EL PRINCIPIO DE CALIDAD DEL DATO, LOS DERECHOS DE RECTIFICACIÓN Y CANCELACIÓN Y LAS INSCRIPCIONES DEL LIBRO DE BAUTISMOS Constantemente, se alude en el presente trabajo a la facultad de disposición del interesado o afectado, por derecho, del poder de disposición de sus datos personales. Es la parcela personal, sin duda, la “jurisdicción” más autorizada para la adopción de cualquier decisión al respecto. Y, en el caso de los datos especialmente protegidos, la intensidad y preponderancia de la autodeterminación se multiplica de manera que los principios que sostienen la legislación de datos, que ya señalados oportunamente, adquieren mayor magnitud. Compete ahora abordar la tercera, y más controvertida cuestión litigiosa, a nuestro juicio, del tema objeto de investigación: el principio de calidad del dato del artículo 4733 de la LOPD y los derechos de rectificación y cancelación del artículo 16 de dicha norma, en relación con las inscripciones del bautismo en los Libros parroquiales. 733 En su momento recogimos la dicción íntegra del artículo 4 de la LO 15/1999. Conviene hacer alusión aquí a las consideraciones que realiza VIZCAÍNO CALDERÓN sobre los principios generales de la calidad de los datos, que aparecen de forma muy expresiva y sintética, por reflejar todo el alcance de la norma, a su juicio -que compartimos-, en el Considerando 28 de la Directiva, que reza: «Considerando que todo tratamiento de datos personales debe efectuarse de forma lícita y leal con respecto al interesado; que debe referirse, en particular a los datos adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con los objetivos perseguidos; que estos objetivos han de ser explícitos y legítimos y deben estar determinados en el momento de obtener los datos; que los objetivos de los tratamientos posteriores a la obtención no pueden ser incompatibles con los objetivos originariamente especificados». (Cfr. VIZCÁINO CALDERÓN, M., Comentarios a la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, Civitas, Madrid, 2001, 92). En efecto, como pone de relieve este autor, constituye un principio básico en el sistema de la Ley, la aplicación de los datos a la finalidad para la que fueron pedidos, así como un decisivo elemento interpretativo en orden a buscar soluciones a los problemas en la práctica. (Ibídem, 93). Piénsese, por ejemplo en las consecuencias de ello en los datos que obran en los Libros de Bautismo. A la luz de esta acertada afirmación son muchos los interrogantes que pueden plantearse, como se verá. 317 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES El punto de partida desde el Derecho estatal es, indudablemente, el artículo 4 de la LO 15/1999 que establece una serie de obligaciones respecto a la calidad de los datos, es decir: un principio de pertinencia de los datos, un correlativo deber de cancelación de datos innecesarios, una adecuación del tratamiento a la finalidad autorizada y el correspondiente deber de actualización y rectificación, además de los relativos a la organización del tratamiento y la ética en la recogida de datos734. No entraremos ahora en pormenores sobre cada uno de ellos, sino únicamente en aquellos que dan cobertura a una hipotética “intersección” entre los ordenamientos estatal y canónico por razón de los fundamentos en los que las partes en conflicto basan sus pretensiones, es decir, la cancelación de los datos inexactos o incompletos, según la dicción legal -aunque la rectificación, sin ser invocada, también tiene predicamento en este espacio, según nuestro criterio-. Recordamos que el apartado 5 del mencionado artículo 4.1 establece que «los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados». Por su parte, los párrafos 3º y 4º del precitado artículo prescriben lo que atañe de forma muy directa al tema central de nuestra investigación: «Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado» (art. 4.3); «si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16» (art. 4.4). Como señala LACRUZ BERDEJO, la LOPD regula una serie de derechos con relación los datos sensibles, que conllevan la exigencia de consentimiento previo casi absoluta, contemplados específicamente como “derechos de las personas”, “lo que acaso no sea más que facultades integrantes del derecho a la autodeterminación informativa o conducentes a la protección cautelar del derecho al honor o a la intimidad”, que son los siguientes: derecho de oposición, derecho a la impugnación de 734 En esta manera de presentar los derechos y deberes dimanantes del artículo 4 de la LOPD seguimos a J. APARICIO SALOM, en la 3ª edición de su obra Estudio sobre la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, ya mencionada, que realiza un estudio pormenorizado e ilustrativo de la cuestión en sus páginas 178 a 197. 318 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL valoraciones basadas exclusivamente en tratamiento de datos, derecho de consulta al Registro General de Protección de Datos, derecho de acceso, derecho de rectificación y derecho de cancelación735. En efecto, los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición del artículo 16 LOPD participan de una misma característica, la de ser derechos personalísimos -sólo pueden ser ejercidos por el afectado o su representante legal- y de carácter independiente, de manera que su ejercicio no puede ser condicionado por el ejercicio previo del otro736, aunque como pone de manifiesto la generalidad de la doctrina, por lógica, ha de procederse con carácter previo al ejercicio del derecho de acceso737. Con relación a los derechos de rectificación y cancelación, como señala CARDONA RUBERT, juntos constituyen lo que algunos ordenamientos han consagrado como habeas data o conjunto de facultades del titular de los datos que se articulan alrededor de los derechos de acceso a los archivos y a la posibilidad de exigir la cancelación o rectificación de las inexactitudes o incorrecciones que presenten738. El derecho de rectificación tiene por objeto obtener la corrección de aquellos datos que resulten inexactos o incompletos, facultando, en consecuencia, la modificación y actualización de la información desfasada. El objeto del derecho de cancelación, sin embargo, es la eliminación del fichero de aquellos datos personales que sean inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo según el reglamento de la LOPD (artículo 31.2)739. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose Cfr. LACRUZ BERDEJO, J. A., et al., Elementos de Derecho Civil…, op. cit., 115. Cfr. CARDONA RUBERT, M. B., en MARTÍNEZ, R. (coord.) et al., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 204. 737 E. GUICHOT en su ya mencionada obra Datos personales y administración pública, así lo recoge (Vid. Página 398). También SERRANO PÉREZ reconoce la independencia de estos derechos, pero sitúa el derecho de acceso como paso previo al ejercicio del resto. (Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 360). Viene referido, asimismo, por DEL CASTILLO VÁZQUEZ. (Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I. C., Protección de datos: cuestiones constitucionales..., op cit., 342). 738 Cfr. CARDONA RUBERT, M. B., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento..., op. cit., 213. 739 Cfr. CARDONA RUBERT, M. B., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento..., op. cit., 212. En este mismo sentido, GUICHOT, recogiendo las aclaraciones de la Instrucción 1/1998 de la AEPD, señala que “los derechos de rectificación y cancelación pueden ejercitarse siempre que el tratamiento no sea conforme con los principios establecidos por la normativa sobre protección de datos, y en particular cuando tales datos resulten inexactos o incompletos, por lo que, en el orden lógico, suceden al previo ejercicio del derecho de acceso”. (Cfr. GUICHOT, E., Datos personales y administración..., op. cit., 398). 735 736 319 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES a disposición de las Administraciones públicas, jueces y tribunales durante el plazo de prescripción previsto, cumplido el cual deberá procederse a la supresión740. Son derechos que suponen también para el responsable del tratamiento no sólo la obligación de rectificar o cancelar los datos personales, sino además el deber de notificar a quien se hayan comunicado los datos, la rectificación o cancelación efectuada741. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS recoge con acierto que en ocasiones no se puede decir si un dato, contemplado en abstracto, es adecuado, pertinente y no excesivo, porque todas estas características tienen que ponerse en relación con la finalidad para la que fueron obtenidos; en su opinión los conceptos jurídicos indeterminados plagan el artículo 4 de la LOPD742. SERRANO PÉREZ mantiene “la conveniencia de solicitar la rectificación en los casos de datos inexactos o erróneos y la cancelación en supuestos de datos inadecuados o excesivos, es decir, ante un incumplimiento déla ley de protección de datos. En ambos casos será necesario aportar la documentación justificativa de la rectificación o de la cancelación”. (SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 361). SUBIZA PÉREZ también recoge, escuetamente, que “el ejercicio del derecho de cancelación dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos”. (SUBIZA PÉREZ, I. et al., La Protección de Datos y sus mundos,…op. cit.,110). 740 Cfr. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, en su obra ya citada protección de datos: cuestiones constitucionales y administrativas, página 345, que se deduce claramente del tenor de la legislación vigente. Resulta además muy interesante su apreciación sobre la especial relevancia que cobra el derecho de acceso en los supuestos de desconocimiento de una parcela de la propia vida (casos de amnesia, pérdidas de memoria, búsqueda de la paternidad…). (ibídem, 343). Esta cuestión es susceptible de considerarse también en nuestro tema en relación con los datos del bautismo si se desconoce si fue recibido el sacramento o no, por ejemplo. 741 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales..., op.cit., 134. Esta autora señala, siguiendo a LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, que los datos serán rectificados, o en su caso cancelados, cuando sean incompletos, erróneos, excesivos, no adecuados, se hayan obtenido de manera desleal o engañosa, sin el consentimiento del afectado cuando éste sea imprescindible, o se haya vulnerado algún otro precepto legal en su recogida y tratamiento”. 742 Cfr. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, I., Hacia la estandarización de la Protección de Datos Personales, La Ley, Madrid, 2011, 196. Para esta autora, el apartado 3 del artículo 4 de la LOPD ha sido uno de los más polémicos, en cuanto a la generación de incidentes, de este artículo, incluso de la LOPD en general. Al disponer que «Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado», plantea indeterminaciones ya que no se puede definir concretamente qué significa ser «exactos y puestos al día», por un lado; y, de otro, tienen que responder con veracidad a la situación actual del afectado. Además, ello ha de explicarse en conjunción con el siguiente apartado del art. 4, es decir, «4. Si los datos de carácter personal registrados resultan ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos serán cancelados o sustituidos de oficio por los correspondientes datos, rectificados o completos, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconocen en el art.16». En 320 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Así, pues, ¿qué ocurre, entonces, con la cancelación de la inscripción del bautismo si se produce el abandono de la Iglesia? ¿En qué sentido ha de entenderse esta cancelación? ¿Se trata de hacer desaparecer materialmente el dato del bautismo? Hemos de considerar sin más ambages que, desde el punto de vista del bautismo como acto eclesial o recepción de un sacramento, de su constancia registral no puede colegirse ninguna inexactitud toda vez que se trata de un hecho efectivamente acontecido que configura la historia biográfica personal. Entonces, si no es un dato inexacto por su realidad histórica ¿cabe la intervención de la Agencia Española de Protección de Datos para tutelar el derecho a una rectificación y/o cancelación de un dato cierto? Sin embargo, desde el prisma eclesial, del estatuto jurídico del fiel, la inscripción del bautismo es registro de la condición de fiel católico; en consecuencia, ¿la apostasía podría considerarse una inexactitud por omisión, y, por ende, reclamar la intervención del órgano administrativo para su corrección? Recuérdese que, desde el ámbito jurídico, el abandono de la Iglesia es una cuestión que ofrece los planos de consideración ontológicosacramental y social. Se ha dicho que la Iglesia Católica ha declarado solemnemente su reconocimiento del derecho a la libertad religiosa (DH n.2)743 y, como se afirma claramente en el Ordenamiento canónico, todo fiel cristiano es libre para abandonar la Iglesia, y tiene derecho a ello744, si bien, en sí mismo considerado, este acto carece de trascendencia civil; y, aunque por su significado ontológico, el bautizado católico nunca pierde consecuencia, el responsable del fichero o del tratamiento, tiene la obligación de sustituir los datos que no sean exactos o que estén incompletos de oficio lo cual representa bastantes dificultades, pues no se determina cuando el responsable del fichero puede saber que los datos no son exactos, y, además, se entra de lleno en el ámbito de la rectificación y de la cancelación de los datos, derecho que pertenecen exclusivamente al titular de los datos. (Cfr. DAVARA FERNÁNDEZ DE MARCOS, I., Hacia la estandarización de la Protección de Datos Personales, op. cit., 201-202). 743 Recordemos que este documento conciliar declara que el derecho a la libertad religiosa está realmente fundado en la dignidad misma de la persona humana, de tal manera que ni se obligue a nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. (Cfr. DH, n.2) 744 El canon 748 §2 dispone que «A nadie le es lícito jamás coaccionar a los hombres a abrazar la fe católica contra su propia conciencia». 321 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES esa condición, el CIC de 1983, al establecer la figura del “acto formal de abandono de la Iglesia”, le atribuyó efectos relevantes, principalmente en el ámbito penal eclesial y en el ejercicio del derecho a contraer matrimonio (v. gr., cánones 1086, 1117 y 1124). Porque, además, y en otro sentido, en nuestro país la situación de las personas en materia religiosa no establece diferencias jurídicas, por lo que la formalización del abandono, ya sea de la Iglesia Católica como de cualquiera otra confesión religiosa, carece de trascendencia jurídica civil, a diferencia de lo que ocurre en otros países, como es el caso de Alemania, donde la pertenencia religiosa implica determinadas obligaciones, por ejemplo de naturaleza fiscal –sería el caso del impuesto eclesiástico- y, en consecuencia, un acto formal de abandono no posee significación jurídica en el ámbito estatal, ab initio. También es relevante hacer memoria aquí del régimen jurídico del abandono de la Iglesia, ya que es ésta una cuestión de trascendencia, tanto desde el punto de vista jurídico-canónico como existencial para el fiel, que viene exigiendo una regulación adecuada en orden a un eficaz respeto a la libertad religiosa de cada uno. Y, puesto que se trata de un acto de tracto sucesivo, reclama un procedimiento como garantía de su ejercicio; procedimiento que ya existe en el ordenamiento canónico, y que no se resiste a la constatación del alcance de la voluntad real del sujeto para precisar sus consecuencias. La clave, pues, está en el procedimiento de defección. Como se observa con cierta insistencia en estas páginas, las resoluciones que puedan producirse en la esfera canónica con respecto a la pertenencia de un sujeto a la comunidad católica carecen de relevancia directa en el Derecho español; sin embargo, la constancia pública de la condición de miembro “se percibe como un requerimiento de seguridad jurídica en el seno de cualquier organización, cualquiera que sea su naturaleza”745, y ésta es la razón primera para la necesidad -desde el punto de vista objetivo- de establecer un procedimiento que posibilite la constancia del acto del acto de salida de su seno y regule sus efectos. A nuestro juicio, la solución a los interrogantes emergen del establecimiento del procedimiento adecuado para la defección del credo OTADUY, J.,”La Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos”, en Ius Canonicum, XLVIII, N.95, 2008, 129. 745 322 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL religioso y de la fórmula que deje clara constancia del acto apóstata, que en la pauta canónica resulta meridiana: la inscripción marginal en el Libro de Bautismos, oportunamente analizado. En virtud de ello coincidimos, con la apreciación del profesor OTADUY746 cuando sostiene que tal vez no resulte inapropiado establecer cierta analogía entre el procedimiento canónico y el que establecen la Agencia Española de Protección de Datos, en la Instrucción 1/1998, de 19 de enero (relativa al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y cancelación)747 o, actualmente, en el Reglamento de Desarrollo de la LOPD748, aunque se trate de actos de naturaleza jurídica distinta. Éstos últimos recogen normas mínimas de identificación personal, sin cuya observancia no cabe ejercitar el derecho. El citado Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de datos, por su parte, tras reafirmar, en su artículo 23, el carácter personalísimo de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en cuya virtud su ejercicio corresponde al interesado -o su representante legal o voluntario, en su caso-, acreditada la identidad del sujeto, determina cómo habrán de ejercitarse tales derechos, es decir, las condiciones generales para su ejercicio, en su artículo 24, y el procedimiento para su ejercicio, en su artículo 25, a saber: «1. Salvo en el supuesto referido en el párrafo 4 del artículo anterior, el ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante comunicación dirigida al responsable del fichero, que contendrá: a) Nombre y apellidos del interesado; fotocopia de su documento nacional de identidad, o de su pasaporte u otro documento válido que lo identifique y, en su caso, de la persona que lo represente, o instrumentos electrónicos equivalentes; así como el documento o instrumento electrónico acreditativo de tal representación. Ibídem, 131 (Nota n.14). En la Norma Primera, número tres, de la Instrucción se dice que «El ejercicio de los derechos deberá llevarse a cabo mediante solicitud dirigida al responsable del fichero, que contendrá: -Nombre, apellidos del interesado y fotocopia del documento nacional de identidad del interesado y, en los casos que excepcionalmente se admita, de la persona que lo represente, así como el documento acreditativo de tal representación. La fotocopia del documento nacional de identidad podrá ser sustituida siempre que se acredite por cualquier otro medio válido en derecho. -Petición en que se concreta la solicitud -Domicilio a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante. -Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. El interesado deberá utilizar cualquier medio que permita acreditar el envío y la recepción de la solicitud». 748 Como se expresó, el Reglamento de desarrollo de la LOPD se aprobó mediante el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (BOE de 19 de enero de 2008). 746 747 323 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La utilización de la firma electrónica identificativa del afectado eximirá de la presentación de las fotocopias del DNI o documento equivalente. El párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de la normativa específica aplicable a la comprobación de datos de identidad por las Administrativas Públicas en los procedimientos administrativos. a) Petición en que se concreta la solicitud. b) Dirección a efectos de notificaciones, fecha y firma del solicitante. c) Documentos acreditativos de la petición que formula, en su caso. 2. El responsable del tratamiento deberá contestar a la solicitud que se le dirija en todo caso, con independencia de que figuren o no datos personales del afectado en sus ficheros. 3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos. 4. La respuesta deberá ser conforme con los requisitos previstos para cada caso en el presente título. 5. Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba del cumplimiento del deber de respuesta al que se refiere el apartado 2, debiendo conservar la acreditación del cumplimiento del mencionado deber. 6. El responsable del fichero deberá adoptar las medidas oportunas para garantizar que las personas de su organización que tienen acceso a datos de carácter personal puedan informar del procedimiento a seguir por el afectado para el ejercicio de sus derechos. 7. El ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición podrá modularse por razones de seguridad pública en los casos y con el alcance previsto en las Leyes. 8. Cuando las leyes aplicables a determinados ficheros concretos establezcan un procedimiento especial para la rectificación o cancelación de los datos contenidos en los mismos, se estará a lo dispuesto en aquéllas». Es cierto que a nivel de requisitos procedimentales pueden aprehenderse similitudes entre el ámbito eclesial y el estatal, concretamente en la exigencia de normas mínimas de identificación personal, sin embargo entendemos que la AEPD, empleó, mutatis mutandis, en los procedimientos de tutela de derecho acometidos para proteger los datos personales de los apóstatas, un mecanismo de solución, como es la inscripción marginal, que no estaba previsto en la Ley, 324 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL produciendo, por tanto, un resultado “alegal”, sobre el que ahondaremos, posteriormente. Al referirse, específicamente, al ejercicio de los derechos de rectificación y cancelación, en sus artículos 31 a 33, el Reglamento749 determina que «el derecho de rectificación es el derecho del afectado a que se modifiquen los datos que resulten ser inexactos o incompletos»750 y que el derecho de cancelación «dará lugar a que se supriman los datos que resulten ser inadecuados o excesivos, sin perjuicio del deber de bloqueo conforme a este reglamento»751; para el ejercicio de tales derechos, a tenor del art. 32, «la solicitud de rectificación deberá indicar a qué datos se refiere y la corrección que haya de realizarse, y deberá ir acompañada de la documentación justificativa de lo solicitado»752; el responsable del fichero deberá resolver sobre la solicitud de rectificación o cancelación en el plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud, pudiendo interponerse la reclamación prevista en el art. 18 de la LOPD en caso de no darse respuesta expresamente a la petición753. Al hilo de estas reglas, se completan los interrogantes: ¿quién debe decidir el procedimiento a seguir para el abandono formal de la fe, el Estado o la Iglesia? A la vista de la actuación de la Agencia, no es descabellado sostener que el Estado se arroga esa facultad estableciendo cómo debe realizarse tal acto de defección, al conminar a la Iglesia el modo y el plazo para hacer efectivo el derecho de “cancelación” de los datos del interesado obrantes en el Libro de Bautismo. La práctica de la solicitud del abandono formal de la Iglesia Católica por parte de quienes desean ese apartamiento y han recurrido al procedimiento de tutela reconocido en la LOPD, vienen exigiendo a la Iglesia Católica la cancelación de la inscripción bautismal en el sentido de desaparición física de la inscripción, al amparo del art. 16 de la LOPD, bajo Como señala CARDONA RUBERT, el espíritu del Reglamento de desarrollo de la LOPD es el de facilitar al máximo los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, hasta el punto de llegar a imponer al responsable del fichero o tratamiento la obligación de atender la solicitud ejercida por el afectado, aunque no hubiese utilizado el procedimiento establecido específicamente al efecto. (Cfr. MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R. (coord.) et al., Protección de Datos. Comentarios al Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 204). 750 Vid. Art. 31.1 RD 1720/2007, de 21 de diciembre. 751 Vid. Art 31.2 RD 1720/2007. 752 Vid. Art. 32.1 RD 1720/2007. 753 Vid. Art. 32.2 RD1720/2007. 749 325 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES la “amenaza” de emprender las acciones legales a las que la ley estatal da cobertura, en caso de ser desatendida su petición por parte de las instancias religiosas754. Con relación a la inexactitud del dato, como manifiesta GONZÁLEZ MORENO, carece de sentido mantener que un rechazo actual de la fe convierta en inexacto el dato del bautismo; para esta autora, el derecho de cancelación tiene como finalidad, de acuerdo con el artículo 16 de la LOPD, “eliminar -si no procede la rectificación en su caso-, los datos de carácter personal cuyo tratamiento no se ajuste a lo dispuesto en la presente Ley y, en particular, cuando tales datos resulten inexactos o incompletos”, por lo que “al no ser susceptibles de inexactitud o de ser incompletos los asientos registrales del bautismo, en el sentido de la calidad de los datos establecida por la LOPD, no serían tampoco susceptibles de cancelación en sentido técnico”755. MESSÍA DE LA CERDA, con respecto a la inscripción del bautismo, sostiene una curiosa postura que parte de que “la consideración del bautismo como un “hecho”, con ser cierto, no elimina la necesidad de cancelar el asiento relativo al mismo. Ello se debe a que este hecho es capaz de generar consecuencias, por lo que es necesario practicar otro asiento que pueda destruir el estado de cosas creado756. Para este autor, refiriéndose, precisamente al tema de la apostasía y la cancelación de los datos obrantes No cabe duda de que en estas lides la última palabra la tienen los tribunales de justicia. ALENDA SALINAS, al tratar el tema del asiento de cancelación con relación al artículo 4.3 de la LOLR, apela al auxilio judicial para obtener la modificación de un determinado asiento, y afirma: “En este caso, el resultado de una concreta resolución judicial firme, seguramente que debería ser causa para modificar el asiento registral. He aquí una posibilidad, si bien seguramente que remota de que un tercero ostente interés en el asunto y, a menos que llegase a un acuerdo con la entidad correspondiente, no parece que pudiese caber otra posibilidad que acudir al auxilio judicial para obtener la modificación de un determinado contenido tabular. (Cfr. ALENDA SALINAS, M., El Registro de Entidades Religiosas..., op. cit., 63-64): En efecto mutatis mutandis, la decisión judicial vendría a ser la fórmula legítima para modificar un asiento registral. Señala, asimismo, la aplicación por vía analógica del artículo 35 del Reglamento Hipotecario con arreglo al cual “Los documentos pontificios expedidos con el fin de acreditar el cumplimiento de requisitos prescritos en el Derecho Canónico para el otorgamiento de actos y contratos en que esté interesada la Iglesia, traducidos y testimoniados por los Ordinarios Diocesanos son documentos auténticos sin necesidad de estar legalizados”. (Ibídem, 65). 755 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”..., op. cit., 25. 756 Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “`Protección de datos personales y libertad religiosa…”, op. cit., 1923. 754 326 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL en los Libros de bautismo, afirma que “en los casos objeto de estudio, parece que los interesados que solicitan la cancelación deseaban hacer efectivo un «derecho al olvido» consistente en la desaparición de cualquier información pasada relativa a su biografía religiosa”757. Para SERRANO PÉREZ, la inexactitud se solucionaría mediante la rectificación mientras que “la falta de cumplimiento de la Ley ocasionaría la cancelación o borrado del dato dado qua la finalidad del derecho de cancelación es evitar que los datos almacenados perpetúen y se conviertan en etiquetas definitivas para el individuo con el subsiguiente peligro para la identidad y los derechos de la persona758. Sin embargo, como señala por ejemplo, PÉREZ MADRID recogiendo la disposición del artículo 16.5 de la LOPD, existirán determinados supuestos en los que la propia relación jurídica del afectado con el responsable del fichero impedirá que la cancelación se materialice de forma inmediata en un borrado físico de los datos y atendiendo a la aplicación del bloqueo de datos759; en sentido contrario GARRIGA DOMÍNGUEZ reputa que como el bloqueo de datos se reconduce legalmente en exclusiva al ámbito de la Administración Pública, Jueces y Tribunales durante un plazo, en los demás casos la cancelación significa siempre la supresión física de los mismos”760. CANO MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “`Protección de datos personales y libertad religiosa…”, op. cit., 1930. Seguidamente, completa este autor esa apreciación diciendo que “Sin embargo, dicho derecho no puede sobreponerse a los derechos de los demás”. La expresión «derecho al olvido» es utilizada por algunos autores, como A. GARRIGA DOMÍNGUEZ, para quien el derecho al olvido “es el instrumento para el efectivo cumplimiento del principio de finalidad a través de la cancelación de los datos personales que ya no sean necesarios para la realización de la finalidad determinada que motivó su recogida y tratamiento”; en su opinión este derecho tiene por objeto “contrarrestar uno de los riesgos más característicos del tratamiento de la información personal: la posibilidad de recuperar en un instante cualquier dato por insignificante que éste parezca, aún habiendo transcurrido decenas de años, lo que significa la desaparición de la garantía de que, la fragilidad de la memoria humana, suponía para la intimidad de las personas” (Cfr. GARRIGA DOMÍNGUEZ, A.,Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales, (2ª edición), Dykinson, Madrid, 2009, 136). Un interesante estudio sobre este derecho al olvido en es ámbito digital puede verse en SIMÓN CASTELLANO, P., El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Agencia Española de Protección de DatosTirant lo Blanch, Valencia, 2012, en el que aborda con contundencia el aspecto jurisprudencial del principio de publicidad de la sentencias y el Cendoj, así como la difusión de las resoluciones judiciales a través de Internet ( Vid. páginas 64-98). 758 Cfr. SERRANO PÉREZ, M. M., El derecho fundamental a la protección de datos..., op. cit., 358-359. 759 Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”..., op. cit., 15. 760 GARRIGA DOMÍNGUEZ, A., Tratamiento de datos personales y derechos fundamentales..., op. cit., 134. En opinión de esta autora, “Esta interpretación es la más acorde con el 757 327 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES RUIZ aborda este tema de forma más pragmática y sostiene que “está fuera de toda duda que el hecho del bautismo, como hecho histórico no puede ser borrado, pues da fe de ese acto y de ninguna manera se puede borrar la realidad del hecho acontecido (factum infectum fieri nequit)”761. Como colofón a nuestro estudio de este aspecto, una vez puestas de relieve las cuestiones controvertidas más sustanciales en relación con la apostasía y la protección de datos personales, y convertida en lid las pretensiones de las partes que en lo sucesivo se revelarán con mayor claridad, cabe todavía interrogarse acerca de lo siguiente: ¿se trata de un choque de derechos, como parece desprenderse de las pretensiones de las partes o es un derecho por parte de la Iglesia Católica? En cualquier caso ¿qué derecho debe prevalecer? Ambos son derechos, por consiguiente tienen la misma validez, pero ¿cuál representa el interés superior? Aquí puede ubicarse, en efecto, el origen del asunto que se transforma en materia litigiosa, tanto por parte de los ciudadanos como de la Iglesia Católica762; y ésta es la situación y el contexto más controvertido y sustancial del presente trabajo de investigación, el cual, sobre estas hipótesis planteadas a lo largo del mismo, tratará de elevarse a tesis, una vez abordado el estado actual de la cuestión. contenido y significado del derecho a la autodeterminación informativa, ya que sólo la desaparición de los datos permite al interesado tener la completa seguridad de que no van a poder ser recuperados de nuevo –incluso maliciosamente- y ejercer así un completo control y seguimiento de los mismos, teniendo en cuenta además que el derecho de cancelación de los datos forma parte del haz de facultades y poderes de disposición que sobre sus datos tienen las personas”. (Ibídem, 135). 761 Al referirnos a su forma pragmática de considerar el tema del derecho de cancelación, por parte de esta queremos decir que lo hace desde el fondo de la cuestión litigiosa, recogiendo la posición de la ADPD, fundamentalmente. El tratamiento de esta materia se encuentra en las páginas 198 a 209 de su obra ya citada. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento…, op. cit., 198 ss). 762 Como se puede ir observando a lo largo del trabajo, hay autores que consideran que a esta polémica sociológica elevada a conflicto jurídico subyace una inquina personal, no hacia lo religioso, sino hacia todo aquello que signifique o recuerde la palabra “catolicismo”. Es el caso, por ejemplo -aunque no el único-, de la profesora GONZÁLEZ MORENO, que al tratar el tema objeto de nuestra investigación pone de relieve que “ni una sola de las personas que se dirigió a la AEPD ha denunciado un uso ilegítimo del tratamiento informático de sus datos por parte de la Iglesia Católica. Ninguno de los reclamantes ha alegado vulneración del derecho fundamental al honor o a la intimidad personal o familiar por parte de alguna entidad religiosa católica. En realidad, ha sido la acción de un colectivo ideológicamente contrario a la Iglesia Católica lo que explica la abundancia de los procedimientos de tutela de derechos iniciados por la Agencia de Protección de Datos (…)”. (GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”..., op. cit.,6). 328 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL En definitiva, abordada en sus planos más relevantes la cuestión litigiosa, conviene no olvidar que el análisis general de la misma remite a la solución de una serie de cuestiones básicas que comienzan por estudiar la procedencia de la aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Es el artículo 2 de dicha Ley el encargado de determinar su aplicabilidad, en cuyo contenido hallamos la referencia a los datos de carácter personal, y cuya definición se encuentra en el artículo 3 de la misma. Se trata, pues de datos de carácter personal registrados en un soporte físico que permita su tratamiento (“susceptibles de tratamiento”, según el tenor del Considerando 27 de la Directiva 95/46/CE); tratamiento que puede ser, indistintamente, automatizado o manual, contenido o destinado a un fichero (de conformidad con el art. 2 de la Directiva y el art. 3 b) de la LOPD) y que tenga la consideración de estructura u organización con arreglo a determinados criterios. Pero, ninguna consecuencia negativa pueden padecer los interesados en la cancelación de sus datos personales especiales si no se produce su tratamiento por parte de la Iglesia. Nuestro juicio acerca del tema se centra, precisamente, en el tratamiento de los mismos como principal factor de consideración, a pesar del mencionado “derecho al olvido”, legítimo sí, pero no por ello preponderante en todo caso; razón por la cual, tal vez la solución “final” que se ha dado al tema de la apostasía y los datos personales sea de orden tan general que no se permita alcanzar una solución siempre justa para todos los casos… Sólo dilucidada esta cuestión previa, podrá pasar a verse el resto de las alegaciones contenidas en las demandas, lo cual constituye plenamente materia del apartado siguiente, al cual nos remitimos. 329 CAPÍTULO II: LOS TÉRMINOS DEL CONFLICTO Y SU RESOLUCIÓN PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL ¿Cuál es entonces la situación en que se halla nuestro tema? ¿Existe, realmente, un conflicto entre los ordenamientos estatal y canónico? ¿Es atendible, jurídicamente, la pretensión del apóstata? El análisis de las decisiones judiciales que inciden sobre estos interrogantes es nuestro cometido nuclear en este apartado, junto al examen de la intervención del órgano administrativo competente en el ámbito de la protección de datos de carácter personal, una vez puesto de relieve el petitum partium, los argumentos jurídicos que los sostienen, los derechos en discusión, así como las cuestiones controvertidas que nacen de tal “disputa”. Como se ha venido afirmando, insistentemente, las reclamaciones que se han originado a la luz de la presunta negativa o falta de atención de la solicitud formal de apostasía de los particulares por parte de algunas Diócesis españolas, en defensa de la propia protección de los datos bautismales, favorecieron la puesta en marcha del aparato administrativo y jurisdiccional previsto por el Ordenamiento jurídico estatal en aras de la resolución de controversias en materia de protección de datos de carácter personal. En un primer momento procesal, la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera), en calidad de órgano judicial competente ex art. 18.4 LOPD763, ha venido manteniendo una considerable actividad al tener que estudiar el caso de numerosas solicitudes de apostasía, recurridas ante la supuesta negativa de obispados y parroquias a eliminar los datos personales que figuran en el registro bautismal de esos interesados; y no tanto, sin embargo, a causa de tratamientos ilícitos de tales datos por parte de la Iglesia Católica. Hasta dónde alcance la sinceridad en las alegaciones de los interesados por comportamientos irregulares de la Iglesia en esta materia, y cuál sea el móvil auténtico de tantas reclamaciones, no nos compete en esta ocasión. No obstante, todo apunta a que el “caballo de batalla” ha venido, por una parte, de la jerarquía católica, pertinaz en negar “la baja de la Iglesia” con argumentos que se han visto posteriormente rechazados, parcialmente, por las resoluciones judiciales de la Audiencia Nacional; y, 763 Tenemos presente la dicción del Art. 18.4 LOPD que establece: «Contra las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos procederá recurso contenciosoadministrativo». 333 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES por otra, debido a la insistencia, contumaz también, de quienes pretenden la eliminación física de sus datos personales de los libros parroquiales al amparo de su libertad de conciencia, en un intento de llevar al extremo una solución que, ab initio, parece sencilla, tanto desde el plano eclesial como estatal, en la medida en que la solución apuntada, es decir, la anotación marginal del acto de defección en calidad de “cancelación” del dato, podría extraerse de ambas normativas -si bien como remedo en el caso de la ley estatal-. A ello se suma, para mayor incertidumbre, una disposición tenaz a no abandonar la contienda por parte de ambos litigantes, en el sentido de que siguen insistiendo en ahondar en las particulares posibilidades de defensa de sus pretensiones al amparo de los argumentos que ofrecen tanto el ordenamiento jurídico estatal como el eclesial, y, en concreto, acudiendo a las garantías legalmente previstas ante el Tribunal Supremo, mediante la interposición del oportuno recurso de casación. Tras una no muy dilatada espera, la cuestión ha dejado de estar sub iudice, y la jurisprudencia ha puesto relativa “paz” al conflicto. Trataremos, pues, de recoger la postura de las partes y sus argumentos, así como la respuesta del órgano judicial competente, a la luz de lo que aportan las sentencias emitidas para el caso. Una “lid” que, según nuestro parecer, es susceptible de obtener satisfacción intraeclesialmente, desde un humano entendimiento entre el particular y la Iglesia, ya que ésta dispone de normas y mecanismos para ello, como hemos puesto de relieve, por cierto bastante similares a los propuestos por el que denominaremos “tercero en discordia”, esto es, la Administración, representada en este caso por la AEPD y su Director, cuya actuación desde el año 2007, hasta el año 2010, ha sido objeto de peculiares comentarios por sus intervenciones en prensa a la hora de justificar sus posiciones con respecto a este tema. 334 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL 1. POSICIONES DE LAS PARTES EN CONFLICTO 1.1. EL PARTICULAR-INTERESADO Señalábamos que una de las cuestiones que suscita interés, según nuestro parecer, surge del verdadero sentido de las reclamaciones de los particulares ante la Administración en un tema tan íntimo y diferencial como es la permanencia o no en un determinado credo religioso. Cierto es que el derecho de libertad religiosa todavía no ha quedado reducido a la esfera más íntima del individuo, y su faceta colectiva aún goza de cierta consideración social que la hace merecedora de “protección” por parte del Estado. Sin embargo, al asomarnos a la realidad podemos vislumbrar con cierta facilidad el empeño que muchos grupos ponen en denostar algo que, de suyo, tiene relevancia en la sociedad actual aunque sólo sea porque deriva de la dignidad humana y del tan manido “derecho al libre desarrollo de la personalidad”; nos referimos a la misma libertad de creencias del individuo, que no es otra cosa que eso, creer, cada uno lo que considere, atendiendo, en justa contrapartida, a la creencia de los demás. Las voces que hoy tachan de fanatismo determinadas formas de proceder de antaño, se erigen en auténticos exaltados al sostener posturas más intolerantes, incluso, que aquéllas que ellos critican que les conduce, en ocasiones, a mantener comportamientos más discriminatorios que los de quienes han sido tildados de intransigentes por ellos. Cuesta comprender la incapacidad que demuestra el ser humano, tan dotado de racionalidad, para temperar conductas y entender porqués. Apelamos a la diversidad y, al propio tiempo, constreñimos la variedad… ¿A quién atender, pues? La cuestión básica es: ¿ acaso no cabemos todos? Tras esta licencia disquisitiva que, de forma osada por inmerecida, nos hemos permitido, acometemos la materia objeto de este apartado, que se inicia adentrándonos, en primer lugar, en la postura del particular en la lid. Nos referíamos en las palabras iniciales a la autenticidad del interés por el acto de la persona que solicita abandonar un credo religioso. Hemos ido viendo cómo, progresivamente, se ha configurado el acto formal de defección de la Iglesia Católica a la luz de las demandas tanto de la propia 335 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES estructura eclesial como de la necesidad de realizar dicho acto por parte del sujeto individual. Estamos ante un acto de todo punto personalísimo, del que cabe retractarse en cualquier momento y que alcanza la categoría de jurídico al dotarse de determinadas formalidades y consecuencias de tal naturaleza. Por contener tales peculiaridades, cabe decir que, en todo el entramado discusivo planteado y analizado en este trabajo, el elemento basilar se halla, a nuestro juicio, precisamente, en la “verdad” de ese acto de defección: si en realidad lo que pretende el particular es convertirse en “ex-fiel”, la solución queda meridianamente delimitada a nivel eclesial desde hace algunos años -concretamente, desde los nuevos aires conciliares y la forma más “relajada” de entender la libertad religiosa por parte de la Iglesia Católica-, que pasa por acudir, esencialmente, al Obispado correspondiente con el fin de que quede constancia formal de su defección y se obre “como mandan los cánones” -y nunca más ajustada esta coloquial expresión-. De buen seguro, aunque haya intentos de convencerle de lo contrario, nadie le habrá de impedir el ejercicio negativo de su libertad religiosa. Por más que haya empeño en sostener lo contrario, en este siglo ya casi nadie cree que pueda cercenarse un derecho impunemente. Sin embargo, como la solución al acto apóstata, como estricto acto de abandono de la condición de fiel católico, es por esencia eclesial, no se comprende fácilmente el concurso de la ley estatal en la solución de una controversia generada por cierta obstinación: en puridad, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales no fue pensada para actuar contra los Libros parroquiales de Bautismos, a la sazón, registro de sucesos, históricos, aunque podamos entenderlo de otra manera; ni la Iglesia se dedica con asiduidad a litigar en los tribunales estatales. También es cierto que puede no participarse de esta limpidez resolutoria de dar satisfacción a la apostasía desde la norma canónica, según nuestro parecer, siendo legítimo considerar la solución eclesial –aunque por extensión o analogía, también estatal- no ajustada a Derecho; o, sencillamente, que la pretensión particular se dirija a obtener otra solución diferente a la apuntada, que sería, en el caso que nos ocupa, la extinción física de los datos derivada del derecho de cancelación stricto sensu. 336 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL El principio de buena fe en el ejercicio de los derechos, que recoge la norma general del artículo 7 del Código Civil, ha de sustentar cualquier pretensión; sin embargo, ¿está presente en la actuación de los particulares que desean apostatar? En la medida en que pretenden convencer de que la Iglesia Católica les niega u obstaculiza el derecho, ¿Qué hay, realmente, detrás de tan denodados esfuerzos que han alcanzado las esferas, no ya administrativas, sino también las judiciales, en la búsqueda de protección? El hecho cierto es que, por un lado, hasta la LOPD no se había suscitado controversia alguna de esta índole y magnitud, ya que la LORTAD, encaminada a la protección del tratamiento informatizado de datos personales, eximía de su ámbito de aplicación los registros y archivos eclesiásticos; por otro, a la vista de la decadencia numérica de demanda de tutela de derechos ante la AEPD, y su consecuente disminución en sede judicial, pone de manifiesto los cada vez más apagados ánimos apóstatas-litigantes que permiten entrever no tanto una verdad en la intención de abandonar el credo católico, como una inquina hacia la Iglesia Católica por razones que, en la mayoría de los casos, se revelan infantiles o absurdas764.“Hacer daño” al Catolicismo parece, pues, ser la consigna de determinada orquestación de índole sociológico-política que parece querer aislar o erradicar cualquier aspecto que tenga denotación -o connotación- religiosa, con un feroz laicismo, muchas veces extremadamente intolerante. Al observar determinadas actitudes en este sentido, queda claro, a nuestro juicio, que, utilizando las palabras del profesor CONESA, al tratar el tema del diálogo sobre los valores que construyen la sociedad, “el nuevo ateísmo reivindica el espacio público como un terreno neutral desde el punto de vista religioso”765. Que 764 CANO RUIZ recoge también datos acerca de estos movimientos que denomina «proapostasía» y su forma particular de entender el abandono de la fe católica. En la nota 6 de la página 156 señala como curiosidad el siguiente parecer de algunos apóstatas: “«para apostatar, lo primero que tenemos que solicitar a la Iglesia católica que suprima [esto es, que borre] todos nuestros datos de todos sus registros…»”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento..., op. cit., 153-157). Más que curiosidad, entendemos que este tipo de afirmaciones deja entrever una falta de preparación, conocimiento y respeto hacia otras cosmovisiones diferentes a las suyas, en definitiva, una pobreza intelectual que dificulta el entendimiento interpersonal e incluso, a veces, la propia convivencia. 765 CONESA FERRER, F., “El nuevo ateísmo: exposición y análisis”, en Scripta Theologica, Universidad de Navarra, Vol. 43, núm. 3, 2011, 584. Este autor considera, con razón, el equívoco que supone considerar el laicismo “-y menos aún el ateísmo- como lo «neutral»”. “Un espacio público -prosigue- limitado sólo a 337 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES cercenar las creencias -o su contrario- deba tener la más alta consideración sociológico-política y, por consiguiente, jurídica, no resulta inteligible para nosostros; ni consideramos que sea lo más adecuado en aras de una convivencia respetuosa con la pluralidad de convicciones. Con el fin de alcanzar cotas conclusivas en este orden de cosas, analizamos ahora, a la luz de algunos pronunciamientos judiciales de la Audiencia Nacional, a la sazón órgano judicial competente para resolver el recurso contencioso-administrativo contra las Resoluciones del Director de la AEPD de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que atienden las pretensiones de los interesados en la tutela de sus derechos, en esa especie de “ámbito intermedio” que representa la jurisdicción de este Tribunal. Dadas las similitudes en el petitum de los particulares, hemos seleccionado una sentencia por cada año, desde 2007, para efectuar una referencia más minuciosa al respecto, si bien se han estudiado más resoluciones judiciales al respecto766. Y, si analizamos las resoluciones administrativas en cuestión, se aprehende que, con carácter general, la pretensión es repetitiva y susceptible de reducirse a los siguientes extremos: desde la solicitud del acto de defección de la Iglesia Católica, se invoca el derecho de cancelación de los datos personales ex LO 15/1999, como único y exclusivo mecanismo para alcanzar dicho apartamiento, al tiempo que se insiste en la desaparición física del dato del bautismo en posiciones laicistas supone pretensiones absolutistas y acaba penalizando la creencia religiosa, excluyendo a todos los que tienen un punto de vista religioso. Pero también es cierto que hay que prever un espacio para los ateos. No tiene derecho a exigir que el espacio público sea ateo, pero su voz debe ser escuchada en el contexto de las sociedades plurales”. (CONESA FERRER, F., “El nuevo ateísmo: exposición y análisis”..., op cit., 585). 766 Básicamente, entre otras, han sido objeto de mayor examen las siguientes: SAN 4728/2007 (Nº Rec.199/2006 interpuesto) de 10 de octubre de 2007; SAN de 7 mayo de 2007 (Nº Rec. 427/2007); SAN, de 23 de enero de 2007 (Nº Rec. 205/2007); SAN 3948/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 593/2007); SAN 3982/2008, de o de octubre, (Nº Rec. 595/2008); SAN 4410/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 565/2007); SAN 3813/2008, de 8 de octubre (Nº Rec. 319/2007); SAN 3872/2008, de 22 de octubre, (Nº Rec. 577/2007); SAN 3915/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 402/2007); SAN 1664/2009, de 26 de abril, (Nº Rec. 430/2008); SAN 2086/2009, de 29 de abril, (Nº Rec. 82/2008); SAN 4179/2009, de 1 de octubre, (Nº Rec. 689/2008); SAN 5860/2009, de 3 de diciembre (por silencio administrativo) (Nº Rec. 528/2009); SAN 5915/2009, de 18 de diciembre (Nº Rec. 321/2009); SAN 164/2010, de 21 de enero (Nº Rec. 529/2009). 338 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL cuanto información personal especial integrado como tal dato en un “supuesto” fichero sometido a la Ley de Protección de Datos Personales. En esencia, y sobre todo, se pretende instar el “borrado de la Iglesia” desde el ámbito estatal, por parte de los interesados o afectados. De la SAN 4728/2007767, de 10 de octubre, v. gr., se extraen, entre otras, las siguientes alegaciones: el particular «declaraba su derecho a ejercer la oposición respecto de los datos de carácter personal obrantes en los archivos de la Iglesia Católica y a que éstos sean cancelados» y «que la Agencia Española de Protección de Datos instruya expediente sancionador al arzobispado (…) al haberse negado a cancelar los datos»768; además de hacer constar que la parte actora (el particular) sustenta su pretensión impugnatoria en «Estimación aparente, desestimación real de la reclamación: Aunque en apariencia la resolución estima la pretensión del actor, en el fondo no es así, ni en la literalidad ni en el espíritu de la resolución, que en su afán de no soliviantar al Arzobispado incurre en importantes incongruencias y no protege los derechos fundamentales del actor»769. Esta sentencia falla en sentido desestimatorio sobre el recurso planteado y confirma, por ende, la resolución de la AEPD por la que insta al Arzobispado, en el plazo de 10 días, a emitir certificación de la anotación en la partida de bautismo del particular el hecho del ejercicio del derecho de cancelación. Ante la pretensión del particular, la AEPD adopta una solución que no se contempla en la legislación de protección de datos -ni en la Ley ni en su Reglamento- como respuesta al ejercicio del derecho de cancelación, esto es, instar al Obispado u Arzobispado correspondiente la anotación marginal en el Libro Bautismo y la 767 Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala 1ª de lo Contencioso-Administrativo.)Roj: 4728/2007, que resuelve del Rec. Nº 199/2006, cuyo contenido destaca en densidad pero también en la proporcionada y aceptable argumentación del particular. Mediante la interposición de este recurso contencioso-administrativo se pretende impugnar la resolución 220/2006 de la AEPD que, como era criterio habitual, insta al Arzobispado a que, en el plazo de 10 días, remita certificación al interesado de que ha anotado en la partida de bautismo el hecho de que ha ejercido el derecho de cancelación o motive las causas para no hacerlo. Ha de hacerse contar que con idéntica fecha y contenido se halla también la SAN que resuelve el recurso nº 171/2006 -que es la mencionada por CANO RUIZ en la ya citada obra, página 171, nota número 55- y la que resuelve el recurso nº 354/2006, cuya ponencia fue efectuada por el Ilmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano. 768 Cfr. Antecedente de Hecho Primero de la SAN 4728/2007. La solicitud de instrucción de expediente sancionador es menos frecuente entre las peticiones. 769 Cfr. FJ 2º.1, SAN 4728/2007. 339 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES subsiguiente notificación de su realización al interesado. Podemos interrogarnos, en consecuencia, como adelantábamos en páginas precedentes, en el sentido de: ¿no puede considerarse ésta una solución “alegal”? En el supuesto resuelto por la SAN de 23 de enero de 2008770, la petición del particular consistió en «que se eliminasen todos sus datos de cualquier apunte registral, eclesiástico y, especialmente del Registro de bautizados que mantiene la Iglesia Católica»771; en la SAN de 24 de abril de 2009 consta la solicitud de «que se eliminasen todos sus datos de cualquier apunte registral, estadístico y, especialmente, del Registro de bautizados que mantiene la Iglesia Católica»772; en la SAN de 18 de diciembre de 2009, se suplicaba «se dictara sentencia por la que se acuerde facilitar al recurrente la documentación concerniente al bautismo para poder continuar la tramitación frente al obispado de Madrid para poder tramitar la petición de apostasía que se interesa»773; o, finalmente, la SAN de 21 de enero de 2010, en la que se suplicaba «se dictara sentencia en la que se anulara la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos nº 1098/2009, por ser contraria al ordenamiento jurídico»774. No hacemos mención de resoluciones judiciales al respecto en los años 2011-2012 en tanto no hemos hallado referencia de publicación oficial. En definitiva, tras el examen de las sentencias que emanan de la Audiencia Nacional, coincidimos con GONZÁLEZ MORENO cuando afirma que en las reclamaciones parece ponerse de manifiesto el deseo de eliminar la inscripción como católico, sin que existan denuncias sobre uso ilegítimo del dato del bautismo, su cesión, tratamiento, acceso, 770 SAN de 23 de enero de 2008; Id. Cendoj: 28079230012008100043; Nº Rec: 205/2007; Obispado de Orihuela-Alicante, ponente: J. Guerrero Zaplana. 771 Cfr. SAN de 23 de enero de 2008, Antecedente de Hecho Primero. A la vista de la concomitancia entre las sentencias, puede deducirse que el petitum de los particulares se configura en la mayoría de los casos como un especie de calco, originando la sensación de que realmente los interesados se dejan guiar más por las proclamas de determinadas páginas web, que por iniciativa propia bien mensurada. 772 SAN 2086/2009; Nº Rec: 82/2008; Resol. AEPD de 21 de septiembre de 2007. 773 SAN 5915/2009; Nº Rec: 321/2008. (Cfr. AH 2º). En este curioso caso, se interpone recurso contencioso contra la resolución del director de la AEPD fechada el 1 de mayo de 2009, por la que se acuerda inadmitir la reclamación presentada por el particular contra el Arzobispado, procediendo al archivo de la misma. 774 SAN 164/2010; Nº Rec: 529/2009. (Cfr. AH 1º). 340 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL ocultamiento de datos o “la posesión ilegal de ese dato por parte de la entidad eclesiástica correspondiente. En ninguna de las reclamaciones se pretende la tutela de la AEPD ante una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar por la posesión o el uso ilegítimos de datos personales recogidos en ficheros susceptibles de tratamiento. Lo que se reclama es otra cosa”775. Empero, estas pretensiones de los particulares tienen su paradoja. Para atisbarla, no hay más que asomarse al Informe Jurídico 419/2008, de la AEPD, en el que se da respuesta a una consulta -derivada de la resolución de 10 de junio de 2008 de la AEPD- sobre un caso de solicitud de acceso a los datos contenidos en los “Libros de Bautismos del Obispado”776 una vez ejercitado ya el derecho de cancelación777 por el particular, y que fue oportunamente atendido por el Obispado mediante la expresión de dicho ejercicio a través de la correspondiente anotación marginal en el mencionado libro sacramental. La consecuencia de esta actuación es, en el caso que nos ocupa, el bloqueo de los datos personales, no la supresión de los mismos; esto es, se solicita el ejercicio del derecho de acceso a los datos una vez ejercido con éxito -atendido sin rémoras por parte del Obispado- el derecho de cancelación. Difícil de comprender, en buena lógica, tales aspiraciones del particular y, en parte, acertada actuación por parte de la Iglesia Católica al acudir al órgano administrativo en busca de instrucciones. Como se recoge en el Informe, «En el presente caso, la cancelación de los datos personales contenidos en los Libros de Bautismo se articula mediante la inclusión de una “nota marginal”, cuyo objetivo es que no se pueda tener acceso a los mismos, y por tanto se convertirán en inaccesibles, alcanzando con ello el deseo del recurrente de que sus datos no sean conocidos»778. Cuando el reclamante se dirige a la parroquia en demanda de acceso a sus datos, se le responde «que en la partida de bautismo figuraba la anotación marginal “abandonó la fe Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 18-19. 776 Cfr. Informe Jurídico 419/2008, de la AEPD, párrafo primero. Nótese que los Obispados, como tal, no poseen Libros de Bautismos; son las parroquias las que disponen de este medio documental para acreditar la recepción de este sacramento de iniciación cristiana. 777 Recuérdese que este derecho viene recogido en el artículo 16 de la LOPD y constituye la base jurídica para acceder a la tutela de derechos de la AEPD prevista por esta Ley. 778 Cfr. Informe 419/2008 de la AEPD, en el relato de Hechos,Tercero. 775 341 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES católica” y «no expedir partida de bautismo sin la autorización de la Vicaría General»779. En consecuencia, se desestimó la reclamación de Tutela de Derechos, y la respuesta que ofrece el Informe es: «De este modo, cabe considerar que el escrito remitido por el Obispado consultante afectado en fecha 14 de julio de 2008, respondiendo a su solicitud de acceso, remitida el 9 de julio de 2008, resulta suficiente para considerar cumplido lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999»780. Del estudio de las reclamaciones de los particulares cabe inferir un estilo peculiar en el petitum que excede, en ocasiones, de una adecuada ponderación del objeto a proteger, es decir, de cuál sea el derecho que pretenden prime en la “contienda”, ya que no se acierta a ver con claridad si lo que desean los afectados es la protección de sus datos personales “no tratrados” o la defección de la Iglesia Católica. 1.2. LA IGLESIA CATÓLICA Sobre la base de ofrecer respuesta a las peticiones de los particulares y como consecuencia de la actitud que éstos mantienen frente a la postura de la Iglesia, la reacción de esta Institución viene siendo ciertamente diversa y divergente, inicialmente. Lo cierto es que, a la postre, la posibilidad de apostatar no ha sido impedida por parte de la Iglesia, por más que haya sido renuente en concederla, “fácilmente”, en algún momento de su reciente historia. Tampoco falta a la verdad el hecho de que algunos obispados hayan denegado, no la defección de la fe por acto formal, sino la obstinación en apostatar “a la manera” del particular, al margen de las directrices eclesiales dictadas en pro de la misma seguridad jurídica. Al tratar la posición de los particulares ante el conflicto, hacíamos mención a la SAN de 23 de enero de 2008781, que volvemos a traer a estas líneas ya que sirve bien, según nuestro parecer, al propósito de conocer cuál es la pauta que siguen algunos Obispados con relación a este tema. La forma de actuar de los obispados españoles, en general, sin diferir en el 779 Ibídem. Ibídem, in fine. 781 Nos referimos a la SAN de 23 de enero de 2008; Id. Cendoj: 28079230012008100043; Nº Rec: 205/2007; Obispado de Orihuela-Alicante, ponente: J. Guerrero Zaplana. 780 342 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL fondo del proceder de los Arzobispados señeros de Valencia y Madrid terminantes en sus posiciones de denegación, no sólo de la cancelación de los datos, sino también de la anotación marginal a instancias de la AEPD-, presenta variaciones en la respuesta que dan al interesado que desea apartarse de la fe católica. En este supuesto citado, tan cercano a nosotros, ante la petición del particular consistente en que se eliminen todos sus datos, especialmente del registro de bautizados, «el Obispado contestó que el bautismo no puede retirarse ni eliminarse y que no existe ningún archivo de datos en el que conste las personas que pertenecen a al iglesia católica y que si desea realizar un acto formal de abandono de la iglesia católica debería acudir al obispado para ratificar su postura debiendo traer el DNI»782. En esta ocasión, el fallo desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Obispado, confirmando la resolución de la AEPD recurrida. Se aprehende que, en muchos casos783, el Arzobispado u Obispado suele requerir la comparecencia in personam del interesado con el fin de acreditar su identidad y la realidad de su decisión de apostatar; en otros casos, consta que con la comparecencia se pretende informar al particular de las consecuencias del acto de defección, o se informaba por escrito de los pasos a dar previamente para apostatar. En determinadas ocasiones, también se solicitaba una declaración formalizada ante notario o una partida de bautismo, si únicamente se solicitaba la cancelación de los datos. También es verdad que otros Obispados han sucumbido a la anotación marginal instada por la AEPD sin más objeción784, lo cual erradicó de plano el problema entre las partes, que ya no fueron tales, dado que no persistió el interés por el “borrado físico” de la inscripción bautismal. Otras veces, el Obispado, condescendiente a la solicitud de cancelación, excedió el plazo de 10 días para efectuar la notificación de la realización anotación marginal y ello motivó una reclamación de tipo formal por el particular -es el caso de los Obispados de Málaga, Salamanca Ibídem. AH 1º. Se constata también un error al denominar “Arzobispado de Valencia” donde debía decir “Obispado de Orihuela-Alicante”. (Cfr. FJ 6º). 783 Cfr. v. gr. la SAN 2086/2009, de 29 de abril, ya citada. 784 Es el caso del Obispado de Córdoba, como también recoge CANO RUIZ (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 171), en TD.00570/2006, R: 00262/2007. 782 343 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES y Ávila-; e, incluso, algunas Diócesis han cambiado la argumentación a lo largo del tiempo785. Al margen de singularidades -que las hay-, nos centramos ahora, de forma resumida, en las razones alegadas ante la Agencia Española de Protección de Datos por algunas Diócesis a la hora de denegar la cancelación de los datos personales obrantes en los Libros de bautismos, que, en todo caso, tienen un argumento central basado en la no consideración de tales Libros como ficheros de datos personales sujetos a la LOPD. Así, se atisban razones del tipo siguiente: - El Libro de Bautismos no es un fichero de datos, ya que no constituye una relación de personas que profesan la fe católica, ni es un fichero de miembros, sino que es un acta de hechos, de hechos históricos, que no presupone ni prejuzga la pertenencia activa y/o actual a la Iglesia. No existe en la Iglesia un “registro de católicos”, sino un libro registro de bautismos786. - La apostasía es un acto personalísimo que no corresponde conceder ni negar a la Iglesia en virtud del respeto a la libertad de conciencia, sino simplemente hacerlo constar787. - El artículo 7.2 LOPD, en sede de datos especialmente protegidos, permite exceptuar, en orden su tratamiento, el necesario consentimiento expreso y escrito del afectado en el caso de ficheros mantenidos, entre otras entidades, por iglesias, confesiones o comunidades religiosas, en cuanto a los datos relativos a sus miembros, sin perjuicio de la cesión, que precisará siempre de ese consentimiento788. Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”..., op. cit., 2. CANO RUIZ también acomete el análisis de este tema en su mencionada obra. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 167-171). 786 El Arzobispado de Valencia presenta de forma habitual esta argumentación; cfr v. gr.: TD/00354/2006, R/00944/2006; TD/00284/2008, R/00716/2008; TD/00210/2006, R/00560/2006. 787 Este es uno de los argumentos esgrimidos, principalmente, por el Arzobispado de Valencia. 788 Es el Arzobispado de Madrid quien más ha utilizado este argumento. Ejemplo de este razonamiento puede verse en los siguientes Procedimientos: TD/00459/2006, R/00105/2007; TD 00666/2007, R/00078/2008; TD/0074/2007, R/00210/2008. 785 344 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL - La Iglesia no realiza tratamiento alguno de los datos contenidos en los Libros de Bautismo; datos, además, que ni son inexactos, ni inadecuados ni exceden el ámbito ni la finalidad para los que fueron recabados789. Los libros sacramentales son libros de actas no son ficheros de datos. - El ejercicio de la apostasía conlleva unas determinadas formalidades, en particular la comparecencia personal en el obispado a los efectos de acreditar su personalidad y ratificar la solicitud790 -previa presentación de DNI y/o copia auténtica de su partida de bautismo791-, entre otros requisitos. En este sentido, aunque no atañe directamente al tema, no podemos dejar de lado el supuesto referido en el Informe Jurídico 0378/2008, donde se detecta cierta “incoherencia” en su consideración sobre la aplicabilidad a la esfera registral, que debería presentarse incólume, por parte de la Iglesia, en el sentido siguiente, que se recoge en el párrafo primero del Informe: «La consulta plantea determinadas cuestiones relacionadas con el acceso por el consultante a los datos contenidos en los Libros Eclesiásticos de una determinada Parroquia, referidos a los años 1737 a 1856, habida cuenta de que el interesado ha sido informado por el Arzobispado acerca de la aplicación a dichos libros de lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (…)». A nuestro juicio, no se comprende bien, pues, que se pueda sostener en este caso la aplicabilidad de la LOPD a los “Libros Eclesiásticos” y, en otros, se esté luchando en el terreno judicial por la inviolabilidad de archivos, registros y documentos eclesiales en evitación de someter éstos a dicha legislación a los Libros de Bautismo y, por extensión, a los de Confirmaciones792. V. gr., Arzobispado de Madrid en TD/00147/2006, R/ 00465/2006; TD 00369/2007, R/00928/2007. 790 Es el caso del Obispado de Orihuela-Alicante: TD/00522/2006, R/00184/2007; 791 V. gr. Arzobispado de Sevilla: TD/00569/2006, R/00259/2007. 792 Los Informes Jurídicos 1296/2008 y 0382/2008 hacen referencia a esta cuestión, equiparando los Libros de Confirmaciones a los de Bautismos, en el sentido de ser considerados ficheros de datos personales sujetos a la LOPD, a diferencia de los Libros sacramentales de Matrimonios, que no se reputan tales. GONZÁLEZ MORENO, se detiene también en este particular, en las páginas 23-24 de la obra mencionada, (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 23-24). 789 345 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES La respuesta de la Administración, en este caso, por tanto, goza de todo el fundamento: si numerosas sentencias de la Audiencia Nacional proclaman que los Libros de Bautismo tienen la consideración de ficheros, sujetos a la LOPD, «En consecuencia, ha de coincidirse con la respuesta dada al consultante por el Arzobispado, en el sentido de indicar que les será de aplicación a los mencionados Libros lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999»793. Por ende, tampoco la Iglesia Católica da muestras de cohesión en su forma de proceder, tanto a la hora de resolver la petición de defección del credo religioso, como en relación a las directrices emanadas del órgano administrativo instándole a la anotación marginal de la apostasía en el Libro de Bautismos. 1.3. LA ADMINISTRACIÓN Al hilo de lo señalado en el apartado anterior y en conexión con ello, la cuestión que se suscita es: ¿Hubiera sido necesaria la intervención de la Administración en este hipotético conflicto, toda vez que, en puridad, las pretensiones de las partes no derivaban hacia una solución extra-eclesial? Como se puso de relieve en el capítulo anterior, si no existe un tratamiento inadecuado e inicuo de los datos personales, ni nos encontramos ante un dato personal inexacto, no se comprende bien la dirección de la AEPD. En todo caso, salvo en la pertinaz intención del “borrado físico” de la inscripción del hecho de la recepción del sacramento del bautismo, que tal vez podría haberse resuelto mediante otras fórmulas, resulta difícil entender la insistencia de la Agencia Española de Protección de Datos en amparar y otorgar, sistemáticamente durante un tiempo, la razón a los particulares que demandan la tutela de su derecho insistiendo en la desaparición física de los datos, y ofreciendo, a cambio, la Agencia una solución que no es contemplada por la LOPD. Hasta el año 2007, las Memorias anuales de la Agencia no aludían a problema alguno con relación al tema de la apostasía y la protección de 793 Cfr. Párrafo tercero del Informe Jurídico 0378/2008. 346 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL datos personales. Seguimos sin comprender la “automática” llamada a la legislación de protección de datos personales en esta pugna desde entonces. Y la cuestión llega a límite tal que la AEPD, con la consiguiente repercusión doctrinal, se llegó a plantear la relevancia constitucional de la cuestión de los Libros de Bautismo794. Cierto es que, hasta la intervención de la Agencia, la declaración de apostasía era secreta, salvo que el propio particular la diera a conocer795. Por lo que se refiere a las Resoluciones de tipo administrativo, a la vista de su cuantía, se observa que las denuncias ante la Agencia de Protección de Datos que se realizaron aduciendo faltas de reconocimiento del derecho de cancelación de datos por parte de la Iglesia se incrementaron, numéricamente, entre los años 2007 y 2009. Básicamente, las reclamaciones contra obispados y arzobispados españoles (V. gr., Almería, Coria-Cáceres, Huesca, Madrid, Granada, Orihuela-Alicante, Pamplona, Toledo, Tudela, Tuy-Vigo,...) se formulan en base a hechos expresados como sigue: “Por no haber sido debidamente atendido su derecho de cancelación de sus datos personales”, “por no atender debidamente su derecho de rectificación...”, “por no haber contestado la parroquia ... al requerimiento de esta Agencia”, “por la denegación del derecho de cancelación de sus datos contenidos en los ficheros del obispado” o por “la denegación del derecho de cancelación de sus datos contenidos en el Libro Registro de Bautismos”796. La estructura que presentan la mayor parte de estas decisiones administrativas puede reconducirse, en síntesis, al siguiente itinerario: resuelta la cuestión sobre la competencia del Director de la Agencia de Protección de Datos para la decisión de las reclamaciones planteadas por 794 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 5. Haciendo referencia a la Nota informativa, en prensa, del Director de la AEPD, de 14 de octubre de 2008, a propósito del incidente de nulidad de actuaciones que presentaría ante el Tribunal Supremo frente a la Sentencia de 19 de septiembre de 2008, que más adelante será objeto de análisis. 795Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales…”, op. cit., 7. Compartimos esta apreciación de GONZÁLEZ MORENO y la que le sigue, es decir: “Esta situación lleva a preguntarse si no habrá habido una utilización abusiva de la ley para obtener un efecto mediático con finalidades políticas e ideológicas muy distintas del ámbito normativo propio del derecho fundamental a la protección de datos personales”. 796 Consúltese, al respecto, cualquiera de las Resoluciones de la Agencia Española de Protección de Datos, en http:/www.aepd.es, especialmente en el periodo 2007-2009. 347 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES los interesados (ex art. 37.d, en relación con el art. 36 de la LOPD), que se recoge en el Fundamento Jurídico Primero de las resoluciones analizadas, continúan con la invocación del artículo 18.1 de la LOPD, que faculta a la Agencia para conocer de las reclamaciones a que den lugar las actuaciones contrarias a la Ley (FJ 2). En el Fundamento de Derecho Tercero se efectúa una llamada al artículo 16 de la LOPD, en cuanto ampara el derecho a hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación por parte del interesado, lo cual supone un obligación inexcusable para el responsable del tratamiento, que deberá realizar en el plazo de diez días. El Fundamento Jurídico Cuarto de algunas de estas resoluciones administrativas, hacen mención a una ley hoy derogada, el RD 1332/1994, de 20 de junio, aunque vigente entonces -en concreto a su art. 15.2 y 3 en algunas resoluciones, y al art. 11, en otras-, que hace referencia a la manera de realizar con efectividad la rectificación o cancelación por el “responsable del fichero”; regulación sustituida por el Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RD 1720/2007, de 21 de diciembre), cuyo Título III, como se apuntó, trata los mencionados derechos de acceso, rectificación y cancelación, con arreglo a lo previsto en la Ley797. Finalmente, por lo que hace al Fundamento Jurídico Quinto -que también varía poco de contenido entre las resoluciones-, en unas se recoge la Instrucción 1/1998 , de 19 de enero, de la AEPD y suelen éstas presentar seis o siete fundamentos de derecho; sin embargo, en otras no se recoge aquella disposición y sí hacen referencia al contenido de la Nota de 6 de julio de 2000, de la Dirección General de Asuntos Religiosos del Ministerio de Justicia, que aporta un argumento clave, si bien no asumido por la Audiencia Nacional en sus sentencias, es decir, que la Iglesia no tiene ficheros. Estas últimas resoluciones únicamente presentan cinco fundamentos jurídicos. Asimismo, en todas las resoluciones se concitan diversas normas de la LOPD, como son el art. 7.1, según el cual «De acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 16 de la Constitución, nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias»; el art. 2.2, 797 Por mandato del artículo 17 LOPD, «1. Los procedimientos para ejercitar el derecho de oposición, acceso, así como los de rectificación y cancelación serán establecidos reglamentariamente». 348 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL en virtud del cual cabría pensar que el Libro de Bautismos no es un fichero, pero sí puede tener la consideración de base de datos, por lo que no estaría incluido en el régimen de excepciones a la aplicación de esta Ley; y el art. 4.3, que recoge el principio de calidad del dato, es decir, su exactitud, veracidad y puesta al día, en relación con el art. 4.5, que establece el principio de necesariedad y pertinencia del dato en orden a la finalidad para la que fue recabado. La infracción de estos preceptos es la que pone en juego todo el entramado de la protección de los datos personales especiales en el ámbito administrativo y jurisdiccional. Por consiguiente, los argumentos del Fundamento Jurídico angular de las Resoluciones de la AEPD, podría sintetizarse como sigue: 1º.- Que la LOPD será de aplicación a los datos obrantes en las partidas de bautismo, entendido que no existe exclusión expresa de la Iglesia Católica en la ley. 2º.- Se reconoce nítidamente que el contenido de la inscripción bautismal refleja un hecho histórico que no puede ser eliminado, ni presupone la pertenencia actual a la Iglesia Católica, como se pone de relieve en la precitada Nota de 6 de julio de 2000. 3º.- Que el procedimiento que satisface la tutela del derecho invocado consistirá en la anotación marginal, en la partida de bautismo, del abandono formal de la Iglesia. De otro lado, todas las resoluciones de la Agencia resuelven estimar la reclamación formulada por el particular interesado que desea realizar su declaración de apostasía, e instar a la parroquia correspondiente para que, en el plazo de los diez días hábiles siguientes, remita al reclamante la certificación de que se ha producido la anotación marginal de su apostasía, advirtiendo que contra esa resolución, que pone fin a la vía administrativa, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia o, directamente, recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional798. 798 Cfr. artículo 18.4 LOPD; artículo 116 de la Ley 30/1992 (LRJAE-PAC); artículo 44.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los actos administrativos dictados por la AEPD serán recurribles directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con 349 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES De la misma manera, en el desarrollo de este tipo de resoluciones relativas al tema objeto de estudio es preciso atender a su significativa proliferación, progresiva, en el lapso comprendido entre los años 2005 y 2009, momento a partir del cual se inicia un movimiento descendente, como se verá, y que recoge CANO RUIZ haciendo alusión al vaticinio del entonces director de la AEPD, que se expresaba en los siguientes términos durante su comparecencia ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados con motivo del informe sobre la Memoria de 2007: «previsiblemente su número se reducirá en el futuro como consecuencia de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008»799. arreglo a lo dispuesto en el art. 25 y en el apartado 5 de la Disposición Adicional Cuarta del citado texto legal. 799 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 162, nota 19. Consultada la página web de la AEPD, no nos consta que figure publicada ninguna memoria posterior al año 2010 (labor efectuada durante el mes de agosto de 2012, por última vez). Acerca de este primer periodo, CANO RUIZ recoge los siguientes datos: “En una nota informativa de 30 de septiembre de 2008 la AEPD constataba que «en el año 2006 se resolvieron un total de 47 solicitudes de tutela relacionadas con la cancelación por asuntos religiosos. Ese mismo año, se recurrieron ante la Audiencia Nacional 15 de las resoluciones dictadas por la AEPD. En el año 2007, el número de resoluciones de tutela ascendió hasta 287 y fueron recurridas un total de 183. En el transcurso de 2008, ya se han resuelto 316 tutelas de derechos y han sido recurridas 100 ante la AN. Por otra parte existen en la actualidad 556 solicitudes de tutela de derechos pendientes de resolución de la AEPD. Por su parte la Audiencia Nacional ha dictado hasta la fecha 171 sentencias, estando pendientes 123». No obstante en la memoria de 2007. (...) se cifran en 304 los procedimientos de tutela de derechos iniciados relativos a la cancelación de datos en los libros de bautismo (…). En la Memoria de 2008 se informa que, «en cuanto a las sentencias de la Audiencia Nacional, 166 fueron desestimatorias de los recursos formulados contra resoluciones de la Agencia, que quedaron plenamente confirmadas (72%). De dichas sentencias, 76 se referían a las reclamaciones relacionadas con los Libros de Bautismo; 48 estimaron íntegramente las pretensiones anulatorias de las resoluciones de la Agencia (21%, siendo 22 las referidas a los Libros de bautismo, dictadas con posterioridad a la STS de 19 de septiembre de 2008, Por su parte, el Tribunal Supremo declaró en 9 sentencias haber lugar a los recursos interpuestos contra sentencias que confirmaban las resoluciones de la Agencia, referidas al derecho de cancelación en los Libros de bautismo de la Iglesia Católica (…). En consecuencia, el Alto Tribunal vino a ratificar todas las Resoluciones de la Agencia excepto las relativas a Libros de bautismo de la Iglesia Católica». En la Memoria de 2009. Los datos que aparecen relativos a este tema son los siguientes: la Audiencia Nacional ha dictado 99 sentencias (29% del total) y el Tribunal Supremo ha resuelto 163 recursos de casación (más del 90% del total)”. (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 11-19) . En nuestro caso, los datos que hemos podido constatar tras la investigación difieren algo de éstos: hemos hallado 164 ó 165 STS, según día consultado. Por ejemplo, existe una diferencia a día 11 de septiembre de 2012, con relación a análisis previos de una sentencia, en concreto la STS 3224/2009, de 28 de mayo, Nº Rec. 573/2008, que no aparece en el listado del Cendoj ese día, pero nos consta su publicación, pues disponemos de copia de la misma; y, al contrario, aparece ese día, un fallo judicial que no constaba en 350 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL No en vano, en la citada memoria aparecen Madrid y Valencia encabezando el listado de provincias donde más reclamaciones de procedimientos de Tutela de Derechos ante la AEPD se produjeron, en número de 256 y 148, respectivamente, sobre un total de 896 solicitudes en toda España800; número que aumenta, para reducirse en los últimos tiempos, como se mostrará más adelante. Teniendo en cuenta que, hasta la promulgación de la LOPD, la relación entre la apostasía y la protección de datos personales hubiera sido tachada de quimera, desde entonces, abundamos con CANO RUIZ801, en que tres momentos determinan el periplo de la postura de la AEPD en sus decisiones tuteladoras del derecho que las alumbra: el primero abarcaría hasta la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de octubre de 2007, momento desde el cual este Ente de Derecho público estimaba invariablemente las reclamaciones que le presentaban, marcando una segunda etapa que perdura hasta la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008, cuya luz jurisprudencial inaugura un nuevo tiempo en materia de apostasía y datos personales, y configurará un tercer ciclo en esta materia, que abarca hasta nuestros días. La primera etapa de la actuación administrativa se caracterizaría, sucintamente, por contener unos fundamentos jurídicos que atienden a la ya mencionada Nota de la Dirección General de Asuntos Religiosos de 6 julio de 2000802, que declara que la Iglesia no posee ficheros de sus miembros, ni relación alguna de ellos, por un lado. Por otro, la consideración del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y consultas anteriores, esto es, la STS 2258/2009, de 23 de abril de 2009 (Nº Rec: 4770/2008). PÉREZ MADRID, F., realiza también un estudio acerca de las Resoluciones de la AEPD (Cfr. PÉREZ MADRID, F., “Protección de datos y apostasía”..., op. cit., 3 ss.). 800 Cfr. página 48 de la Memoria 2007 de la AEPD, que puede consultarse en www.aepd,es. La página 55 de dicho documento muestra la comparativa en materia de sentencias por sectores en los años 2006/2007, donde las relativas a la Iglesia Católica, en el año 2006, es de 19. Alicante figura con un número reducido de tutela de derechos iniciada, esto es, 17 reclamaciones. 801 A pesar de que no ha sido expresado con anterioridad, ha sido considerada, especialmente, la referencia a I. CANO RUIZ por ser la última tarea de amplia investigación que presenta similitudes con nuestro tema (Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit.,163 ss.). 802 Se trata de un referente en casi todas las Resoluciones de la AEPD, cuyas determinaciones se abandonaron en esa especie de “segunda época” de la actuación del Ente administrativo, para volverse a retomar a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008. 351 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos (art. I.6) favorece el pronunciamiento sobre la imposibilidad de cancelar el asiento en el registro bautismal, así como que dicho asiento no es sinónimo de pertenencia a la Iglesia Católica. En tercer orden, y reiterando lo que recoge el citado informe de la DGAR, se entiende que el registro bautismal hace referencia al hecho histórico del bautismo de una persona, es decir, contiene actas de notoriedad de tal hecho, que justifica la improcedencia de la cancelación del asiento porque no identifica al bautizado como miembro de la Iglesia Católica. Finalmente, la AEPD, aunque acoge el criterio de DGAR, recurre al art. 4.3 de la LOPD -exactitud y puesta al día de los datos- para instar la anotación marginal en la partida de bautismo de la defección como prueba del ejercicio del derecho de cancelación, en el plazo marcado por la LOPD. Como pone de manifiesto CANO RUIZ803 es la propia Agencia quien se percata de su propio error al aplicar el principio de calidad del dato a datos que no configuran un fichero, y en posteriores resoluciones apostilla: «No obstante, los Libros de Bautismo, aunque no pueden considerarse como un fichero de miembros de la Iglesia Católica, lo cierto es que constituyen una base de datos de carácter personal que, conforme al artículo 2.2 de la LOPD, no se encuentra excluida del régimen de protección de la citada Ley Orgánica»804. En estas resoluciones, la AEPD adopta como referentes legales las normas siguientes: artículo 18.1 de la LOPD -relativo a las actuaciones contrarias a las disposiciones de dicha Ley, que podrán ser objeto de reclamación ante la AEPD por parte de los afectados-, artículo 16. 1 y 3 de la LOPD sobre la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación y cancelación por parte del responsable del tratamiento de los datos y el bloqueo de éstos como uno de los efectos de la cancelación, así como a los apartados 3 y 4 del artículo 15805 del RD 1332/1994, de 20 de julio, hoy Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 166, nota n. 27. 804 Entre otras, pueden verse: TD/00484/2006, R/00061/2007, TD/00129/2007; R/00486/2007; TD/00079/2007, R/00205/2007, como también recoge la precitada autora ((Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 166-167). 805 Este precepto regulaba el supuesto en que el responsable del fichero no accedía a la solicitud de cancelación del particular y la obligación de comunicarlo motivadamente en 803 352 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL derogado por el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, y la Norma Primera806 de la Instrucción 1/1998 de la AEPD, de 19 de enero, ya sin vigor. En el segundo periodo, marcado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de octubre de 2007, la Agencia mantiene esta argumentación de fondo, ampliándola según el tenor de dicho fallo judicial, para, en el tercer momento aludido, modificar la postura en adaptación a las directrices jurisprudenciales surgidas de otra señera sentencia, la de 19 de septiembre de 2008, del Tribunal Supremo. CANO RUIZ, por ejemplo, expone este cambio, expresándolo así: “Hasta el 24 de noviembre de 2008, la AEPD utilizará los argumentos arriba mencionados para dar cobertura a las reclamaciones presentadas por quienes vieron incumplida su solicitud de cancelación de sus datos de carácter personal en los libros de bautismo, que se cumplieran y detallarán a raíz de SAN de 10 de octubre de 2007”807. No le falta razón; sin embargo, hemos de hacer notar que días antes, el día 17 de noviembre de 2008, en una Resolución del Director de la AEPD808 sobre una reclamación efectuada contra el Obispado de Orihuela-Alicante, ya se atisba dicho cambio. En esta nueva fase, con respecto a la anterior, se advierte en las resoluciones809, por ejemplo, la referencia, al artículo 18.1 LOPD (en similares términos a las anteriores, en el FJ 2º), la alusión al art. 16 LOPD (en FJ 3º; pero, en este caso lo es en la totalidad de su contenido normativo, plazo a efectos de reclamación por el interesado, transcurrido el cual debía entenderse desestimada la solicitud y efectuarse la correspondiente reclamación. 806 En esta norma se determina la obligación de contestación del responsable del fichero de forma fehaciente, con independencia de la existencia o no de datos personales del particular solicitante en sus ficheros. 807 CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos..., op. cit., 167. 808 Nos referimos a la reclamación R/01582/2008 -TD/00676/2008. 809 Sin perjuicio de la observación de resultados en otras Resoluciones de la AEPD anteriores al 19 de septiembre de 2008, hemos establecido la comparativa que se expresa en estas líneas entre la R/00671/2008, de 10 de junio de 2008 y la anteriormente mencionada, R/01582/2008, de 17 de noviembre, por presentar proximidad temporal, porque la primera, en contra de lo habitual, desestima la reclamación del particular contra el Arzobispado y porque, esta última afecta a nuestra provincia y, de alguna manera, constituye una novedad con respecto a las últimas investigaciones sobre el tema. Resolución Nº. R/00671/2008, fechada el 10 de junio de 2008 (Procedimiento Nº: TD/00112/2008). Este constituye uno de los ejemplos de desestimación de la reclamación formulada por el particular por el hecho de que no haya quedado acreditado que el particular ejerciera el derecho de cancelación ante el arzobispado. 353 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES no únicamente de los apartados 1 y 3, como sucede en otras de ellas) e, igualmente, trae a colación el Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos en materia de inviolabilidad de los mencionados archivos, que no pueden ser cancelados (FJ 4º). Asimismo, aparece mencionada la SAN de 10 de octubre de 2007810, la cual justificaba la estimación de los asientos registrales del Libro de Bautismo como una apariencia de pertenencia a la Iglesia Católica, ex art. 4.3 LOPD, y, en consecuencia, procedía verificar la disconformidad de ser considerado como miembro de la misma, mediante anotación marginal en la partida de bautismo del reclamante811. La diferencia, realmente, se sustancia en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Cuarto, al recoger ya la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2008, que no manifiesta conformidad con los razonamientos de la Audiencia Nacional, en orden a dejar de reputar ficheros los Libros de Bautismos en los términos del art. 3.b) de la LOPD; declara, al respecto, que «no cabe aceptar que esos datos personales estén recogidos en los Libros de Bautismo como un conjunto organizado tal y como exige el art. 3.b) de la LO 15/99, sino que son una pura acumulación de éstos que comporta una difícil búsqueda, acceso e identificación (…)». Igualmente, estima que tampoco cabe apreciar ninguna inexactitud, puesto que en ellos se recoge un dato histórico cierto, salvo que se acredite su falsedad; y termina concluyendo que, «siguiendo el criterio marcado por la Sentencia del Tribunal (STS) citada en los párrafos anteriores y confirmada en la STS de 14 de octubre de 2008, los Libros de Bautismo no constituyen ficheros en los términos en que se consideran por la Ley O. 15/1999 y además, tampoco cabe estimar aplicable el art. 4.3 de la citada Ley, relativo a la exactitud y veracidad en cada momento de los datos, motivo por el que se instaba la anotación marginal en los Libros de la Iglesia”812. Así, pues, además de recoger el pronunciamiento base del Tribunal Supremo, esta Resolución alude, a renglón seguido, a la Sentencia de 22 de octubre de 2008, de la Audiencia Nacional que asume dicha doctrina emanada de ese Alto Tribunal . 810 No es el caso de la R/00671/2008, que no hace mención a sentencia alguna, aunque sí de otras Resoluciones. Dicha referencia sí aparece, en cambio, en el párrafo 2º del FJ. 4º de la Resolución de 17 de noviembre. 811 Cfr. FJ 4º, párrafo 2º, de la R/01582/2008 -TD/00676/2008. 812 Cfr. R/01582/2008 - TD/00676/2008. 354 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL La consecuencia lógica de tales razonamientos es la desestimación de la reclamación formulada por el particular contra el mencionado Obispado. El tono de las Resoluciones ulteriores no ha variado hasta la fecha. Por ende, a pormenorizadamente la (R vista Nº.: de la Resolución 01582/2008, analizada más Procedimiento Nº: TD/00676/2008 contra el Obispado de Orihuela-Alicante), puede concluirse que la característica más destacable de la actuación del Director de la AEPD en el ejercicio de esta función suya813 durante un destacado periodo -que abarca desde las primeras reclamaciones de tutela de derechos ex art. 16 LOPD, hasta finales de 2008-, ha sido la de tutelar la actuación del particular demandante de protección en su acto de apostasía -en la medida en que no se han detectado reclamaciones por el tratamiento de datos personales por parte de la Iglesia Católica, como se viene reiterando-, en detrimento de la posición eclesial. No obstante, la situación cambia, e, inicialmente, la modificación en el criterio administrativo derivada de la jurisprudencia marcada por Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008, se hace depender de que prospere o no el incidente de nulidad de actuaciones planteado ante ese Alto Tribunal y/o el posterior recurso de amparo interpuesto ante el Tribunal Constitucional, a tenor de la dicción de los párrafos finales del Fundamento de Derecho Cuarto de la mencionada Resolución, a saber: “No obstante, la Agencia Española de Protección de Datos ha presentado con fecha 23 de octubre de 2008, un escrito de nulidad de actuación con relación a la citada sentencia del Tribuna Supremo, de 19 de septiembre de 2008, al amparo de lo establecido en los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en el caso de no prosperar, interpondrá recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En el supuesto de que en el futuro, como consecuencia de las actuaciones referidas, se modifique el criterio interpretativo del Tribunal Supremo hoy vigente, el reclamante podrá, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 de la LOPD, solicitar a esta Agencia que analice la procedencia o improcedencia de dictar 813 Recuérdese que, de conformidad con el art. 36 LOPD, el Director «dirige la Agencia y ostenta su representación»; y que el art. 37.1 d) establece que la función de la Agencia consiste en «Atender las peticiones y reclamaciones formuladas por las personas afectadas». 355 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES resolución de tutela de derechos en el caso de que no se atienda debidamente una nueva reclamación de cancelación de sus datos personales en el Libro de Bautismo”814. Es conocido actualmente el resultado de ambas instancias y la consecuencia ha sido la necesaria adopción de una línea resolutiva desestimatoria de las pretensiones de los particulares reclamantes de tutela por la vía del art. 16 LOPD en lo que se refiere a la declaración de apostasía y consiguiente cancelación de los correspondientes asientos registrales de los Libros de Bautismo. En este sentido, realizamos, seguidamente, por su conveniencia, un breve apunte acerca de la evolución de los Procedimientos de Tutela de Derechos derivados del artículo 16 de la LOPD resueltos por la AEPD en los años 2007-2012, si bien, en puridad, el periodo real de análisis se corresponde con los años 2007-2010, dado que los años 2011-2012 no pueden considerarse en este trabajo al no tener constancia de información oficial de la AEPD, vía Memoria Anual, que es la fuente de la que nos hemos surtido para ofrecer los datos siguientes. Así, en la memoria de la Agencia Española de Protección de Datos del año 2008, se hace patente un incremento considerable de la demanda de protección de datos personales, efectuado mediante el correspondiente procedimiento de tutela de derechos, doblándose, casi, la cifra con respecto a la anualidad anterior, ya que se pasa de la cantidad de 896 a la de 1687, en la que Madrid (en número de 476), Valencia (131 casos)815 y Vizcaya (222 casos) ocupan los tres primeros lugares en orden a demanda de tutela de derechos ante la AEPD. En la evolución por materias que presenta esta Memoria, aparece un ligero incremento numérico en relación con los “datos especialmente protegidos”: de 29, en 2007, a 57, en 2008. Y en la “comparativa de Vid. Resolución Nº. 01582/2008, de 17 de noviembre de 2008, Procedimiento Nº: TD/00676/2008 contra el Obispado de Orihuela-Alicante. 815 Cfr. Memoria de la AEPD de 2008 (páginas 52-59), en relación con las de 2007, 2009 y 2010, ya que la de 2011 no ha sido publicada en el momento deescribie estas líneas. En las Memorias de la AEPD suele ofrecerse un cómputo por provincias, representado gráficamente mediante un mapa de España. Atendiendo a éste, en la Memoria de 2007, las cifras son: Madrid: 256; Valencia: 168, como provincias de referencia numérica. Recogemos, asimismo el dato de Alicante, porque se trata de nuestra provincia y consideraremos la situación en particular, oportunamente. En el año 2008, nuestra provincia demandó 17 tutelas de derechos, mientras que en 2008, la cifra ascendió a 42. 814 356 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL sentencias de la Audiencia Nacional” que puede verse en la Memoria citada, los Libros de Bautismo encabezan el ranking (de 19, en 2007, a 98, en 2008). Por lo que se refiere a la Memoria de 2009, los datos que figuran son los siguientes: en cuanto a “procedimientos iniciados de tutela de derechos”, de entre un total de 1.947, Madrid, con 541 casos y Valencia, con 105 -Alicante presenta 53-, siguen liderando la iniciación de reclamaciones de tutela. En la “comparativa de sentencias de la Audiencia Nacional” por sectores, los Libros de Bautismo alcanza la cifra de 99; y en cuanto a la “evolución por materias”, las consultas sobre datos especialmente protegidos, disminuyen considerablemente (de 57, en 2008, a 13, en 2009). Finalmente, por lo que afecta a la Memoria de 2010, los datos con respecto a los parámetros aludidos son: de un total de 1.643 solicitudes de procedimientos de tutela de derechos, Madrid ( con la cifra de 444) y Valencia (con 106) -Alicante, presenta el dato de 48 casos-, siguen encabezando el elenco; por materias, las consultas sobre datos especialmente protegidos pasan de 13 a 32, en 2010. En la comparativa de sentencias de la Audiencia Nacional, la cifra decae notablemente, de 99 a 2, es decir, este tema pasa del primer puesto en la tabla general al último lugar. Por consiguiente, y en atención a lo que constituiría la posición de la Administración en nuestro estudio, bien analizado, al observar la postura de la Agencia Española de Protección de Datos en este asunto, ésta podría ser calificada de “alegal” en la medida en que su actuación, no es que resulte estar al margen de la Ley, sino que, de la evidencia que supone la propia Ley de Protección de Datos –y su Reglamento-, no se contempla la anotación marginal como forma de ejercicio del derecho de cancelación de datos, sino que su desenvolvimiento pasa por la extinción o desaparición física o, en su caso, el bloqueo de los mismos. Conminar a los obispados a efectuar dicha anotación significa, más bien, extrapolar una solución, en principio canónica, aunque también de orden registral civil, de la que nada se dice en la LOPD. Así, con relación a la inexactitud y puesta al día de los datos personales, quizá, lo más coherente en este caso sería apelar a la 357 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES rectificación y no tanto la cancelación, por cuanto los datos cuya cancelación se pretenden no son inexactos, pero sí han de actualizarse por razón de la declaración de apostasía del interesado. Si la cancelación, como respuesta a la demanda del particular afectado, a tenor de la LOPD, supone la desaparición física -mientras que en el ámbito registral civil pasa por la anotación marginal-, como tal solución no tiene viabilidad, al existir coetáneamente otros derechos igual de legítimos y en idénticas condiciones de tutela816; la coherencia, sin duda, conduce a considerar la anotación marginal como remedo o imitación imperfecta en la cuestión: no se corrige el hecho del bautismo -porque el hecho existió, se produjo históricamente, y porque la condición de bautizado es indeleble desde el punto de vista canónico-, sino la pertenencia activa a la Iglesia Católica, es decir aquello que afecta exclusivamente a la condición de fiel. Sin embargo, la anotación marginal en el acto de apostasía actualiza un hecho-acto personal, equivalente, por tanto, a una cancelación registral, aunque la LOPD no lo contemple así. 2. LA SOLUCIÓN JUDICIAL DEL CONFLICTO Agotadas las vías de solución en el orden administrativo, y con el concurso de la Ley, las partes, tenaces en sus pretensiones -especialmente la Iglesia Católica con los arzobispados de Valencia y Madrid a la cabeza817- se sumergen en la judicialidad del asunto litigioso. La satisfacción del petitum no se ha producido para ninguna de las partes contendientes. Evidentemente, la medida impuesta por la AEPD a la Iglesia Católica para tutelar el derecho del afectado no ha significado el fin de la lid sino, más bien, el comienzo de un nuevo itinerario en los terrenos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Una medida que, Piénsese, por ejemplo, en los datos personales de los padres, padrinos o testigos, que participaron -o, mejor, propiciaron- de ese acto sacramental que conforma la historia personal y eclesial, guste o no al interesado. 817 Sin duda este hecho nos puede conducir a preguntarnos el porqué de este dato. A la luz de la información oficial de que se dispone, Madrid y Valencia, se erigen en baluarte de la negativa a efectuar la anotación marginal en el asiento registral del bautismo como ejercicio del derecho de libertad religiosa individual por mandato de un ente administrativo público derivado de una ley estatal que considera ficheros los Libros de bautismos. 816 358 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL sin alejarse de la propuesta eclesial, no se configura desde el orden estatal stricto sensu, sino por mímesis de otras normativas afines. A ello se suma la candencia de otros interrogantes ávidos de solución en aras de clarificar las posiciones, principalmente para la Iglesia. Nos referimos a aquellas cuestiones que se trataron en apartados precedentes como “cuestiones controvertidas” y que han significado el núcleo de los argumentos utilizados por la parte eclesial, la particular y, parcialmente, por la instancia judicial, a la sazón a su vez encargada de la iluminación conceptual y delimitación jurídica. Tampoco en esta sede el resultado alcanzó cotas definitivas en estos momentos iniciativos. La Audiencia Nacional adoptó unas determinaciones que serían posteriormente modificadas a la luz de los pronunciamientos que generaron la línea jurisprudencial de la mano del Tribunal Supremo, que perdura hasta hoy. Se trata ahora de poner de relieve el desenvolvimiento de la “cuestión litigiosa” en este ámbito, que proporciona, asimismo, un interesante campo para el estudio y la reflexión acerca de la posibilidad de cohonestar los ordenamientos jurídicos en pugna y la potencialidad de los bienes jurídicos en demanda de protección. 2.1. LA AUDIENCIA NACIONAL El intento de solución del conflicto se inicia con la prescripción procesal de la legislación de protección de datos que remite, como se señaló, a la posibilidad de plantear un potestativo recurso de reposición ante la propia Administración, o un recurso contencioso-administrativo ante la correspondiente Sala de la Audiencia Nacional. A la luz de un abundante número de resoluciones de carácter judicial, parece que ésta última coyuntura ha constituido la alternativa más utilizada, tanto por los interesados en la apostasía, como por la Iglesia Católica, pero especialmente por ésta. En una primera aproximación, del análisis de las sentencias se extrae, por un lado, que entre los sujetos actores hay particulares interesados pero, mayoritariamente, son los obispados españoles -con los arzobispados de Valencia y Madrid a la cabeza- quienes recurren las 359 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES resoluciones de la AEPD; y por otro, que el criterio de la Agencia es declarado conforme a Derecho, ulteriormente, por las sentencias de la Audiencia Nacional nacidas a raíz del recurso contra aquellas resoluciones administrativas. En consecuencia, desde el órgano jurisdiccional también se insta a las entidades eclesiásticas a que hagan constar la cancelación de los datos personales de los interesados que habían ejercitado su derecho de abandono de la Iglesia en sus correspondientes inscripciones de bautismo. De las sentencias emanadas de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de este Tribunal relativas al tema que nos ocupa, que han sido analizadas en abundancia numérica818, la mayor parte se emiten a instancia de los Arzobispados de Valencia y Madrid, a la sazón, las diócesis españolas señeras en materia de recursos contra las resoluciones dictadas por el órgano administrativo competente, desde una argumentación que afecta al fondo de la cuestión. Salvo error u omisión, las primeras decisiones al respecto emitidas por la Audiencia Nacional son la Sentencia de 10 de octubre de 2007 (Recurso 199/2006), a instancia de un particular interesado, y cuya ponente fue la Ilma. Sra. Dña. Nieves Buisan García, y la Sentencia de la misma fecha que resuelve el Recurso 171/2006819, en la que actúa como ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano, a raíz del recurso presentado por el Arzobispado de Valencia. Dichas decisiones, junto con la Sentencia de 16 de enero de 2008820, cuya parte actora es el Arzobispado de Madrid, han servido de base para el cotejo de las sentencias analizadas, Recordamos que de entre el volumen de decisiones examinado, se ha atendido con mayor minuciosidad a las siguientes: SAN 4728/2007 (Nº Rec.199/2006 interpuesto) de 10 de octubre de 2007; SAN de 7 mayo de 2007 (Nº Rec. 427/2007); SAN, de 23 de enero de 2007 (Nº Rec. 205/2007); SAN 3948/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 593/2007); SAN 3982/2008, de o de octubre, (Nº Rec. 595/2008); SAN 4410/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 565/2007); SAN 3813/2008, de 8 de octubre (Nº Rec. 319/2007); SAN 3872/2008, de 22 de octubre, (Nº Rec. 577/2007); SAN 3915/2008, de 8 de octubre, (Nº Rec. 402/2007); SAN 1664/2009, de 26 de abril, (Nº Rec. 430/2008); SAN 2086/2009, de 29 de abril, (Nº Rec. 82/2008); SAN 4179/2009, de 1 de octubre, (Nº Rec. 689/2008); SAN 5860/2009, de 3 de diciembre (por silencio administrativo) (Nº Rec. 528/2009); SAN 5915/2009, de 18 de diciembre (Nº Rec. 321/2009); SAN 164/2010, de 21 de enero (Nº Rec. 529/2009). 819 Junto a ésta, y de idéntica data y ponente, aparece también la SAN que resuelve el Recurso 354/2006. 820 SAN de 16 de enero de 2008, que resuelve el Recurso 135/2007 (SAN 31/2008), cuyo ponente es el Ilmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano. Puede consultarse en la base de datos del Poder Judicial (Cendoj), a la sazón, nuestra fuente de información al respecto. 818 360 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL en orden a exponer los argumentos y contra-argumentos de las mismas que, por otra parte, y como ocurre con las resoluciones administrativas, son prácticamente idénticos en todas ellas, salvando alguna insignificante diferencia numérica en los fundamentos de derecho de algunas de ellas, algún retoque de tipo semántico y algún que otro error al referirse al sujeto actor -en muchas de ellas, por ejemplo, donde debe figurar el nombre del Arzobispado de Madrid, aparece, el de Valencia-, lo cual parece poco recomendable en una decisión judicial de este calado, a nuestro humilde parecer. Realizaremos, pues, el análisis del contenido argumental basándonos en las tres sentencias citadas, principalmente, porque tienen nuestra mayor consideración, en calidad de más representativas de la cuestión litigiosa; existen muchas más, y las últimas parecen algo más perfeccionadas, aunque su contenido no difiere en esencia. De un lado, la elección de la Sentencia de 10 de octubre de 2007 (Recurso 199/2006), se debe a que es una de las pocas existentes emitida a instancia de un particular; de otro lado, la sentencia de la misma fecha que resuelve el Recurso 171/2006 se toma porque se trata de una de las primeras -si no la primera- de las emitidas a instancia del Arzobispado de Valencia; y la sentencia de 16 de enero de 2008, porque es una de las últimas emitidas a instancia del Arzobispado de Madrid. Estas decisiones judiciales nos aportan una idea global de la tipología de contenido de las resoluciones judiciales en materia de apostasía y protección de datos personales de la Audiencia Nacional en el lapso anterior a septiembre de 2008. Centrados ya en el análisis de la cuestión, es preciso reseñar que, en las sentencias de la Audiencia Nacional emitidas a instancias de los particulares con ocasión de sus reclamaciones contra las resoluciones de la AEPD, -actuando como co-demandado, al tiempo, el obispado-, los interesados alegan que aquéllas son contrarias a Derecho y vulneran derechos fundamentales y libertades públicas, solicitando, en consecuencia, que se repongan sus derechos, y “declarando su derecho a ejercer la oposición con respecto a los datos de carácter personal obrantes en los archivos de la Iglesia Católica”821, además de demandar que la 821 Cfr., v. gr., SAN, 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 199/2006). 361 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Agencia instruya expediente sancionador al Obispado por negarse a cancelar los datos. Cuando se trata de sentencias emitidas para resolver las resoluciones de la AEPD a instancia de los Obispados822, la parte recurrente solicita que se acuerde “no haber lugar a la estimación de la reclamación del particular interesado en la protección de sus datos personales”, que le sea reconocida la inviolabilidad de sus archivos y que en la partida de bautismo del interesado no se haga constar haberse ejercitado el derecho de cancelación. Por otra parte, como se ha dicho, para acometer el examen de los argumentos, nos centraremos en la sustancia de las sentencias de la Audiencia Nacional donde el Arzobispado de Valencia y Madrid devienen recurrentes; el motivo de ello es el gran número de sentencias emitidas como resultado de sus reclamaciones, especialmente por parte de la archidiócesis valenciana. Así, pues, y con relación al contenido del Fundamento Jurídico Primero de las sentencias, que suele ser coincidente en todas ellas, el interesado solicita al Arzobispado – que, en el caso de la SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 199/2006), se trata de la Archidiócesis valenciana- “que todos los datos relativos a la filiación personal y circunstancias de quien suscribe sean eliminados a todos los efectos ante cualquier apunte registral, estadístico u otro, y muy particularmente lo sea del registro de bautizados que mantiene la Iglesia Católica”823. Cfr., v. gr., SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 354/2006); SAN de 19 de diciembre de 2007 (Rec. Nº 166/2007) o SAN 31/2008, de 16 de enero de 2008. 823 Aunque suponga una insistencia por nuestra parte, en sede inadecuada tal vez, no dejamos pasar la oportunidad de enfatizar la diferencia de consideración en el tratamiento de los Libros bautismales con respecto a los matrimoniales, tanto por parte de los propios particulares, como desde la Administración. Se ha solicitado la cancelación de datos personales en los Libros de Bautismos y Confirmaciones, esto es, la desaparición física o “borrado” del dato personal, sin embargo no se ha producido esta petición con relación al de Matrimonios, que nos conste. Si la razón de la diferenciación estriba en la existencia en el mismo espacio de derechos de terceros que entran en juego con la misma entidad y amparo, podría comprenderse la motivación, desde el punto de vista del matiz contractual que conlleva el pacto matrimonial, pero no por esencia eclesial, toda vez que dichos actos -bautismo, confirmación y matrimonio- son en la Iglesia Católica, por definición, sacramentos. Otra razón a esgrimir nos llevaría a considerar que, por razón de pura cronología, en términos generales, el bautismo y la confirmación “vienen impuestos” por determinada educación, en un momento de la vida personal donde no se goza de autonomía en la decisión de ciertos asuntos, mientras que el matrimonio deviene de un consenso interpersonal, supuestamente querido. Este tipo de disquisiciones 822 362 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL El Arzobispado, en este supuesto, remite, oportunamente, contestación a esta solicitud, argumentando que “los libros de bautismos no son un registro de católicos, sino que contienen actas de hechos que hacen referencia al hecho histórico del bautismo de una persona (...), entendemos que no procede la destrucción ni la rectificación de sus asientos” (FJ 1). Tratamos ahora, en concreto, la Sentencia de 10 de octubre de 2007 que resuelve el Recurso 199/2006. El recurrente aquí es una persona particular. En la misma se especifica que: «la parte actora sustenta su pretensión impugnatoria de la demanda, en síntesis, en las siguientes consideraciones: 1. Estimación aparente, desestimación real de la reclamación: Aunque en apariencia la resolución estima la pretensión del actor, en el fondo no es así, ni en la literalidad ni en el espíritu de la resolución, que en su afán de no soliviantar al Arzobispado incurre en importantes incongruencias y no protege los derechos fundamentales del actor (...). 2. Separación Iglesia-Estado. Aplicabilidad de la Ley Orgánica de Protección de Datos. Disentimos profundamente de la tesis mantenida por la AEPD, que es un calco de la sostenida por los servicios jurídicos de la Iglesia Católica, pretendiéndose, en definitiva que tal Iglesia Católica no esté sujeta al ordenamiento jurídico, lo que se rechaza de plano (...). Los Libros de Bautismo son ficheros y relación de sus miembros atendiendo a las propias normas establecidas por la Iglesia Católica. De los Cánones 96, 111.1, 204.1 y 849 del Código de Derecho Canónico, en relación con el artículo 6 de la Ley Orgánica derivadas de la juridicidad de los actos eclesiales con repercusión en el ámbito civil, nos lleva a considerar la importancia del análisis del caso concreto para la obtención de efectiva justicia; algo que no siempre es posible si nos atenemos a volumen de trabajo de los tribunales de justicia españoles. 363 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES de Libertad Religiosa, es evidente que el bautismo supone la incorporación de los individuos a la Iglesia, por lo que su inscripción en el Libro Bautismal constituye auténtica prueba, o al menos apariencia, de la pertenencia a dicha confesión. (...). 3. Inviolabilidad de los archivos de la Iglesia Católica. Los Tratados Internacionales, una vez publicados, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno (art. 96 CE) pero no se superponen, y su integración debe llevarse a cabo en armonía con el esto del ordenamiento jurídico y con respeto a la Constitución, pues de lo contrario sería exigible la previa revisión constitucional. 4. Límites del derecho de la Iglesia a auto organizarse. Derecho a establecer sus propias normas de organización y régimen interno que no puede ejercerse con atropello de los derechos fundamentales de sus integrantes, y no integrantes pues también la Iglesia Católica está bajo el imperio de la ley (Art. 9.1 CE) (...)»824. El Fundamento Jurídico Tercero da respuesta a la aplicabilidad de la normativa contenida en la LOPD, con base en los preceptos que afectan a la cuestión, esto es: el artículo 2.1 o ámbito de aplicación de la Ley, el artículo 3 a), que define qué son datos de carácter personal y las disposiciones de la Directiva 95/46/CE, relativas al tratamiento de datos y concepto de fichero, con respecto al cual juega también el art. 3.b) de la LOPD-. La Sala argumenta al respecto que: «Los libros de bautismo, por lo tanto, en la medida en que recogen datos de carácter personal (al menos el nombre y apellidos del bautizado y el hecho mismo de bautismo) con arreglo a criterios preestablecidos que permiten su tratamiento, tienen la consideración de ficheros y están sujetos, en cuanto tales, a la legislación en materia de protección de datos. Con arreglo a lo expuesto no puede negarse que, por ejemplo, la expedición de una partida de bautismo sea una forma de tratamiento de datos personales y que éstos, al estar contenidos en el Libro de Bautismos 824 Cfr. Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia citada. 364 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL con arreglo a criterios preestablecidos, determinen que éste tenga la consideración legal de fichero. En definitiva, cuando el legislador ha querido excluir del ámbito de aplicación de la LOPD determinados ficheros, lo ha dicho expresamente (artículo 2.2 de la LOPD) sin que en dichas excepciones se comprendan los Libros y Registros de la Iglesia Católica. De todo lo cual esta Sala concluye, necesariamente, y conforme a lo argumentado en la demanda, que la Iglesia Católica sí posee ficheros de datos personales»825. En el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia, la Sala entra ya en el fondo de la controversia, aludiendo al principio del consentimiento como «eslabón especial que otorga a la persona la posibilidad de determinar la cota de salvaguardia de sus datos personales» ínsito en el derecho fundamental a la protección de los datos del art. 18.4 de la LOPD; protección que viene reforzada en relación con los datos sensibles, en este caso relativos a las creencias religiosas, ex art. 16.1 de la CE. Para fortalecer este argumento trae a colación la STC 292/2000, de 30 de noviembre, así como los artículos 4.3 de la Ley -veracidad o exactitud de los datos- y la Nota de la Dirección General de Asuntos Religiosos (DGAR), de 6 de julio de 2000. Concluye: «Aunque la Agencia Española de Protección de Datos no manifieste expresamente cuáles datos son inexactos o no puestos al día, es claro para este Tribunal que sólo puede referirse a la pertenencia o vinculación a la iglesia Católica. En la mencionada Nota se afirma que el hecho de que una persona se considere o no católico, practique o no la religión, es distinto de si fue o no bautizado, hecho que no prejuzga las creencias posteriores de la persona ni su pertenencia a la Iglesia Católica, así como que el asiento registral de bautismo no es prueba de la condición de católico. Estas afirmaciones no empecen, sin embargo, para que el bautismo como sacramento tenga un sentido de iniciación cristiana, de incorporación a la Iglesia, como se aduce en la demanda, y se afirma en el propio Catecismo de la Iglesia Católica. Su perspectiva, pues supone al menos presunción o indicio de pertenencia. Constituirá, consecuentemente, una información exacta en todas sus manifestaciones si 825 Cfr. SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 199/2006). 365 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES el afectado, la persona a la que viene referido el asiento, manifiesta expresamente su voluntad de no pertenecer a la misma. Reflexión de la que necesariamente se concluye, desde la perspectiva estricta del derecho fundamental a la protección de datos personales o autodeterminación informativa, que, el principio de calidad del dato se puede infringir si el responsable del fichero (en este caso el Arzobispado de Valencia) permanece impasible ante una petición de puesta al día de la información contenida en el Registro826. La respuesta al argumento del recurrente relativa a la aplicación del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Asuntos Jurídicos, de 3 de enero de 1979, la hallamos en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia. En el mismo se sientan dos importantes conclusiones. La primera, expresa que los archivos y registros relacionados con el artículo I apartado 6827 del citado Acuerdo Internacional «se encuentran protegidos de cualquier intromisión procedente del Estado y resultan inviolables frente al mismo. Ahora bien, tal inviolabilidad no es predicable frente al ciudadano cuando ejercita el derecho fundamental previsto en el artículo 18.4 de la CE (...)»; la segunda conclusión sostiene que, «Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que los ficheros de la Iglesia Católica no resultan amparados en ninguna excepción prevista en el desarrollo de este derecho fundamental a la protección de los datos, esto es, en los artículos 23 y 24 de la Ley orgánica 15/1999, en relación con el artículo 13 de la indicada Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, y la inviolabilidad invocada, en los términos previstos en el citado Acuerdo del Estado Español con la Santa Sede, como ya hemos señalado, no resulta oponible frente al titular de los datos ni, por tanto, resulta relevante o decisiva para la resolución del presente recurso»828. Por lo que afecta al “derecho de la Iglesia a autoorganizarse”, en el Fundamento Jurídico Sexto la Sala, tras la invocación de las SSTC 177/1996, de 11 de noviembre, 46/2001, de 15 de febrero, y 141/2000, de Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006). Recuérdese que el artículo I.6 del citado Acuerdo dispone que «el Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal Española, a las Curias episcopales, a las Curias de los Superiores mayores de la Órdenes y Congregaciones Religiosas, a las parroquias y a otras instituciones y entidades eclesiásticas». 828 Cfr. Fundamento Jurídico Quinto. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006). 826 827 366 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL 29 de mayo, que profundiza en el contenido y alcance de la libertad religiosa, concluye que «los asientos registrales del Libro de Bautismo constituyen, al menos, una apariencia de pertenencia a la Iglesia Católica, por lo que es legítimo que quien se sienta inquietado por el contenido de dicho asiento, en el legítimo ejercicio de su libertad de conciencia, quiera que de alguna manera se deje constancia de su oposición a ser considerado como miembro de la misma (...). Como tampoco puede hacerse reparo alguno a la forma en que la Agencia ha amparado el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, pues, la resolución garantiza el contenido esencial de dicho derecho sin que se derive de su ejecución una alteración sustancial del Libro de Bautismo»829. El Fundamento Jurídico Séptimo, penúltimo de esta Sentencia, que cierra la argumentación del Tribunal en lo que afecta al fondo de la cuestión litigiosa, trata la insatisfacción del recurrente ante el pronunciamiento de la AEPD, a la que aquel calificaba de «estimación aparente pero desestimación real de su reclamación», tachándola de «vulneradora de derechos fundamentales». Sobre este punto, afirma: «Esta Sala, sin embargo, y contrariamente a dicha argumentación, considera que el resultado de la ponderación de intereses a que acaba de hacer referencia, necesariamente lleva a confirmar el pronunciamiento de la resolución combatida y por ende la cancelación de los datos mediante anotación, en la Partida de Bautismo, del hecho de que tal actor ha ejercido el derecho de cancelación»”. Y finaliza este fundamento de derecho con una aseveración de considerable interés resolutivo para la cuestión litigiosa, en lo que afecta a la oportunidad de eliminación física o el bloqueo de datos como alternativa a lo anterior, establecida por el Reglamento de desarrollo de la Ley, al declarar este Tribunal que «la solución adoptada por la AEPD es la forma de coordinar los derechos del titular del dato, con la autonomía de la Iglesia Católica en la regulación de sus archivos, y con el ejercicio del derecho a la libertad religiosa en sus dos vertientes (...) La cancelación entendida como eliminación o supresión física de los datos, a mayor abundamiento, podría lesionar no sólo alguno de los derechos fundamentales en juego, de los artículos 16.1 y 18.4 de la 829 Cfr. Fundamento Jurídico Sexto. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006). 367 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Constitución, sino además afectar a los derechos de otras personas, cuyos datos figuren también en la misma Partida de Bautismo, que podrían no estar conformes con dicho borrado o desaparición física de datos personales»830. Finalmente, por lo que hace al fallo de la Sentencia, como en las otras decisiones judiciales, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto -por el particular, en este caso- contra la Resolución del Director de la AEPD. En un segundo orden de cosas, y con respecto a las decisiones judiciales que resuelven las pretensiones de la Iglesia Católica, la base argumental de las demandas es coincidente, plenamente, en cuanto al fondo del asunto aunque se manifieste con forma diferente. Por esta razón, los argumentos pueden exponerse de forma conjunta, y así lo haremos, seguidamente, no sin antes advertir que las sentencias para el Arzobispado de Valencia -en general, puesto que las más recientes prescinden de ello- hacen referencia a “dos bloques de argumentos en el recurso” esgrimidos por parte de este Arzobispado -que se recogen, según sentencias, en los Fundamentos Jurídicos Cuarto o Sexto-, mientras que en las emitidas a instancias de la Archidiócesis de Madrid consta la exposición de argumentos en seis puntos, a saber: «1.- Los archivos Parroquiales son inviolables en virtud del punto 1.6 del Acuerdo sobre Asuntos jurídicos celebrados entre la Santa Sede y el Estado Español y la Iglesia Católica tiene garantizado su derecho a ejercer su misión apostólica y el libre y público ejercicio de las actividades que le son propias, y en especial, las de culto, jurisdicción y magisterio. 2.- Los datos contenidos en las partidas de bautismo no se publican en modo alguno, ni sufren operación, ni procedimiento técnico de grabación, conservación, elaboración, modificación, cancelación o bloqueo, ni mucho menos son objeto de transferencia, cesión, comunicación, consulta, interconexión o transferencia. 3.- Los datos contenidos en la partida de bautismo no contienen referencia alguna a las reales creencias del bautizado ni sobre su asistencia o no a los actos de culto, no siendo los que constan ni inadecuados, ni 830 Cfr. Fundamento Jurídico Séptimo. SAN de 10 de octubre de 2007 (REC. Nº 199/2006). 368 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL impertinentes en relación con el ámbito y finalidades para las que se obtuvieron. 4.- Los Libros de Bautismo no constituyen bases de datos susceptibles de ser incardinadas en la Legislación sobre Protección de Datos. 5.- Si la Administración ordena registrar asientos que constituyen meras voluntades y que desnaturalizan la inscripción original de los archivos de la Iglesia Católica se podría poner en entredicho el derecho a la libertad religiosa tanto a nivel individual como a nivel de grupos en que se integran. 6.- Lo que pretende la Agencia no es que se elimine un dato -el nombre y apellidos- sino un hecho, un acontecimiento religioso cual es el sacramento del bautismo, y que en su día fue legítimamente dado por los progenitores del bautizado» 831. Como se ha señalado, en las Sentencias donde el Arzobispado de Valencia actúa como parte actora, y particularmente en la Sentencia de 10 de octubre de 2007 (Recurso 171/2006), figuran, en muchas de ellas “dos bloques de argumentos”, que se recogen, a su vez, en las sentencias emitidas a instancias de la Archidiócesis madrileña, y son los siguientes: - El primer bloque “consiste en sostener la inviolabilidad absoluta de los Libros y Registros de la Iglesia Católica frente a la acción del Estado. Tal inviolabilidad se sustenta en el art. I.6 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos (...) y en su derecho fundamental como Iglesia o confesión religiosa a decidir libremente su organización y funcionamiento frente a cualquier intromisión del Estado, derecho fundamental consagrado en el art. 16.1 de la Constitución Española y en el artículo 6 de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa. Así, la orden emitida por la Agencia Española de Protección de Datos instándole a realizar una determinada anotación del Libro Registro de Bautismo y emitir una certificación de constancia supondría una intromisión ilegítima por prohibida no sólo por una norma con rango de ley como sería el Acuerdo referido sino también por la Constitución misma”832. 831 832 Cfr. Fundamento Jurídico Tercero. SAN de 1 de enero de 2008 (Rec. Nº 135/2007). Cfr. Fundamento Jurídico Cuarto. SAN de 10 de octubre de 2007 (Rec. Nº 354/2006). 369 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES - El segundo bloque hace referencia a “la que considera incorrecta aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, (...) a este caso concreto. Por un lado se sostiene que los Libros de bautismo no tienen la consideración de ficheros en el sentido expresado por la citada LOPD, no siendo por tanto de aplicación dicha norma. En segundo lugar, y para el caso de que dicha norma sea aplicable, los datos recogidos en el Libro de Bautismo no son inexactos ni tienen por qué ser puestos al día pues se limitan a constatar un hecho realmente ocurrido, hecho que no implica la pertenencia actual a la Iglesia Católica”833. En este punto, la Sentencia refleja que “para el Abogado del Estado la anotación marginal ordenada por la Agencia no infringe la inviolabilidad de los archivos sino que, por el contrario, conjuga dicha circunstancia con el derecho del titular de los datos a que «quede constancia de que, a pesar de que fue bautizado, no mantiene ninguna vinculación con la religión católica»”834. Por último, para justificar su decisión, la Sala argumenta en términos idénticos a los expuestos en el análisis realizado con anterioridad acerca de la Sentencia de 10 de octubre de 2007, que resuelve el Recurso número 199/2006. Consiguientemente, con carácter general, de las sentencias analizadas de la Audiencia Nacional en materia de protección de datos personales y su relación con el acto de defección de la Iglesia Católica, anteriores a septiembre se 2008, puede inferirse que: 1º.- Entre las Sentencias nacidas al socaire de las pretensiones de los particulares y las gestadas desde la instancia eclesial existen las lógicas diferencias de los fundamentos que las sustentan, sin embargo, los argumentos judiciales son idénticos. Esa es su principal semejanza y diferencia. 2º.- Se produce la invocación de los artículos 16 y 18 de la Constitución como basamento del legítimo derecho del actor a ejercer con efectividad sus derechos de oposición y cancelación de datos personales. 3º.- Apelan a la jurisprudencia constitucional a la hora de sustentar su argumentación, haciendo referencia expresa a aspectos relevantes sobre 833 834 Ibídem. Ibídem. 370 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL la libertad religiosa contenidos en las sentencias 177/1996, de 11 de noviembre (FJ 8), 292/2000, de 30 de noviembre (en FJ 6), 141/2000, de 29 de mayo (FJ 8) y la STC 46/2001, de 15 de febrero, en materia de libertad religiosa835. 4º.- Como se observó en el examen de las resoluciones de la AEPD, el artículo 4.3 -en conexión con los arts. 7 y 4.5, todos de la LOPD-, se erige como piedra angular para la solicitud de la cancelación de los datos; sin embargo, al traer a colación lo dispuesto en la Nota de 6 de julio de 2000 de la DGAR, la solución pasa por efectuar la anotación marginal del acto de defección en el asiento registral de bautismo del interesado. 5º.- En cuanto a los argumentos aducidos por la Archidiócesis de Madrid, siendo esencialmente los mismos que sustentan la pretensión del Arzobispado de Valencia, se exponen, como se ha visto, en seis puntos, que posteriormente se refunden en “dos bloques”, y que también se reflejan en las sentencias vía Arzobispado de Valencia, como se ha manifestado. Las pretensiones parten de que los asientos o partidas de bautismo responden al hecho de la administración del bautismo, en cuanto hecho histórico, que en absoluto significan, prueban, ni prejuzgan las creencias ulteriores de las personas bautizadas; sin perjuicio de las actitudes, a favor o en contra de la Iglesia, que pueda adoptar el bautizado; así como la inexistencia en los archivos de la Iglesia de un registro de católicos en el que poder “dar de alta o de baja”. Esto queda en el ámbito de la conciencia. 6º.- Los argumentos de rechazo, tanto de la cancelación como de la modificación, mediante nota marginal en el Libro de Bautismos, se amparan en el principio de inviolabilidad de los archivos eclesiásticos que emana del art. I.6 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos entre el Estado y la Santa Sede, al disponer que «El Estado respeta y protege la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Conferencia Episcopal Española, a las Curias episcopales, a las Curias de los superiores mayores de las Órdenes y Congregaciones religiosas, a las parroquias y a otras instituciones y entidades eclesiásticas». 835 Cfr. SAN de 1 de enero de 2008 (Rec. Nº. 135/2007). 371 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Se estimó, además, que los datos sobre los que se planteó el conflicto no son inexactos,y que el Derecho español reconoce a la Iglesia una libertad de organización que la ampara en su pretensión de no revisar sus registros en base al AAJ. 7º.- La Sala rechazó tales argumentos; no obligó a cancelar -en el sentido de desaparición física- la inscripción del bautismo, pero sí a dejar constancia escrita en la partida correspondiente de la declaración de abandono de la Iglesia Católica. Por ende, a la luz de lo investigado, lo cierto es que, ni para que los apóstatas realicen su derecho a cambiar de religión ni para que la Iglesia admita el abandono de su seno era necesario esperar a la legislación sobre protección de datos, puesto que antes de esta expansiva normativa, la posibilidad era ya un hecho; y, a nuestro juicio, como se indicó, se exceden las voces que desde algunos foros, especialmente en Internet, afirman que la Iglesia impide apostatar. Un sector doctrinal estima que entre la protección de datos garantizada por la ley estatal, en cuanto “autonomía informativa de la persona”, y la libertad religiosa, como “autodeterminación individual”, existe la misma distancia que se produce entre los bienes jurídicos que constituyen el objeto de cada uno de esos derechos. En este sentido, forma parte de su particular opinión la idea de que para ofrecer protección a la conciencia del apóstata, “la LOPD y sus intimidantes sanciones en forma de cientos de miles de euros, es equivocar el tiro e instrumentalizar el Derecho (...) es lo que parece que algunos pretenden en España”836. En efecto, en la relación entre apostasía como parte de la libertad religiosa (ex. art. 16 CE) y la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (ex. art. 18.4 CE) reside en una característica de esos datos: su carácter especial y su particular protección. Pero el tema también puede analizarse desde otra consideración, es decir, como afirma OTADUY, “la vinculación entre la apostasía y la protección de datos es errónea y perturbadora para la buena aplicación del Derecho. Induce a confusión acerca de la verdadera naturaleza de los problemas, o lo que es lo mismo, Cfr. OTADUY, J., “La Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos”..., op.cit., 120. 836 372 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL de los bienes jurídicos a proteger. Se hace una utilización instrumental -y por lo tanto abusiva- de la Ley de protección de datos para la defensa de otros intereses que no se encuentran contemplados en ella o sólo lo están de manera indirecta o derivada. Los órganos jurisdiccionales no deberían alentar esta deficiente interpretación del Derecho”837. En definitiva y en buena lógica jurídica, la cuestión pasaría por considerar que si se trata de un acto de apostasía, resuelto formalmente como tal específico acto con arreglo al procedimiento canónico y conducente a dejar constancia registral del acto por vía de la anotación marginal en el acta de bautismo, no tendría por qué fundamentar demanda alguna ante los tribunales estatales, puesto que, desde el punto de vista de la libertad religiosa, la cuestión litigiosa, en sí misma, carece absolutamente de contenido; en principio, la legislación sobre protección de datos no es el cauce para garantizar la libertad de salida de la Iglesia, ya que el cambio de religión forma parte de la libertad religiosa y como tal se encuentra reconocido explícitamente en la Ley Orgánica de Libertad Religiosa de 1980838. Sin embargo, también puede suceder que el rechazo hacia esta institución religiosa sea tal que no se desee mantener contacto alguno con la misma... consecuentemente, en el ejercicio de la ciudadanía española, el particular puede intentar hacer valer su derecho a que su libertad religiosa negativa sea atendida desde el propio ámbito estatal que le sirve de sostén. La cuestión es artificiosa, pero no irreal, por lo que llama a la reflexión. Coincidimos con OTADUY cuando sostiene que, tal vez, la irrupción de la protección de la libertad religiosa del art. 16 de la Constitución está condicionando de manera negativa la aplicación de la legislación española sobre protección de datos personales en el ámbito de la Iglesia Católica y en que, además, resulta significativo “que las denuncias contra la Iglesia ante la AEPD se hayan seguido exclusivamente con relación a la declaración de apostasía y las consiguientes solicitudes de Ibídem, 120. El artículo 2 de la Ley Orgánica de Libertad Religiosa establece: «1. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a: a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas». 837 838 373 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES modificación de los datos del asiento registral en el libro de bautismos (...) y no surjan discrepancias sobre el manejo de otros listados o ficheros de la Iglesia, que los tiene”839. La doctrina ha profundizado en este punto, y se nos ocurre pensar con relación al matrimonio canónico, que tan diferente consideración tiene por parte de la AEPD respecto del bautismo a nivel registral: ¿en qué situación quedan los ficheros o bases de datos derivados de los procedimientos de nulidad matrimonial? A la vista de lo que antecede y de las ya numerosas resoluciones, tanto administrativas como judiciales, nacidas al socaire de los recursos presentados por los interesados, podría pensarse que cierto “obstruccionismo” asoma en la práctica, por parte del mismo solicitante de la declaración de apostasía, al empecinarse en ciertos comportamientos que no favorecen el ejercicio formal del derecho, como el hecho de negarse a colaborar en el procedimiento eclesial, los intentos de apostasía colectiva, las carencias o deficiencias en la identificación personal, entre otros. Esta praxis es la que permite y facilita la intervención de la Agencia Estatal de Protección de Datos frente a una negativa de la Iglesia a actuar, que en la mayoría de los casos es más aparente que real. Como decíamos, sorprende que algunos casos hayan llegado a sede judicial ya que, entre las resoluciones de la AEPD confirmadas ulteriormente por los dictados de la Audiencia Nacional y las disposiciones del Derecho Canónico, no hay discrepancias, si es considerado e interpretado correctamente éste último. Parece que la solución es la misma en ambos órdenes -la oportuna anotación marginal-, aunque existan diferencias procedimentales, en la medida en que, mientras que para el Estado, el acto de apostasía en sí carece de trascendencia, para la Iglesia Católica deviene un acto de extrema relevancia, razón por la cual exige la clara constancia de la identidad y la voluntad del abandono del apóstata. Entendemos que, en el fondo y en la forma esta contienda judicial surge más bien debido a las “actitudes” de ambas partes, poco proclives a renunciar a la “contumacia”. 839 Cfr. OTADUY, J., “Iglesia Católica y Ley española de protección de datos: falsos conflictos…”, op.cit., 119. 374 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL 2.2. EL TRIBUNAL SUPREMO La “controversia” entre los apóstatas y las curias diocesanas obtiene, finalmente, desenlace por virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008840, y desde la misma. Como señala CANO RUIZ841, con quien abundamos en este aspecto, el estudio de este relevante pronunciamiento judicial ha sido efectuado, principalmente, por GONZÁLEZ MORENO, PÉREZ-MADRID, RAMÍREZ NAVALÓN y OTADUY -que representan una corriente que se postula a favor de dicha sentencia-, ARENAS RAMIRO -y nosotros añadimos en esta coyuntura a MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS-, como posición contraria a la misma-, situándose en un punto ecléctico CANCIO PÉREZ y CORTÉS DIÉGUEZ. Conviene recordar el íter del proceso de las reclamaciones varias llevado a cabo por las partes en conflicto con el fin de delimitar nuestra aproximación al contenido de este nada sorprendente pronunciamiento por su intento de alcanzar la ecuanimidad, y que ha constituido la línea jurisprudencial que marca las decisiones posteriores cuyo estudio es nuestra tarea desde ahora. La andadura se inicia el día 30 de diciembre de 2005, fecha en que se produce la entrada, en la Agencia Española de Protección de Datos, de una reclamación formulada por un particular interesado contra el Arzobispado de Valencia842. Por resolución del Director de la Agencia Sentencia que resuelve el Recurso de Casación 6031/2007, interpuesto por la representación procesal del Arzobispado de Valencia contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 10 de octubre de 2007, dictada en el recurso 171/2006. La ponencia estuvo a cargo de la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández. 841 Cfr. CANO RUIZ, I., Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico de los datos de carácter personal..., op. cit., 177. 842 Este Arzobispado, en respuesta epistolar a la solicitud del interesado le comunicaba lo siguiente: “Por la presente acusamos recibo de su escrito notificándonos su acto de apostasía, significándole que la apostasía es un acto personal suyo, que en virtud del respeto a la libertad de conciencia no nos corresponde a nosotros ni concederlo ni negarlo, sino simplemente acusar recibo”. Se trata de un argumento reiterado por este Arzobispado en numerosos procedimientos iniciados contra resoluciones de la AEPD. Sirvan también como ejemplo, el TD/00169/2007, R/00683/2007. Los Libros de Bautismo no son un registro de católicos, ni tampoco una base de datos en el sentido de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, sino que contiene actas de hechos que hace referencia al hecho histórico del bautismo de una persona, y no prejuzgan las creencias posteriores de la misma ni la identifican como miembro de la Iglesia Católica. Por ello, entendemos que no procede la destrucción ni la 840 375 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Española de Protección de Datos843, de 23 de mayo de 2006, se estima la reclamación formulada844 -aceptando la argumentación recogida en la Nota de la DGAR de 2000845, empero aplicando el art. 4.3 de la LOPD relativo a la exactitud y puesta al día de los datos en pro de su veracidad, que debía verificarse en este caso mediante anotación marginal en la rectificación de sus asientos”. (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…”, op. cit., 8). Generalmente, como pone de relieve PÉREZ-MADRID, los Obispados, actuando en línea con el valenciano -por pura lógica- instaban a los apóstatas a que presentaran su defección personalmente, o mediante declaración formalizada ante notario, e incluso informaban por carta de los pasos a dar para realizar ese acto de apartamiento de la fe. (Cfr. PÉREZMADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”, en en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), Revista Iustel, 3). Nos consta fehacientemente que tal instancia se debe al interés de los Obispados en que los actos jurídicos sean tales y la persona goce de autonomía plena para su realización; ese es el sentir de los representantes de los obispados con los que hemos tenido ocasión de compartir, privadamente, impresiones acerce del tema. Según el parecer de éstos, la tan proclamada libertad debe advertirse en todos los aspectos de la vida, entre los que se incluye el derecho a apostatar, pero con sujeción a las normas llamadas a regular por su nturaleza este acto, que no son otras que las eclesiales. 843 Entonces ocupaba el cargo D. Artemi Rallo Lombarte, quien ha sido sustituido por D. José Luis Rodríguez Álvarez. Anticipándonos al desenvolvimiento final del íter, traeremos aquí las significativas apreciaciones de la profesora GONZÁLEZ MORENO, en las que posteriormente abundaremos, a propósito del curioso proceder de Rallo Lombarte una vez conocida la sentencia que acapara nuestro interés: en primer lugar pone de relieve la “insólita” reacción de la AEPD al difundir a los medios de comunicación una Nota Informativa (de 14 de octubre de 2008) sobre pronunciamientos judiciales vinculados a las resoluciones del director de la AEPD, forma absolutamente inhabitual de proceder en estos casos, además de las inexactitudes en las afirmaciones que presenta; por otro lado, la insistencia en la relevancia constitucional de la cuestión de los Libros de Bautismo la abundancia de procedimientos de tutela de derechos que han originado; finalmente, pone de relieve que es ahora cuando algo que hasta la intervención de la AEPD era rigurosamente secreto, figura en todos los ficheros y bases de datos de la jurisprudencia y los datos en cuestión son “de dominio público”.(Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites respecto al bautismo y la apostasía”..., op. cit., 4-7). Compartimos estas anotaciones. No sorprende, pues, que un sector doctrinal entienda que las potestades del Director deberían ponderarse, dada su escasa posibilidad legal de limitación al aparecer dotado de una práctica “plenipontenciaria” en sus funciones. 844 De la mano de la profesora PÉREZ-MADRID ponemos de manifiesto que la AEPD ha estimado invariablemente las reclamaciones, con escasas excepciones basadas en que no había sido facilitado el dato de parroquia en que el reclamante había sido bautizado y no podía localizarse, pues, el correspondiente asiento a “cancelar”. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”, en en Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, 19 (2009), Iustel, 3). 845 Recuérdese que en esta Nota, de fecha 6 de julio de 2000, se declaraba que la Iglesia Católica no poseía ficheros de datos y, en consecuencia, no estaba en condiciones de cancelarlos. 376 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL partida de bautismo846-; sin embargo, la Iglesia manifiesta su disconformidad y se genera un Recurso Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional por parte del Arzobispado de Valencia. La solución del recurso, en sentido desestimatorio, viene de la mano de la SAN de 10 de octubre de 2007, la cual ha sido ya objeto de oportuno comentario en páginas anteriores847, y que, al tiempo, es fuente de un nuevo recurso, en esta ocasión de Casación, que gesta, finalmente, una nueva decisión judicial, que ahora nos ocupa: la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2008 (Sala Sexta de lo Contencioso-Administrativo) que, para mayor interés, cuenta con un Voto particular848, y cuyo Fundamento Jurídico Quinto señala que «teniendo en cuenta que la pretensión que se ejercitó exclusivamente en relación a los libros de Bautismo, debiendo por ello procederse a la anulación de la Resolución de la Agencia de Protección de Datos de 23 de mayo de 2.006, por todas las razones jurídicas que se han ido exponiendo y no resultar conforme a derecho la obligación de práctica de anotación marginal en la partida de bautismo del Sr. Blat, que se impone al Arzobispado de Valencia». Se trata de una sentencia cuyo núcleo argumental resulta de la no estimación de los Libros de Bautismo como ficheros de datos. Resuelta esta cuestión, el Tribunal no pasó a considerar los restantes motivos de 846 En el fondo, como sostiene GONZÁLEZ MORENO, “la cuestión debatida en el procedimiento de tutela de derechos iniciado por la Agencia Española de Protección de Datos es, en cierto modo, una cuestión de límites del derecho fundamental, o mejor dicho, límites en relación con el ámbito de aplicación de las garantías otorgadas por el artículo 18.4 de la CE”. (GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…op. cit., 26) 847 Tan solo rememorar aquí que dicho pronunciamiento desestima le impugnabilidad del mismo, abordando las cuestiones, basadas en la motivación del recurso, de la aplicabilidad de la LOPD a los Libros de Bautismo en sentido positivo, previo examen de los conceptos legales de “datos personales”, “fichero” y “tratamiento”; la cuestión de la inviolabilidad de los archivos, registros y demás documentos pertenecientes a la Iglesia Católica, sobre los que estima su inviolabilidad pero rechaza su inoponibilidad frente al ciudadano ya que esto supondría dotar de una superioridad a la norma contenida en un Tratado sobre la norma constitucional –con esta apreciación, entiende que la previsión del Acuerdo resulta irrelevante para la resolución del recurso-; y la autonomía de la Iglesia en cuanto a su organización y desarrollo de funciones en desenvolvimiento del aspecto colectivo de la libertad religiosa, sobre lo cual sostiene la Sala que los asientos registrales constituyen una apariencia de pertenencia a la Iglesia Católica. Además, la AEPD instaba a los Obispados a que remitieran certificación a los reclamantes donde constara la anotación de “que se había ejercido el derecho de cancelación” en la partida de bautismo. 848 Voto del magistrado, Excmo. Sr. D. Joaquín Huelín Martínez de Velasco. 377 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES casación aducidos; hecho éste muy discutido por uno de los sectores doctrinales aludidos. No obstante, con ser éste el elemento basilar, también han sido considerados otros referentes en la solicitudes de tutela de los derechos en lid. Para algunos autores849, el contencioso que origina la controversia versa fundamentalmente sobre tres aspectos: el primero se refiere a la aplicación del régimen jurídico de la LOPD a los datos de bautismo, y demás relacionados con el mismo, al Libro de Bautismos y a las diferentes operaciones de tratamiento de la información que contiene; el segundo afecta a la concurrencia o no de la obligación para el Arzobispado de cancelar los datos de los apóstatas, en cumplimiento del deber de actualización de la información, como manifestación del principio de calidad de los datos y del derecho de cancelación de los interesados; y, el tercero, versa sobre la necesaria determinación del contenido esencial del derecho a la protección de datos y de la libertad religiosa de los individuos, por una parte, y de los límites de la libertad religiosa atribuida a las confesiones, por otra; siendo, ésta última un planteamiento novedoso en la doctrina. Esbozada la base de la solución jurisprudencial en el sentido apuntado, de no reputar ficheros de datos los Libros de Bautismo, por lo que afecta a la motivación del recurso de casación interpuesto por el Arzobispado de Valencia, son tres las razones avaladas jurídicamente para la solicitud de protección judicial850: Es el caso de MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A. y ARENAS RAMIRO. (Cfr. MESSÍA DE LA CERDA BALLESTEROS, J. A., “Protección de datos personales y libertad religiosa: el tratamiento de los datos de los apóstatas por las confesiones religiosas”, en Diario La Ley nº 6965, Año XXIX, 11 jun. 2008, refª D-183, 1925). En efecto, para este autor, el Libro bautismo es un fichero de datos de la LOPD: “la mayor o menos sofisticación de la estructura del archivo, aunque pueda influir en las posibilidades de tratamiento, no condiciona su consideración como fichero. Todo ello sin olvidar, además, que los ficheros en soporte papel también están sometidos a la LOPD”. (Ibídem, 1926). En esta línea se expresa también ARENAS RAMIRO al hablar de “ponderación de derechos en juego” y al decir que en los Libros de Bautismo se incluyen datos personales y que “conforme a las definiciones analizadas, cualquier criterio organizativo de un conjunto de información sea más o menos sofisticado o facilite más o menos la búsqueda de la misma- permite su calificación como fichero, por lo que consecuentemente los Libros de Bautismo son ficheros sujetos a la LOPD”. (Cfr. ARENAS RAMIRO, M., “Protección de datos personales y apostasía: la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, vol. XXVI (2010), 693; 689-690). 850 Cfr. Antecedente de hecho 3º de la STS de 19 de septiembre de 2008. 849 378 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL - Primero: por infracción del artículo I.6 del Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos en relación con el artículo 96 CE, «al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional», lo que nos conduce a la cuestión de la inviolabilidad de los archivos, registros y documentos eclesiales. - Segundo: en virtud de lo dispuesto en el artículo 88. 1. d) de la precitada Ley, por infracción del artículo 6 de la LOLR en relación con el artículo 16.1 CE que reconduce a la libertad religiosa en su dimensión colectiva que, a su vez, faculta a las confesiones religiosas para la libertad de organización. - Tercero: por infracción de los artículos 2, 4, 5 y 11 de la LOPD, que nos lleva a la consideración del concepto legal de “fichero” y su aplicación o no a los Libros sacramentales parroquiales, así como al hecho de que la inscripción en el Libro de Bautismo implica que la persona siga siendo creyente o no. El Tribunal Supremo estima el tercer motivo de casación y se exime de estudiar los restantes851. Por lo que se refiere a la fundamentación de la Sentencia de 19 de septiembre de 2008852, rechaza los razonamientos que la Sala de la Audiencia Nacional recoge en el Fundamento Jurídico Quinto de su sentencia, estableciendo, en su Fundamento Jurídico 4º, que «no cabe aceptar que esos datos personales a que se refiere la Sala de instancia estén recogidos en los Libros de Bautismo, como un conjunto organizado tal y como exige el art. 3.b) de la LO 15/99, sino que resultan son [ser] una pura acumulación de estos que comporta una difícil búsqueda, acceso e identificación en cuanto no están ordenados ni alfabéticamente, ni por fecha de nacimientos, sino sólo por las fechas de bautismo, siendo Un sucinto análisis del resto de los motivos de casación puede verse en GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”…, op. cit., 30-33. 852 Esta autora realiza, también, un sintético, pero interesante, análisis de la fundamentación de la sentencia del TS que nos ocupa. (Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”…, op. cit., 13-15). 851 379 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES absolutamente necesario el conocimiento previo de la Parroquia donde aquel tuvo lugar, no resultando además accesibles para terceros distintos del bautizado, que no podrían solicitar ajenas partidas de bautismo». Como señala GONZÁLEZ MORENO, el Tribunal insiste en la idea de que la Ley concibe los ficheros desde una perspectiva dinámica, de tal forma que quedan configurados no sólo como un mero depósito de datos sino, sobre todo, como una globalidad de procesos o aplicaciones informáticas que se llevan a cabo con los datos almacenados y que son susceptibles, si llegasen a conectarse entre sí, de configurar el perfil de la persona a que se refiere la Exposición de Motivos –entendemos, que de la LORTAD-. Asimismo, el Tribunal Supremo cita en este punto la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de noviembre de 2000, que reconoce que con el denominado derecho fundamental a la protección de datos personales lo que se protege es el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona853. Continúa poniendo de relieve la mencionada autora que “otro de los elementos de la argumentación del Tribunal es la posible aplicación o no a estas inscripciones de bautismo del principio de calidad de los datos”854. En efecto, uno de los principios establecidos en la LOPD, en el artículo 4.2, constituye el fundamento señero de la resolución de la AEPD para exigir que se anote la solicitud de cancelación al margen de la inscripción del bautismo. La norma del art. 4.2 LOPD determina, como sabemos, que los datos de carácter personal sean exactos y puestos al día, de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. Dado que en los Libros de Bautismo se recoge un dato histórico cierto salvo que se acredite su falsedad-, según el Tribunal Supremo, en estos Libros no cabe apreciar ninguna inexactitud de datos, ya que se refleja únicamente el bautismo de una persona; consecuentemente, cabe apreciar meridianamente que «cuando ésta solicita la cancelación de ese hecho, no está pretendiendo que se corrija una inexactitud en cuanto al mismo, sino 853 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”..., op. cit., 13-14. 854 Ibídem, 14. 380 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL que en definitiva está intentando y solicitando un sistema nuevo y diferente de registro de nuevos datos personales»855. En efecto, ésta sería una de las cuestiones de planteamiento futuro, esto es, ¿qué ocurriría si la Iglesia comunicara sistemáticamente a la AEPD las apostasías? Prima facie, parece claro que esta práctica sí supondría la creación de ficheros de datos personales y, consiguientemente, la Iglesia Católica acabaría quedando sometida a la AEPD -y, en definitiva, a la legislación estatal que por definición debe ser “aséptica” en asuntos de exclusiva competencia eclesial, por razón de la materia-, perdiendo así la autonomía en el manejo de sus asuntos. La decisión de no considerar los Libros de Bautismo como ficheros de datos se razona desde la propia definición de ficheros contenida en la Directiva 95/46 CE (art. 2.c)856, la cual, a juicio del Tribunal, “no presenta ninguna duda interpretativa, como tampoco lo hace el citado art. 3.b) de la LO 5/92”857. La polémica doctrinal, sin duda, quedó servida, máxime si se considera que, como se anunció, esta decisiva sentencia del Tribunal Supremo presenta un voto particular en el cual, el magistrado HUELÍN MARTÍNEZ DE VELASCO, expone con claridad lo que sigue: «…mi desacuerdo no se dirige contra esta conclusión y el razonamiento que la sustenta, irrelevantes a los efectos de este voto particular, sino que se detiene en un estadio preliminar. En mi opinión, la Sala, antes de pronunciarse, debió dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, en virtud del artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (texto consolidado publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea, serie C, número 321 E, de 29 de diciembre de 2006), interrogarle a título prejudicial sobre la interpretación de los conceptos de Fundamento Jurídico 4º, párrafo 8º. Como recoge la propia sentencia (Cfr. FJ 4), el art. 2, en su apartado c), define los ficheros de datos personales como «todo conjunto estructurado de datos personales accesibles con arreglo a criterios determinados, ya sea centralizado o descentralizado repartido de forma funcional o geográfica”. Previamente, en el apartado b) define el tratamiento de datos personales como “cualquier operación o conjunto de operaciones efectuadas o no mediante procedimientos automatizados y aplicadas a datos personales como la recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interconexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción». 857 Cfr. Fundamento Jurídico 4º, párrafo 11º. 855 856 381 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES «fichero de datos personales» y «tratamiento de datos personales»858, para, una vez obtenida respuesta, resolver en consecuencia el conflicto que subyace en este recurso de casación»859. No puede obviarse la mención al asunto judicial ocasionado a raíz del alcance y significado del término “tratamiento” que dio origen al planteamiento de una cuestión prejucicial por parte de Suecia ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, acerca de la interpretación de la Directiva 95/46/CE, en el caso Lindqvist, de 6 de noviembre de 2003. Los hechos, resumidamente, como recoge, entre otros, PÉREZMADRID, serían: La Sra. Lindqvist, además de su trabajo retribuido como empleada de mantenimiento, desempeñaba funciones de catequista en la parroquia de Alseda (Suecia). Tras realizar un curso de informática en el que tenía que crear una página web en Internet, elaboró en su domicilio, con su ordenador personal, varias páginas de esta índole con el fin de que los feligreses de la parroquia que se preparaban para la confirmación pudieran obtener fácilmente la información que necesitaran. A petición suya, el administrador del sitio Internet de la Iglesia de Suecia creó un enlace entre las citadas páginas y dicho sitio. Las páginas web contenían información tanto sobre la Sra. Lindqvist como de dieciocho de sus compañeros de la parroquia, figurando en ellas el nombre completo, unas veces, o sólo su nombre de pila, en otras. Además, describía las funciones que desempeñaban sus compañeros, así como sus aficiones, en un tono “ligeramente humorístico”. En algunos casos se mencionaba incluso la situación familiar, el número de teléfono u otra información adicional. La Sra. Lindqvist no informó a sus compañeros de la creación de estas páginas, ni solicitó su consentimiento, como tampoco comunicó su iniciativa a la Datainspektion -que es el organismo público para la protección de los datos transmitidos por vía informática-; no obstante, en cuanto la señora Lindqvist tuvo conocimiento de que algunos de sus compañeros no apreciaban las páginas web controvertidas, las suprimió; a pesar de lo cual, el ministerio fiscal inicio un proceso penal contra ella por infracción de la legislación y solicitó que se la condenara por: haber realizado tratamiento de datos personales de modo automatizado sin previa comunicación por escrito a la autoridad competente, además de tratar sin autorización “datos personales delicados”. El Tribunal albergaba dudas acerca de la interpretación del Derecho comunitario aplicable al caso, en concreto de la Directiva 95/46, razón por la cual decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, “si la designación de una persona –con su nombre o con su nombre y número de teléfono- en una página web de Internet constituye una conducta integrada en el ámbito de aplicación de la Directiva 95/46” y si, además, constituye un “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” el hecho de que se relacione a una serie de personas, junto con datos y afirmaciones relativas a su situación laboral y a sus aficiones, en una página web de Internet realizada por una persona. La respuesta del Tribunal de Justicia fue declarar que el concepto de «datos personales» que emplea el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46, “comprende con arreglo a la definición que figura en el artículo 2, letra a), de dicha Directiva «toda información sobre una personal física identificada o identificable». Este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o aficiones”. (Cfr. PÉREZ-MADRID, F., “Protección de datos personales y apostasía”…, op. cit., 9-10). En muy similares términos, CANO RUIZ, I., en Los datos religiosos en el marco del tratamiento jurídico…, op. cit., 182; y, sucintamente, entre otros., ARENAS RAMIRO, M., (“Protección de datos personales y apostasía”…, op. cit., 688). 859 Cfr. Voto particular, STS de 19 de septiembre de 2008. Fundamento Primero, párrafo final. Estos aspectos pueden verse también en el mencionado trabajo de GONZÁLEZ MORENO, B.,“El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites”…, op. cit., 14-15. 858 382 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL Según este magistrado, nos encontramos ante auténticas nociones de derecho comunitario, que no deben interpretarse desde las singularidades de los sistemas nacionales, sino en función de las exigencias propias del ordenamiento jurídico de la Comunidad. Su aplicación uniforme requiere, salvo que se remitan expresamente al derecho de los Estados miembros, una interpretación autónoma por el Tribunal de Justicia, teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido860. Como afirma algún autor con relación a este voto, haciendo su particular hermenéutica, dado que de lo que se trata, en suma, es que el Tribunal de Justicia europeo indique la exégesis del derecho comparado, “en otras palabras, y a juicio del voto disidente, la certeza interpretativa que la Sala afirma poseer en lo que se refiere a la definición de ficheros, lo que en realidad descubre es una asimilación inadecuada de la doctrina del «acto claro» que impone con carácter previo, en aquellos supuestos en que los que la interpretación del derecho comunitario se revele con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable sobre su solución , que la misma certeza impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia, que no ha abandonado esta doctrina”861. 860 Cfr. GONZÁLEZ MORENO, B., “El derecho fundamental a la protección de datos personales: su contenido y límites…,op. cit., 14-15. 861 Cfr. CANCIO FERNÁNDEZ, R. C.,“Naturaleza jurídica de los libros bautismales en relación con la aplicación del acervo normativo interno y comunitario en materia de protección y tratamiento de datos personales obrantes en aquellos”, en Repertorio de Jurisprudencia núm.26/2008 (Comentario). Edit. Aranzadi, Pamplona, 2008. Extraído de Westlaw.es (8 de junio de 20012). Al propio tiempo, este autor expresa lo que transcribimos: ”Nótese cómo la sala no entra a valorar la viabilidad de un predicable derecho de apostasía por parte de los sujetos cuyos datos constan anotados en los Libros bautismales, sino que tan solo impide su cancelación, e incluso la anotación al margen o la justificación de su negativa a hacerlo por parte del Arzobispado correspondiente, al amparo de la imposible cohonestación entre la naturaleza jurídica de los Libros Bautismales con la definición de fichero de datos personales contenido en la LO 15/1999 y, consecuentemente, en el acervo normativo comunitario. Ello sería ya materia más que suficiente para un jugoso debate jurídico, por no hablar de las imbricaciones de los Acuerdos Iglesia-Estado de 1979 en el marco constitucional de 1978 (…)”. (Cfr. CANCIO FERNÁNDEZ, R. C.,“Naturaleza jurídica de los libros bautismales..., op. cit., pág. 2 de 4). En un momento ulterior, recoge, asimismo, la afirmación siguiente acerca de la consideración de ficheros de los Libros bautismales, que nos hace reconsiderar la supuesta postura ecléctica que, a juicio de CANO RUIZ, mantenía este autor, por la significación que le otorga: «(…) dudo que la ordenación con arreglo a la jornada en que se celebró el sacramento no sea un “criterio determinado” de acceso, impidiendo tildar a esto libros parroquiales de “conjunto estructurado de datos”. Reconozco que la búsqueda 383 APOSTASÍA Y PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Una de las corrientes de opinión doctrinal concluye que, partiendo de la necesidad de ponderación de los derechos en juego en caso de conflicto, esto es, la disquisición sobre si prima el derecho a la protección de datos del interesado o la autonomía de la confesión religiosa, y entendiendo que la libertad religiosa no supone un límite a la aplicación de la LOPD, la postura acerca de la mencionada Sentencia viene a ser: «No podemos negar que el razonamiento del Tribunal Supremo es más correcto jurídicamente que el hasta ahora seguido por la Audiencia Nacional; no hay ficheros de datos personales, sino mera acumulación de hechos históricos y, por tanto, no corresponde la cancelación de dichos hechos que no son ni inexactos ni incompletos. Pero este razonamiento tiene un punto de partida erróneo: el no considerar los Libros de Bautismo como ficheros de datos personales y el considerar el bautismo como un simple hecho sin ninguna relevancia. Si partimos del hecho de que los Libros de bautismo sí son ficheros de datos personales, y que están sometidos a la normativa sobre protección de datos, el siguiente paso sería la ponderación de ambos derechos. Y aquí, el libre desarrollo del sujeto (hecho efectivo con el ejercicio de la cancelación de sus datos personales) debe prevalecer sobre cualquier cuestión de índole organizativa. Se deberían haber cancelado los datos obrantes en el Libro de bautismo, o bien, si técnicamente no fuera posible, haber procedido a su bloqueo. resulta más fácil cuanto mayor sea el número de parámetros disponibles, pero no sé qué grado de dificultad en el examen determina que un conjunto estructurado de datos personales deje de considerarse un fichero a los efectos de someterlo a la legislación comunitaria armonizada. ¿Dónde se fija el umbral? Creo que existen dudas razonables sobre el alcance de las nociones de derecho comunitario que se manejan en la sentencia». En tono conclusivo, afirma CANCIO, “esta Sentencia y el voto particular que sin duda la enriquece, nos exige algunas reflexiones finales. La Iglesia Católica, parece pacífico afirmar, no posee ficheros ni registros de sus miembros. Ahora bien, que los Libros de Bautismos no constituyan un censo de católicos ¿les despoja también y absolutamente de su naturaleza archivera -Conjunto ordenado de documentos que una persona, una sociedad, una institución, etc.,producen en el ejercicio de sus funciones o actividades (…) [el autor parece no cerrar la interrogación ] (…) entendemos que aquí la aportación del voto particular discrepante es esencial en cuanto a la probidad del reenvío judicial, no creemos que sea de una homogeneidad aplastante, cuando en nuestro propio ordenamiento jurídico, dos instancias jurisdiccionales y una Agencia administrativa discrepan sobre la naturaleza jurídica de los Libros de Bautismo a los efectos de aplicársele la normativa de protección y tratamiento de datos; al punto que la Abogacía del Estado ha promovido frente a la Sentencia de la que estamos hablando un incidente de nulidad de actuaciones (…)”. (Cfr. CANCIO FERNÁNDEZ, R. C.,“Naturaleza jurídica de los libros bautismales..., op. cit., pág. 3 de 4). 384 PARTE SEGUNDA. DE CUESTIÓN INTRAECLESIAL A CONFLICTO INTERORDINAMENTAL No debemos concluir sin manifestar algo evidente: el solicitante podría haber reclamado su derecho a la libertad religiosa en su dimensión individual, en su manifestación externa, y, en cambio, ejercitó además su derecho a la protección de datos personales. “Si el solicitante hubiera deseado abandonar su pertenencia a la Iglesia católica, podría, haber ejercido su derecho a la libertad religiosa y, como hemos visto, haber solicitado la apostasía sin más. Pero hay una clara intención que va más allá del abandono de la Iglesia católica. Si bien es cierto que, como hemos dicho, el derecho fundamental a la protección de datos personales tiene un carácter universal y transversal, extendiéndose a los ámbitos más variados de la actividad humana -como el relacionado con las creencias religiosas-, esto no justifica una utilización indebida del mismo”862. Pero, también cabe interrogarse, no obstante, si la totalidad de los particulares albergaban esa intención espuria al utilizar la legislación de protección de datos, o cabe pensar en que su pretensión de “cancelación” sea producto de un precipitado ejercicio de libertad negativa, en el sentido de que al haber tomado la decisión de apostatar, “no quiero que mis datos «circulen» por ahí” o, simplemente, “que estén en posesión de la Iglesia”. A la vista del fallo del Tribunal Supremo, la reacción del Director de la AEPD no se hizo esperar y la respuesta se realizó mediante atípicas formas. Este dato ya ha sido mencionado en nota a pie y no es otra cosa que la inusitada forma de proceder del entonces director, Rallo Lombarte, consistente en la difusión a los medios de comunicación de una Nota Cfr. ARENAS RAMIRO, M., “Protección de datos personales”…, op. cit., 668-669. Recoge, además la opinión de J. OTADUY, con quien coincidimos, en el sentido de poner de relieve que este tema, en conjunto, puede analizarse más como un medio de oposición a la Iglesia Católica, que como un asunto de relevancia jurídica strictu sensu. Recoge esta autora, en nota pie de página las siguientes aseveraciones al respecto: “Así se mantuvo también por las SAN de 10 de octubre (199/2006 y 396/2006, FJ 8º). OTADUY se plantea que “no deja de sorprender que en una institución como la Iglesia Católica, que cuenta en España con millones de miembros, no surjan discrepancias acerca del manejo de sus ficheros o listados (…) En cambio, proliferan las peticiones de cancelación en los Registros parroquiales, de las anotaciones de recepción del bautismo”; y