1 PRIMER CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS. TITULO: JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN SALUD MENTAL SEUDÓNIMO: PAZ EN EL MUNDO Comisión Nro. 4 2 JUZGADOS ESPECIALIZADOS EN SALUD MENTAL. Por Maria Inés Rinforzi de Budiño, Ex Jueza de Tribunal de Familia de La Plata, Pcia. Buenos Aires, Argentina. Por Homero Esteban Picone, Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, UNLP, Argentina. 1.- INTRODUCCIÓN: La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas con fecha 13 de diciembre de 2006, adquiriendo vigor a partir del 3 de mayo de 2008 luego de su aceptación por 20 de sus estados miembros. Inmediatamente, nuestro país la ratifica mediante ley 26.378 de fecha 21 de mayo del 2008, promulgada con fecha 6 de junio del mismo año. Dicho concordato internacional determina un cambio paradigmático en las actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad, representando un importante paso a los efectos de modificar la concepción que la sociedad tiene acerca de la misma. Se ofrece así desde el derecho supranacional un marco legal que está claramente dirigido a provocar un cambio social que incluya a las personas con discapacidad en esta sociedad, garantizando el ejercicio pleno de los derechos y su goce en la mayor plenitud posible de la vida. Se abren las puertas para la profundización de la difícil y preocupante situación en que se encuentra aquellas personas con discapacidades; puntualmente aquellas que consideramos en el presente trabajo, que son las que se hallan bajo la orbita de los distintos jueces, que en razón de su competencia, tienen a su cargo el cuidado y la toma de decisión sobre todas aquellas situaciones vinculada con los derechos de los que son titulares. El artículo 12 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, reconoce la personalidad jurídica (inc. 1), la igualdad de condiciones (inc. 2), y el acceso al apoyo que puedan necesitar (inc. 3) las personas con discapacidad; pero, en particular con relación al tema que 3 tratamos de enfocar, se ocupa de instar medidas por parte de los Estados tendientes a asegurar el ejercicio de los derechos donde se respeto la voluntad y preferencia de las personas; el inciso 4 expresa: “...que se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas, que no haya conflictos de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo mas corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos, por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.” . A ello se suma la exigencia a los Estados a adoptar las medidas necesarias a efectos de garantizar los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, el inciso 5 expresa: “...los Estados partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarios y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos...” La regulación transcripta, nos presenta un sin número de situaciones en las que los señores Jueces con competencia deben decidir sobre la incapacidad de las personas, particularmente aquellos con enfermedades mentales. En algunos de los casos se tratará de personas octogenarias con Alzheimer o con demencia senil; en otros, a individuos afectados por enfermedades mentales, jóvenes con una larga proyección de vida; también, en muchos de los casos personas institucionalizadas por presentar un riesgo para si o para los terceros. Más aún, es evidente que el mundo en que vivimos nos coloca frente a situaciones novedosas en lo vincular y en lo jurídico de difícil resolución; situaciones médicas, como el tratamiento médico, el consentimiento de la persona discapacitada, la autodeterminación, el consentimiento informado, la 4 ablación de órganos, entre otros; con situaciones de la técnica jurídica que requieran movilizar rápidamente los mecanismos apropiados para garantizar del mejor modo posible los derechos personalísimos y patrimoniales del son titulares las personas con Discapacidad, ejemplo de ellos son el matrimonio, el aborto, la representación y el consentimiento informado aplicado, donación de órganos, obtención de crédito o garantías, los cuales entendemos, requieren un tratamiento profundizado, especifico y especializado. A lo expuesto se suma el reconocimiento internacional al derecho a la salud y el deber que tienen los Estados signatarios de dirigir sus esfuerzos para que sus ciudadanos accedan a las distintas prestaciones en un marco de igualdad y conforme a las necesidades del paciente. También se observa que el actual régimen de incapaces de derechos debería ser reformado, donde el Juez tenga facultades para graduar la incapacidad de acuerdo a las especificas necesidades de la persona que padece alguna enferemedad mental. Por ello, lo que se propone es agrupar los casos judicializados o institucionalizados en Juzgados Especializados en Salud Mental, lo cual implicaría una trato directo y cercano con el Sr. Juez y la posibilidad de que el servicio de justicia se ajuste a las necesidades concretas de las personas con Discapacidades, a los efectos de satisfacer el derecho a la salud de los pacientes y a la vez se cumplimente con los deberes del Estado. Entendemos que con una prestación del servicio de justicia especializado, individualizado, especifico y concreto, y con las amplias facultades de un Juez para enmarcar cada caso, el Estado sin duda estará mas cerca de satisfacer sus deberes en el marco del derecho a la salud. Finalmente, también debe considerarse que al prestarse un servicio de justicia especializado en salud mental, ello permitiría la reducción de competencia de los actuales Tribunales de Familia provinciales que deben enfrentar complejos temas en razón de su competencia, como divorcios, tenencia, alimentos, régimen de visita y sus derivaciones. 5 2.- LA SALUD. EL DERECHO A LA SALUD: a) Con el fin de dar sustento a la propuesta, creemos conveniente realizar algunas consideraciones relacionadas con el concepto de salud o salud mental y su correlativo derecho a la salud. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) existen 450 millones de personas en mundo afectadas por trastornos mentales, neurológicos o de conducta de algún tipo (1). Sin embargo, la mayoría de los países destina menos del 1% de su presupuesto en salud a la implementación de políticas públicas de salud mental. Para más adelante dejamos el análisis de la dicotomía capacidad / incapacidad de nuestro sistema legal, el cual amerita proponer reformas legislativas atinentes a flexibilizar el régimen normativo vigente en materia de salud mental conforme se desarrolla en el siguiente capítulo. El reconocimiento internacional de la salud como un “derecho humano”, nos obliga a redefinir el concepto de salud mental desde una dimensión holística del individuo que excede la dicotomía “cuerpo/mente” para abarcar lo grupal, lo social y su entorno. Para ello, debemos intentar definir el concepto o la idea de actual de salud y el derecho a la salud, tratando de acercarnos lo suficiente como para poder vincularlo al servicio de justicia, específicamente con relación a aquellas personas con enfermedades mentales que están bajo la órbita jurisdiccional. b) En 1946 la Constitución de la Organización Mundial de la Salud expresa ”la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedad”. En 1978 la Declaración de Alma-Ata, expresa que la salud “es un derecho humano fundamental, y que el logro del nivel de salud más alto posible es un objetivo social sumamente importante en todo el mundo, cuya realización requiere la intervención de otros muchos sectores sociales y económicos, además del sector de salud.” 6 Se observa de dichas definiciones que la salud tiene un componente individual y otro colectivo. El bien individual es el goce de la salud, pues cada persona puede o no tenerla; pero la salud tiene además una dimensión colectiva, si consideramos que hay factores sociales que tienden a preservarla o a quebrarlas como las epidemias, las contaminaciones, falta de hábitos higénicos, disposición de medios, etc.. También es cierto que no puede garantizarse a nadie un derecho a un estado completo de salud, pues depende de factores genéticos, ambientales y culturales, por lo que resulta más conveniente referirse a un derecho a la protección de la salud, el cual podría definirse como el sistema de normas jurídicas de diverso rango que reconoce y regula los mecanismos necesarios para lograr la protección de la salud a través de la delimitación de la responsabilidad del Estado, de la sociedad y del individuo. De dicho desarrollo surge con evidencia el carácter social del derecho a la salud, lo cual impone sin lugar a dudas deberes al poder público, y por lo tanto, el compromiso de los Estados de crear las condiciones de desarrollo necesarias para la cabal satisfacción de este derecho. Ese compromiso social por parte de los Estados debe trasladarse al punto central de esta ponencia vinculado al deber de ofrecer el más serio y responsable tratamiento a aquellas personas con enfermedades mentales que se encuentren bajo la órbita del Juez, a los efectos de asegurar el ejercicio de sus derechos y el respeto a la voluntad (inc. 4), y tomando las medidas pertinentes y efectivas necesarios por parte de los Estados para garantizar el derecho de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás (inc.5). c) Acompaña a lo expuesto los postulados de la doctrina actual, como por ejemplo la desarrollada en el Diccionario Latinoamericano de Bioética (2), dirigido por Juan Carlos Tealdi, motivado por la Orgnización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y la Universidad de Colombia del año 2008, donde se trata a la salud como un derecho inherente a la personalidad humana (La Salud como Derecho 7 Humano por Horacio Cassinelli de Ururguay) y expresa “...En vez de exigirle al pobre que cuide su salud a su costo, es ahora el pobre el que puede exigirle al Estado (o al Ente competente) que ponga a su servicio los medios necesarios para satisfacer el derecho a cumplir con el deber de cuidar de su salud o de asistirse en caso de enfermedad. Esta exigencia del pobre contra el Estado deriva del reconocimiento de un derecho a la salud inherente a la personalidad humana y como tal subyacente a toda la regulación internacional o constitucional de la materia”. Ahora bien, esta asistencia no es solo médica, pues incluye también la asistencia de otras profesiones con incumbencia paralela a la medicina, por ejemplo la psicología, la fisioterapia, la enfermería, la asistencia social al grupo familiar del enfermo; y porqué no, abogados, representante y funcionarios judiciales debidamente especializados como se propone en el presente trabajo. Profundizando los derechos humanos y el derecho a la salud, el Dr. Eduardo Luis Tinant (3) expresa, que existen y coexisten distintos derechos: a) Derecho a la salud individual: bien jurídico seguridad individual, en el marco de la relación entre el paciente y un profesional o equipo de la salud, entraña libertades y derechos; impone a la sociedad la no interferencia u omisión (derecho humano de primera generación, CN art. 33); b) Derecho a la salud social: bien jurídico social, en el marco de las prestaciones asistenciales, sanitarias y farmacológicas por parte del Estado cuando éste se hubiera comprometido a ello, entraña un derecho de naturaleza prestacional; impone al Estado una acción o actividad material determinada (derecho humano de segunda generación, CN arts. 14 bis, 41, 42, 75 inc. 19, 22 y 23); c) Derecho a la salud solidario: bien jurídico colectivo, en el marco de las políticas nacionales de salud pública de corto y mediano plazo, impone al Estado la instrumentación de políticas y acciones concretas (derecho humano de tercera generación, CN arts. 41, 42, 75 inc. 19, 22 y 23); 8 d) Derecho a la salud de las personas futuras, bien jurídico colectivo, en el marco de las políticas de mediano y largo plazo, impone al Estado la instrumentación de políticas y acciones concretas (derecho humano de cuarta generación, CN arts. 41, 42, 75 inc. 22 y 23). A su vez, resulta obvio que el derecho a la salud lleva incorporado el derecho a la salud mental ya que este es un corolario de aquel. El autor resalta la importancia de los temas y problemas involucrados en su ámbito propio, entre otros, psicoética, medicina psicoética, práctica psicológica y psiquiátrica, salud mental: diagnóstico e internación, ética en los tratamientos en salud mental, psicopatología y salud mental, psicoterapias, terapias farmacológicas y drogas terapeuticas, psicocirugía y control de conductas. Con lo brevemente señalado puede observarse que la salud en nuestros tiempos es un derecho multifacético, y por lo tanto, la persona será titular de una prerrogativa a partir de la cual le puede exigir al Estado una determinada conducta, ya que todos los habitantes tienen derecho al cuidado de su salud por intermedio de los medios necesarios que debe brindar para el cumplimiento de ese derecho inherente a la persona En concordancia con lo que se expone la ley 26.529 sobre los Derechos de los Pacientes que recoge los avances doctrinarios y jurisprudenciales, adecuando la normativa interna a lo impuesto por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales incorporados sobre las personas con discapacidades, contra la discriminación o en defensa de los derechos del niño. Toda persona goza del derecho a una asistencia médica adecuada y eficiente, y el Estado en este sentido cumple un rol trascendente, no sólo facilitando su accesibilidad, sino a partir de proporcionar normas sanitarias y sociales promotoras de la salud, si es necesario adecuando las estructuras de los diferentes poderes que conformar el gobierno del mismo. En el caso, del organigrama del Poder Judicial, con la creación de Juzgados especializados. Si lo expuesto, lo llevamos al extremo de las personas con discapacidades internadas en el marco de una causa judicial –a cargo y cuidado del Juez-, el Estado por intermedio del servicio de justicia, está 9 obligado a aportar los medios necesarios y eficaces a los efectos de asegurar y respetar el derecho a la salud. El medio que se propone para tal fin es la creación de Juzgados Especializados en Salud Mental, integrado por funcionarios judiciales que estén debidamente capacitados, especializados y con los elementos necesarios a disposición a los efectos de honrar el derecho a la salud de las personas con enfermedades mentales, inclusive las institucionalizadas. 3.- CRITICA AL SISTEMA DEL CÓDIGO CIVIL En derecho hablamos de capacidad de derecho como la aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurídicas; y capacidad de hecho, como la aptitud de la persona de ejercer sus derechos. Este segundo aspecto, el individuo puede verse afectado por diversas situaciones: la edad, enfermedades físicas o psíquicas, los cuales se encuentran enumerados taxativamente en el art. 54 del Código Civil, estableciéndose un sistema de protección al incapaz, fundamentalmente por intermedio de la designación de un representación legal, dual y necesaria para las tomas de decisiones, en sustitución de la voluntad del incapaz. Así, el art. 57 del Código Civil establece que son representantes de los incapaces en el caso de las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de estos, los curadores que se nombren; y en el caso de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre. Si se tratara de un niño con discapacidad, el manejo jurídico es el mismo que el de los menores por ley incapaces, siempre tienen la representación de los padres en lo referente al gobierno de su persona y bienes. Para aquellas personas mayores de edad que no pueden manejarse solos se aplica el instituto de la curatela que recae en alguno de sus padres, hermanos u otros parientes, aceptado jurisprudencialmente la declaración de ambos padres como curadores aunque no está contemplado en la norma. 10 El art. 141 del Código Civil luego de la reforma de la ley 17.711 establece que se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedad mental no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. A los efectos de declarar la demencia de una persona por enfermedad mental debe sustanciarse el juicio de insania mediante el cual se deberá determinar el padecimiento y acreditarse una patología tal que impida a la persona dirigir su conducta. Por otro lado, el Código Civil en el año 1968 incorpora en el art. 152 bis el régimen de la inhabilitación, en búsqueda de una posición intermedia que contemple aquellos casos en los que no necesariamente se configuraba la demencia pero en los que evidentemente el individuo necesitaba alguna protección. En tal sentido, los inhabilitados son personas capaces de ejercer sus derechos, limitados en los actos de disposición, los cuales puede llevar a cabo con la concurrencia de la voluntad de su representante o asistente. Evidentemente, y pese al esfuerzo reformista de 1968 este sistema es insuficiente y la doctrina es conteste por una modificación donde se establezca un sistema de gradualidad de la capacidades donde el Sr. Juez interviniente pueda contemplar los infinitos grados, matices y circunstancias que cada caso particular merece en el aspecto médico y jurídico, siempre en beneficio de la protección jurídica que necesite el insano. Y esta necesidad reformista no es casual. Precisamente es producto de la evolución que ha sufrido el concepto de persona durante los últimos años, en primer término con el reconocimiento de que persona y hombre son conceptos estrechamente vinculados por cuanto el derecho no hace más que reconocer una realidad impuesta en donde se establece que todo hombre es persona por simple hecho de serlo; el reconocimiento de los derechos subjetivos, fundamentalmente con posterioridad a la II Guerra Mundial, reconocimiento que no viene de la técnica jurídica sino por el entendimiento de que el hombre tiene en si un valor ético (Kant), una dignidad (Karl Larenz) que el prójimo debe respetar, siendo dicho respeto un valor fundamental, la relación 11 jurídica fundamental; se entendió que existen limitación al ejercicio de los derechos; y el derecho supranacional, finalmente impuso un reconocimiento de la persona poniendo énfasis en el reconocimiento de la persona desde la concepción, en la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación de la Mujer, en los Derechos del Niño, y por supuesto, en los Derechos de las Personas con Discapacidades, los cuales se sustentan en que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad de la persona. Esta mirada, obviamente nos coloca en la necesidad de realizar varias reformas en el derecho de las personas físicas en general conforme están reguladas en la actualidad los cuales deberán estar empapados en la filosofía liberal que consagra nuestra Constitución Nacional, siendo uno de sus pilares la inviolabilidad de la persona y el consiguiente reconocimiento de su dignidad. Ahora bien, nuestro Código Civil reguló a la persona vinculándola con la familia y los vínculos civiles, de modo que a la persona no se la ha tratado en sí misma como un sujeto de derechos. Algo parecido ocurre a nivel académico, ya que en las universidades al profundizar el derecho privado se expone a la persona como el sujeto de la relación jurídica, en base al trabajo de Savigny, cuando hoy el concepto es mucho más profundo y abarcativo. Por eso, el Código Civil le da tanta importancia el tema capacidad, como así también, tiene mayor tratamiento los daños que se producen en los bienes que en la personalidad física o espiritual. Aplicado lo expuesto al régimen de incapacidades de las personas con disminución de sus aptitudes observamos que el mismo es notoriamente regresivo, afectando muchas veces principios fundamentales, en particular, la autonomía del individuo, entendido a este como la posibilidad de elegir su propio proyecto de vida, y por lo tanto evitando el paternalismo de la norma o del Estado. En dicho sentido, gran incidencia ha tenido la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacitadas, pues la regulación de la demencia y la 12 inhabilitación, no responden a los lineamientos establecidos por el derecho supranacional. En razón de lo expuesto, nuestro ordenamiento jurídico debe actualizarse colocándose en línea directa con la Convención y para ello se deberá reconocer con sustento en la dignidad de las personas que merecen protección no son sólo los enfermos mentales alcanzados por el art. 141 del Código Civil, sino también aquellas que sin llegar a dichos extremos presentan ciertas discapacidades a las que la ley debe contemplar: ancianos, disminuidos motrices, ciegos, sordos, debilidades mentales, etc.. La Convención las define como aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que los demás. Asimismo, debe observarse a partir del reconocimiento de la dignidad personal que venimos destacando que se necesita algo distinto al sistema de representación y asistencia dispuesto para que los incapaces de hecho puedan actuar en el plano jurídico. Por ejemplo en Italia, se introdujo la figura de la “Amministraziones di Sostengo” donde se designa un apoyo o sostén permanente o transitorio, pese a lo cual el beneficiario puede cumplir los actos necesarios para la vida cotidiana y las funciones del administrador será definida y controladas por el Juez. El sistema jurídico debería garantizar la privacidad, el honor, el derecho a la salud; y aún como dice la Convención el acceso al sistema bancario y demás cuestiones operativas. Todo ello, con la finalidad de respetar a las personas con discapacidades, resaltando que tienen los mismos derechos que aquellas personas que no padecen ningún tipo de limitación, dignificando la igualdad entre todos los seres humanos y la igualdad de oportunidades en el goce de los derechos. Resulta relevante a partir de lo expuesto, que es fundamental la preservación de la autonomía personal de las personas con 13 discapacidades; una de las medidas esta vinculada con lo dicho en relación a la graduaciones de la incapacidad, lo que permitiría a las personas con alguna limitación mantener un importante grado de autodeterminación, logrando así un equilibrio entre la libertad y la protección de estas personas. De dicho modo se respetaría los principios a partir de los cuales se debe asentar el régimen de protección de estas personas limitadas o privadas en su autonomía: necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad. 4.- LA PROPUESTA En razón de lo expuesto, se propone una mayor especialización en el trato, contacto y protección que se les brinda a las personas con enfermedad mental, a los efectos de ofrecer una mayor cobertura, respeto a la autonomía y autodeterminación conforme lo dispone el inciso 4 del art. 12 de la Convención. A tal fin proponemos la creación de Juzgados Especializados en Salud Mental, con competencia exclusiva y directa en la valoración de las aptitudes e ineptitudes de las personas con discapacidad, como así también, en el cuidado y respeto a la dignidad, la voluntad, la autonomía y la autodeterminación de las mismas. Dicho servicio de justicia ofrece un trato directo con el insano, que le permitirá al Juez dedicarse activamente el control del cuidado del enfermo y acompañamiento de la familia. Por lo tanto, con la creación de los Juzgados Especializados en Salud Mental que se propone, el Estado estaría cumplimentando las exigencias internacionales vinculadas con los derechos de las personas con discapacidad, en los términos en que lo hemos expuesto anteriormente, puntualmente con relación a la obligación del Estado de brindar los medios necesarios destinados a la protección de la salud, especialmente en el delicado segmento de los enfermos mentales sujetos a un proceso judicial. 14 (1) FAMÁ, MARIA VICTORIA, Salud Mental y Derechos Humanos, en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, 1ra. Ed., Buenos Aires, 2005, pag. 56. (2) CASSINELLI HORACIO, La Salud como Derecho Humano, Diccionario Latinoamericano de Bioética, 1er. Ed., pag. 244 (3) TINANT LUIS EDUARDO, Bioética Jurídica, Dignidad de las Personas y Derechos Humanos, 1ra. ed. Ed. Bunken, Buenos Aires, 2007, pag 146. (4) RIVERA JULIO CESAR, Instituciones de Derecho Civil, Ed. 2009 15 AUTORES: 1) Maria Inés Rinforzi de Budiño, DNI 4.945.029, con domicilio en calle 38 Nro. 215 de la ciudad de La Plata, Pcia. de Buenos Aires, Argentina, correo electrónico: mrinforzi@yahoo.com.ar. 2) Homero Esteban Picote, DNI 18.283.309, con domicilio en calle 10 Nro. 128 de la ciudad de La Plata, Pcia. de Buenos Aires, Argentina, correo electrónico: homeropicone@hotmail.com. DECLARACIÓN JURADA: Declaramos bajo juramento que el presente trabajo es inédito, no ha sido publicado previamente y no goza de derecho de propiedad intelectual otorgado a un tercero con anterioridad a la presentación anterior al Congreso. La Plata, 19 de mayo del 2010. María Inés RINFORZI de BUDIÑO DNI 4.945.029 Homero Esteban PICONE DNI 18.283.309 16 17 18