VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Tarragona, 10 y 11 de febrero de 2012. PROBLEMAS ACTUALES DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA: ¿HACIA UNA NUEVA REGULACIÓN? Relator: Eduardo Cobreros Mendazona Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco Esta Relación pretende sintetizar las dos ponencias (así como algunos aspectos de las comunicaciones aceptadas e incluso algunas sugerencias surgidas en los diálogos posteriores) encargadas por la Junta Directiva de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo para su VII Congreso (celebrado en Tarragona los días 10 y 11 de febrero de 2012), en el apartado dedicado a “Problemas actuales de la expropiación forzosa: ¿Hacia una nueva regulación?” 1.ª PONENCIA: ¿UNA NUEVA LEY DE EXPROPIACIÓN FORZOSA? (Profa. Mercedes Fuertes) 1. Abusos cometidos al amparo de la LEF A) Las numerosas declaraciones implícitas o genéricas de la utilidad pública o el interés social. Normalmente, no deberían ser “sospechosas”. En abstracto, es poco imaginable que se hagan tales declaraciones para actuaciones no plausibles. Pero otra cosa es en su concreción por cada Administración Pública. Su posición: no habría problema si en los procedimientos de concreción: 1º) existiesen trámites en los que se documentase la necesidad de la obra, su asunción económica y los futuros beneficios; 2º) existiesen trámites para que los interesados pudieran alegar y hacer reconsiderar la conveniencia del proyecto. Pero, además, es que se “precipitan” y absorben otros trámites procedimentales, como la necesidad de ocupación y la propia declaración de urgencia [el “tres en uno”, tan gráfico]. B) Acuerdos elevados a Ley, para que no sean jurisdiccionalmente discutidos y controlados. C) La lentitud procedimental Para cuya explicación se mencionan algunas causas “técnicas”, que no conviene olvidar: sobre todo, la complejidad de muchas hojas de aprecio y la ralentizada actividad de los Jurados de Expropiación Forzosa. 1 VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Tarragona, 10 y 11 de febrero de 2012. D) La siempre discutida valoración del justiprecio compensatorio. En primer lugar la autora defiende expresamente el justiprecio como carga (con la admisión de posibles excepciones). En cuanto a la valoración, propiamente dicha, partiendo de la existencia de intentos de reconducción a un único sistema valorativo -pero a la vista de los hechos-, la Profa. Mercedes Fuertes formula unas autodenominadas observaciones heterodoxas al respecto: a) para el contenido de lo a tener en cuenta, atender no sólo el valor objetivo del bien, sino también atender a determinados elementos subjetivos (si bien reconduciéndolo a ciertos parámetros, para no caer en un subjetivismo “inmanejable”); y, sobre todo, b) fijar un plazo máximo para la realización efectiva del pago. A este propósito, la autora manifiesta algunas reticencias con respecto a la reforma legal proyectada en 2003, por el peligro de judicialización del sistema (con el consiguiente “atasco”). Su original propuesta es la de aprovechar la cualificación de funcionarios muy capacitados, como son los de la Agencia Tributaria para encargarles la (primera) valoración de los bienes a expropiar, manteniéndose, así, la “administrativización” de este cometido. 2. Las expropiaciones en el contexto de la crisis económica Este contexto está significando en el momento actual: A) La paralización y el retraso de las actuaciones que conllevan acometer expropiaciones A diferencia de la época de “vacas gordas”, las Administraciones Públicas es evidente que no tienen dinero ahora. B) Los pagos en especie. Ante lo que –atinadamente advierte la Ponente- conviene ser cautelosos, si atendemos a la experiencia habida, por ejemplo, con los convenios urbanísticos: por el riesgo de incluir de cláusulas ilegales (con respecto a la normativa urbanística, se entiende) y porque tales convenios pueden orillar de facto las exigencias de la normativa de contratación (por ejemplo, otorgando directamente la instalación de un servicio). C) Alternativas a la expropiación forzosa Tres ideas-fuerza al respecto: - la expropiación como medida verdaderamente excepcional; - formalización del necesario balance: costes (en los derechos privados) / beneficios (que reporta al interés público la obra o inhalación en concreto); - los pactos o convenios con los particulares pueden ser un buen sustituto de la expropiación pura y dura. Pero sin que ello suponga dejar a las Administraciones Públicas desarmadas en manos de los particulares (mejor, de sus intereses). 2 VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Tarragona, 10 y 11 de febrero de 2012. D) Otras dificultades añadidas Que conviene no olvidar: los casos de oposición “popular” a determinados proyectos obligan a “cargarse de razones” (también jurídicas, en forma de cumplimiento de la legislación medioambiental, por ejemplo). 3. ¿Alguna propuesta? Seis concretas propuestas, a partir de la modificación de la vigente Ley (en vez de elaborar una de nueva planta); sin olvidar que, lo verdaderamente decisivo para que cambien las cosas, sería una mutación en la aplicación de la ley: 1ª) eliminación del “tres en uno” y con carácter de norma “básica”; 2ª) tramitación transparente de los expedientes de declaración de utilidad pública y de necesidad de ocupación (o sus proyectos “paraguas”), con información pública y explicación de su verdadero alcance a los afectados; 3ª) invalidez sobrevenida de la declaración de urgencia, si no se inicia y concluye la obra o se instala el servicio en un plazo; 4ª) constitución y utilización de una Agencia Tributaria para la valoración, como alternativa a los Jurados de Expropiación Forzosa y que efectúe tal valoración en tres meses; 5ª) introducción de ciertos criterios “subjetivos” en determinadas expropiaciones (esto es, cuando afecten al ámbito vital de desenvolvimiento de los expropiados); 6ª) fijación del justiprecio y pago efectivo en un plazo razonable. 2ª PONENCIA: REFORMAS EN MATERIA DE EXPROPIACIÓN FOROSA EN UN ENTORNO DE CRISIS (Prof. Andrés Boix) Planteamiento inicial La longevidad de la LEF: además de por su calidad técnica, porque las cuestiones más espinosas (valoraciones, reversión) se han ventilado fuera de la LEF (promulgando o modificando otras leyes); y también por algo de “casualidad”. Siguiendo la lógica o la finalidad de la LEF: La “expropiación-potestad”, bien; la expropiación-garantía, mucho peor. 3 VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Tarragona, 10 y 11 de febrero de 2012. A no olvidar lo que de fórmula espuria de financiación tiene: de facto se incentiva el fenómeno de la expropiación forzosa tanto por el procedimiento existente como por el mecanismo de valoración (que defieren y dilatan el pago). Esto resulta especialmente relevante en el momento de crisis en el que nos encontramos. 1. Incidencia de la autonomía (política, de las CC.AA; pero también funcional) Necesaria adaptación para hacer frente a la existencia de esos importantes sujetos políticos y administrativos que son las CC. AA., que no sólo pueden expropiar (su reconocimiento como expropiantes se ha hecho por vía interpretativa, sin mayores problemas) sino -lo que ahora es destacadamente importante- que tienen que participar también en la contención del gasto. Y habría que hacer frente a la cuestión de los Jurados de Expropiación creados por las Comunidades Autónomas, cuya constitucionalidad ha sido admitida por el Tribunal Constitucional. Necesidad de repensar, por parte del legislador, si (y a quién más que a las entidades territoriales, en su caso) habría que otorgarles la potestad expropiatoria. 2. Garantías del expropiado A) Recuperación del “momento” declaración de utilidad pública, con énfasis especial en el conocimiento de tal dato por las personas interesadas. La realidad nos indica que la (clásica) exigencia de que la utilidad pública sea específicamente declarada por el legislador nunca se ha considerado como algo absolutamente esencial, ni siquiera con la Constitución. B) Recuperación del “momento” declaración de necesidad de ocupación (desfigurado por la genérica inclusión de la aprobación de planes o proyectos más o menos detallados). Énfasis del Ponente en que no basta con la “información pública”, sino que debe haber una notificación personal a los interesado. Y ello no sólo para mayor “garantía”, sino también para mejor control y aseguramiento del acierto de la opción administrativa. 3. Pago: procedimiento, momento y deuda pública Punto de partida inexcusable: el procedimiento de urgencia (que es el habitual), genera una estimación bajísima del justiprecio, que se va a pagar mucho más tarde. [Y esto que, un tanto cínicamente, podíamos decir que es “favorable” para la Administración, acaba volviéndose en su contra (y, sobre todo, en la de los intereses públicos), como demuestra el Ponente]. Si no es, estrictamente, una exigencia constitucional el previo pago, sí que existen muy serias razones para que así sea: a) por buena administración (no diferir la deuda, ni fomentar la irresponsabilidad administrativa; y no dejar imprecisada la cantidad real que 4 VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Tarragona, 10 y 11 de febrero de 2012. habrá que abonar); b) por garantía del particular (resulta evidente que el previo pago le resulta mejor). El Prof. Andrés Boix propone la obligación del pago en el mismo ejercicio presupuestario o, a lo máximo, en el siguiente. 4. Valoración [eterno problema; especialmente desarrollado] Punto de partida: La necesidad de unificar el régimen expropiatorio, sin la (aleatoria) dualidad expropiación urbanística / expropiación no urbanística) y superar la incoherencia que supone pretender cohonestar -por un lado- la no incorporación al valor del bien (pensemos, sobre todo, en inmueble y no urbanizado) de las expectativas de revalorización, con –por otro lado- la idea del justiprecio o de la indemnización expropiatoria como “valor justo”, “valor de sustitución del bien”, o “valor para conseguir la indemnidad”… Interesante referencia a la Jurisprudencia del TEDH, cuando éste aplica el Protocolo núm.1. Desarrollo detallado del sistema de valoración diseñado por la legislación urbanística. Y la (dificilísima) tendencia a la objetivación, a partir del cálculo desvinculado de los precios de mercado (como antídoto contra la apropiación especulativa). En fin, debemos destacar la propuesta de la alternativa judicial (o por arbitraje), en vez de la solución “administrativa” que supone el Jurado de Expropiación Forzosa [adviértase la diferencia con lo propuesto por la Profa. Fuertes]. CUESTIONES CANDENTES: Además de todo lo señalado anteriormente, podemos destacar también lo siguiente. Falla el procedimiento expropiatorio diseñado en la LEF, que además no se cohonesta bien con las previsiones establecidas por al Ley (básica) del Procedimiento Administrativo Común. Debiendo tenerse en cuenta esos momentos en los que el procedimiento expropiatorio se “estanca” y no hay forma jurídica de hacerlo avanzar (o retroceder). El sempiterno problema del justiprecio, merece una nueva atención. - Si, legalmente, no se configura como previo en todo caso, sí que debe producirse en un momento muy cercano al desapoderamiento efectivo del bien. - A la hora de fijar el quantum, aunque no resulte fácil (como la experiencia muestra), sí que convendrían algunas pautas legales de objetivación, sin descuidar lo que de aprovechable tiene la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cuando ha interpretado el Protocolo núm. 1). - ¿Quien lo fija inicialmente? Aquí se presentan diferentes opciones, unas tendentes a “judicializar” tal tarea desde sus inicios, otras que prefieren mantener un momento previo claramente “administrativo”. Habría que ver también la figura de los peritos judiciales y si fuese posible una función con prestigio y asumida mayoritariamente (equivalente a los “forenses”). 5 VII Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Tarragona, 10 y 11 de febrero de 2012. - Para garantizar el necesario equilibrio entre los intereses privados sacrificados y los intereses públicos que justifican la expropiación habría que llegar a un punto en el que el “disgusto” o “desacuerdo” con el sistema establecido entre beneficiarios y expropiados fuese parejo (se insiste, tomado en su conjunto y no por cada expropiación en particular). En fin, habría que mejorar, también legalmente, la reversión expropiatoria, aclarando cuándo no procede y cuando sí procede, con un procedimiento unívoco para ello. La necesaria modificación de nuestro sistema expropiatorio puede hacerse por una simple reforma de la venerable ley de 1954 o por la promulgación de una nueva. Existen argumentos para ambas posturas. Para el mantenimiento de la vigente: que es una Ley técnicamente buena, que está aceptada en general (sin perjuicio de las críticas y de la necesidad de su reforma, que ya hemos visto) y que resulta conocida y bien “rodada”. Para dictar una nueva Ley: que habría que reformarla prácticamente por entero, que deberían incluirse aspectos muy importantes que están en otras leyes (valoración, reversión...), que no puede ignorarse que desde su entrada en vigor (a mediados del siglo pasado), ha sobrevenido una Constitución normativa y se han constituido unas imprescindibles Comunidades Autónomas. Pero en todo caso, es una opción de política legislativa que le corresponderá adoptar el Gobierno en la privilegiada iniciativa legislativa que tiene constitucionalmente asignada. 6