Oficio 220-133756 Del 26 de Noviembre de 2012

Oficio 220-133756 Del 26 de Noviembre de 2012
ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON UN PROCESO DE REESTRUCTURACIONPROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL No. 013- 2007 RADICADO 275-9
Me refiero a su Oficio del 16 de octubre de 2012, radicado en esta Entidad con el número 2012- 01295244, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, y dentro del proceso de
responsabilidad fiscal de la referencia, formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con un
proceso de reestructuración, en los siguientes términos:
1. Cuáles son los efectos jurídicos para el año 2005 de un acuerdo de reestructuración, cuando el promotor
determina en un anexo al mismo la no devolución del capital social aportado por los socios, situación que
implica que “ los socios… deben dar por perdidos estos dineros, pues los mismos no son susceptibles de
recuperación, encontrándose en este punto el primer aliciente razonable que da viabilidad al proyecto” .
2. Un acuerdo de reestructuración presta mérito ejecutivo como tal?
3. El incumplimiento de los compromisos adquiridos dentro del acuerdo de reestructuración, puede ser
demandado por los que suscribieron dicho acuerdo?
4. Qué obligaciones tiene un promotor que suscribe el acuerdo de reestructuración, cuando se entregan
bienes muebles e inmueble sin derecho a retorno de la sociedad que se sometió a esta figura, quien tiene
la obligación de protocolizar este acto del acuerdo de reestructuración ante cámara de comercio, ante la
oficina de instrumentos públicos, en la oficina de transito y transporte respectiva, cuando se entregan
vehículos, muebles enseres, etc.?.
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de la Ley
550 de 1999, la cual a pesar de haber sido derogada parcialmente por la Ley 1116 de 2006, se seguirán
aplicando, entre otros, a los acuerdos de reestructuración ya celebrados, a los concordatos y liquidaciones
obligatorias en curso al momento de entrar a regir ésta ley (artículo 117 ibídem):
a.- La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se
pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus
acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que
comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en
el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de
los créditos a cargo de la deudora.
Es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que
se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que
surjan con base en lo pactado en el mismo.
b.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ejusdem, una vez celebrado el acuerdo de
reestructuración, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los
acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la
negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí
enumerados, entre ellos el que “ todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el
acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y
concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones
expresamente previstas en esta ley, en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores,
pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social” .
c.- Conforme a lo anterior, se puede concluir que el objeto de negociación en un acuerdo de
reestructuración, son todas las obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido admitido
a la promoción del referido acuerdo, y por medio de él se conviene la forma en que se van a pagar las
obligaciones anteriores a la fecha en comenzó la negociación y su obligatoriedad respecto de todos los
acreedores, pues las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de la citada negociación serán
pagados, al tenor de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 34 op. cit., de preferencia, en el orden que
corresponda de conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes,
y no estarán sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo.
d.- Sin embargo, es de advertir que si bien en uno de los anexos del acuerdo, se estipula la no devolución
del capital social aportado por los socios, no es menos cierto que dicha determinación no surtiría ningún
efecto mientras esté activa la compañía y en acuerdo de reestructuración, pues, como es sabido, este
proceso persigue sacar de la crisis económica por la que atraviesa la sociedad deudora, en tanto solamente
la devolución de los aportes se da cuando el ente jurídico se encuentre adelantando un proceso de
liquidación judicial y siempre y cuando haya quedando algún remanente de bienes para distribuir entre
los asociados una vez pagado el pasivo externo y a prorrata de sus respectivos aportes.
e.- De otra lado, se observa que acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 19 de la Ley 550
de 1999, “ Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la iniciación de la negociación y con
anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma
preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos” . (El llamado es
nuestro).
f. Por su parte, el numeral 9 del artículo 34 ibídem, preceptúa que “ Los créditos causados con
posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, al igual que la remuneración de los promotores y
peritos causada durante la negociación, serán pagados de preferencia, en el orden de corresponda de
conformidad con la prelación de créditos del Código Civil y demás normas concordantes, y no estarán
sujetos al orden de pago que se establezca en el acuerdo. El incumplimiento en el pago de tales
acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, y podrá dar
lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del acuerdo mismo, a menos que el
respectivo acreedor acepte una fórmula de pago según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 35 de la
presente ley “ . (Subraya el Despacho).
g.- Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que las obligaciones causadas con
posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo de
reestructuración, tienen el carácter de gastos de administración y en tal virtud deberán pagarse de
preferencia con la prelación establecida en el Código Civil, es decir, en el siguiente orden: primera clase:
a) mesadas pensionales; b) laborales; c) fiscales; y d) parafiscales; segunda clase: los amparados con
prenda abierta con tenencia y sin tenencia del acreedor, dentro de esta categoría se encuentran
comprendidos los créditos a favor de los Almacenes Generales de Depósito por concepto de almacenaje,
comisiones y gastos de venta, así como los beneficiarios de contratos de fiducia en garantía y fuente de
pago, constituidos sobre bienes muebles; tercera clase: los amparados con hipoteca, dentro de los cuales
se encuentra los beneficiarios de contratos de fiducia en garantía sobre bienes inmuebles; cuarta categoría,
si los hubiere; y quinta categoría, esto es, los quirografarios, los cuales no tienen garantía real alguna, y
por ende, no gozan de preferencia para su pago.
h.- Así las cosas, ante el no pago de los gastos de administración causados, les permitirá a sus titulares
respectivos iniciar el cobro coactivo de los mismos, es decir, instaurar demanda ejecutiva contra la
sociedad deudora tendiente a obtener el pago de la obligación a su favor, sin perjuicio de que dicho
incumplimiento pueda dar lugar a la terminación de la negociación del acuerdo o del celebrado, a menos
que el respectivo acreedor acepte una fórmula de pago, según lo dispuesto en el numeral 5º del artículo
35 ejusdem.
i.- Ahora bien, en el evento de que el acreedor no acepte un acuerdo de pago sobre las obligaciones objeto
de incumplimiento, es decir, sobre los gastos de administración adeudados, aquél puede optar por iniciar
el susodicho proceso ejecutivo contra el deudor o denunciar el citado incumplimiento ante el Grupo de
Sociedades en Trámite Concursal de la Superintendencia de Sociedades, para que adopte las medidas
pertinentes.
j.- De otra parte, se anota que ante el incumplimiento de los compromisos adquiridos dentro del acuerdo
de reestructuración, los acreedores no pueden demandar ante la justicia ordinaria el cumplimiento del
mismo, por cuanto, de un lado, la ley no previó dicha posibilidad, y de otro, que frente al incumplimiento
del acuerdo, los acreedores deberán, se reitera, denunciar dicha circunstancia ante la Superintendencia
de Sociedades, para lo de su competencia, es decir, para adoptar las medidas que sean del caso, como
sería ordenar al promotor convocar a una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista
en la ley para reformar el acuerdo, en aras de evitar que la sociedad acceda al proceso de liquidación
judicial.
Así las cosas, para efectos de subsanar el incumplimiento, la ley impone el deber de que se convoque a
una reunión de acreedores internos y externos en la forma prevista para reformar el acuerdo, con el fin
de que en dicha reunión se puedan explorar y plantear fórmulas de arreglo a los acreedores, teniendo en
cuenta en todo caso lo señalado en el acuerdo en lo que a los eventos de incumplimiento y forma de
remediarlos se refiere (artículos 33 Num. 15 y 35 Par. 1º Ley 550 de 1999).
Lo anterior, significa que no basta con el simple acaecimiento del incumplimiento para dar por terminado
el acuerdo de reestructuración, pues se requiere que primero se agoten las posibilidades con que se
cuentan para remediar tal situación, antes de que la sociedad tenga que entrar a un proceso de liquidación
judicial, cuya apertura corresponde decretar a la Superintendencia de Sociedades mediante auto.
En este orden de ideas, solo ante la inviabilidad de subsanar el incumplimiento surge la obligación para el
promotor de inscribir en la Cámara de Comercio correspondiente una constancia de la terminación del
acuerdo de reestructuración, así como de dar traslado a la autoridad competente para que se inicie de
oficio el proceso concursal de liquidación obligatoria (artículo 36 Nums. 1º y 2º Ley 550 de 1999).
k.- Finalmente, se tiene que si dentro del acuerdo de reestructuración se prevé la entrega bienes muebles
e inmuebles sujetos a registro, no necesarios para el proceso productivo de la empresa, el promotor deberá
proceder a perfeccionar la tradición de tales bienes mediante la inscripción en el registro mercantil o ante
la oficina de Registro de Instrumentos Públicos o ante la Oficina de Tránsito y transporte respectiva,
dependiendo de la clase de bienes de que se trate.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta no sin antes advertir que la misma tendrá el
alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.