21 repercusiones de las leyes 17/2009 y 25/2009 en el ejer

REPERCUSIONES DE LAS LEYES 17/2009 Y 25/2009 EN EL EJERCICIO PROFESIONAL DE LA ABOGACÍA1
Lorenzo Álvarez de Toledo de Quintana
ÍNDICE
Introducción.
1.-La exclusión del papel regulador de honorarios de los Colegios Profesionales: consecuencias en el plano de la contratación del servicio profesional.
2.-La nueva dimensión protectora de los derechos de los usuarios, de los Colegios
Profesionales.
3.-Los “sujetos” de la liberalización. Abogados individuales y sociedades profesionales.
4.-La liberalización de la publicidad.
5.-La desaparición de las restricciones para el ejercicio conjunto o simultáneo de dos
o más profesiones A) El ejercicio de la mediación por el Abogado B) El ejercicio de la
Auditoría por el Abogado. C) El ejercicio de la procuraduría por el Abogado
6.-La cultura del servicio y la protección al consumidor.
7.-El control sobre el “prestador de servicio”. A) Control de acceso. B) Control de ejercicio
C) La articulación de la potestad sancionadora de los colegios profesionales sobre el Abogado.
I.- El fundamento de la potestad sancionadora de los Colegios Profesionales
II.- El problema de las potestades sancionadoras concurrentes
CONCLUSIONES
***
1
XV Premio San Raimundo de Peñafort.
21
“Filo.-Al querer que defienda la injusticia ¡Vaya causa ilustre
que me ofrecéis!
Lelio.-Lo que debes temer es que se crea que lo piensas de
verdad, al decir lo que suele decirse contra la justicia; pero tú
eres un modelo casi sin par de la antigua justicia y lealtad, y todo
el mundo conoce tu costumbre de defender posiciones contrarias,
por creer que de este modo se puede llegar más fácilmente a la
verdad.”
Cicerón (“SOBRE LA REPÚBLICA”)
REPERCUSIONES DE LA “LEY ÓMNIBUS” Y DE LA “LEY PARAGUAS” EN EL
EJERCICIO PROFESIONAL DEL ABOGADO
INTRODUCCIÓN
1.-Se avecinan tiempos difíciles para la Abogacía y para el desempeño de cualquier prestación de naturaleza jurídica. Más difíciles aún que los que corren. Cuando todavía no ha
concluido la extensa vacatio legis –¡De cinco años! – asignada a la Ley 34/2006, de 30 de
octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales,2 se
han promulgado las leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,
conocidas respectivamente como “Ley Paraguas” y “Ley Ómnibus”.
Las leyes 17/2009 y 24/2009 se enmarcan en un proceso de globalización y de liberalización. En cuanto avanzan en la construcción de un mundo global, han venido a contribuir
al arrumbamiento de los muros interiores que nuestros antepasados europeos alzaron con
sus soberanías históricas. La mayor dificultad que han tenido que afrontar en este ámbito es
que cualquier profundización en la globalización exigía lógicamente que se fuera construyendo algo valioso allí donde quedaron los cimientos de los viejos muros de los mercados
territoriales.
Y en ese espacio en el que había que construir algo valioso, entra la necesaria reforma del
ejercicio de la Abogacía y de las demás profesiones dedicadas a la prestación de servicios jurídicos. La libertad y la independencia de los Abogados tenían que recibir unos nuevos moldes para avanzar en la libre competencia y en la protección del consumidor y del usuario. Era
un avance impuesto por el Derecho comunitario, muy especialmente por el mandato de liberalización de servicios contenido en el Tratado de la Unión Europea y el nuevo Reglamento
1/2003, pero también por el art. 51 de nuestra Constitución en cuanto impone a los poderes
públicos la defensa de los consumidores y usuarios.
2
22
Publicada en el Boletín Oficial del Estado 260/2006, de 31 octubre de 2006.
Por esta razón, el estudio de la repercusión de las leyes liberalizadoras sobre el ejercicio
profesional de la Abogacía o puede prescindir de la ordenación jurídica comunitaria de la
competencia, ni tampoco del marco constitucional patrio.
2.-Con las leyes liberalizadoras 17/2009 y 25/2009 se continúa la labor, interminable, de
la construcción de la globalización, incidiendo, en lo que respeta al ejercicio de la Abogacía,
en el régimen jurídico introducido por otros textos fundamentales promulgados en los últimos
años, como la citada Ley 34/2006 de 30 de octubre de acceso a las Profesiones de Abogado y
Procurador de los Tribunales, la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, o la
Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Pero
las leyes liberalizadoras 17/2009 y 25/2009 han tenido el mérito de llenar de matices esa oscura
relación contractual entre Abogado y cliente que la jurisprudencia venia reconduciendo, fuera de
los casos de prestación de servicios por el Abogado en régimen de contrato laboral,3 a la figura de
arrendamiento de servicios, o a la del mandato, reguladas todavía en textos decimonónicos (arts.
1542–1544 y 1583–1587, 1709–1739 del Código Civil, 244 a 280 del Código de Comercio).
La turbulencia de los tiempos que corren se debe en gran parte a la superposición de planos jurídicos en los que se mueve el Abogado. En un terreno en el que el “error iuris” tiene
una aplicación jurisprudencial prácticamente nula,4 tiene que respetar el Derecho comunitario y nacional regulador de la competencia, el Derecho Procesal del Estado en que litiga, las
prescripciones del Código deontológico respectivo y, en cuanto asuma los servicios de más
de una profesión, la ética corporativa de cada uno de los Colegios en que deba inscribirse. Por
si con ello no fuera suficiente, la nueva legislación impone a todos los prestadores de servicios, y por lo tanto, de una forma clara, a los Abogados, Procuradores, Graduados Sociales,
Árbitros y Mediadores, la sujeción a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios5 (En lo sucesivo, LCU), en la medida en que contraten con personas físicas o jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional (Art. 3 LCU).
En los próximos años no será raro el espectáculo de un procedimiento sancionador o
incluso penal contra abogados en ejercicio que, creyendo ser respetuosos con el principio de
jerarquía normativa, han tenido que infringir una norma de una rama del Derecho como condición e itinerario inexorable para acatar los postulados imperativos de otras. El Abogado–
3
Desdentado Bonete, Aurelio, “LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ABOGADOS CON
LOS DESPACHOS. ALGUNOS PUNTOS CRÍTICOS”, Revista del Poder Judicial, 86, Segundo Trimestre 2007,
págs.. 233.252.
Montesinos Albiol, L., “LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS ABOGADOS”, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007.
Del Rey Guanter, Salvador, “LA RELACIÓN ESPECIAL DE LOS ABOGADOS EN DESPACHOS INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. COMENTARIOS AL REAL DECRETO 1.331/2006”, La Ley Madrid, 2007.
Rodríguez Piñero Bravo Ferrer, Miguel, “LA RELACIÓN LABORAL DE LOS ABOGADOS QUE PRESTAN
SERVICIOS EN DESPACHOS”, Diario La Ley n.º 6605, 5 de diciembre de 2006.
4
V. Nieto, Alejandro, “EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR”, Tecnos, 4.ª edición,
2005., pág. 440.
5
Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Publicado en el Boletín Oficial
del Estado 287/2007, de 30 noviembre de 2007. Corrección de Errores en BOE núm. 38, de 13 de febrero de 2008.
23
Auditor de Cuentas puesto en trance de testificar en un proceso, podrá decir: “…me limité
a contestar a las preguntas que me dirigieron en juicio: el Juez me dijo que estaba dispensado del secreto profesional, por el art. 371 de la Ley de Enjuiciamiento Civil….” En más
de una ocasión, la debida observancia del Derecho Procesal aplicable en el caso concreto
supondrá una lesión de las normas deontológicas aprobadas por el Colegio correspondiente.
Y en muchas otras, el acatamiento de la normativa estatal constituida por la Ley de Colegios
Profesionales6 (En lo sucesivo LCP) podrá suponer quebranto de las leyes autonómicas afectantes al campo de la colegiación y actividades de los colegios, dictadas por las Comunidades
Autónomas en el polémico marco competencial que les atribuye la Constitución.7
En aquellos casos en que el Abogado procedente de otro Estado miembro ejercite en
España su derecho de libre prestación de servicios derivado del TUE y de la normativa sectorial española, quedando así sujeto a una duplicidad de Código deontológicos,8 el del Estado
de origen y el del Estado de acogida, ¿Cómo se conducirá cuando llegue a una situación,
trance o trámite en que un Código le imponga hacer lo que otro terminantemente prohíbe?
Incluso, posiblemente, tendremos que afrontar la secuela de la compartimentación de los
deberes deontológicos señalados a los Abogados europeos según el Estado en que se haya
colegiado y según el territorio de cada Estado en que se encuentre el respectivo Colegio
Profesional. Y ello como resultado de la designación de los Colegios profesionales como
“Autoridades Competentes” pues ello supone que estos Colegios pueden aplicar directamente los arts. 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea, imponiendo a los colegiados, en cuanto
lesionen el contenido imperativo de estos preceptos, multas sancionadoras y coercitivas de
acuerdo con la regulación contenida en su normativa estatal. Así que, por último, habremos
de afrontar también la eventualidad de que los prestadores de servicios incurran en un indeseable “forum shopping” en busca de la jurisdicción más laxa y permisiva, para el desarrollo
de practicas contrarias al Derecho comunitario de la competencia.9
6
Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, publicada en el Boletín Oficial del Estado
40/1974 de 15 de febrero de 1974, reformada por Ley 25/2009, de 22 diciembre, de modificación de diversas leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
7
V. Art. 148.1.13.ª de la Constitución, en materia de fomento del desarrollo económico de la Comunidad,
dentro de los moldes de la política económica nacional. Pero también está el desarrollo legislativo y reglamentario
de las “bases de los colegios profesionales en cuanto Administraciones públicas” (art. 149.1.18 de la Constitución)
y la ejecución de la legislación estatal en materia de comercio interior: V. Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, 330/1994 de 15 de diciembre de 1994 y Pleno del Tribunal Constitucional, 173/2005, de 23 de junio de
2005. V. Martín–Retortillo, Lorenzo (Coord.) “LOS COLEGIOS PROFESIONALES A LA LUZ DE LA CONSTITUCIÓN”, Madrid, Cívitas, 1996.
8
La obligada observancia de una doble deontología viene exigida en las Directivas 77/249/CEE de 22 de
marzo de 1977 y 98/5/CE de y las disposiciones de desarrollo dictadas por el Gobierno español, señaladamente el
Real Decreto 607/1986 de 21 de marzo. El problema de la doble deontología ha sido afrontado a nivel europeo a través de un Código deontológico común que fue aprobado el 28 de octubre de 1988 por el Consejo de los Colegios de
Abogados de la Comunidad Europea, pro esta incoativa no ha resuelto todos los problemas. V. Rodríguez Rodrigo,
Juliana, “RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ABOGACÍA INTERNACIONAL”, ob. cit., págs. 63 y 64.
9
Canedo Arrillaga, María Pilar, “EL PROCEDIMIENTO COMUNITARIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES”, en “DERECHO DEL CONSUMO” (Coord. María Pilar Canedo Arrillaga), Titant lo Blanch, 2009, Pág.776.
24
3.-Algunos de los aspectos en que la relación entre el Abogado y los usuarios del servicio
se va a ver integrada y modificada, proceden de la adaptación que se ha hecho por estas leyes
de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006, en relación con la actuación de los Colegios profesionales, los cuales, lejos de lo que
algunas voces han pedido, reclamando la desaparición de las corporaciones, resultan potenciados como “autoridades competentes”, aglutinadoras de verdaderas potestades de Derecho
Público.
Los Colegios Profesionales están obligados al cumplimiento de numerosas obligaciones
en lo que respecta a la actuación profesional de sus colegiados, que se traducen en otros
tantos derechos de los usuarios de dichos servicios, tales como la ordenación del ejercicio
de la profesión, velar por el cumplimento de la normativa de aplicación y por la ética profesional, haciendo cumplir las normas deontológicas y colaborando en la protección de los
usuarios de los servicios profesionales, al igual que ejercer la actividad disciplinaria sobre
los colegiados.10
4.-Ambas disposiciones, la Ley Paraguas y la Ley Ómnibus, aparecen encaminadas a la
apertura del sector servicios español al mercado único europeo; finalidad que, teóricamente,
debería repercutir en la generación de una mayor eficiencia y productividad y, de una forma
indirecta, en un incremento de la variedad y calidad de los servicios disponibles para los
ciudadanos y las empresas.
La nueva normativa viene a eliminar todas las autorizaciones administrativas de actividades y servicios que no se consideran justificadas por razones de interés general o que se
reputaban desproporcionadas en relación con la finalidad que, en su día, determinaron su exigencia. Igualmente se propuso el Legislador la simplificación al máximo de los procedimientos, la limitación del uso de trámites personalizados a casos excepcionales, y la articulación
de un instrumento legal para la eliminación del riesgo de duplicidades y de trámites inútiles;
adopción internacional como, por último, como ha quedado dicho más arriba, el reforzamiento de los derechos y garantías de los consumidores, aspecto este último que nos parece de la
mayor relevancia en el contexto de la relación jurídica Abogado–cliente.
En particular las leyes 17/09 y 25/09 han incidido, entre otros muchos, en los siguientes
aspectos, incidentes en el ejercicio de la profesión de Abogado:
•
En el desplazamiento de las competencias reguladoras de honorarios de los Colegios
Profesionales, hacia otros espacios.
Actualmente, solo los tribunales van a poder solicitar esta información a los Colegios Profesionales con motivo de cálculo de costas judiciales. Los consumidores no
tendrán ninguna referencia de honorarios profesionales. Pero los Colegios en cambio van a tener que intervenir ejercitando su potestad reguladora y sancionadora en
los casos de acuerdos de los colegiados o de las sociedades profesionales, que sean
10 Ni el Tribunal Supremo ni el Tribunal Constitucional encontraron nunca la menor tacha de inconstitucionalidad del art. 5 de la LCP que sanciona el ejercicio de estas potestades por los Colegios. V. Sentencia del
tc219/1989 de 21 de diciembre de 1989.
25
restrictivos de la competencia, pudiendo en este marco hacer directa aplicación de
los arts. 81 y 82 del tratado de la Unión Europea.
•
En la nueva regulación del “silentium principis”. La Ley 25/200 ha dado nueva
redacción al art. 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponiendo que en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento
del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado
o interesados que hubieran deducido la solicitud, determinará la estimación de la
petición deducida por silencio administrativo positivo, excepto en los supuestos
en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o
una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario; que tal estimación por
silencio tendrá a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador
del procedimiento, que se podrá hacer valer tanto ante la Administración como ante
cualquier persona física o jurídica, pública o privada, y que, en los casos de “silentium principis”, la ulterior resolución expresa solo podrá dictarse si fuere también
estimatoria. Confirmatoria dede ser confirmatoria del mismo.
•
En la eliminación de las antiguas trabas a la publicidad de los servicios de los Abogados. Según el texto de transposición de la Directiva de Servicios no debe haber
restricciones a la publicidad de servicios profesionales. A tenor del art. 1 de la nueva
Ley General de Publicidad, redactado por la ley 29/2009, el ejercicio de la publicidad por parte de los profesionales estará sometido solo a las líneas que disciplinan la
propia ley de la publicidad y la Ley de Competencia Desleal.
•
En la exclusión de las incompatibilidades entre profesiones.
A tenor de la Ley Ómnibus a partir de ahora los profesionales podrán ejercer su profesión
individualmente o de forma conjunta en unión de otro u otros profesionales de la misma o
distinta actividad profesional. En el caso de sociedades multidisciplinares, las incompatibilidades tendrán que estar recogidas por ley.
Cada uno de estos aspectos va a modificar el ejercicio de la profesión de abogado, en su
dimensión de relación con los usuarios del servicio con un alcance que solo en parte podemos
discernir en este momento.
***
26
“Es cosa notable que se incurre en el odio de los hombres
tanto por proceder bien como por proceder mal; y así, el príncipe
que quiere sostenerse, se ve obligado muchas veces a ser malo,
porque, cuando el partido que necesita halagar y tener a su favor
está viciado, ya sea el pueblo, ya los grandes o la milicia, es
indispensable contentarlo a cualquier precio, y renunciar desde
luego a obrar bien”
Nicolás Maquiavelo, (“EL PRÍNCIPE”)
LA EXCLUSIÓN DEL PAPEL REGULADOR DE HONORARIOS DE LOS COLEGIOS
PROFESIONALES: SU INCIDENCIA EN EL PLANO DE LA CONTRATACIÓN
DEL SERVICIO PROFESIONAL
1.-Aunque las leyes liberalizadoras de servicios han optado por robustecer en casi todos
los ámbitos las funciones de los Colegios Profesionales en nuestro sistema jurídico y el modelo económico en que nos movemos, el legislador se ha inclinado, sin embargo, por suprimir el papel regulador de las retribuciones u honorarios profesionales que venían desempeñando en importantes sectores de actividad. Ello va a suponer, según veremos a continuación,
en el plano de la aplicación del Derecho de la contratación, un reajuste del esquema en que
los juristas nos movemos, a la hora de interpretar el concurso de la oferta y la aceptación
contractuales (art. 1.262 del Código Civil); y en el terreno económico y profesional, con implicaciones psicológicas de alguna hondura, un replanteamiento, por parte de los Abogados,
de su estrategia cara al potencial cliente, en la fase de oferta–publicidad de sus servicios, y
en la fase de captación del interés y de de la voluntad del usuario, que precede al momento
perfectivo del contrato de mandato o de arrendamiento de servicios.
A tenor de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Colegios profesionales, modificada por la Ley 17/2009, los Colegios actualmente solo pueden elaborar criterios orientativos
a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los Abogados, criterios que serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden
a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita. Pero en cambio no pueden
ni los Colegios, ni sus organizaciones colegiales, establecer baremos orientativos ni cualquier
otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales,
salvo lo establecido en la Disposición Adicional Cuarta. (Art. 14 LCP)
2.-Así, contra lo que se ha sostenido en algunos foros, las leyes liberalizadoras 17/2009 y
25/2009 están llamadas a incorporar algunos cambios sustanciales en el ejercicio de la abogacía, y ello desde el momento mismo en que entran en contacto, visual, auditivo o virtual, el
abogado y el potencial cliente; porque la recta inteligencia de los arts. 22 de la Ley 17/2009
y 60 LCU supone aceptar que el Abogado debe informar al posible cliente de sus futuras
obligaciones –incluido el importe del precio– de sus futuros derechos –delineados en función
de los deberes deontológicos del profesional, que también deben ser explicados– antes, y no
después, de emitirse las declaraciones de voluntad características del contrato (art. 1262 del
Código Civil)
27
El consentimiento del usuario de los servicios del Abogado debe ser un consentimiento
informado y el flujo de información requerido, que incumbe al Abogado asegurar, se extiende
a todas las cuestiones relacionadas en esas disposiciones de la LCU y de la Ley 17/2009.
No olvidemos que el potencial cliente es, en la inmensa mayoría de los casos, un profano
en Derecho. Por lo que se acerca al Abogado en busca de una prestación profesional, un servicio, que para aquél es poco más que una entelequia; un producto espiritual e intangible cuya
calidad no puede valorar “ex ante”. Por utilizar un símil que ha hecho fortuna en las aulas de
nuestras Universidades y en la literatura jurídica, el comprador de una barra de pan puede verla, olerla y, dependiendo de la paciencia del panadero, escuchar el crujido de la corteza para
constatar el grado de cocción. En cambio, sin la adecuada protección jurídica, el usuario de un
“producto” jurídico o servicio profesional del Abogado, se encontrará completamente ciego,11
salvo que se trate de una empresa de gran envergadura. No hay asimetría informativa en los
servicios contratados por grandes empresas.12 Pero fuera de este estrecho círculo de mercado,
la falta de visibilidad o de susceptibilidad a la valoración previa, de la prestación del Abogado,
no ejecutada todavía, es una realidad perfectamente objetiva, inescindible del servicio profesional que bien puede terminar con la plena satisfacción del interés del usuario, o con una
resolución contraria a tal interés y declarativa de la inexistencia del derecho afirmado. De ahí
que la propia LCU excluya de forma implícita el carácter abusivo de una cláusula contractual
en la que se haya previsto la concreción del precio después de la ejecución del servicio, o la
facultad del empresario de elevar el precio sobre el montante uncialmente convenido, cuando
existan “razones objetivas” para obrar de tal manera. (Art. 85.10 LCU)
3.-La verdad es que la nueva normativa establecida por Ley 17/2009 no ha introducido
ningún cambio sustancial en la libertad de precios de que venían disfrutando los abogados,
aunque parece indudable que, en lo sucesivo, los profesionales tendrán que realizar un esfuerzo adicional para sentar en sus documentos contractuales o precontractuales, la bases de
determinación del precio cierto que caracteriza el arrendamiento de servicios. Al modificarse
por obra de la Ley 25/2009 la legislación protectora del consumidor, se ha dado una nueva
redacción al art. 60 del Texto Refundido de la LCU, que ha tenido como resultado el reforzamiento del derecho del usuario a la información precontractual: el empresario –el Abogado–
debe poner a disposición del usuario, antes de contratar, de forma clara, comprensible y
adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus “…condiciones jurídicas y económicas”,
incluyendo “Precio completo, incluidos los impuestos, o presupuesto, en su caso.”
11 Así lo expresa con buen sentido Juliana Rodríguez Rodrigo en un trabajo que citaremos en varios puntos
de este trabajo: “RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ABOGACÍA INTERNACIONAL”, Comares, Granada, 2003, Pág.
4. La autor advierte que, una vez instaurados los adecuados mecanismos de protección del usuario del servicio, “Los
clientes de los Abogados no necesitan más protección que el comprador de pan.”
12 Cabrillo, Francisco, “LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
AL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES COLEGIADAS”, Anuario de la Competencia, 1997, Fundación ICO–
Marcial Pons, Madrid, pág. 131.
Marcos, Francisco, “LA LUCHA CONTRA LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA EN EL
MERCADO DE SERVICIOS PROFESIONALES”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia,
págs. 22 a 35.
28
La previsión legal tiene como finalidad garantizar que el consentimiento contractual del
usuario se base en un conocimiento suficiente de la prestación que va a recibir, pues solo el
consentimiento informado es un consentimiento realmente libre.13
Hace ya tiempo que el Tribunal Supremo declaró que los honorarios de los abogados son
libres y que las normas que sobre el particular recogen los Colegios de Abogados tienen un
carácter meramente orientativo.14 En la praxis corporativa de cada día, desde hace años, las
recomendaciones sobre honorarios o pautas sobre honorarios mínimos publicadas por los
Colegios, aparecen en las páginas WEB corporativas, reservadamente en la “Zona colegiados
“ o similar, junto a la Bolsa de Trabajo, las Circulares, los Convenios y Criterios orientadores
de honorarios del Consejo Canario de Colegios de Abogados, y otras parcelas de información
que permanecen reservadas a los colegiados, pues no se puede acceder a las mismas sin la
necesaria contraseña de usuario registrado.
No obstante, el nuevo contenido del art. 14 y de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley
de Colegios Profesionales va mucho más allá de sancionar el carácter no vinculante de las
recomendaciones, indicaciones u orientaciones sobre honorarios: prohíbe radicalmente que
se entreguen a los usuarios –al Justiciable, al Hombre de la Calle– o a los propios profesionales, ya con vistas a un contrato en ciernes, a un contrato ya celebrado, ni en ninguna otra
ocasión. Solo los Jueces pueden ser destinatarios de las observaciones del Colegio acerca de
los honorarios profesionales de los colegiados.
La nueva normativa tiene que producir una llamada de atención sobre las organizaciones
colegiales –muy numerosas– que tienen distribuidas sus recomendaciones o normas orientadoras en formato libro o fascículo en papel, o que mantienen su contenido en formato digital
accesible a cualquier usuario de la red, pues por estos cauces la recomendación puede llegar
a incurrir en una conducta sancionable en virtud de lo establecido en el art. 1.a) de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
Con la nueva regulación, solo los tribunales pueden solicitar esta información a los colegios profesionales con motivo de cálculo de costas judiciales, o de la regulación de los
honorarios impugnados con ocasión de un procedimiento judicial sumario de reclamación de
honorarios de Abogado, o de Derechos y Aranceles de Procurador (arts. 34 y 35 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil). Consiguientemente, los consumidores no tendrán ninguna referencia
previa de honorarios profesionales antes de contratar con un Abogado o con un graduado social, lo que, en línea de principio tendría que incidir en una sana competitividad en el terreno
de los honorarios profesionales y en el incremento de la calidad de los servicios profesionales
dispensados a los consumidores.
13 Larrosa Amante, Miguel Ángel, “PRINCIPALES NOVEDADES EN EL ÁMBITO DE LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR. EL REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2007, DE 16 NOVIEMBRE”, Revista de
Jurisprudencia El Derecho, n.º 3, mayo de 2008, El Derecho Editores, págs. 1 y siguientes.
14 Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005. Igualmente cabe citar la Sentencia del Tribunal
Supremo de 24 de febrero de 1998, en la que el Alto Tribunal analiza con amplitud la jurisprudencia relativa a la determinación del precio de los servicios profesionales por el acreedor acomodándose a las pautas orientativas del Colegio
Profesional, subrayando ya que tales normas corporativas carecen de eficacia vinculante a la hora de resolver y no
impide que los obligados impugnen por excesiva la minuta, aludiendo a la facultad moderadora o arbitradora del Juez.
29
Se mantiene, pues, la vigencia de los arts. 246.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 242
y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal –que se remite a la primera– en relación con el
trámite final de consulta a los Colegios de Abogados, en el procedimiento de impugnación de
la Tasación de Costas por incorporación de honorarios excesivos.
Asimismo, los Jueces que deban resolver un recurso contra el acuerdo de denegación del
derecho de litigar gratuitamente, en el marco del procedimiento especial regulado en el art.
20 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, podrán consultar las tarifas orientativas de precios de los Colegios de Abogados, cuando deban juzgar si el solicitante del derecho a litigar
gratuitamente tiene medios económicos suficientes para afrontar tales gastos, cuya cuantía
obviamente debe conocer el Juez de forma siquiera aproximada para tomar su decisión. A
tales efectos, y a lo establecidos en el art. 36.5 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, se
admite la facultad reguladora de las organizaciones colegiales, por expresa salvedad contenida en la nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Colegios Profesionales.
Por lo demás, constituye hoy una incógnita si en los próximos años la Comisión Nacional
de la Competencia ejercerá algún papel relevante en estas materias en el ejercicio de sus
funciones decisorias, consultivas y arbitrales.15 Por lo pronto, no deberíamos perder de vista
la prohibición que las leyes liberalizadoras imponen a los Colegios en relación con las recomendaciones sobre honorarios de los colegiados, recomendaciones que aparecen legalmente
equiparadas a “…cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre
honorarios profesionales…” (Art. 14 de la Ley de Colegios Profesionales, según redacción
dada por Ley 25/2004) Tales actos, cualquiera que sea su denominación y cauce de utilización,
representan un peligro manifiesto para una competencia leal y saneada en nuestro mercado de
servicios profesionales. El concierto, explícito o sigilado, de dos o más organizaciones colegiales en relación con este delicado punto, puede hacer necesaria una intervención contundente
de la Comisión Nacional de la Competencia. No es nada casual que el artículo 1 de la Ley de
Defensa de la Competencia se refiera explícitamente a las “recomendaciones” como vehículo
para el ataque a la libertad competencial. 16
4.-Tras la entrada en vigor de la Ley 17/2009 no parece que deba cambiar la laxitud y
flexibilidad que han presidido en los últimos años la jurisprudencia en torno a la exigencia de “precio cierto” en el contrato de arrendamiento de servicios entre cliente y abogado.
Seguiremos funcionando sobre la premisa de que precio cierto no equivale a precio líquido
en el momento perfectivo o generativo del contrato; pero esto no significa que no deba cambiar la mecánica de determinación del precio futuro, en el momento del acuerdo inicial de
voluntades entre Abogado y cliente.
15 Las funciones de la Comisión Nacional de la Competencia, que ha “heredado” las funciones de los extinguidos Servicio de Defesa de la Competencia y Tribunal de Defensa de la Competencia, están relacionadas hoy en
los arts. 24 y siguientes de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.
16 El art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone: “1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda
producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales
o de servicio…..”
Por otro lado, el art. 2.4 de la Ley de Colegios Profesionales, en la versión modificada que le da la Ley 25/2009,
establece que “Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.”
30
La jurisprudencia dictada hasta la fecha tiene asumido que el contrato de arrendamiento
de servicios entre abogado y cliente es un contrato consensual, bilateral y oneroso y de libre
forma en cuanto a su celebración (de palabra o por escrito). Intervienen en el contrato como
determina el Código Civil en su artículo 1.546, el arrendador, aquel que se obliga a prestar el
servicio y el arrendatario que a cambio del precio estipulado adquiere el derecho a los mismos. Recae siempre el objeto del contrato sobre la contraprestación que se promete a cambio
que pueden ser de cualquier tipo, con tal de que reúnan los requisitos generales: posibilidad,
licitud y determinación o determinabilidad. La contraprestación que la ley denomina “precio
cierto” puede ser de cualquier tipo –dinero, especie o servicios–, habitualmente suele ser en
dinero y la mayoría de los casos se establece en función de la duración de los servicios, pudiendo concretarse el precio en el propio contrato o posteriormente por cuanto en muchos tipos de servicios no es posible determinar de antemano una retribución concreta, entendiendo
que en estos últimos casos también hay contrato, es decir, acuerdo de voluntades que también
alcanza al precio, bien porque se conoce, bien porque la voluntad de las partes se encamina
a estar de acuerdo en el que resulte pudiendo en última instancia, cuando haya discrepancia
por el precio, fijarlo los tribunales siempre que haya habido voluntad inequívoca de contratar
el servicio. –Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1944, 19 de diciembre
de 1953, 4 de julio de 1961, 7 de octubre de 1964 y 19 de enero de 2005 y sentencia de la
Audiencia Provincial de León, sección 1.ª, de 6 de noviembre de 2008, dictada en el recurso
de apelación 268/07.
Sin embargo, el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales han hecho depender en
alguna sentencia, esa determinabilidad del precio cierto, de la posibilidad de un dictamen
final del Colegio de Abogados, que incumbiría aportar o solicitar a la parte interesada en
demostrar el carácter cierto del precio y su exigibilidad en vía judicial.
A tenor de esta doctrina, la exigencia de la existencia de un precio cierto se cumple, no solo
cuando el precio se pactó expresamente, sino también “…cuando es conocido por costumbre
o uso frecuente en el lugar en que se prestan los servicios, y que, tratándose de profesionales
que figuran inscritos en una corporación o colegio profesional, la retribución o el precio de
sus servicios puede estar regulado por aranceles o tarifas o, como es el caso de los abogados,
por normas orientadoras de honorarios mínimos que protegen frente a la competencia desleal,
pero que también proporcionan criterios indicativos sobre el coste de los servicios…” 17
17 Este criterio fue tempranamente sostenido por el Tribunal Supremo en su ya lejana sentencia de 8 de julio
de 1927, en un caso en que se reclamaban unos honorarios por abogado en juicio ordinario declarativo de mayor
cuantía. El Supremo analizaba el alcance del artículo 1.544 del Código civil a propósito del contrato de arrendamiento de servicios profesionales entre el demandante y su cliente demandado, argumentando que los Abogados
son los únicos profesionales que por tener establecido la costumbre en forma notoria ya admitida por esta Sala
que se retribuirán con lo que el profesional señale en su minuta, y en caso de disconformidad con lo que resuelvan
los Tribunales oyendo previamente a los Colegios de Abogados, prestan sus servicios en un verdadero contrato de
arrendamiento de servicios; mientras que en los contratos concertados con otros profesionales, es necesario, según
el Tribunal Supremo, para que integren tal contrato, que se haya demostrado que por la costumbre y uso frecuente
en el lugar en que se suponen prestados, tienen un precio conocido.
Semejante doctrina ha sido mantenida por el propio Tribunal Supremo en sus Sentencias de 19 de enero de 2005
y 25 de junio de 2007, y por distintas Audiencias Provinciales: sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4.ª, de 11 de diciembre de 1998, dictada en el recurso de apelación 271/98; Sentencia de la Audiencia Provincial
de Alicante, Sección 5.ª de 8 de mayo de 2002, dictada en el recurso de apelación 279/2002, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1.ª, de 17 de noviembre de 2009, dictada en el recurso de apelación 549/2008.
31
Parece claro que el art. 14 y la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 17/2009 han
venido a cambiar algo en la fase de formación de las voluntades contractuales, esa oferta y
esa aceptación a las que se refiere el art. 1262 del Código Civil. En el pasado se consideraba
que la cuantificación del precio cierto propio del arrendamiento de servicios entre abogado
y cliente pendía principalmente de tres parámetros: la complejidad del asunto, el valor económico de las pretensiones litigiosas y el carácter orientador de las normas sobre honorarios
profesionales.
En el actual estado de la legislación, ya no se va a poder utilizar el argumento de las
“normas orientadoras” para dar certeza el precio propio del arrendamiento de servicios en
la relación Abogado–cliente, pues los Colegios tienen vedado comunicar sus criterios a otros
operadores jurídicos que los Jueces. Los Abogados tendrán que esforzarse en determinar
en sus hojas de encargo o en la documentación contractual o precontractual que utilicen,
las bases necesarias para que sus honorarios puedan ser fijados “a posteriori”, en función
del montante de las reclamaciones que deduzcan o valor económico de las pretensiones que
ejerciten, la duración previsible del procesos o procesos en que hayan de personarse, el nuero
de partes adversas a cuyas pretensiones deban oponerse o las instancias o recurso ordinarios
o extraordinarios que como más elementales vicisitudes pueden valorarse ex ante en tales
documentos. Este es el punto de la praxis forense del Abogado que más afectado se va a ver
por la restricción que la Ley 17/2009 ha introducido en relación con las recomendaciones
colegiales o normas orientadoras de honorarios.
La imposibilidad de tomar las “recomendaciones” o las “normas orientadoras” de un
Colegio como referente presente o futuro del precio en un contrato de arrendamiento de servicios procede de la prohibición explícita en la nueva normativa, de que tales indicaciones se
dirijan a personas u organismos distintos de los Jueces. Ni se pueden facilitar a los usuarios
o consumidores, ni tampoco a los propios Abogados.
Los Abogados que afrontan una nueva relación contractual con un cliente no pueden
referir el montante de sus honorarios a unas recomendaciones o normas colegiales que ya
no pueden cumplir un papel regulador en el precio, pues ello atentaría contra la competencia
libre entre profesionales tal como ahora se concibe.
Sin embargo, para aquellos casos en que no exista acuerdo inicial sobre los honorarios
o falten esas bases elementales, la jurisprudencia no tendrá que sujetarse a cambios radicales: siempre será posible sostener que existe precio cierto determinable “a posteriori” por
referencia a los usos del lugar, a la duración del proceso o proceso ya fenecidos, a la cuantía
económica de las pretensiones sostenidas o combatidas, a los recursos ordinarios o extraordinarios interpuestos o afrontados como parte recurrida por el Letrado actuante, a la intensidad
y extensión de las negociaciones concluidas con éxito o sin resultado, y a cualquier otra incidencia que haya surcado la prestación del Abogado. En última instancia, tal como apuntaba
el Tribunal Supremo en la ya lejana sentencia de 4 de enero de 1988, a falta de pacto y sin
dejar de considerar todas esas circunstancias, los tribunales deberían resolver atendiendo a
criterios de equidad.
5.-Es difícil predecir en términos macroeconómicos lo que la desaparición de las recomendaciones y tablas de honorarios de los Colegios, va a suponer en función de la competen-
32
cia entre profesionales. La experiencia inglesa fue desastrosa cuando, hace años, se liberalizaron los honorarios de arquitectos en el Reino Unido, disparándose al alza los honorarios
de estos profesionales, sin que los especialistas en economía hayan podido dar explicaciones
satisfactorias del fenómeno.
Lo que sí podemos avanzar es el impacto psicológico y social de la medida en el terreno
de la negociación preliminar entre Abogado y cliente. Si, hasta ahora, el Abogado podía
excusar la reclamación de unos elevados honorarios en la imposición vertical de la “Tablas
de mínimos” establecidas por su Colegio, a partir de este momento tendrá que ofrecer un
servicio de calidad para justificar su derecho al cobro de tales honorarios.
***
33