Jurisdicción: Vía administrativa Recurso de Alzada

Jurisdicción: Vía administrativa
Recurso de Alzada núm. 3938/2003.
I MPUESTO SOBRE SOCIEDADES: Base imponible: gastos deducibles: intereses
derivados de un préstamo participativo: deducción procedente: liquidación improcedente.
TRIBUTOS-FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO. APLICACION Y FRAUDE DE
LEYAPLICACION DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS: Negocio jurídico simulado:
existencia: operación por la que una entidad residente en España compra a otra no
residente un importante paquete de acciones de otra sociedad, cobra el dividendo al día
siguiente y ese mismo día vende las acciones a la misma entidad que se las había vendido,
generando pérdidas: deducción por imposición de dividendos: improcedencia: devolución de
las retenciones soportadas sobre dichos dividendos: procedencia.
El TEAC estima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución del un TEAR de 24-062003, en relación a liquidación girada en concepto de Impuesto sobre Sociedades.
En la Villa de Madrid, a 15 de junio de 2006, reunido el Tribunal Económico-Administrativo
Central en Sala para fallar el recurso de alzada interpuesto ante el mismo por D en
representación de X, SA, con CIF... y domicilio a efectos de notificaciones en..., contra las
cuestiones desestimadas por la resolución del Tribunal Regional de... de 24 de junio de
2003 recaída en los expedientes... relativos al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios
1994, 1995, 1996 y 1997 así como a las sanciones derivadas de los mismos y a un
expediente de devolución de ingresos indebidos.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Con fecha 22-6-2000 la Dependencia Regional de Inspección de ... levanta las
Actas que a continuación se indicarán a X, SA en su condición de dominante del Grupo...
sujeto a tributación consolidada.
Integran el grupo como sociedades dependientes:
?En los ejercicios 1994 y 1995:
Y, SA NIF ...
Z, SA NIF ..., y
W, SA NIF ...
?En los ejercicios 1996 y 1997 se añade a la citada relación de sociedades dependientes V,
SA, con NIF ...
Las actas incoadas son las siguientes:
?Acta A-01 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1994 y 1995, con una deuda
tributaria por importe de 27.767,07 ?. Contra la liquidación derivada de tal acta se
interpone 24-7-2000 la reclamación económico-administrativa...
?Acta A-02 por el mismo impuesto y períodos impositivos que da lugar a una liquidación
definitiva, incrementada respecto del acta, de 970.734,83 ?, contra la que se interpone la
reclamación núm. ... el 14-11-2000.
?Acta A-01 por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1996 y 1997, por importe de
801.913,39 ?, que da lugar a la liquidación contra la que se interpone el 24-7-2000 la
reclamación núm. ...
Tramitados abreviadamente los correspondientes expedientes sancionadores, se imponen
sendas sanciones por infracción tributaria grave derivadas de las dos actas A-01 citadas,
que dan lugar a las reclamaciones económico-administrativas..., a las que por acuerdo del
TEAR de 29-1-2001 se acumulan las reclamaciones núms. ... y ... interpuestas contra las
nuevas liquidaciones de las sanciones, que eliminan la reducción, practicadas por la
inspección al tener conocimiento de que el sujeto pasivo había impugnado las liquidaciones
de que derivaban las sanciones.
Habiéndose incrementado en la liquidación practicada por la Oficina Técnica la cuota
tributaria de 1994 por no admitir la deducción de las retenciones sufridas a cuenta del
impuesto sobre los dividendos percibidos de T, SA, en contra de lo que se establecía en la
correspondiente Acta A-02, X, SA presenta el 14-11-2000 solicitud de devolución de
dichas retenciones que es desestimada mediante acuerdo de 20-7-2001 de la Unidad
Regional de Gestión de Grandes Empresas de la Dependencia Regional de Inspección,
interponiéndose contra tal acuerdo la reclamación económico-administrativa núm. ... el 228-2001.
SEGUNDO Por acuerdo del 24-6-2003, el TEAR de... resuelve las ocho reclamaciones
acumuladas: estima las cuatro relativas a las sanciones (núms. ...); estima en parte las
reclamaciones núms. ... anulando las correspondientes liquidaciones y ordenando la práctica
de otras nuevas conforme a lo dispuesto en los fundamentos de derecho quinto, séptimo y
décimo; y desestima la reclamación núm. ...
Notificada la resolución del TEAR el 2-10-03, se interpone contra la misma el presente
recurso de alzada el 15-10-03 en base a los siguientes motivos de oposición frente a la
resolución del TEAR...:
1º) Prescripción del ejercicio 1994.
2º) Posibilidad de aplicar la deducción la deducción para evitar la doble imposición
económica así como las retenciones soportadas respecto de los dividendos de T, SA
percibidos en 1994.
3º) Consideración como gasto financiero deducible en los ejercicios 1996 y 1997 de los
intereses devengados por un préstamo participativo concedido a X, SA por Q.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO Concurren los requisitos de competencia, legitimación y presentación en plazo
hábil que son presupuesto para la admisión a trámite del presente recurso de alzada.
Tres son las cuestiones que se debaten en el presente recurso:
1.?La eventual prescripción del derecho de la Administración a liquidar y exigir el pago del
Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1994.
2.?La posibilidad de aplicar la deducción para evitar la doble imposición económica sobre los
dividendos de T, SA percibidos en 1994, así como la de deducir en la cuota impositiva de tal
año las retenciones a cuenta del impuesto soportadas sobre dichos dividendos,
posibilidades ambas que la Inspección deniega y motivan el Acta A-02.
3.?La consideración como gasto financiero deducible, a efectos de determinar la base
imponible de los ejercicios 1996 y 1997, de los intereses devengados por un préstamo
participativo concedido a X, SA por Q el 28-6-96, consideración denegada por la
Inspección en el Acta A-01 de tales ejercicios.
Son hechos relevantes acerca de estas tres cuestiones los siguientes:
1.?En cuanto a la eventual prescripción del Impuesto sobre Sociedades de 1994, la
correspondiente declaración se presentó el 25-6-95.
Con fecha 28-3-96 la Oficina Nacional de Inspección practicó liquidación provisional
conforme al art. 293.2 del Reglamento del Impuesto (RCL 1982, 2783 y 2941), que se
notifica el 8-4-96.
Iniciada la actuación inspectora por citación del 13-4-99, notificada al día siguiente, tales
actuaciones se paralizan al menos desde el 1-6-99 al 25-1-00 según las alegaciones de la
recurrente.
Existen actuaciones inspectoras documentadas en diligencias de 25 y 31 de enero de 2000
según el acta de IVA, y de 7-3-2000 anexa al informe ampliatorio de la inspección relativo
al Acta A-02 del Impuesto sobre Sociedades (IS en adelante) ejercicios 1994 y 1995.
2.?Con fecha 26-7-94 X, SA compra 6.650.000 acciones de T, SA, cobrando el dividendo
de las mismas, por importe de 246.050.000 ptas., al día siguiente y vendiendo tales
acciones ese mismo día.
X, SA contabiliza el dividendo cobrado como ingreso, se aplica la correspondiente
deducción para evitar la doble imposición económica, por importe de 43 millones ptas., y se
deduce en la cuota la retención soportada sobre tales dividendos, por importe de 61,5
millones ptas., retención ésta cuya deducción en cuota admitía el Acta levantada pero
deniega la liquidación definitiva practicada por la Oficina Técnica, y que da lugar a la
solicitud de devolución de ingresos indebidos denegada.
En la compraventa de acciones X, SA sufre una pérdida de 33.664.300 ptas. de acuerdo
con el informe ampliatorio de la Inspección.
Paralelamente a esta compraventa de acciones se realizan las siguientes compraventas de
derivados sobre dichas acciones, todo ello conforme al bien documentado expediente de la
Inspección:
ptas.
26-7-94
Venta 6.650.000 opciones Call
133.000.000
26-7-94
Compra 6.650.000 opciones Put
371.535.500
27-7-94
Compra 6.650.000 opciones Call
66.500
27-7-94
Venta 6.650.000 opciones Put
33.316.500
El resultado de estas compraventas de opciones es una pérdida de 205.283.500 ptas.
Contempladas conjuntamente las compraventas de acciones y de derivados junto con el
cobro de los dividendos, arrojan un resultado positivo de 7.100.200 ptas.
En Anexo a la Diligencia de Constancia de Hechos de 7-3-2000, el representante de X, SA
manifiesta que «la contraparte de esta operación es una entidad financiera denominada S,
Finance». No se especifica sin embargo la forma jurídica de tal sociedad ni su país de
residencia si bien tanto la Inspección como el TEAR de ... consideran indudable su condición
de no residente en España a efectos fiscales. Tampoco se especifica en tal Diligencia si S,
Finance es sólo la contraparte de X, SA en las compraventas de opciones sobre acciones o
también lo es en las compraventas de las propias acciones. La Inspección sin embargo tiene
claro que S, Finance es la contraparte de X, SA tanto en unas como en otras.
En este punto, la recurrente manifiesta en sus alegaciones que las compraventas de
acciones se realizaron en el mercado continuo en la Bolsa de... y por tanto ciego, y se
pregunta de dónde deduce la Inspección que la contraparte en estas operaciones fuera una
entidad no residente.
A juicio de la Inspección es evidente que la compra de estas acciones de T, SA no tiene
otro objeto que el cobro del dividendo, pues obtenido tal cobro se venden inmediatamente
a quién las enajenó el día anterior. Además, el diferencial obtenido en las compraventas de
opciones sumado al de la compraventa de acciones permite a S, Finance (S en adelante)
recuperar prácticamente el importe del dividendo (todo el importe menos los 7 millones
ptas. señalados antes) sin pagar en España el Impuesto sobre Sociedades de No
Residentes.
Se indica en el Informe Ampliatorio que el Impuesto sobre Sociedades por obligación real
está ya prescrito para el no residente.
Por su parte, la recurrente no sólo se lucra con estas operaciones en los 7 millones ptas.
antes indicados, sino que lo hace por la deducción para evitar la doble imposición económica
cuya práctica es improcedente a juicio de la Inspección.
Los actuarios, en su informe ampliatorio, entienden procedente la devolución a X, SA de la
retención sufrida sobre los dividendos. Sin embargo, el acto liquidatorio discrepa en este
tema de los actuarios y dice textualmente tras calificar en conjunto de las operaciones
como negocio fiduciario: «En concordancia con lo que se acaba de exponer no procede
admitir ni la deducción por doble... ni la deducción de la retención (61.512.500 ptas.)
practicadas por la entidad, ya que la retención debió practicarse al titular de los
dividendos, esto es, el no residente».
3.?Por lo que respecta al préstamo participativo, el grupo Q, interesado en la adquisición de
X, SA y sin vinculación alguna con ésta, suscribe con ella un acuerdo marco el 29-4-96 por
el que Q se compromete a comprar, en un primer tramo, el 30% del capital social de aquélla.
La legislación comunitaria del mercado de valores impedía por entonces la entrada de Q en
el capital de X, SA.
El 28-6-96 Q concede un préstamo participativo a X, SA que, de acuerdo con el contrato
firmado, se amortizará por capitalización del mismo si la pertinente normativa cambia o en
caso contrario permanecerá como tal préstamo participativo hasta el 30-6-2000, fecha de
vencimiento. Como tal préstamo participativo, devenga intereses referenciados al beneficio
del prestatario, intereses que se contabilizan por X, SA como gastos financieros y se
deducen a efectos de la determinación de la base imponible.
El importe del préstamo, 1.588 millones de pesetas, fue utilizado por X, SA para comprar
acciones propias a amortizar.
Desaparecidos los obstáculos legales a la entrada en el accionariado de X, SA, el 25-3-97
ésta acuerda ampliar su capital para dar entrada a Q por compensación del préstamo, lo que
se ejecuta escasos meses después.
Desde el otorgamiento del préstamo Q cuenta con un puesto en el Consejo de
Administración de X, SA.
SEGUNDO En cuanto a la supuesta prescripción del ejercicio 1994, no puede admitirse la
alegación de la recurrente que califica la intervención de la Oficina Nacional de Inspección
al practicar la liquidación provisional del impuesto de 1994 al amparo del art. 293 del
Reglamento (RD 2631/82 [RCL 1982, 2783 y 2941]), notificada el 8-4-96, como acto de
mera gestión y por tanto no interruptivo de la prescripción.
En efecto, el plazo de prescripción del derecho de la Administración para liquidar la deuda
tributaria se interrumpe, de acuerdo con el art. 66.a) de la Ley General Tributaria de 1963
(RCL 1963, 2490), «Por cualquier acción administrativa, realizada con conocimiento formal
del sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, inspección, aseguramiento,
comprobación, liquidación y recaudación del impuesto devengado por cada hecho imponible».
La amplitud de los términos utilizados por este precepto no deja lugar a dudas de que una
liquidación provisional motivada por el significativo importe de las retenciones soportadas
declaradas, debidamente notificada al sujeto pasivo, es un acto interruptivo del plazo de
prescripción.
En consecuencia, iniciado el cómputo del plazo de prescripción una vez finalizado el período
voluntario de presentación de la declaración del impuesto, aquél se interrumpe con la
liquidación provisional practicada por la ONI notificada el 8-4-96, no habiendo
transcurrido más de cuatro años desde tal fecha a las de las actuaciones inspectoras
documentadas en diligencias de 25 y 31 de enero de 2000 según el acta de IVA, o de 7-3-
2000 relativa al Impuesto sobre Sociedades. No se ha producido por tanto la prescripción
del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria del ejercicio 1994, sin
que tenga trascendencia alguna en este caso la eventual interrupción de las actuaciones
inspectoras por causa no imputable al sujeto pasivo entre los meses de junio de 1999 y
enero de 2000.
TERCERO Por lo que atañe a la eliminación de la deducción por doble imposición de
dividendos y de la minoración de la cuota líquida en la retención soportada sobre los mismos
(acciones T, SA) en el ejercicio 1994 por parte de la Inspección, debemos coincidir con
ésta en su apreciación de los hechos pese a que, efectivamente, existen dos puntos
oscuros, señalados anteriormente.
En efecto, el mercado continuo de negociación de valores es ciego. Sin embargo, cuando lo
que sale al mercado son 6.650.000 acciones de T, SA un precio superior a 12.500.000.000
de ptas. no es fácil encontrar contrapartida y no puede descartarse la previa concertación
de las partes para cerrar la operación.
De otra parte, la coincidencia en el número de acciones compradas y vendidas por X, SA (X
en lo sucesivo) y el número de opciones put y call igualmente objeto de compraventa, así
como las idénticas fechas, inducen a pensar que no es arriesgado concluir que la
contraparte de X fue la misma tanto en las operaciones sobre acciones como en las de
opciones.
Además, calificar a S como no residente a efectos fiscales parece lo más adecuado si la
suponemos integrada en el grupo S, lo que no es descabellado. Ahora bien, el
desconocimiento de su forma jurídica y país de residencia impiden determinar si le hubiera
sido aplicable un Convenio de Doble Imposición o no, y cuál en el primero de los casos. En
todo caso, si los dividendos se hubieran percibido por S directamente, hubieran estado
sometidos a tributación en España, sea al tipo reducido del correspondiente Convenio o al
general de nuestra normativa interna en otro caso.
Para concluir, existen suficientes pruebas indiciarias que avalan la apreciación de los
hechos que hace la Inspección. Estamos ante un conjunto de operaciones tendentes a evitar
que una entidad no residente perciba el dividendo generado por un importante paquete de
acciones del que es titular, trocando el dividendo en plusvalías generadas por las ventas de
acciones y sus derivados, lo que únicamente puede explicarse por la pretendida elusión del
impuesto español.
El art. 25.2 de la Ley General Tributaria (Ley 230/1963 [RCL 1963, 2490]) en su redacción
originaria, en vigor al tiempo de los hechos, establecía: «Cuando el hecho imponible consista
en un acto o negocio jurídico se calificará conforme a su verdadera naturaleza jurídica,
cualquiera que sea la forma elegida o la denominación utilizada por los interesados,
prescindiendo de los defectos intrínsecos o de forma que pudieran afectar a su validez».
Pues bien, bajo la forma de compraventas de acciones y opciones sobre las mismas se está
ocultando un negocio jurídico distinto. En efecto, con la transmisión de las acciones a X la
única finalidad pretendida es que ésta cobre el dividendo, cuyo montante se transmite a la
vendedora descontada la correspondiente retribución y vía compras de acciones y sus
derivados. El negocio puede pues calificarse como un mandato de cobro, un contrato de
mandato (arts. 1709 y ss. CC [LEG 1889, 27]).
Estamos, como tanto la Inspección como el TEAR de... sostienen, ante un negocio fiduciario
que, según la teoría del desmembramiento de la propiedad entre la formal y la material,
supone la titularidad de la propiedad formal por parte del fiduciario que le legitima para
actuar frente al pagador del dividendo sin que le de derecho a apropiarse de los mismos,
que permanecen en el ámbito de la propiedad material del fiduciante.
Frente a tal teoría se sitúa la teoría causalista, que niega validez al negocio fiduciario para
transmitir la propiedad. Según esta teoría, los negocios fiduciarios no producen más efecto
que el querido por las partes, por lo que, descartada la causa aparente del negocio
(compraventa), en cuanto las partes nunca quisieron una definitiva transmisión de la
propiedad, debe estarse a la verdadera causa de garantía o mandato conforme al art. 1276
CC («La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se
probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita»). Esto es, debe prevalecer el
negocio disimulado (mandato en este caso) sobre el simulado (compraventa). Por tanto no
hubo tal transmisión de la propiedad. La transmisión de la propiedad requiere un título o
causa adecuados. El cumplir un encargo no es título que pueda justificar una pérdida y
adquisición de la propiedad de modo pleno y definitivo. Esta teoría ha tenido amplio eco
jurisprudencial como pone de relieve el TEAR.
Sobre la base de esta teoría causalista, en este caso nunca ha tenido lugar la transmisión
de la propiedad de las acciones de la no residente a la residente, sino un mandato
retribuido para el cobro del dividendo en el que el mandatario actúa en nombre propio pero
por cuenta del mandante en los términos del art. 1717 Cc. Por ello, como señala el TEAR, la
Hacienda Pública puede exigir el cobro del impuesto por la percepción de los dividendos a la
entidad no residente.
Esta teoría causalista está reconduciendo el negocio fiduciario al negocio simulado, negocio
simulado al que dedica la LGT de 1963 su art. 25, en redacción dada por la Ley 25/95 (RCL
1995, 2178 y 2787), a cuyo tenor: «En los actos o negocios en los que se produzca la
existencia de simulación, el hecho imponible gravado será el efectivamente realizado por
las partes, con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los
interesados».
Si bien es cierto que esta redacción entra en vigor el 23-7-95, es decir, con posterioridad
al ejercicio 1994, también lo es que el mandato que contiene ya se establecía por la previa y
originaria redacción de su anterior apartado 2 ya trascrito. En palabras del la resolución de
este Tribunal de 5-6-2002 (JUR 2003, 24214) (R.G. 3368/2000): «En materia de negocios
simulados, la Ley 25/1995,... ha precisado el concepto de la figura que ya venía siendo
considerada con anterioridad en el mismo art. 25. El negocio simulado implica una
contradicción entre la voluntad interna y la declarada que se traduce o concreta en un
negocio aparente para engañar a terceros.
Tal tipo de negocio jurídico, en sus aspectos fiscales, se distingue del fraude de Ley y del
negocio jurídico indirecto. Mientras que mediante la simulación se crea una ficción negocial
con la que se enmascara la realidad, en las otras dos figuras nada se finge ni se oculta. En
el negocio indirecto...; en el fraude de Ley los hechos o negocios jurídicos se amparan en
una norma dictada con una finalidad distinta, eludiendo la aplicación de otra con el fin de
evitar el pago de un tributo, perteneciendo ambas normas al Ordenamiento jurídicotributario porque de no ser así, es decir, si una de ellas perteneciese por ejemplo al civil, se
estaría más bien ante una simulación jurídica que habría que destruir con fundamento en el
art. 25 de la LGT».
En definitiva, estamos ante un conjunto de compraventas que constituyen la pantalla, el
negocio simulado, del negocio real que no es otro que el cobro del dividendo por una entidad
no residente y en perjuicio del Tesoro. En consecuencia procede calificar este negocio real
conforme a su verdadera naturaleza jurídica (art. 25.2 LGT en su redacción originaria), o,
si se quiere y siguiendo la nueva redacción de este art. 25, procede gravar el hecho
imponible efectivamente realizado por las partes «con independencia de las formas o
denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados».
Por tanto, si lo que ha mediado entre X y S es un mandato retribuido, evidentemente
tácito, lo único que debe someterse al Impuesto sobre Sociedades de la primera es la
comisión percibida, como en definitiva así a sido si tenemos en cuenta el resultado global de
las operaciones sobre acciones y sus opciones. No procede en absoluto la deducción que X
se practica para evitar la doble imposición de dividendos, pues no ha sido la destinataria de
tales dividendos ni, por otra parte, ha tributado por ellos, por lo que sencillamente no se ha
producido una doble tributación de los mismos en tal sujeto pasivo. La aplicación de esta
deducción por la recurrente, lejos de paliar una doble imposición económica que no se ha
producido, viene a incrementar la rentabilidad de la operación para X, constituyendo sin
duda su principal atractivo.
Cuestión distinta es la relativa a la retención a cuenta soportada sobre tales dividendos.
CUARTO En los hechos se pone de manifiesto cómo los actuarios reconocieron en su Acta
el derecho de X a deducir de la cuota impositiva la retención soportada sobre los
dividendos..., reconocimiento que más tarde niega la liquidación definitiva de la Oficina
Técnica.
El Inspector Jefe de la Oficina Técnica, en el acuerdo de liquidación se limita a decir a
este respecto que: «En concordancia con lo que se acaba de exponer, no procede admitir ni
la deducción por... ni la deducción de la retención (61.512.500 ptas.) practicadas por la
entidad, ya que la retención debió practicarse al titular de los dividendos, esto es, el no
residente».
No parece congruente que si la retención se tenía que haber practicado a la entidad no
residente, de «facto» y por la vía de no devolverla, la sufra aquel de quien se afirma que no
es titular de los dividendos. Si así se hiciere X estaría tributando por los dividendos, pues
la retención no es sino una pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, y en tal caso se
estaría contradiciendo todo lo expuesto en el apartado anterior.
Por su parte, el informe ampliatorio al Acta A-02 pone de manifiesto que el Impuesto sobre
Sociedades por obligación real ha prescrito ya para el no residente; y que la Administración
Tributaria tampoco puede dirigirse a X para su cobro como responsable solidario «en
calidad de pagador del rendimiento y colaborador necesario en la realización de los hechos
descritos (art. 23.6 Ley del Impuesto sobre Sociedades y art. 38.1 de la Ley General
Tributaria [RCL 1963, 2490])».
Pese a lo anterior, concluye el informe ampliatorio reconociendo el derecho de X a la
deducción de las retenciones que ha soportado.
Este proceder supone la exigencia de un impuesto a quién no es sujeto pasivo del mismo y
por la razón de que no puede obtenerse su cobro de quien ostenta la condición de sujeto
pasivo.
Si se ha negado el derecho a la deducción por doble imposición de dividendos sobre la base
de que el preceptor de tales dividendos, quien tiene derecho a los mismos, es la entidad no
residente (cuyo contrato real con X es tan sólo de mandato) va de suyo que el sujeto a
quien debe practicarse la retención a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, así como
exigir el correspondiente impuesto, es dicha entidad no residente.
Si la posición del sujeto pasivo, como los demás elementos de la obligación tributaria, no
puede ser alterada por actos o convenios de los particulares (art. 36 LGT/1963 [RCL 1963,
2490]) tampoco lo puede ser por la Administración Tributaria, cuya actuación es siempre
de carácter reglado y debiendo ajustarse en cuanto al contenido de sus actos a lo
dispuesto por el ordenamiento jurídico (art. 53.2 Ley 30/1992 [RCL 1992, 2512, 2775 y
RCL 1993, 246] de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común concretando el mandato constitucional de sometimiento pleno a la
Ley y al Derecho por parte de la Administración Pública del art. 103.1 CE [RCL 1978,
2836]).
En consecuencia, si bien el interesado no podrá deducirse de la cuota del impuesto sobre
sociedades la retención soportada ya que el dividendo de la que procede no le es realmente
imputable, sí deberá la Administración devolverle el importe improcedentemente retenido
por cuanto que no era el interesado el verdadero perceptor del dividendo en cuestión.
Procede por tanto estimar el recurso en este punto reconociendo a X el derecho a la
devolución de las retenciones soportadas sobre unos dividendos cuya titularidad se le está
negando al negarle el derecho a la deducción por doble imposición económica.
QUINTO La Inspección considera no deducibles los intereses devengados durante los
ejercicios 1996 y 1997 por un préstamo participativo otorgado por Q el 28-6-96,
considerando que «en realidad no ha existido un préstamo participativo, y que se trata de
una aportación a los fondos propios de la entidad más que de una cesión de capitales». Por
tanto, en cuanto retribución de fondos propios, los intereses no son gasto deducible para la
determinación de la base imponible (art. 14.1.a) Ley Impuesto sobre Sociedades, Ley 43/95
[RCL 1995, 3496 y RCL 1996, 2164]).
Por su parte, el TEAR está desnaturalizando el préstamo en el mismo sentido con base en
los hechos siguientes de otra parte ya mencionados en los antecedentes de hecho:
?Que el contrato de préstamo participativo suscrito contempla su amortización anticipada
para el caso de desaparición de los obstáculos normativos existentes para la entrada de Q
en el capital de X.
?Que el importe del préstamo se utiliza por X para adquirir acciones propias.
?Que, efectivamente se produce tal amortización anticipada y se procede al acuerdo de
ampliación de capital correspondiente.
?Que Q entra en el Consejo de Administración de X desde el otorgamiento del préstamo.
De acuerdo con el art. 20 del RDL 7/96 (RCL 1996, 1767 y 1823) de Medidas Urgentes de
carácter Fiscal, en vigor desde el 9-6-96:
«1. Se consideran
características:
préstamos
participativos
aquellos
que
tengan
las
siguientes
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la
evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha
evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier
otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además podrán acordar un interés
fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de
amortización anticipada. En todo caso el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente
el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de capital
de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización
de activos.
c) Los préstamos participativos, en orden a la prelación de créditos, se situarán después de
los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos tendrán la consideración de fondos propios a los efectos
de la legislación mercantil.
2. Los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se
considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto sobre
Sociedades del prestatario».
A la vista de la norma trascrita, única reguladora de los préstamos participativos en
nuestro sistema y que en el momento de los hechos constituyó una novedad, es claro que
este tipo de préstamos tienen vocación de permanencia, que de algún modo se configuran
legalmente como algo situado entre la financiación propia y la ajena, y que su capitalización
es un modo natural de amortización, previsto por la propia norma en su apartado 1.b) y
utilizado con gran frecuencia en la práctica.
Por ello, ninguno de los hechos, señalados, que han parecido dar lugar a que la Inspección
calificara el préstamo en cuestión como «más próximo a una aportación de fondos propios»
pueden desnaturalizar tal préstamo. En particular, que se prevea desde el contrato la
capitalización del préstamo en cuanto desaparezcan los correspondientes obstáculos
legales es algo perfectamente comprensible si tenemos en cuenta que son precisamente
dichos obstáculos los que motivaron el préstamo.
Tampoco resulta significativo en el sentido de desnaturalizar la operación como préstamo
el que el prestamista entrara en el consejo de administración de X con motivo de la
operación; la cuantía del préstamo (1.588 millones de pesetas) justifica sobradamente el
interés del prestamista en el seguimiento cercano de la evolución de X. Y, desde luego, el
destino dado al importe del préstamo por X (la compra de acciones propias) tampoco puede
desnaturalizar aquél pues si bien con ello se prepara la entrada en el capital del
prestamista para el caso en que ello sea posible, también puede preparar la de cualquier
otra entidad, o sencillamente quedar en la reducción de capital correspondiente.
Consecuentemente, si el préstamo que nos ocupa cumple los requisitos legales establecidos
por los apartados a) y b) del art. 20.1 del RDL 7/96, sobre los que la Inspección no ha
encontrado reparo alguno, no se puede negar el carácter de deducibles a los intereses
devengados por el mismo en aplicación del apartado 2 del mismo artículo.
Procede por tanto estimar el recurso en esta cuestión.
Por lo expuesto,
EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en el recurso de alzada
interpuesto por X, SA contra las cuestiones desestimadas por la resolución del Tribunal
Regional de... de 24 de junio de 2003 recaída en los expedientes... y... relativos al Impuesto
sobre Sociedades, ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997 así como a las sanciones derivadas
de los mismos y a un expediente de devolución de ingresos indebidos en SALA, ACUERDA:
Estimar parcialmente el recurso de alzada interpuesto en los términos de los Fundamentos
de Derecho Cuarto y Quinto.