UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL TEMA: “LA LESIÓN ENORME: LIBERTAD DE CONTRATACION” AUTORA: Dra. Cecilia Ivonne Ortiz Yépez Esp. ASESORES: Dra. Sonia Navas Montero Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña Ambato - Ecuador 2013 CERTIFICACIÓN DE TUTORÍA En calidad de tutores del trabajo de graduación designados por la Autoridad correspondiente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES, certificamos que la Dra. Cecilia Ivonne Ortiz Yèpez, Esp., estudiante de la Maestría de Derecho Civil y Procesal Civil, ha cumplido con las normas establecidas y con los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba el mismo. La interesada puede hacer uso del presente certificado para los efectos legales correspondientes, así como también se autoriza su presentación para la evaluación por parte del Tribunal. Atentamente, Dra. Sonia Navas Montero Mg. Dr. Marcelo Robayo Campaña TUTORA TUTOR II DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS Doctora Cecilia Ivonne Ortiz Yépez, maestrante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración del trabajo de graduación de Maestría que versa sobre el tema: “LA LESIÓN ENORME: LIBERTAD DE CONTRATACION”, así como las expresiones vertidas son autoría del abajo firmante y se ha realizado la correspondiente investigación en base a bibliografía actualizada y la legislación ecuatoriana e internacional, así como consultas en internet. En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y la fundamentación correspondiente. Atentamente, Dra. Cecilia Ortiz Yépez Esp. MAESTRANTE III DEDICATORIA El amor de una madre es el amor más incondicional que puede existir en la vida, por ello quiero dedicar la culminación de esta maestría a la persona más importante de mi vida, quien con su paciencia, sus cuidados y su infinito amor me ha acompañado en todos y cada uno de mis momentos personales y profesionales. Mami mil gracias por todo, sigamos luchando juntas por la vida. Cecilia IV AGRADECIMIENTO A mi padre, que con su incondicional apoyo no solo económico sino emocional, he podido concluir este nuevo reto profesional en mi carrera. A todos y cada uno de quienes fueron mis maestros en esta gran alma mater la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, porque gracias a sus conocimientos y sabios consejos he logrado culminar esta Maestría y alcanzar una meta más en mi carrera profesional. Cecilia Ortiz Yépez V ÍNDICE GENERAL Contenidos Pág Portada…………………………………………………………………………… Certificación de tutoría…………………………………………………………... II Declaración de autoría de tesis…………………………………………………... III Dedicatoria………………………………………………………………………. IV Agradecimiento………………………………………………………………….. V Índice general……………………………………………………………………. VI Resumen ejecutivo………………………………………………………………. X Abstract………………………………………………………………………….. XI Introducción…………………………………………………………………….. 1 Antecedentes investigativos……………………………………………………... 1 Situación problémica…………………………………………………………….. 2 Formulación del problema………………………………………………………. 4 Objeto de investigación………………………………………………………….. 4 Campo de acción………………………………………………………………… 5 Líneas de investigación………………………………………………………….. 5 Objetivo general…………………………………………………………………. 5 Objetivos específicos……………………………………………………………. 5 Idea a defender………………………………………………………………….. 5 Variable independiente………………………………………………………….. 5 Variable dependiente……………………………………………………………. 5 Justificación del tema…………………………………………………………… 5 Metodología……………………………………………………………………... 6 Resumen de la estructura de la tesis……..………………………………………. 7 Aporte teórico……………………………………………………………………. 8 Significación práctica……………………………………………………………. 8 Novedad científica………………………………………………………………. 8 VI CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I Los contratos…………………………………………………………………….. 9 1.- El contrato…………………………………………………………………… 9 1.1.- Definiciones de contrato………………………………………………... 10 2.- Definiciones del contrato de compraventa…………………………………… 12 3.- Principios que rigen los contratos……………………………………………. 15 3.1.- Principio de autonomía de la voluntad…………………………………. 15 3.1.1- La autonomía de la voluntad y la libertad de contratación……… 17 3.1.2- La autonomía de la voluntad y la libertad contractual…………... 17 3.1.3.- Limitaciones a la autonomía en la libertad contractual………… 18 3.1.3.1.- Capacidad…………………………………………….. 18 3.1.3.2.- Consentimiento………………………………………. 21 3.1.3.3- Licitud en el objeto……………………………………. 23 3.1. 3.4.- Licitud en la causa del contrato……………………… 24 3.2.- Principio de obligatoriedad……………………………………………... 24 3.3.- Principio de buena fe……………………………………………………. 25 EPÍGRAFE II Lesión enorme…………………………………………………………………… 31 1.- Concepto de lesión…………………………………………………………… 31 2.- Fundamento de la lesión……………………………………………………... 32 2.1.- Lesión subjetiva………………………….…………………………….. 33 2.2.- Lesión objetiva………………………………………………………….. 33 2.2.1 El precio………………………………………………………….. 34 2.2.2.- El justo precio…………………………………………………... 36 3.- Evolución histórica de la lesión……………………………………………… 39 3.1.-Derecho romano…………………………………………………………. 39 VII 3.2.- Derecho canónico……………………………………………………….. 41 3.3- Código de napoleón……………………………………………………... 41 3.4.- Antiguo derecho español………………………………………………... 43 3.5.- Código civil alemán…………………………………………………….. 43 3.6.- Derecho anglosajón…………………………………………………….. 44 EPÍGRAFE III La rescición por lesión enorme…………………………………………………. 47 1.- Definiciones…………………………………………………………………. 47 2.- Antecedentes históricos……………………………………………………… 51 3.- Requsitos de la rescisión por lesión enorme…………………………………. 53 3.1.- Ventas rescindibles por causa de lesión………………………………… 54 3.2.- Lesión enorme, en los términos que señala la ley………………………. 55 3.3.- Cosa no perecida en poder del comprador o enajenada por éste……….. 56 3.4.- Acción entablada en tiempo oportuno………………………………….. 58 3.5.- Irrenunciabilidad de la acción de rescisión por lesión enorme…………. 59 CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1.- Caracterización del lugar donde se realiza la investigación…………… 62 2.2.- Metodología…………………………………………………………….. 62 2.2.1.- Modalidad de la investigación………………………………….. 62 2.2.2.- Tipo de investigación…………………………………………… 63 2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos………………………………………. 63 2.4.- Población y muestra…………………………………………………….. 63 2.5.- Análisis e interpretación de los resultados……………………………… 64 2.6.- Verificación de la idea a defender……………………………………… 73 2.7.- Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo……….. 72 VIII 2.7.1.- Conclusiones……………………………………………………. 73 2.7.2.- Recomendaciones………………………………………………. 74 2.8.- Marco propositivo………………………………………………………. 74 2.8.1.- Desarrolllo de la propuesta…………………………………….. 75 CAPITULO III VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA 3.1.- Entrevista realizada al dr. Gabriel barragá garcía………………………. 76 3.2.- Entrevista realizada a la dra. Julissa salinas montenegro……………….. 78 Conclusiones y Recomendaciones…..…………………………………………… 79 Bibliografia……………………………………………………………………….. 82 Anexos IX RESUMEN EJECUTIVO La adopción del dólar como moneda oficial del Ecuador, sumado a condiciones macroeconómicas favorables como una mayor oferta de crédito, tasas reducidas de interés y la plusvalía de los bienes raíces ha determinado un auge del mercado inmobiliario. A pesar de los catastros bianuales que realiza cada municipio fijando mínimos referenciales, los precios quedan librados a la oferta y demanda del mercado y se pactan libremente entre contratantes en ejercicio de la garantía constitucional de la libertad de contratación. Resulta entonces innecesario disponer la rescisión de los contratos de compraventa por lesión enorme basados en el método de fundamentación objetivo. Para la consecución de este trabajo se realizó una investigación bibliográfica, consistente en la revisión de textos escritos por jurisconsultos sobre el tema de estudio; posteriormente, en una investigación de carácter cualitativo basada fundamentalmente en la hermenéutica o interpretación de los textos consultados; y, finalmente, en una investigación cuantitativa sobre la base de encuestas a un grupo muestra de cien personas, entre estudiantes de derecho, abogados y jueces de lo civil; y entrevistas a Jueces de lo Civil de Tungurahua. Los resultados obtenidos de la investigación cuantitativa corroboran la hipótesis de este trabajo, en el sentido que la mayoría de los encuestados y entrevistados convienen en la necesidad de derogar el Artículo 1828 y siguientes del Código Civil del Ecuador que prevé la rescisión de los contratos de compra venta de bienes raíces por causa de lesión enorme. X ABSTRACT The adoption of the US Dollar as Ecuadorean national currency, coupled with favorable macroeconomic conditions as greater credit supply, low interest rates and capital gain on real estate, determined the booming of the housing updating by each municipality to set market. Despite biannual cadastral minimum reference prices, these are established according to supply and demand of the market and are negotiated freely between the contracting parties in exercise of their constitutional right to freedom of contract. It is therefore unnecessary to provide for the termination of contracts of sale for undue bargain cause based on the method of objective grounds. In order to achieve this work, a bibliographical research was carried out, consisting of the review of texts written by lawyers on the subject of study, followed by a qualitative research based primarily on the hermeneutics or interpretation of the consulted texts, and a final quantitative research based on surveys from a sample group of one hundred people which included law students, lawyers and civil judges, as well as interviews to civil judges in Tungurahua. The results of the quantitative research support the hypothesis of this work, in the sense that most of the respondents and interviewees agree on the need to repeal Section 1828 of the Civil Code of Ecuador which provides for termination of contracts of sale of real estate for reason of unconscionable bargain. XI INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN.La libre contratación o libertad de contrato es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como, la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por tanto, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato. La autonomía privada en nuestro sistema jurídico, se sustenta en el principio de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe", y sus manifestaciones más importantes en el Sistema de Contratación Civil son la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar denominada también libertad de conclusión es la potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso de hacerlo, para elegir la persona con quien hacerlo, es decir, la libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir cuándo, cómo y con quién contratar. Como una de las consecuencias de la transposición del concepto ético de persona al ámbito del Derecho Privado, el ordenamiento jurídico admite un principio fundamental, a saber, el de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación precautelada por las diferentes Constituciones. Frente a esta libertad contractual, existe en nuestra legislación la figura de la lesión enorme que es una figura jurídica a la que puede recurrir un comprador o un vendedor para exigir que se rescinda un contrato de compraventa, cuando el valor del contrato difiere desproporcionadamente del valor real. La teoría subjetiva supone que para que haya lesión enorme debe existir y probar la mala fe, engaño, presión o constreñimiento de una de las partes para conseguir el mayor o menor precio, según el caso. 1 Que una de las partes se aproveche de la necesidad o ingenuidad de la otra, o de las mismas circunstancias para sacar ventaja, por lo que, si estos hechos no se prueban, no se puede alegar lesión enorme así el precio sea infinitamente superior o inferior al real. La teoría objetiva supone que no es necesaria una prueba diferente de aquella en la que se prueba que existe una desproporción entre el precio pagado y el valor real del bien, por tanto, es indiferente las circunstancias, hechos y motivos que hayan rodeado el contrato de compraventa, basta con demostrar que el precio o valor del contrato está dentro de los parámetros establecidos por la ley para que se configure la lesión enorme. Esta institución nació en el Derecho Romano y ha sido acogida por varias legislaciones y Códigos a través de los tiempos. En la legislación ecuatoriana se ha recogido la institución de la lesión enorme en el libro cuarto del Código Civil, determinando que el contrato de compra-venta puedes rescindirse por lesión enorme, cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; o cuando la cosa que adquiere el comprador es inferior a la mitad del precio que paga por ella. SITUACION PROBLEMICA.La Institución conocida como lesión enorme, es una figura propia del sistema jurídico de tradición romanista y estrechamente ligada al problema del efecto rescisorio, es un instituto que ha tenido fortuna y consideración especiales en la interpretación jurídica secular, ampliado en su base durante el medioevo y el derecho común, restringido de nuevo en el pensamiento que marcó hito en la codificación francesa. La ciencia jurídica moderna explica la lesión dentro de la rescisión del contrato y la considera, en últimas, un fenómeno de invalidez. La validez indica la regularidad del contrato; el contrato válido es el contrato que responde a las prescripciones legales, de allí que la irregularidad es causada por la inobservancia de normas jurídicas. La invalidez del negocio jurídico se produce al no reunir todos los requisitos de ley, no vale para el derecho, o sea aquel al cual el derecho no le reconoce la fuerza de 2 producir la conformación de relaciones a la cual tiene. La invalidez, en general, es la irregularidad jurídica del negocio que implica la sanción de la ineficacia definitiva. En la doctrina civilista moderna no ha sido pacífica la cuestión de la rescisión como una forma de invalidez del contrato. En el Código Civil italiano vigente se reduce la rescisión a la lesión y al contrato en estado de necesidad o de peligro. Así la rescindibilidad es una forma de invalidez del contrato puesta principalmente en tutela de quien contrata a condiciones inicuas, debido a su estado de necesidad o de peligro. Hoy en día se habla de rescisión y de sus diferencias con la resolución, y se ha tratado siempre de marcar el límite estrecho entre rescisión, nulidad y anulabilidad, categorías dogmáticas todas éstas creadas por la moderna ciencia jurídica y ausentes en la jurisprudencia romana. La rescisión ha presentado especial dificultad habida cuenta del variado contexto en que se emplea la expresión en las fuentes romanas y que perduró hasta el Code Napoléon y algunos códigos posteriores. El planteamiento actual del Código Civil italiano de 1942 da un valor específico a la rescisión, planteamiento que ha sido recientemente adoptado en el sistema de algunos códigos latinoamericanos, no sin problemas de ubicación sistemática y ciertos matices específicos que revelan un proceso aún no terminado de generalización del remedio. De la misma manera, varios de los aspectos que caracterizaron la lesión en su evolución dentro del sistema y que son hoy fuertemente resaltados, se evidencian a su modo en la propuesta del soft law10. Para comprender el instituto de la lesión es necesario partir del efecto rescisorio hasta encontrarla, de allí seguir su recorrido secular11 independientemente del efecto que supone, o encontrándose nuevamente con este dentro del sistema, si la explicación de la ciencia jurídica así lo reclama. Lo que se pretende establecer es que la historia de la lesión no es la entera historia de la rescisión, y que la necesidad actual no consiste en generalizar o no la rescisión antes que el 3 instituto de la lesión, en términos de procurar un equilibrio contractual al que sin duda llama la equidad, teniendo claro que el efecto rescisorio produce los efectos de la llamada anulabilidad, y el problema se hace más complejo en la consideración dogmática si se trata de dar un fundamento o razón de ser al efecto, es decir, en protección de quién o de qué ha sido establecido, todo ello a la luz de la moderna ciencia jurídica. Recordemos que para que exista un negocio jurídico debe existir la autonomía privada o libertad de contratación, esto es el derecho que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como la libertad para determinar el contenido de los mismos. Por consiguiente, las personas son libres para negociar la celebración de sus contratos y las condiciones, limitaciones, modalidades, formalidades, plazos, y demás particularidades que regirán la relación jurídica creada por el contrato. Esta libertad de contratación es un derecho fundamental de la persona reconocido por la Constitución y las leyes. Por tanto, el establecer libremente un precio a la cosa a ser vendida, no es un justificativo para que se pretenda rescindir por lesión enorme un contrato, pues dentro de la libertad para contratar se encuentra también por consiguiente el fijar un precio al cual las partes se someten y lo aceptan. El terminar un contrato de compra-venta por lesión enorme, implicaría una inseguridad jurídica para las partes contratantes, pues cabe recalcar que ha sido una práctica común que los vendedores en complicidad con los mismos Notarios, establezcan un precio de venta que no se ajusta a la realidad, a fin de evitar impuestos y luego se pretenda instaurar una demanda por lesión enorme en contra del comprador. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA.El Código Civil al establecer la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra venta, atenta contra la libertad de contratación y la seguridad jurídica. OBJETO DE INVESTIGACION.Derecho Civil 4 CAMPO DE ACCION.La lesión enorme. LINEAS DE INVESTIGACION.Protección de Derechos y Garantías Constitucionales OBJETIVO GENERAL.- Elaborar un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil que derogue la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra-venta, para garantizar la libertad de contratación y la seguridad jurídica. OBJETIVOS ESPECIFICOS.- Determinar científicamente la naturaleza del contrato de compra-venta, sus elementos, la libertad de contratación, la lesión enorme, la rescisión contractual y la seguridad jurídica. - Determinar la situación problémica que ha causado la lesión enorme en la transferencia de dominio y el atentado contra la libertad de contratación y la seguridad jurídica. - Plantear los elementos de la propuesta. IDEA A DEFENDER.Mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, que derogue la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra-venta, se garantizará la libertad de contratación y la seguridad jurídica. VARIABLE INDEPENDIENTE.Derogatoria de la lesión enorme como causal de rescisión del contrato de compra-venta. VARIABLE DEPENDIENTE.La libertad de contratación y seguridad jurídica. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA.La adopción del dólar como moneda oficial del Ecuador, sumado a condiciones macroeconómicas favorables como una mayor oferta de crédito, tasas reducidas de interés y la 5 plusvalía de los bienes raíces ha determinado un auge del mercado inmobiliario. A pesar de los catastros bianuales que realiza cada municipio fijando mínimos referenciales, los precios quedan librados a la oferta y demanda del mercado y se pactan libremente entre contratantes en ejercicio de la garantía constitucional de la libertad de contratación, entendida ésta como la libertad que tienen las personas para decidir celebrar contratos y con quién hacerlo, así como, la libertad para determinar el contenido de los mismos. Dentro de este contexto, resulta entonces innecesario disponer la rescisión de los contratos de compraventa por lesión enorme basados en el método de fundamentación objetivo. Por tanto, la presente investigación va encaminada a la presentación de un Proyecto de Ley a la Asamblea Nacional, para derogar la lesión enorme como forma de rescindir los contratos de compra venta. METODOLOGIA.La política académica de UNIANDES implica la aplicación del paradigma de investigación dialéctico productiva, esto significa actuar sobre la realidad concreta con el objeto de transformarla. La modalidad de la investigación por tratarse de ser de carácter social, es cuali cuantitativa. La primera al utilizar fórmulas matemáticas y estadísticos de análisis de los resultados de la investigación, sin embargo, la cuantitativa se nutre de la subjetividad del investigador y del investigado al apreciar los fenómenos en procura de tomar contacto con hechos y emplear las opiniones de jurisconsultos que con relación a la temática investigada, dejaron constancia en entrevistas y cuestionarios, mismas que pueden resultar una contradicción dialéctica que se termina al comprobar la idea a defender. Una base importante de la investigación, es la investigación bibliográfica basada en bibliografía y fuentes actualizadas y de novedad científica, más se complementa con la investigación de campo en procura de tomar contacto con hechos y fenómenos investigados en el escenario jurídico. 6 La investigación es descriptiva y explicativa porque al describir los hechos genera conclusiones y recomendaciones. Los métodos utilizados serán una combinación de métodos teóricos y empíricos, como el inductivo- deductivo, el analítico-sintético y el histórico-lógico, además que se considera al comparado. Este recorrido metodológico nos permitirá llegar a las conclusiones y recomendaciones y sobre la base de esto diseñar la propuesta como solución al problema planteado. RESUMEN DE LA ESRUCTURA DE LA TESIS. – El presente trabajo de investigación se divide en tres epígrafes. El primero versa sobre los contratos en general y el de compraventa en particular ya que es en la esfera de este tipo de contratos que se origina acción rescisoria por lesión enorme. Se analiza el contenido de tres principios de derecho o enunciados normativos que sirven de fundamento a las normas del derecho positivo civil, que operan de manera concurrente y a cuya luz se interpreta la figura jurídica denominada lesión enorme: el principio de autonomía de la voluntad que es la facultad, privativa del ámbito privado, de las partes de crear modificar y extinguir obligaciones a través de los contratos y que está estrechamente vinculado con el ejercicio de dos libertades: la de contratación y la libertad contractual; en segundo lugar el principio de obligatoriedad o “pacta sunt servanda” que determina que los contratos tengan fuerza de ley para los contratantes; y, por último el principio de buena fe que consiste en la honradez o probidad que debe regir los actos y negocios jurídicos y cuya vulneración conlleva un abuso del derecho. El segundo epígrafe trata sobre la lesión enorme, enlistando algunos conceptos; detallando los métodos de fundamentación objetivo y subjetivo; y, finalmente revisando la evolución de esta figura desde el derecho romano hasta nuestros días. En virtud de que el sistema de fundamentación de la lesión enorme adoptado por nuestra legislación es el objetivo y este toma en cuenta la desproporción de las prestaciones entre los contratantes y el referente de esta desproporción es el precio, se revisa este concepto y el del justo precio ya que en este reside la procedencia o improcedencia de la acción de rescisión por lesión enorme. 7 En el tercer epígrafe se trata de la acción a la que da lugar la lesión, esto es la rescisión. Se enlistan varias definiciones de esta acción; sus antecedentes históricos; y, al tenor de lo dispuesto por el Código Civil del Ecuador y otras legislaciones comparadas se verifican los requisitos para que esta acción pueda proponerse, su carácter irrenunciable y los efectos que de ella se derivan, esto es, retornar las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse el contrato de compraventa. APORTE TEORICO.El problema investigado reflejará en el proceso y en el producto final el aporte teórico significativo al investigar fuentes actualizadas e importantes complementadas con el posicionamiento y crítica del autor, además que el aporte será factible transferirlo a la práctica es la novedad científica que propondremos en la propuesta para resolver el problema, esto es, con el proyecto de reforma al Código Civil con el cual se derogará la institución de la lesión enorme como causa de rescisión del contrato de compra-venta, se garantiza la libertad de contratación en las partes contratantes. SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA. El trabajo investigativo es de relevancia social que invoca el trabajar en conjunto con profesionales de la rama y la legalización correspondiente en la Asamblea Nacional, garantizando la seguridad jurídica de los ciudadanos al establecer un negocio jurídico. Es un trabajo de investigación importante, práctico y viable porque son proyectos auspiciados por cada maestrante con su aporte intelectual, de tiempo y económico, dándole el carácter de viable. NOVEDAD CIENTIFICA. – Es un trabajo práctico desde que se tiene la posibilidad de legalizar en la Asamblea Nacional un proyecto de ley, en el cual se derogue la lesión enorme como Institución, de tal manera que no solo se beneficien las partes contratantes, sino también el Fisco, los Municipios y el país, por cuanto se evitara que se evadan impuestos y se lesione la seguridad jurídica de los compradores. 8 CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO EPÍGRAFE I LOS CONTRATOS. 1.- El contrato: La figura jurídica denominada rescisión procede en la legislación ecuatoriana, en cuatro casos puntuales. El primero, atinente a esta investigación, se refiere a la rescisión por lesión enorme conforme lo contempla el Artículo 1828 y la lesión se configura, al tenor de lo dispuesto por el primer inciso del Artículo 1829 del siguiente modo: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador, a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”1. Otros casos en los que procede la rescisión, no vinculados a la lesión enorme, son los siguientes: a.- Como un modo en que se extinguen las obligaciones, en todo o en parte, de conformidad con el ordinal 9 del Artículo 1583 del Código Civil del Ecuador: “Por la declaración de nulidad o por la rescisión”2. b.- Como una acción procedente para regresar las cosas al estado en que se encontraban antes del acto contractual cuando, no concurriendo causas para la nulidad absoluta, se evidencien vicios que produzcan la nulidad relativa: “Art. 1698.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos 1 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 2 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 9 o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”3. c.- Como un modo de dejar sin efecto las particiones en las que uno de los partícipes haya sido perjudicado en más de la mitad de su cuota, según lo determina el Artículo 1364, en su segundo inciso: “Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota. Las particiones judiciales no se anulan ni rescinden si previamente, por motivos legales, no se anulan las sentencias pronunciadas en ellas”4. 1.1.- Definiciones de contrato. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala “.- (Del lat. contractus).- Es un Pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”5. En el Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas se define así: “Es el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico; y el contrato constituye una especie particular de 3 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 4 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 5 http://www.rae.es/drae/ 10 convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones”6 Según Guillermo Ospina es “el concurso real de las voluntades de dos o más personas encaminado a la creación de obligaciones. Esta fuente es pues un acto jurídico típico y caracterizado, puesto que sus efectos se producen en razón de la voluntad de los agentes”7. Según Wikipedia: “El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en común entre dos o más personas con capacidad, que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relacione relativas a una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimento pueden compelerse de manera recíproca si el contrato es bilateral, o compelerse una parte a la otra si el contrato es unilateral. Es el contrato en suma, un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones relativos, es decir, solo para las partes contratantes y sus causahabientes.”8 Según el tenor literal del Art. 1454 del Código Civil del Ecuador, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”9. En concordancia, el Artículo 1453 del mismo cuerpo legal lo enlista como una fuente de las obligaciones, junto con la Ley, los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos: Art. 1453.- “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a 6 http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/01/00141-diccionario-juridico-elemental-guillermo-cabanelasde-torres.html 7 http://libroselcesar.blogspot.com/2010/08/regimen-general-de-las-obligaciones.html 8 http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato 9 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 11 consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”10. 2.- Definición del contrato de compra venta.La compraventa es, conforme definición de Juan Larrea Holguín: “El contrato por el cual una parte transfiere o se obliga a transferir el dominio de una cosa material o inmaterial, y la otra parte paga o se obliga a pagar el precio convenido”11. Rafael Bernard Mainar, define así a este contrato: “La compra venta (“emptio venditio”) es un contrato consensual en virtud del cual una persona (“venditor”) se obliga a transmitir a otra, el comprador (“emptor”) la posesión de una cosa (“merx”) a cambio de una suma de dinero (“pretium”)”12. El Artículo 1445 del Código Civil de España señala respecto de la compraventa: “es aquel que hace surgir obligaciones sinalagmáticas para las partes contratantes, de manera que el vendedor estará obligado a la entregad de una cosa determinada, mientras que el comprador tendrá la obligación de pagar un precio cierto en dinero o signo que lo represente”13 En Argentina, el Artículo 1323 del Código Civil reza: “Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.”14 10 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 11 LARREA HOLGUÍN, Juan; “Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador”; Volumen IV; Corporación de estudios y Publicaciones; Quito, pág. 6. 12 http://pendientedemigracion.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm 13 14 http://pendientedemigracion.ucm.es/info/civil/jgstorch/leyes/ccivil.htm http://www.codigocivilonline.com.ar/ 12 El Código Civil mexicano en el Artículo 2248 dispone: “Habrá compra-venta cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero”15 El Código Civil del Ecuador prescribe: “Art. 1732.- Compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en dinero. El que contrae la obligación de dar la cosa se llama vendedor, y el que contrae la de pagar el dinero, comprador. El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio”16. 2.1. Características del contrato de compraventa.a.- Nominado.- El contrato de compraventa es nominado o típico pues se encuentra previsto por la ley y regulado por disposiciones de carácter heterónomo. b.- Bilateral.- A diferencia de los contratos unilaterales en los que solo una de las partes se obliga y la otra no contrae obligación alguna, en la compraventa, vendedor y comprador adquieren obligaciones recíprocas. En el caso del vendedor, las obligaciones se reducen a dos: “la entrega o tradición y el saneamiento de la cosa vendida”17 según el Artículo 1764; mientras que, según el Art. 1811 del mismo cuerpo legal: “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido”18. c.- Oneroso.- Por oposición al contrato gratuito que tiene por objeto la utilidad de una de las partes, mientras que la otra sufre un gravamen, el contrato de compraventa es oneroso por excelencia ya que en él se establecen beneficios y gravámenes recíprocos. El gravamen del vendedor es entregar la cosa mientras que recibe el provecho del precio; el comprador recibe el provecho de la cosa que adquiere y el gravamen del precio a pagar. 15 http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/1/ 16 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 17 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 18 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 13 d.- Conmutativo.- Son contratos conmutativos aquellos que generan obligaciones y cargas contractuales equivalentes, reciprocas y ciertas. A diferencia de los contratos aleatorios, donde la prestación depende de un acontecimiento futuro e incierto, en la compraventa tanto el bien materia del contrato como el pago no dependen de una contingencia incierta, caso contrario no surte efecto alguno. “Art. 1753.- La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no surte efecto alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador, a su arbitrio, desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo o en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe”19. e.- Principal.- El contrato de compraventa existe por sí mismo, no requiere de un contrato previo ni sigue la suerte de otro contrato paralelo. En función de esta característica, se distingue de los accesorios que son también llamados contratos de garantía que dependen de un contrato principal y siguen su suerte. f.- Consensual.- Los contratos consensuales se perfeccionan por la simple voluntad de las partes que manifiestan en tal sentido su consentimiento. Salvo las excepciones previstas por la misma ley para ciertas compraventas, como las de bienes raíces, servidumbres y sucesiones hereditarias, la compraventa, según el inciso primero del Art. 1740 “la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio”20. g.- Solemne.- Aunque en esencia el contrato de compraventa es consensual, en ciertas circunstancias la ley prevé la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que 19 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 20 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 14 sin ellas no suerte ningún efecto civil. Tal es el caso de las ventas descritas por el inciso segundo del Art. 1740, anteriormente citado: “La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”. 3.- Principios que rigen los contratos.En el ámbito contractual privado existen principios o enunciados normativos que pueden ser o no integrados formalmente al ordenamiento jurídico pero que, en cualquier caso, integran el mismo. Estas proposiciones de naturaleza axiológica informan la estructura, contenido y protocolo de las normas del derecho civil contractual y son, a saber, el principio de autonomía de la voluntad, el principio de obligatoriedad o “pacta sunt servanda” y el principio de buena fe. 3.1.- Principio de autonomía de la voluntad.Siguiendo a León Duguit se puede manifestar que la autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad general; es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de querer jurídicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido21. Arturo Alessandri define la autonomía de la voluntad como "la libertad de que gozan los particulares para pactar los contratos que les plazcan, y de determinar su contenido, efectos y duración"22, y señala que esta voluntad es soberana, que el contrato nace del acuerdo de voluntades. Jorge López Santa María señala que "El principio de la autonomía de la voluntad es una doctrina de filosofía jurídica según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la 21 DUGUIT; León; Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón; Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69. 22 http://www.derechoinformatico.uchile.cl/index.php/RCHDI/article/viewFile/10666/10944 15 voluntad de las partes. Esta es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el contrato produce."23 Los franceses Colin y Capitant, por su parte, afirman que “la autonomía de la voluntad consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con ciertas limitaciones.”24 Luis Diez Picazo y Antonio Gullón, refiriéndose a la autonomía privada, señalan que ésta "es el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo(...) puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía privada es la libertad individual." 25 Siguiendo al profesor De Castro, cabe señalar que, es “aquel poder complejo reconocida a la persona para el ejercicio de sus facultades, sea dentro del ámbito de libertad que le pertenece como sujeto de derechos, sea para crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social.”26 Martín Pinedo Aubián, dice que la autonomía de la voluntad es lo que distingue a un acto jurídico de un acto administrativo, procesal o legislativo, pues en estos últimos tres está ausente el poder de los sujetos para auto regularse y por lo tanto hay ausencia de autonomía privada. Contrario sensu, en el acto jurídico los efectos son el resultado de la declaración de voluntad ya que es un hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad y efectos queridos por el agente.27 23 http://forodelderecho.blogcindario.com/2011/04/01602-los-contratos-parte-general-jorge-lopez-santamaria.html 24 http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/32.pdf 25 http://es.scribd.com/doc/33979442/Sistema-de-Derecho-Civil-Volumen-III-Luis-Diez-Picazo-Antonio-Gullon 26 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/autonomia-de-la-voluntad-privada/autonomia-de-lavoluntad-privada.htm 27 http://enj.org/portal/biblioteca/penal/rac/32.pdf 16 3.1.1- La autonomía de la voluntad y la libertad de contratación.La libertad de contratación se conoce también como la libertad de conclusión y en estos casos la autonomía de la voluntad se define como la potestad que asiste a cada persona de contratar o no contratar y, en el evento que decida hacerlo, elegir la persona del otro contratante. Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del contrato, pues si la voluntad es contratar y esta voluntad se manifiesta en el contrato las obligaciones que de él nazcan tendrán un carácter imperativo. Caso contrario, nadie puede compeler a otro a contratar ya que el individuo, libre en esencia, solo puede obligarse por propia voluntad. La Constitución del Ecuador garantiza este derecho en el Artículo 66, referido a los Derechos de la libertad: “16. El derecho a la libertad de contratación.”28 Carlos Fernández Sessarego indica: “La libertad de contratar está, naturalmente, en función de la libertad y del derecho a los demás. Desconocer esta realidad equivale a negar la calidad ontológica del ser humano, lo que significaría sostener, erradamente, que existen derechos subjetivos absolutos”29 3.1.2- La autonomía de la voluntad y la libertad contractual. Una vez definido el ánimo positivo de contratar, en el ejercicio de la libertad de contratación surge la libertad contractual. Así, la libertad contractual es la que permite a los contratantes definir la contraparte con la cual contratan, los términos y condiciones del contrato que celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido viene a ser la plasmación del ejercicio de la libertad contractual y es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las cuales son libres, dentro de lo establecido por normas prescriptivas, de crear, 28 29 http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf http://www.derechoycambiosocial.com/rjc/REVISTA6/libertad.htm 17 regular, limitar o extinguir obligaciones de conformidad con los términos y condiciones que estimen en precautela de sus intereses. El valor del principio de autonomía en la libertad contractual se aprecia en el hecho de considerarse como una manifestación de la libertad del individuo, cuyo reconocimiento por la ley civil positiva se impone y se traduce en la posibilidad que tienen las personas de regular libremente sus intereses, ejercitar los derechos subjetivos de los que son titulares y concertar negocios jurídicos. 3.1.3.- Limitaciones a la autonomía en la libertad contractual.En el ámbito civil los actos de autonomía privada se rigen por un contenido preceptivo que es tutelado por el orden jurídico. El marco preceptivo para el ejercicio de la autonomía en la libertad contractual es creado por una norma heterónoma que establece que, para contratar se requiere de capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. “Art. 1461.- Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1o.- Que sea legalmente capaz; 2o.- Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio; 3o.- Que recaiga sobre un objeto lícito; y, 4o.- Que tenga una causa lícita”30. 3.1.3.1.- Capacidad.-La capacidad no solo es una presunción de derecho, sino una regla. La incapacidad es la excepción, como lo indica el Artículo 1462 del C.C.E.: “Toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces”31. En la regulación se busca una adecuada protección, de forma que la tutela otorgada no exceda su propio fin y se vuelva contra el propio contratante. 30 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 31 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 18 La norma establece tres tipos de incapacidades: Absolutas, relativas y especiales y particulares. a.- Incapacidad absoluta.- De conformidad con el primer y segundo inciso del Artículo 1463: “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución”32 La incapacidad absoluta tiene relación con la ausencia de discernimiento en el caso de los dementes; con un discernimiento insuficiente que les impida percibir o distinguir correctamente las diferencias en relación a aquello que guarda conformidad con la conveniencia o sentido moral en el caso de los impúberes; y, en el caso de los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito ya que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable. b- Incapacidad relativa.- El tercer inciso de la disposición antes citada enlista otras personas con incapacidad relativa. “Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes”33. Los menores adultos.- Esto es los varones que han cumplido 14 años y las mujeres que han cumplido doce podrán hacerlo a través de un tutor. Según disposición del Artículo 459: “El menor adulto que careciere de tutor debe pedirlo al juez, designando la persona que haya de serlo34”. La interdicción.- Es una suerte de sanción civil, un estado declarado judicialmente por el cual se le declara a una persona incompetente para ejercer sus derechos de forma útil, eficiente y adecuada o para administrar su patrimonio de forma diligente y ordenada. El título XXI del 32 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 33 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 34 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 19 libro I del CCE establece normas relativas a las curadurías de quienes sufren de interdicción judicial por causa de prodigalidad o disipación; ebriedad consuetudinaria y por toxicomanía. Para todos los casos, se prevé el nombramiento de un curador legítimo o legal que es la que por ley se confiere al cónyuge o parientes del pupilo, o, en su defecto un curador dadivo que es designado por el juez: Art. 463 C.C.E.: “A los que, por pródigos o disipadores, han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo”35. Persona jurídica.- Se entiende por tal, de conformidad con el inciso primero del Artículo 564 C.C.E. a “una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”36. Estas personas jurídicas pueden ser de derecho público o privado. Son de derecho público cuando representan a la autoridad en sus funciones administrativas, y, son de derecho privado cuando dependen de la iniciativa privada y pueden, como no perseguir fines de lucro: “Art. 1963.- La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”37. En todos los casos, la incapacidad relativa de las personas jurídicas deviene no solo de que necesitan representación sino de que, solo pueden hacer aquello que estatutariamente les está permitido. c.- Incapacidad especial.También llamada incapacidad accidental, la incapacidad especial afecta a las personas en cuanto les prohíbe ejecutar ciertos actos respecto a ciertas personas como por ejemplo la 35 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 36 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 37 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 20 celebración de contratos distintos al mandato o capitulaciones entre cónyuges; a los tutores o curadores para enajenar y/o gravar los bienes del pupilo, etc. 3.1.3.2.- Consentimiento.- El ordinal segundo del Artículo 1461 del CCE establece como requisito para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad el hecho de que la misma consienta en dicho acto o declaración y que su consentimiento no adolezca de vicio. El consentimiento es una manifestación de voluntad deliberada, consciente y libre que expresa el acuerdo o desacuerdo respecto de un acto externo ajena. En los contratos, mediante el consentimiento las partes contractuales expresan manifiesta y expresamente su conformidad respecto de los contenidos del mismo. Vician el consentimiento, de conformidad con el Artículo 1467 del C.C.E. el error, la fuerza y el dolo. Error.- Para que el error vicie el consentimiento debe ser de tal que, sin aquella apreciación equívoca de los hechos, no se hubiese producido el consentimiento como cuando recae sobre un contrato distinto de aquel que se suscribe (se entiende donación y es un empréstito, por ejemplo); cuando recae sobre la identidad del objeto sobre el que versa el contrato (se entiende semovientes y no útiles de labranza); cuando recae sobre la calidad del objeto del contrato cuando dicha calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar y la contraparte lo sabe (una reproducción de una obra de arte por un original). Fuerza.- La violencia o intimidación consiste en el temor fundado, racional y justificado a sufrir un mal eminente y grave que afecte el patrimonio e integridad personal o de miembros de la familia. Art. 1472.- “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como fuerza de este género todo acto que infunde a una persona justo temor de verse expuestos ella, su cónyuge o alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y grave. 21 El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”38. Dolo.- El último inciso del Artículo 29 del C.C.E.39 indica que “El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro”. Se verifica cuando una de las una de las partes contractuales induce a error al otro contratante a fin de beneficiarse del perjuicio de éste. Solo vicia el consentimiento cuando se evidencia con claridad que, sin éste, no se hubiese contratado. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse”, según el Artículo 1465 del C.C.E., mientras que el primer inciso del Artículo 29 lo asimila a la culpa lata: “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale al dolo”40. Es interesante notar que las legislaciones de algunos países que adoptan la teoría de la lesión subjetiva, consagran la iniquidad en las contraprestaciones como causa de nulidad junto con el error, la fuerza y el dolo. El art. 954 del Código argentino, modificado por Ley 17.1711, señala: “Art. 954. Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación”.41 38 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 39 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 40 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 41 http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf 22 3.1.3.3- Licitud en el Objeto.- El tercer ordinal del Artículo 1461 del Código Civil del Ecuador exige que, para que una persona se obligue el contrato recaiga sobre un objeto lícito. Renato Scognamiglio pone sobre el tapete una pregunta que frecuentemente lleva a equívocos de interpretación: ¿La expresión “objeto” se refiere a los bienes o a la utilidad sobre los cuales recae el querer de las partes? Acto seguido, resuelve la duda indicando que el objeto no es el tema del contrato sino “la relación jurídica consecuencia del contrato”42. Atendiendo esta aclaración de acepciones diríamos que el objeto de los contratos son las obligaciones que mediante el se crean, modifican o extinguen mismas que tienen por fin prestaciones de distinta índole: dar, hacer o no hacer. Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta ahondan en el tema y establecen una distinción entre el objeto genérico y el objeto específico de los actos jurídicos. Para estos autores, el objeto genérico consiste en la intención abstracta de participar en la regulación de las relaciones sociales, en el ejercicio de la facultad que autónoma propia de las relaciones en el ámbito civil. El objeto específico, por otra parte, está constituido por el contenido específico de cada acto, determinado por las regulaciones voluntarias de los agentes o, en su defecto, por las nomas destinadas a complementar o a suplir la voluntad deficiente o faltante, según la naturaleza del mencionado acto43. El Código Civil del Ecuador no define lo que es el objeto lícito. Sin embargo, a partir del artículo 1478 puntualiza los casos en qué hay ilicitud en el objeto de los contratos. A saber. a) En todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano; b) En la enajenación de las cosas que no están en el comercio; c) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; d) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. 42 SCOGNAMIGLIO, Renato; Teoría General del Contrato; Universidad Externado de Colombia; pág. 135 43 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo; Teoría General del Contrato y de los demás actos o negocios jurídicos. Editorial Temis; Bogotá, Colombia. 23 e) En las en las deudas contraídas en juego de azar; f) En la venta de libros cuya circulación está prohibida por autoridad competente; g) En la venta de láminas, pinturas, estatuas telecomunicaciones, audiovisuales obscenos, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de opinión y expresión; y h) Generalmente, en todo contrato prohibido por las leyes. 3.1. 3.4.- Licitud en la causa del contrato.Mientras que para descubrir el objeto de un contrato es menester inquirir ¿A qué se obligan los contratantes?, para conocer la causa hay que preguntar: ¿Por qué se obligaron los contratantes? En el Derecho civil, para que nazcan los actos jurídicos provenientes de un contrato, debe existir una causa, que, justifique la acción que se va a realizar. Esto es, el motivo preciso por el cual las partes llevaron a cabo dicho contrato. El Artículo 1483 del Código Civil ecuatoriano coherente con este criterio, subordina la existencia de obligaciones derivadas de un acto contractual a la existencia de una causa real y lícita en los mismos y define a la causa en los siguientes términos: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”44. En la teoría, la causa ilícita consiste en la contravención a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, bien sea por las obligaciones de una de las partes en los contratos sinalagmáticos, o bien sea, por la prestación que sirve para perfeccionar los contratos legales. “La solución uniformemente aceptada por los partidarios de la teoría respecto de la sanción de la causa ilícita es la nulidad absoluta del contrato. Para ellos, son absolutamente nulos todos los contratos sinalagmáticos productivos de obligaciones contrarias a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, como también lo son todos los contratos reales cuya entrega o tradición se encuentre en las mismas condiciones de ilicitud”45. 3.2.- El contrato y el principio de obligatoriedad.44 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 45 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo; Teoría General del Contrato y de los demás actos o negocios jurídicos; Editorial Temis; Bogotá, Colombia; pág. 263. 24 En materia de obligaciones y contratos, uno de los principios generales del Derecho y máxima que rige en nuestro ordenamiento civil es el aforismo “pacta sunt servanda” que, en el leguaje popular, significa “lo pactado obliga”. Este principio es una manifestación de la autonomía de la voluntad y del espíritu del negocio jurídico y constituye una regla tradicional por la cual se establece que los pactos deben ser cumplidos y lo deben ser en sus propios términos. Es apenas lógico que este principio de obligatoriedad opere de manera concurrente con el de la autonomía de la voluntad pues si se confiere a las partes libertad de contratación y libertad contractual y, dentro de esta última, tienen decisión para decidir qué contratos celebran, con quien celebran y qué cláusulas rigen esta manifestación de voluntad perfeccionada en un acto contractual, es consecuencia obvia que han de cumplir las obligaciones que de éste se deriven. El principio del “pacta sunt servanda” está consagrado en la legislación positiva civil del Ecuador a través de la siguiente disposición: Art. 1561 del C.C.E.: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales46”. No obstante, el principio del “pacta sunt servanda”, no es absoluto. Como se infiere de la lectura del artículo antes transcrito debe ser un contrato válidamente celebrado, esto es, uno en que se atienda la autonomía de la voluntad y las limitaciones fijadas por normas heterónomas para cierto tipo de contratos, como por ejemplo lo dispuesto por el inciso segundo del Artículo 1740 del mismo cuerpo legal citado que prescribe: “La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”47. Por otra parte, el principio de obligatoriedad está íntimamente correlacionado con otro igualmente importante: el de la buena fe. 3.3.- El contrato y el principio de buena fe. 46 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 47 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 25 La buena fe tiene que ver con la honradez, integridad y rectitud del comportamiento. Se le conoce también como principio de probidad, palabra que proviene del latín “bona fides”. El inciso primero del Artículo 721 del Código Civil del Ecuador la define del modo siguiente: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de cualquier otro vicio”48; en tanto que el Artículo 1562 del mismo cuerpo legal establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que, por la ley o la costumbre, pertenecen a ella”49. En Derecho, lo opuesto a la buena fe es el abuso del derecho. La teoría del abuso del derecho conlleva un conflicto entre dos axiomas: el primero reza que quien usa su derecho a nadie lesiona (“qui jure suo Utitur, Neminem laedit”) y, el segundo prescribe que no hay que ser indulgente con la maldad (“neque malitiis indulgendum”). Mientras unos juristas estiman que es la ley la que delimita las actuaciones humanas, y por tanto, siempre que alguien actúe dentro de los parámetros establecidos por la ley nadie tiene por qué estar investigando las intenciones ulteriores, ni siquiera a pretexto de que produzca daños a la contraparte. Por su parte, otros juristas como el francés Josserand, en su teoría de los actos anti normativos, argumenta que “los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley”50. El Carlos Fernández Sessarego expresa que el abuso del Derecho, como institución, obedeció a un reclamo comunitario de raíz ético-moral, a una presión social que transformó la concepción del Derecho. Se refiere al abuso del derecho como un acto ilícito sui generis, donde se encuentra como antecedente la efectiva existencia de un derecho, pero del cual se 48 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 49 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 50 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/16/dtr/dtr1.pdf 26 hace una extralimitación en su ejercicio, lo que normativamente no está protegido, porque causa una afectación a otro interés, afectación que de ningún modo permitiría el derecho51. La legislación positiva ecuatoriana no trae una definición legal del abuso del derecho lo cual no es óbice para que los jueces lo mencionen en sus sentencias como un principio universal y general del derecho ya que, efectivamente, no cabe en la conciencia del ser humano racional, la posibilidad de que los individuos utilicen las herramientas jurídicas para crear desequilibrios que provoquen beneficios exacerbados derivados de un detrimento ostensible de otra persona. Es así, como nuestros artículos 28 y 29 del Código Orgánico de la Función Judicial establecen: Art. 28.- “Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia…"52; Art. 29.- “Las dudas que surjan en la interpretación de las normas procesales, deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que se cumplan las garantías constitucionales del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad de las partes…"53. Aunque algunos juristas de corte liberal ven en la teoría del abuso del derecho un obstáculo para la aplicación del principio de autonomía de la voluntad y un riesgo para la seguridad jurídica que deviene de los contratos, otros consideran que el principio de buena fe goza de igual jerarquía porque atiende a la finalidad misma del derecho que es la realización de la justicia. No importa que dicho principio no se encuentre “positivizado” o tenga calidad de norma escrita, no se puede desligar los conceptos de justicia, solidaridad y seguridad, aducen. 51 http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1001&context=jose_nina 52 http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=6813:codigo-o 53 http://www.derechoecuador.com/index.php?option=com_content&view=article&id=6813:codigo-o . 27 ANÁLISIS: El origen de la acción rescisoria por lesión enorme surge de un contrato de compra venta válidamente celebrado, en el cual una de los sujetos de la contratación pacta en detrimento de sus intereses patrimoniales y, por lo tanto, sufre un perjuicio que es inversamente proporcional a la ventaja de su contraparte. Esta acción ampara tanto al comprador como al vendedor exclusivamente en las compraventas de bienes raíces salvo que las mismas se hayan realizado por ministerio de la ley. El efecto de la rescisión es retornar las cosas al estado en que se encontraban previa la suscripción del contrato, con lo que se deja sin efecto el negocio lesivo. De la lectura de las definiciones que del contrato civil en general y del de compraventa en particular hacen algunos tratadistas y normas positivas de diversos países, se establece que los sujetos de la contratación gozan de dos derechos de cuyo ejercicio surge la libertad de contratación y la libertad contractual. A través del ejercicio de la primera libertad, esto es la libertad de contratación, que es una garantía consagrada en la Carta Magna, las personas deciden si contratan o no. Si, en el ejercicio de esa libertad de contratación las personas optan por ejercer ese derecho positivamente, es decir deciden contratar, pueden elegir la persona del otro contratante y pactar recíprocamente las cláusulas a cuyo tenor se regirán para la realización del negocio jurídico y que son fuente de obligaciones y derechos. La libertad contractual, que como toda libertad no es otra cosa que la posibilidad de obrar según la propia voluntad, se encauza a través de normas preceptivas heterónomas cuyo propósito es garantizar que la libertad sea tal verificando que los sujetos contractuales sean legalmente capaces, es decir ser idóneos para ser sujetos activos y pasivos de relaciones jurídicas; que el consentimiento o exteriorización de la voluntad de estos sujetos estén exentos de vicios; que el objeto del contrato, esto es la relación jurídica del mismo, sea lícita; y, que, la causa o motivo que induce al contrato también sea lícita. En la esfera de la contratación civil rigen principios de derecho o proposiciones de carácter axiológico que sirven de fundamento a otros enunciados normativos, pues independientemente de que hayan sido o no integrados formalmente al ordenamiento jurídico son parte del mismo. Estos principios son la autonomía de la voluntad, la obligatoriedad derivada de los contratos y el de buena fe. 28 A diferencia del derecho público en cuya esfera las relaciones jurídicas son reguladas por el Estado con carácter imperativo, en el derecho privado prima la autonomía de la voluntad, que es la potestad de tomar decisiones sin intervención ajena y de ordenar la propia conducta. La autonomía de la voluntad que inicialmente se manifiesta en la libertad de contratación y, posteriormente, en la libertad contractual permite al individuo crear sus propias relaciones jurídicas, modificarlas y/ o extinguirlas a través de los contratos. Concurrente con el principio de autonomía de la voluntad y como resultado del mismo surge el principio de obligatoriedad de los contratos, también denominado “pacta sunt servanda” que consiste en la necesidad de apegarse con fidelidad a aquellas disposiciones que, en cuanto a hacer o no hacer, emanan de un compromiso lícito y consensual. La obligatoriedad de cumplir con aquello que libremente se pactó es parte de la seguridad jurídica, es decir la certeza del imperio de la ley. La preeminencia del principio del “pacta sunt servanda” como consecuencia apenas obvia de la autonomía de la voluntad privada es una traducción en la esfera contractual del principio del laisser faire, laisser passer”, esto es “dejar hacer, dejar pasar” propio del liberalismo económico y de un Estado no intervencionista. En contraposición, otras doctrinas como el socialismo utópico, el marxismo, el anarquismo y la doctrina social de la iglesia, entre otros, apelan por la concurrencia de otros principios que regulen la acción de los sujetos de la contratación, aduciendo que en sociedades caracterizadas por flagrantes desequilibrios en el acceso a los recursos económicos goza de mayor libertad quien más tiene y esta libertad se traducirá en desigualdades que tendrán carácter de ley a través del contrato. De lo expresado, los principios de autonomía de la voluntad y de obligatoriedad de lo pactado deben ir de la mano de un principio igualmente importante que es el de buena fe, término que fundamentalmente significa rectitud y honradez en el trato y que supone recta manera de proceder en la la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos. Este principio que en definitiva tiene que ver con la probidad, asume que las partes han de contratar no solo velando por la cautela de sus intereses sino también tomando las precauciones para que su interés no suponga un perjuicio para otros. Aunque el principio de buena fe no está 29 taxativamente definido en la legislación ecuatoriana es reconocida por jueces y magistrados como un principio universal del Derecho. La antítesis de la buena fe es el abuso del derecho, que es una situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta se apega a la norma legal que le concede dicho derecho pero del ejercicio del mismo resultan consecuencias contrarias al fin mismo del derecho que es la justicia. Así pues, quien ejerce un derecho en detrimento de los derechos de otro, revistiendo de legalidad actos ilegítimos, estará incurso en lo que se denomina abuso del Derecho. Como corolario del presente análisis, concluyo la necesidad de eliminar la figura de la lesión enorme de los contratos de compraventa en virtud de algunas consideraciones: a.- La autonomía de la voluntad permite libremente pactar la persona del otro contratante, el tipo de contrato a suscribirse y las particularidades de contrato por lo cual resulta absurdo que, tratándose del precio, se fijen limitaciones a la libertad de las personas cuando de decidir qué hacen o dejan de hacer con su patrimonio. Abunda en el absurdo, el hecho de que dicha limitación solo rija para los bienes raíces cuando, en el mercado, muchos bienes inmuebles, vehículos y automotores, por ejemplo, tienen un valor superior al de los primeros. Esta limitación como se verá en el epígrafe siguiente es vieja herencia del derecho romano, en virtud de que el comercio de bienes raíces era propio de la plebe mientras que las transacciones de bienes inmuebles eran propios de nobles y patricios. En la actualidad, la norma, carece de todo sentido. b.- De considerarse que hay inequidad entre las personas que comparecen a suscribir un contrato, y la inequidad es tal que ponga a una de ellas en evidente desventaja frente al otro en razón de su capacidad, de un consentimiento viciado u otras causas de ilicitud, no cabe la rescisión por lesión enorme sino la nulidad, misma que tiene igual efecto que la primera: volver las cosas al estado en que se hallaban previa la celebración del contrato. c.- La figura de la rescisión por lesión enorme atenta no solamente contra el principio de autonomía de la voluntad al restringir la libertad de pactar el precio sino también contra la propia seguridad de las relaciones jurídicas pues puede darse el caso de personas que recurran 30 a la figura de rescisión por la lesión enorme para obtener ventaja para sí en un claro abuso del derecho. Podría darse el caso de que una de las partes, en estado de necesidad y con ánimo malicioso, pacte un precio para un bien raíz menor al que éste tiene en el mercado para salir de un apremio económico y luego, en función de la acción de rescisión por lesión enorme deje insubsistente dicho contrato. Como reza el axioma “neque malitiis indulgendum”, no hay que ser indulgente con la maldad, bien provenga de quien tiene más recursos económicos, bien de quien los posea en menor medida. d.- La libertad de contratar o libertad de conclusión tiene un claro contenido: nadie está obligado a contratar, puede hacerlo o no, conforme lo desee y convenga a sus intereses. Si, en el ejercicio de la libertad de contratar decide positivamente hacerlo (libertad contractual) contrae obligaciones que se derivan, también, de la autonomía de su voluntad. El principio del “pacta sunt servanda” u obligatoriedad de cumplir lo pactado es el resultado apenas obvio de la autonomía de la voluntad. “Dura Lex Sed Lex” dice el vocablo latino que se traduce como “La ley es dura pero es la ley”, y la ley derivada de los contratos no escapa a este axioma. No puede dejar de observarse en razón de elementos subjetivos. EPÍGRAFE II LESIÓN ENORME 1.- CONCEPTO DE LESIÓN.El término lesión, etimológicamente proviene del latín. laesĭo, -ōnis) y significa daño, perjuicio o detrimento corporal causado por una herida, un golpe o una enfermedad. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española le confiere las siguientes acepciones en Derecho; daño que se causa en las ventas por no hacerlas en su justo precio; 31 perjuicio sufrido con ocasión de otros contratos; delito consistente en causar un daño físico o psíquico a alguien”54. Ramón Mesa Barros, indica que “la lesión es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas en un contrato conmutativo”55. Julio Cesar Rivera explica que “la lesión es el defecto del acto jurídico que consiste en una desproporción injustificada de las prestaciones, causada por el aprovechamiento del victimario del estado de inferioridad de la otra parte”56. Cifuentes Santos define la figura diciendo que “es una anomalía del negocio jurídico que consiste en un perjuicio patrimonial que se provoca a una de las partes cuando, en un acto jurídico oneroso y bilateral, se obtiene de ella prestaciones desproporcionadas a través del aprovechamiento de su necesidad, ligereza o inexperiencia”57 Paul Ossipow sostiene que la lesión “es el perjuicio económico que experimenta una de las partes, en el momento de conclusión del contrato, y que consiste en la desproporción evidente de las prestaciones intercambiadas, determinada por la explotación de la miseria, ligereza o inexperiencia de ella”58 2.- FUNDAMENTO DE LA LESIÓN.Aunque hay sistemas mixtos o combinados, básicamente se consideran dos sistemas de fundamentación de la lesión, uno objetivo y uno subjetivo. El primero, se basa en la desproporción de las prestaciones a las que se obligan las partes contractuales; y, el segundo o 54 55 http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=lesi%F3n MEZA BARROS, Ramón; Manual de Derecho Civil; Editorial Jurídica de Chile; pág. 83. 56 RIVERA, Julio César; Homenaje al Dr. Guillermo A Borda; Editorial La Ley; Buenos Aires, 1985; pág 105. 57 http://es.scribd.com/doc/63113866/ELEMENTOS-DE-DERECHO-CIVIL-SANTOS-CIFUENTES 58 OSSIPOW, Paul; De la Lesión, Sirey, Paris, 1940, pág. 291. 32 subjetivo, se fundamenta en la explotación de que es víctima una persona en virtud de su rusticidad, ligereza, inexperiencia o estado de apremio económico. 2.1.- Lesión subjetiva.La lesión subjetiva se fundamenta en el desequilibrio de las prestaciones entre los sujetos contractuales cuando tal desequilibrio es el resultado de la desventaja de una de las partes contractuales en relación al otro. Tal desventaja, de carácter subjetivo, se puede derivar, según este sistema de fundamentación de la lesión, de la necesidad, pauperismo, miseria, inexperiencia, ligereza u otra condición subjetiva de uno de los contratantes que, por tales motivos, es más vulnerable a contratar en condiciones de desventaja. Algunos autores distinguen entre la lesión subjetiva que exige una evidente desproporción entre las prestaciones sin indicar el “quantum” o contraprestación monetaria pero que demanda que la parte beneficiada haya explotado la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra; y la lesión subjetiva-objetiva que requiere del desequilibrio en las prestaciones con fijación del quantum y que, además, exige que la parte beneficiada se haya aprovechado del estado de inferioridad en que se encuentra la otra. 2.2.- Lesión objetiva.La lesión objetiva, que es el sistema de fundamentación adoptado por la legislación ecuatoriana civil, se basa exclusivamente en el desequilibrio en las prestaciones restringiéndola a un tema económico y prescindiendo de las circunstancias personales del perjudicado. Se considera que en todo contrato oneroso debe existir un equilibrio entre prestación y contraprestación, por lo que si en éstas se produce una desproporción enorme o enormísima, se le concede a la parte perjudicada la acción de rescisión del contrato por lesión, sin considerar que el desequilibrio provenga o no de causas subjetivas o imputables a uno de los sujetos de la contratación. Nuestra legislación civil se fundamenta, como ya se indicó, en la lesión objetiva como se desprende de la lectura del Artículo 1828 del C.C.E: 33 “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador, a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. “El justo precio se refiere al tiempo del contrato”59. Como herederos de la tradición creada por el Código Civil de Andrés Bello, el Artículo 1947 del Código Civil de Colombia60 y el Artículo 1889 del Código Civil de Chile61 contienen exacta disposición, con idéntica redacción: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”. En definitiva, en el sistema objetivo de fundamentación de la lesión, el referente obligado es el precio o valor de cambio. 2.2.1 El Precio.El Código Civil del Ecuador, en su Artículo 1732, parte pertinente, define así al precio: “El dinero que el comprador se obliga a dar por la cosa vendida se llama precio”62. Manuel Piernas Hurtado, señala: “El precio es la relación de dos productos en el cambio, la medida de un valor en otro valor. Entre dos productos que se cambian hay equivalencia, una relación de igualdad y el uno es precio del otro”63. 59 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 60 http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Colombia.pdf 61 http://www.cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf 62 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 63 http://www.e-torredebabel.com/Economia/diccionario-economia/precio-V-E.htm 34 El término precio proviene del latín “pretium” y se asocia con el valor de un bien expresado en dinero. El dinero, por su parte, es todo medio de intercambio común y aceptado para el pago de bienes, mercancías, servicios o el pago de cualquier tipo de obligación. Hasta aproximadamente la década de los setenta, el dinero basaba su valor en la existencia de un contrapartida en oro, plata o cualquier otro metal noble con el que se acuñaban las monedas pero actualmente el dinero que se maneja es el fiduciario que se basa en la confianza de pago por parte de la entidad o autoridad monetaria que lo emite. Así, todos los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado tienen un precio, mismo que expresa el valor de un producto o un servicio en dinero que se expresa en la moneda de curso corriente en el país, que en el caso de Ecuador es el dólar estadounidense desde que fue adoptado en sustitución del Sucre a partir de la expedición de la “Ley para la Transformación Económica del Ecuador” cuyo primer artículo dispone: “Art. 1.- Esta Ley establece el régimen monetario de la República, cuya ejecución corresponde al Banco Central del Ecuador. El régimen monetario se fundamenta en el principio de plena circulación de las divisas internacionales en el país y su libre transferibilidad al exterior. A partir de la vigencia de esta Ley, el Banco Central del Ecuador canjeará los sucres en circulación por dólares de los Estados Unidos de América a una relación fija e inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar. En consecuencia, el Banco Central del Ecuador canjeará los dólares que le sean requeridos a la relación de cambio establecida, retirando de circulación los sucres recibidos. El Banco Central del Ecuador, no podrá emitir nuevos billetes sucres, salvo el acuñamiento de moneda fraccionaria, que solo podrá ser puesta en circulación en canje de billetes sucres en circulación o de dólares de los Estados Unidos de América. 35 Por moneda fraccionaria se entenderá la moneda metálica equivalente a fracciones de un dólar calculado a la cotización de S/. 25.000,00”64 El precio asigna un valor de cambio a un bien, aunque el precio no es necesariamente igual al valor del bien o servicio o al costo del mismo ya que el precio fluctúa de acuerdo a muchos factores, entre otros, a las condiciones de la oferta y la demanda, la estructura del mercado, la disponibilidad de información de los compradores y vendedores y la capacidad de negociación de los agentes económicos. Además, el valor en el mercado o valor de cambio, que es el que determina el precio como tal es independiente del valor de uso que es subjetivo. Así por ejemplo, el agua tiene un valor de uso inconmensurable pero su valor de cambio es mínimo, mientras que una joya que carece de toda utilidad práctica, tiene alto valor de cambio. . Mientras que el valor de uso está determinado por la aptitud que posee un bien para satisfacer una necesidad, el valor de cambio es el valor de ese bien convertido en mercancía o puesta en el mercado. Esta aclaración es importante pues, en el caso de la lesión, esta se determina no por su valor de uso sino por su valor de cambio y el precio estimado al momento de la celebración del contrato o precio actual, conforme lo establece el inciso segundo del Artículo 1828 del Código Civil del Ecuador: “El justo precio se refiere al tiempo del contrato”65. ¿Qué bienes son susceptibles de convertirse en mercancías y ser en tal virtud objeto de una compra venta? El Artículo 1749 de la misma legislación señala: “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley” 66 2.2.2.- El justo precio.El justo precio está vinculado con lo que Aristóteles denominó como justicia sinalagmática, que posteriormente de Derecho Escolástico llamó justicia conmutativa67. Aristóteles (384-322 64 Ley 4; Registro Oficial Suplemento 34 de 13 de marzo del 2000 65 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 66 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 36 A. DE C.) considera a la justicia como la virtud por excelencia y distingue dos clases de justicia: la distributiva y la sinalagmática. La primera, la justicia distributiva, recibe este nombre porque con arreglo a ella se reparten los honores, los bienes y cualquier otro elemento del bien común del que hayan de participar los ciudadanos, dando más a quien más méritos ostente y menos a quienes menos méritos tenga. En el caso de la justicia distributiva la relación proporcional, para Aristóteles, es la proporción geométrica. La justicia sinalagmática68, también llamada justicia correctiva, por el contrario está guiada por la estricta igualdad, se desentiende de la condición de las personas para atender al valor de las cosas y, así, considera justa una compra venta, por ejemplo, cuando el precio pagado sea igual al valor de la cosa vendida. En el caso de la justicia sinalagmática, la relación proporcional, para Aristóteles, es la proporción aritmética y, parafraseando, podríamos decir que en el contrato de compraventa, esta relación proporcional aritmética se manifiesta en un justo precio. ¿Cuál es el justo precio? “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes” dice el inciso primero del Artículo 1747 del Código Civil del Ecuador y agrega: “Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen. Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega a menos de expresarse otra cosa”69 67 http://www.fflch.usp.br/dcp/assets/docs/PatricioTierno/Tierno_SAAP_2009_co_pia.pdf 68 La justicia sinalagmática se subdivide, a su vez, en conmutativa y judicial. La conmutativa se da cuando la igualdad viene establecida por la voluntad de las partes; y la judicial, es la que establecen los jueces cuando las partes no quieren o no pueden avenirse. 69 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 37 Por su parte el Artículo 1748 del mismo código señalado establece que, de no haber acuerdo entre comprador y vendedor en el precio, este será fijado por un tercero pero que, en ningún caso, este puede ser fijado mediante voluntad unilateral de uno de los contratantes: “Art. 1748.- Podrá, asimismo, dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes. En caso de no convenirse, no habrá venta”. No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”70. Es importante notar que “Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado”71 creada con el fin de proteger a los consumidores, a los empresarios y a los pequeños y medianos productores de los abusos derivados de la concentración económica y las prácticas monopólicas más bien dedica su atención a bienes de consumo masivo sin tomar en cuenta el mercado inmobiliario. En igual sentido, la “Ley Orgánica de Defensa del Consumidor”72 está dirigida a proteger los derechos de los consumidores, sancionar la información fraudulenta, la publicidad engañosa, la adulteración de pesos y medidas y el incumplimiento de las normas de calidad. Respecto del mercado inmobiliario no hay órgano que, de manera efectiva, regule los precios aunque si hay normativa legal al respecto. El avalúo y valoración de los bienes raíces es obligación de cada Gobierno Municipal Descentralizado, conforme disposición en tal sentido del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD: “Artículo 139.- Ejercicio de la competencia de formar y administrar catastros inmobiliarios.La formación y administración de los catastros inmobiliarios urbanos y rurales corresponde a los gobiernos autónomos descentralizados municipales, los que con la finalidad de unificar la 70 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 71 http://www.planificacion.gob.ec/ley-organica-de-regulacion-y-control-del-poder-de-mercado/ 72 http://www.cetid.abogados.ec/archivos/95.pdf 38 metodología de manejo y acceso a la información deberán seguir los lineamientos y parámetros metodológicos que establezca la ley. Es obligación de dichos gobiernos actualizar cada dos años los catastros y la valoración de la propiedad urbana y rural. El gobierno central, a través de la entidad respectiva financiará y en colaboración con los gobiernos autónomos descentralizados municipales, elaborará la cartografía geodésica del territorio nacional para el diseño de los catastros urbanos y rurales de la propiedad inmueble y de los proyectos de planificación territorial”73. En la práctica, el avalúo establecido por las municipalidades difiere del precio real del mercado que se rige por la oferta y la demanda. No obstante, es el valor del avalúo catastral el que se suele reconocer en la cuantía de los contratos de compraventa de bienes raíces a efecto de reducir el monto de los derechos notariales, de registro, alcabalas y otros. Paralelamente, los contratantes suelen suscribir una constancia privada en la que consta el valor real de la transferencia. En caso de sustanciarse el juicio, Arturo Alessandri dice que el juez determinará el precio justo tomando en cuenta su valor de mercado: "El justo precio de la cosa vendida es el que tiene realmente, es el valor que, comercialmente hablando, se le asigna, independientemente de todo valor de afección; en una palabra, es el valor intrínseco de la cosa, el valor que tiene en sí misma, atendidas su naturaleza, importancia, etc. El justo precio no es el valor que se da por la cosa, como generalmente se cree, cuando se dice que las cosas valen lo que se paga por ellas. Si esto es cierto las más de las veces, no lo es siempre, porque en muchas ocasiones una cosa se vende por más o menos de lo que vale"74. 3.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LESIÓN. 3.1.-En el Derecho Romano.- 73 http://www.ministeriointerior.gob.ec/codigo-organico-de-organizacion-territorial-autonomia-ydescentralizacion-cootad/ 74 http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-80722009000100010 39 El acto o negocio jurídico lesivo, también conocido como negocio usurario, por el cual una de las partes sufre un perjuicio en razón de la desproporción entre las prestaciones al momento de su celebración fue desconocido por el Derecho Romano Clásico debido a la preeminencia que este derecho otorgaba a la voluntad y a lo formal, es decir al cumplimiento de solemnidades. Solo en el siglo III D.C las constituciones de los emperadores Dioclesiano y Maximiliano establecieron que si una persona vendía un bien en menos de la mitad de su valor estaba autorizada para solicitar la rescisión del contrato. Se consideraba que quien vendió algo por un precio íntimo lo hizo impelido por la necesidad o las circunstancias, y, en tal virtud no actuó libremente. La “Lex Plaetoria” concedió a los menores de veinte y cinco años la rescisión pues el Pretor consideró que, por la ligereza o inexperiencia propias de la infancia o la juventud, el quebranto patrimonial constituía resultado de un vicio de la voluntad. Así, en estos casos no se justificó la rescisión del contrato por esta causa sino por aquella que constituía causa verdadera: el vicio subjetivo. La desproporción en las prestaciones solo fue el síntoma que hizo presumir “juris et de jure un vicio de la voluntad”, locución latina que significa “de pleno y absoluto derecho” y que jurídicamente constituye una presunción que no admite prueba en contrario. La “laesio enormes” se concedió por motivos de humanidad y fue considerada como un supuesto de rescisión conjuntamente con el “interdictum fraudatorium”. Una y otra, eran supuesto de rescisión y garantizaban la anulación de la venta, la restitución de todo lo pagado (“restitutio in integrum”) y la recuperación de los bienes enajenados, mismos que tenían que ser inmuebles pues el negocio de bienes muebles no era digno de nobles y patricios y estaba reservado para clases inferiores. Posteriormente, con la invasión de los pueblos bárbaros a Roma, entre los siglo III y VI, especialmente de los germanos la lesión enorme cayó en desuso para ser rescatada por Justiniano, emperador entre los años 527 y el 565. El Codex, una recopilación de las constituciones imperiales promulgadas por Justiniano, concedió acción únicamente al vendedor si este hubiese sufrido perjuicio en más de la mitad del justo precio. Codex, 4.44.2: “Si tú o tu padre hubiereis vendido por menos precio una cosa de precio mayor, es humano o que restituyas tú el precio a los compradores, recobres el fundo vendido, 40 mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiere, recibas lo que falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera pagado ni la mitad del precio verdadero”.75 3.2.- En el Derecho canónico.El justo precio no fue siempre una norma de derecho pero si una norma de derecho pero si una regla moral. Teólogos y moralistas de todos los tiempos han insistido siempre sobre la obligación que pesa sobre el vendedor y el comprador para atenerse al precio correspondiente al valor de la cosa vendida. Estaba ya escrito en los Libros Sagrados: “Un mercader resiste difícilmente a la tentación y el traficante no podrá quedar sin pecado”; “Un piquete se incrusta entre dos piedras juntas; se introduce una culpa entre la venta y la comprador” 76 Bajo la inspiración aristotélica del justo precio Santo Tomás de Aquino sostuvo que en los contratos de cambio debe prevalecer la reciprocidad proporcional planteando la siguiente tesis: “Haceos vendedor al comprar y comprador al vender, y compraréis y venderéis justamente”77. Restringida en los siglos XV y XVI, vuelve a surgir en el Renacimiento pero limitada a la compraventa de inmuebles siempre y cuando esta venta no fuera aleatoria. Como se conoce, la compra venta es aleatoria cundo se adquieren los frutos futuros de algo, corriendo el riesgo el comprador de que no lleguen a existir. 3.3.- En el Código de Napoleón.Especial importancia tiene el Codex de Napoleón en el análisis de la lesión pues, especialmente en lo atinente a las obligaciones y contratos, fue fuente de inspiración para él la codificación de la legislación positiva realizada por el venezolano Andrés Bello que fue adoptado como Código Civil del Ecuador en 1861. 75 http://books.google.com.ec/books?id=Mp4FQ9nuwokC&pg=PA107&lpg=PA107&dq=Codex,+4.44.2:&source= bl&ots=cAY0M3Ykro&sig=xUdJketjcyDChK_qEKhf59-rhuM&hl=es76 Eclesiástico, XXVI, 29. 77 MAZEAUD, Henry y JEAN, León; Introducción a la vida devota; Lecciones de derecho civil, pág. 58. 41 En el primer proyecto de Código Civil Francés no se mencionó en absoluto a la lesión y en el proyecto del Código de Napoleón, promulgado en marzo de 1804, la lesión fue motivo de encendidos debates entre los que defendían la firmeza del contrato (“pacta sunt servanda”) y los defensores de la equivalencia de las prestaciones en los contratos onerosos. Napoleón puso fin a las discrepancias Napoleón durante los debates que precedieron a la promulgación del Code puso fin a la discusión pronunciándose por la lesión en la compraventa, únicamente a favor del vendedor, y en la partición de inmuebles siempre y cuando este haya sido perjudicado en siete duodécimas partes del precio de la cosa. Napoleón expresó: “poco importa cómo un individuo dispone de unos diamantes o cuadros; pero la manera como lo hace respecto de su propiedad territorial no puede ser indiferente a la sociedad y a esta le pertenece marcar límites al derecho de disponer de ella”78. De este modo, la lesión quedó limitada a los contratos de compraventa y a las particiones hereditarias como se verifica de las siguientes disposiciones: “Si el vendedor ha sido lesionado en más de siete doceavos en el precio de un inmueble tiene derecho a pedir la rescisión de la venta, aún cuando expresamente hubiera renunciado en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión” (Art. 1674)79; “Para saber si hay lesión de más de siete doceavos hay que estimar el inmueble según su estado y su valor en el momento de la venta” (Art. 1675)80; “La demanda no es admisible después de la expiración de dos años a contar del día de la venta” (Art. 1676)81. Es curioso notar que, aunque el Código de Napoleón opta por la lesión objetiva, es decir la basada en la desproporción del precio con valor del bien, en el mismo cuerpo legal se concede lesión a los menores de edad aun cuando dicha lesión sea mínima, es decir aunque el 78 www.jusdem.org.pe/.../PinedoMartinAUTONOMIADELAVOLUNTAD 79 http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html 80 http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html 81 http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html. 42 perjuicio no llegue a los siete doceavos, y quien lo perjudique no haya tenido ánimo de hacerlo. Dicho de otro modo, el Código de Napoleón concede la lesión fundada en un método objetivo- subjetivo. 3.4.- En el antiguo Derecho Español.El Fuero Juzgo, cuerpo legal elaborado en el año 1241 por Fernando III durante la invasión visigoda, no dio lugar a acción alguna por lesión enorme o enormísima. “Si alguno ome, dice, vende algunas cosas o tierras o vinnas, o siervos, o siervas, o animales, u otras cosas, no debe desfacer la bendición porque dis que lo vendió por poco”82. Posteriormente, durante el reinado de Alfonso X de Castilla, el Fuero de las Leyes o Fuero Real, que se convirtió junto con las Siete Partidas en el Derecho Castellano por excelencia, se exige que la lesión sea en más de los dos tantos y da acción solo al vendedor (L. 5, tít.10, lib. 3). La da al vendedor y comprador, cuando hubiese lesión en más de la mitad del justo precio (L.56, tít. 3, Part. 5ª). En un tercer momento, el Ordenamiento Real de 1485 (Ley 4, tít. 7, lib. 5), la concede al comprador y vendedor, cuando hay lesión en más de la mitad del justo precio; y fue la primera que generalizó la doctrina, extendiendo el remedio de la lesión al arrendamiento, a la permuta, a la dación en pago, etc.; fue la primera que puso término a la acción, dándole cuatro años para su ejercicio. Luego, debido a la importancia que adquirieron las corrientes codificadoras y el movimiento ilustrado, se edita en 1806 la Novísima Recopilación del derecho castellano. En ella, (Ley 2, tít. 1, lib. 10) se concedió el remedio de la lesión al comprador y vendedor cuando ella importase más de la mitad del justo precio, pero no generalizó su disposición. 3.5.- En el Código Civil de Alemania.- 82 www.jusdem.org.pe/.../PinedoMartinAUTONOMIADELAVOLUNTAD 43 El Código Civil de Alemania83, (“Bürgerliches Gesetzbuch”), promulgado en enero de 1900 y que se consideró un código de vanguardia para la época, se incorporó un elemento subjetivo al establecer que hay lesión cuando existe una manifiesta desproporción en las prestaciones debida a la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la parte lesionada. Como se puede observar, por vez primera se incorpora este elemento subjetivo pues desde el Derecho Romano pasando por el Código de Napoleón y todas las legislaciones que en él se inspiraron, se atendió exclusivamente a la desproporción en las prestaciones, es decir se adoptó el sistema de fundamentación objetiva. El artículo 138 del cuerpo legal mencionado dispone: “Un acto jurídico que ataca las buenas costumbres es nulo. Es nulo, en particular, un acto jurídico por el cual alguno, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de otro, obtiene para él o para un tercero, que en cambio de una prestación se prometan o se suministren ventajas patrimoniales que excedan del valor de la prestación de tal suerte que, teniendo en cuenta las circunstancias, estas ventajas estén en desproporción chocante con relación a la prestación”84. Es interesante notar, de la lectura del artículo transcrito, que la lesión resulta ser un vicio de naturaleza mixta pues en el confluyen tanto el elemento objetivo como el subjetivo. 3.6.- Derecho Anglosajón.En los países del “common law” o derecho anglosajón, derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval y utilizado en gran parte de los territorios que fueran colonias británicas, no existe la figura de la lesión. El perjuicio a la otra parte contractual queda insumida en dos figuras equivalentes: la de la “undue influence” o abuso de poder; y, la del “unconscionable bargain”. La primera, es decir la denominada “undue influence” o abuso de poder toma en cuenta situaciones donde sea evidente la presión moral de uno de los sujetos de la contratación sobre 83 http://es.scribd.com/doc/53451463/Codigo-Civil-Aleman 84 http://es.scribd.com/doc/53451463/Codigo-Civil-Aleman. 44 el otro, como por ejemplo un tutor con su pupilo; y, la segunda, esto es la “unconscionable bargain” o negocio inconsciente toma en cuenta circunstancias objetivas como el perjuicio de tal magnitud que permita inferir la existencia de un negocio deshonesto, contrario a la conciencia. RESUMEN: En este epígrafe se enlistan algunos conceptos de la figura jurídica denominada lesión, conocida también como pacto lesivo o negocio usurario en virtud de que, a través de los contratos, una de las partes contractuales obtiene, como resultado del pacto o contrato, un provecho inversamente proporcional al perjuicio del otro contratante. En el caso de la legislación positiva civil ecuatoriana el daño o perjuicio pecuniario debe provenir de un bien raíz exclusivamente, salvo que la venta o enajenación se haya realizado por mandato de la ley, y, tiene que ser equivalente a más de la mitad (“laesio ultra dimidium”), esto es, que el vendedor haya enajenado el bien por menos de la mitad de su valor en el mercado o que el comprador haya pagado, en exceso, más de la mitad de lo que el inmueble cuesta. Se analizan los dos sistemas de fundamentación de la lesión enorme, el subjetivo y el objetivo. El primero, que es herencia del Derecho Romano que lo creó a fin de proteger a los menores de edad de negocios jurídicos que perjudicaran su patrimonio inmobiliario, se fundamenta en la consideración de que los sujetos de la contratación no comparecen en condiciones de equidad, por la que una de ellas, la aventajada, se aprovecha de aquella que es más vulnerable en virtud de su ligereza, inexperiencia o necesidad económica causándole un grave detrimento de su acervo económico. El segundo sistema de fundamentación, el objetivo, que es el adoptado por la legislación positiva civil del Ecuador, entre otros países herederos de la tradición de Andrés Bello, prescinde de toda consideración subjetiva o atribuible a los sujetos y toma como referente exclusivo el valor de la obligación pecuniaria del comprador versus el valor expresado en el precio de la cosa que por el contrato se transfiere, estimando si hay o no proporcionalidad entre las contraprestaciones, es decir si hay equidad o inequidad de la relación entre el bien y el precio pactado en la compraventa. Deliberadamente, en un momento de este epígrafe, se hace una corta digresión a fin de revisar la relación entre precio y valor de uso; precio y valor de cambio; y, precio y dinero para llegar 45 al concepto del “precio justo” que es el referente obligado para determinar si existe o no lesión enorme y que, de lo revisado, deviene un concepto que atraviesa un tamiz moral o económico más que legal, ya que en la apreciación de la prueba en una demanda de rescisión por lesión el juez adopta como criterio de valoración el precio del mercado y este se sujeta a las contingencias y veleidades de la oferta y la demanda. El precio de los bienes raíces, cuya compraventa es objeto de la figura denominada lesión, no escapa esta realidad pues los catastros inmobiliarios que por disposición de la COOTAD debe realizar cada gobierno municipal con carácter bianual, solo sirven para fijar un precio simulado en los contratos lo que, de paso, sirve además para evadir obligaciones tributarias derivadas de los contratos de compraventa, como por ejemplo el impuesto a la plusvalía a la que están obligados todos los títulos traslaticios de dominio onerosos de bienes raíces. Esta práctica, abominable pero extendida, suele avalarse con instrumentos privados que se suscriben a la par que los instrumentos públicos, en los que se hace constar el precio real de la compraventa. Finalmente se revisa la evolución histórica de la figura jurídica denominada lesión, verificando que esta nace en el derecho romano como una medida de protección hacia los menores de edad, para impedir que se abusara de su inexperiencia y se les privara de su patrimonio mediante contratos que simulaban onerosos cuando en realidad eran gratuitos (“interdictum fraudatorium”) o cuando, en ellos, se obligaban a prestaciones desmesuradas en relación a las contraprestaciones a las que se obligaba la otra parte. Con Justiniano la acción se otorga exclusivamente al vendedor en los casos de “ultra dimidium”. La figura de la lesión en el Codex de Napoleón reaparece como una forma de protección a los menores allende el monto del perjuicio pero para contratantes de edad distinta adopta el sistema de fundamentación objetivo, restringido a los bienes inmuebles y siempre que el perjuicio económico supere los siete doceavos del precio real. El tratadista venezolano Andrés Bello en su codificación del derecho positivo civil que es adoptado y adaptado por el Código Civil del Ecuador, configura la figura de la lesión sobre la base de la fundamentación objetiva aplicable a los negocios jurídicos de compra venta exclusivamente, siempre que en ellos se verifique una desproporción de prestaciones que, en dinero, supere la mitad del justo precio de mercado 46 (“ultra dimidium”) confiriendo la acción de rescisión por tal concepto cualquiera de las partes contractuales que se sienta perjudicada en el negocio jurídico. En la normativa legal de países de tradición germana se adopta un sistema mixto, es decir tanto subjetivo como objetivo, de fundamentación de la lesión pues se toma en cuenta tanto las características subjetivas de los contratantes como el monto del perjuicio pecuniario. Dicho de otro modo, deben concurrir tanto un perjuicio económico como verificarse que el mismo deviene de una característica de uno de los sujetos que lo ponga en desventaja frente a su contraparte contractual. Aunque la figura de la lesión no existe en el derecho anglosajón y no obstante primar en ellos un sistema económico liberal, que se traduce en la esfera del derecho, si se consideran dos tipos de perjuicios que acarrean la nulidad de los contratos. Uno, de carácter subjetivo denominado “undue influence” que anula los contratos onerosos entre contratantes donde uno de ellos tenga una posición tal que le permita ejercer presión moral sobre el otro; y, otro de carácter objetivo denominado “unconscionable bargain” que también acarrea la nulidad de los actos contractuales onerosos donde se aprecia un ánimo deshonesto por parte de quien obtiene excesiva ventaja en detrimento del otro. EPÍGRAFE III LA RESCICIÓN POR LESIÓN ENORME: 1.- Definiciones.El diccionario de la Real Academia de la lengua dice que rescisión es “la acción de rescindir”85 y rescindir significa “dejar sin efecto un contrato u obligación”86 Manuel Sánchez Zuraty define la rescisión de esta manera: "Rescisión.- anulación o invalidación de un contrato que causa la involución del estado de las cosas al tiempo inmediatamente anterior a la celebración del contrato"87. 85 86 http://www.rae.es/rae.html http://www.rae.es/rae.html. 47 El Diccionario Enciclopédico de Cabanellas define así el término: "Rescisión.- anulación, invalidación, privar de su eficacia ulterior, incluso con efectos retroactivos, a una obligación o contrato88". Además, consigna la siguiente definición: "Rescisión de los Contratos.- La facultad de dejarlos sin efecto, en virtud del precepto legal que a ello autoriza, o según cláusula estipulada por las partes89” Quinto Mucius Scaevola la define como “un procedimiento que se dirige a hacer ineficaz un contrato válidamente celebrado y obligatorio en condiciones normales, a causa de accidentes externos, mediante los que se ocasiona un perjuicio económico a algunos de sus contratantes o a algunos de sus acreedores”90. En el Código Civil del Ecuador, como se indicó con anterioridad, no consta una definición puntual de lo que constituye la acción denominada rescisión por lesión enorme. Se indica, sin embargo que procederá dicha acción como un modo de extinguir en todo o en parte las obligaciones (Art. 1583 C.C.E91); como una acción que podrá interponerse para aquellas situaciones en las que no concurran causas para pedir la nulidad absoluta pero se evidencien vicios que produzcan la nulidad relativa (Art. 1698 C.C.E.92); como un modo de dejar sin efecto las particiones en las que uno de los partícipes haya sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (Art. 1364 C.C.E.93); y, finalmente, como un modo de dejar sin efecto 87 http://books.google.com.ec/books/about/Diccionario_b%C3%A1sico_de_derecho.html?hl=es&id=B3CNPwAA CAAJ 88 http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/01/00141-diccionario-juridico-elemental-guillermo-cabanelasde-torres.html 89 http://forodelderecho.blogcindario.com/2008/01/00141-diccionario-juridico-elemental-guillermo-cabanelasde-torres.html 90 http://www.iberlibro.com/buscar-libro/autor/scaevola-quintus-mucius/pagina-1/ 91 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 92 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 93 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 48 compraventas en las que uno de los contratantes, comprador o vendedor, haya sido perjudicado en más de la mitad del justo precio (Arts. 1828 C.C.E. y siguientes94). En el Código Civil del Perú, que adopta un método de fundamentación de la lesión objetivosubjetiva, la acción de rescisión por lesión puede ejercitarse, de conformidad con el Art. 144795, cuando la desproporción en las prestaciones es mayor a las dos quintas partes y siempre que, tal desproporción resulte del aprovechamiento de la necesidad apremiante de uno de los contratantes. El Artículo 1448 del mismo cuerpo legal dispone: “En el caso del artículo 1447, si la desproporción fuera igual o superior a las dos terceras partes, se presume el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante del lesionado”96. En el Código Civil de Argentina, la lesión no es causa de rescisión de los contratos sino de la nulidad. En su parte pertinente, la norma prescribe: “Art.954.- Podrán anularse los actos viciados de error, dolo violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda97”. 94 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/demo/coleccion00000.htm/tomo00005.htm/sumilla00007.htm? f=templates$fn=document-frame.htm$3.0#JD_ccl7s1t13 95 96 http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/demo/coleccion00000.htm/tomo00005.htm/sumilla00007.htm? f=templates$fn=document-frame.htm$3.0#JD_ccl7s1t13 97 http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf. 49 El Código Civil de Chile tiene exacta disposición que la legislación civil ecuatoriana, incluso en cuanto reserva la acción para la lesión enorme a los contratos de compraventa de bienes raíces, excepto los realizados por ministerio de la ley: “Art. 1888. El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”98. “Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”99. El Código Civil de Colombia, por su parte, contiene las siguientes disposiciones: “Art. 1946.- El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”100. “Art. 1947.- El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”101. El Código del Paraguay, adoptando un modo subjetivo de fundamentación de la lesión prescribe lo siguiente: “ Art .671.- Si uno de los contratantes obtiene una ventaja manifiestamente injustificada, desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de este, podrá el lesionado, dentro de dos años demandar la nulidad del contrato o su modificación equitativa. La notable desproporción entre las prestaciones hace presumir la explotación, salvo prueba en contrario. 98 99 http://www.cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf http://www.cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr060.html 100 101 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr060.html. 50 El demandado podrá evitar la nulidad ofreciendo esa modificación, que será judicialmente establecida, tomando en cuenta las circunstancias al tiempo del contrato y de su modificación”102. 2.- Antecedentes históricos.El antecedente más remoto se encuentra en el Derecho Romano primitivo, en el cual la institución del ¨In integrum restitutio”, era el mecanismo legal empleado para que una persona perjudicada por causa de un acto legal pudiese reclamar la restitución de las cosas que había perdido en él. Fue, sin duda una de las medidas más de los Pretores que con ella no se limita a interpretar, completar o suplir el derecho civil, sino que lisa y llanamente va en su contra, destruyendo los efectos del rigor de sus principios. “Restituere” no quiere decir restituir sino dar por no realizado un negocio civil en atención a sus perniciosas consecuencias, es volver al estado anterior de las cosas, aun “in statu quo ante” El sistema mencionado comenzó como forma de dar protección a los menores de edad, porque un infante podía ser considerado legalmente autónomo o “sui juris” y en tal virtud podía ser víctima de perjuicios o lesiones como se denominan hasta la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico. Y se habla de lesiones en forma específica, porque el negocio jurídico por excelencia de los “Sui juris”, esto es, de los Pater Familias era el negocio inmobiliario. El comercio de bienes muebles gozaba de menor prestigio, era actividad de la plebe y en general de los “allieni juri” que requerían de tutela. La institución de la ¨In integrum restitutio” fue creada para evitar dos situaciones: a.- La “interdictum fraudatorium”, para evitar que los menores, dada su inexperiencia y ligereza, enajenaran sus bienes muebles a título gratuito o por medio de donación simulando una compra venta. En estos casos el precio era el justo “serio verum” pero por acuerdo oculto entre las partes se establecía que el vendedor jamás exigiría su pago. 102 http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Paraguay.pdf 51 b.- La “restitutio in integrum” prevista para los negocios usurarios, en los que a causa de un precio no “serio verum”, o inferior al valor real de la cosa se afectara negativamente el patrimonio del menor. Como se puede apreciar, la institución “interdictum fraudatorium”, en cuando atiende a las características subjetivas de uno de los contratantes, es la predecesora del sistema de fundamentación de la lesión subjetiva, mientras que la denominada “restitutio in integrum” por negocios usurarios lo es de la lesión objetiva. Posteriormente, bajo el reinado de Diocleciano y Maximiliano los “rescriptos”, que eran pronunciamientos del emperador en respuesta a consultas jurídicas de los magistrados o de los litigantes, se permitió al vendedor –cualquiera fuera su edad- rescindir o dejar sin efecto la venta cuando el precio era inferior a la mitad del valor real de la cosa vendida al momento de celebrar el contrato. Esta institución de origen romano fue acogida por el Código Civil francés de 1803, que fue reeditado en 1807 con el nombre de Código de Napoleón directo predecesor del sistema adoptado por Andrés Bello inspirador de la legislación civil de la mayoría de países latinoamericanos. Andrés Bello estimó poco atinente la ¨acción rescisoria de restitución ¨in integrum¨ por efecto de causas subjetivas o atribuibles al sujeto de la contratación y el sistema de fundamentación de la lesión subjetiva dentro de las incapacidades, dándole las siguientes consecuencias o efectos jurídicos: a.- Si el acto es celebrado por un absolutamente incapaz, nace un acto jurídico o contrato viciado de nulidad absoluta. Vemos que en esta eventualidad es irrelevante el tipo de acto o contrato. Es para todos, sin importar la especie de acto jurídico, contractual o no cuando la persona se encuentra inmersa en una de las categorías descritas en el Artículo siguiente del Código Civil del Ecuador: “Art. 1463.- Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 52 Sus actos no surten ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas. Pero la incapacidad de estas clases de personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”. b.- Si el acto o contrato es celebrado por un relativamente incapaz, se produce, consecuentemente, un vicio de nulidad relativa. Y a estas nulidades relativas les asigna algunas alternativas: b. 1. Sanear los vicios mediante ratificación; b. 2. Sanearlas por el transcurso del tiempo, mediante la prescripción extintiva; porque la usurpación procede también en los casos de nulidades absolutas; b. 3. Atacarlas mediante la acción rescisoria, a pedido de la parte perjudicada. c.- Si se producía Lesión Enorme o pacto usurario en las compraventas de bienes raíces. La lesión para el comprador se verificaba si este había pagado más del doble del precio real; y la lesión para el vendedor si había cobrado menos de la mitad de dicho precio. Como se observa, se conservó en este punto el sistema romanista en el sentido de aplicarla solo a bienes inmuebles. “Art. 1831.- No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia”. 3.- Requisitos de la rescisión por lesión enorme.- 53 Ramón Mesa Barros103 puntualiza cuatro requisitos para la rescisión por lesión enorme: que la venta sea rescindible por causa de lesión; que la lesión sea enorme en los términos que señala la ley; que la cosa no haya perecido en poder del comprador o que éste haya enajenado la cosa; y, que la acción por rescisión se entable en tiempo oportuno. 3.1.- Ventas rescindibles por causa de lesión.El Artículo 1831 del Código Civil del Ecuador señala que solo los bienes raíces son susceptibles de una acción de rescisión por lesión enorme: “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por ministerio de la justicia”104 y, el inciso primero del Artículo 586 del mismo cuerpo legal establece qué bienes entran en esta categoría: “Inmuebles, fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios y los árboles”105. Como regla general, expresada en el Artículo 1740, las compraventas se reputan perfectas desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio pero, para el caso de los bienes inmuebles la misma disposición, en el segundo inciso, prevé otros requisitos: “La venta de bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito”106. En igual sentido, se pronuncia el Artículo 702 de la misma normativa: 103 MEZA BARROS, Ramón; Manual de Derecho Civil; Editorial Jurídica de Chile; pág. 83. 104 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 105 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 106 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 54 “Art. 702.- Se efectuará la tradición del dominio de bienes raíces por la inscripción del título en el libro correspondiente del Registro de la Propiedad”107. 3.2.- Lesión enorme, en los términos que señala la ley.Nuestra legislación adopta el sistema de lesión por “ultra dimidium” que significa “en más de la mitad”, tanto para el precio pagado, en el caso del comprador, como para la cosa cuyo dominio se traslada, en el caso del vendedor. Si la afectación patrimonial es inferior, esta acción no procede. “Art. 1829.- El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador, a su vez, sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. “El justo precio se refiere al tiempo del contrato”.108 El Código Civil Chileno también adopta el sistema de lesión por “ultra dimitium” o en más de la mitad; y, el Código Civil de Colombia incorpora idéntica disposición. Art. 1889 del C. C. Chile: “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”109. 107 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 108 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/. 109 http://www.cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf 55 Art. 1947 C.C. Colombia: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato”110. En la legislación peruana, por su parte, el perjuicio debe superar las dos quintas partes y ser consecuencia del aprovechamiento de uno de los contratantes en perjuicio del otro: Artículo 1447 C.C. Perú: - “La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante del otro”111. 3.3.- Cosa no perecida en poder del comprador o enajenada por éste.Conforme la ley, un vez perfeccionado el contrato de compra venta de un bien raíz, esto es mediante la suscripción de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, toda pérdida, deterioro o mejora perjudica o beneficia al comprador, aunque físicamente no se encuentre en posesión de ella excepto el caso de que el bien se haya vendido bajo condición suspensiva, es suspendiendo la adquisición del derecho al cumplimiento de una condición, en cuyo caso la pérdida será del vendedor: “Art. 1760.- La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la 110 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr060.html 111 http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php 56 condición; pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición, la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprador”.112 Sobre la base de la disposición citada, se prescribe lo siguiente para la rescisión por lesión enorme: “Art. 1833.- Perdida la cosa en poder del comprador, no habrá derecho, por una ni por otra parte, para la rescisión del contrato. Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa, salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta el justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”113. El artículo antes transcrito establece la improcedencia de la acción para el caso de pérdida del bien o enajenación del mismo. Aunque corresponde exclusivamente al legislador interpretar la ley, es de suponer que la pérdida se refiere a modos involuntarios de enajenación, derivados de caso fortuito (terremoto, inundación, etc.) o de fuerza mayor como una venta forzada realizada por decreto judicial a petición de un acreedor. En el caso de enajenación voluntaria del comprador a un tercero, esto es mediante título válido traslaticio de dominio (venta, permuta, donación) tampoco procederá la acción de rescisión por lesión enorme. Se exceptúa el caso de que la tradición se haya hecho mediante compraventa y el comprador, a quien se le demanda la rescisión por lesión enorme haya, a su vez, vendido el bien inmueble a otro por un valor superior a aquel por el cual compró el bien. En tal caso, este deberá pedir al dueño le devuelva el exceso pagado hasta completar el justo precio, reteniéndose el diez por ciento del valor del exceso. Finalmente se dispone que, estando el bien en manos del comprador y habiendo el bien sufrido menoscabo o detrimento, no podrá el vendedor pedir su reparación salvo que el comprador se haya beneficiado de dicho menoscabo. 112 http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php 113 http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/demo/coleccion00000.htm/tomo00005.htm/sumilla00007.htm ?f=templates$fn=document- 57 “Art. 1834.- El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos”114. 3.4.- Acción entablada en tiempo oportuno.Las acciones o derechos se extinguen por prescripción, misma que es definida así por el inciso primero del Artículo 2392 del C.C.E: “Art. 2392.- Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Para que proceda la rescisión por lesión enorme es preciso que la acción se deduzca antes de los cuatro años, contados desde la fecha del contrato: “Art. 1836.- La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato”115. El término de cuatro años, establecido por la disposición transcrita es coherente pues, de conformidad con el Artículo 2408, tratándose de prescripción ordinaria de bienes raíces el tiempo es de cinco años. Legislaciones como la paraguaya, establecen un plazo menor para deducir la acción por lesión enorme: Art.671.- “Si uno de los contratantes obtiene una ventaja manifiestamente injustificada, desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de este, podrá el lesionado, dentro de dos años demandar la nulidad del contrato o su modificación equitativa”116 114 http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php. 115 http://www.abogadoperu.com/codigo-civil-peru-1984-abogado-ley.php 116 http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_Paraguay.pdf 58 Otras, como la argentina, por su parte, señalan un plazo mayor: Así, en su parte pertinente, el Art. 954 prescribe: “Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto”117. 4.- Irrenunciabilidad de la acción de rescisión por lesión enorme: Habiendo lesión enorme o “ultra dimitium” la regla limita la autonomía de las partes contractuales, prescribiendo que está procederá no obstante pacto escrito en contrario. Esto resulta evidente pues objeto de la lesión enorme es volver las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrar el contrato lesivo para una de las partes. Autorizar la renuncia importaría abolir la acción. En palabras de Portalis, citado por Ramón Meza Barros, “La ley no habría prestado sino un socorro inútil e ilusorio al oprimido”118. En prevención de tal situación, la legislación positiva civil ecuatoriana dispone lo siguiente: “Art. 1832.- Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”119. Normas de contenido equivalente se observan en los Códigos Civiles de Chile y Colombia: Art. 1892 del C. C. Chile. - .” Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”120. 117 . http://www.oas.org/dil/esp/Codigo_Civil_de_la_Republica_Argentina.pdf 118 MEZA BARROS, Ramón; Manual de Derecho Civil; Editorial Jurídica de Chile; pág. 85. 119 http://www.ecuamundo1.com/lex-dura-lex/c%C3%B3digo-civil-ecuatoriano/ 120 http://www.cinder.info/wp-content/uploads/file/Legislacion/Chile/CODIGO_CIVIL_CHILENO.pdf 59 Art. 1950 del C. C. Colombia.- Cláusulas Inválidas.- “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”121 5.- Efectos de la rescisión por lesión enorme: El objeto de la acción rescisoria por lesión enorme es volver las cosas al que se encontraban antes de celebrarse el contrato de enajenación. En este sentido, la nulidad y la rescisión se parecen pero la rescisión por lesión enorme se funda en la inicua desproporción entre las prestaciones, razón por la que si se logra restablecer el equilibrio la parte lesionada queda desagraviada. “Art. 1830.- El comprador contra quien se pronuncia la rescisión podrá, a su arbitrio, consentir en ella, o completar el justo precio, con deducción de una décima parte; y el vendedor, en el mismo caso, podrá, a su arbitrio, consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio, aumentando en una décima parte. No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”122. Para retornar el equilibrio entre las prestaciones quedan entonces dos posibilidades: a.- Si la parte afectada por el perjuicio pecuniario es el vendedor, podrá el comprador hacer subsistir el contrato aumentando el precio hasta alcanzar el justo precio; y, b.- Si, por el contrario, el agraviado es el comprador, el vendedor puede restituirle la parte del precio que pagó en demasía. No obstante, si las partes no se avinieran en un arreglo, el comprador devolverá el precio recibido por la transacción lesiva y el vendedor devolverá el bien raíz, levantando previamente cualquier gravamen que sobre él hubiere constituido: 121 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr060.html 122 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr060.html. 60 “Art. 1835.- El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella123”. SUMARIO: En este capítulo se recogen algunos conceptos de rescisión por causa de lesión enorme. En ellos se evidencia que, a semejanza de la nulidad, la rescisión tiene por efecto volver las cosas al estado que se encontraban antes de celebrarse el contrato (“in statu quo ante”) pero que a diferencia de ella los contratos susceptibles de ser rescindidos son contratos válidamente celebrados donde no convergen causales de nulidad (capacidad, consentimiento, objeto o causa ilícita) sino que de ellos se derivan prestaciones no equivalentes que causan detrimento patrimonial exacerbado a uno de los contratantes, esto es superior a la mitad del valor del precio pagado o recibido, a uno de los contratantes. En la revisión histórica de esta figura jurídica se observa que, la rescisión o “integrum restitutio” fue aplicada como medida para tutelar a los sujetos de la contratación más vulnerables que incurrían en negocios nocivos para su propio patrimonio, bien sea suscribiendo contratos simulados (“interdictum fraudatorium”) o enajenando bienes por un precio irrisorio. Posteriormente y aunque algunas legislaciones mantienen este modo de fundamentación subjetiva, otras han circunscrito su ámbito de acción a los pactos lesivos en función de la inequidad económica en las prestaciones derivadas de los contratos de compra venta. Heredera de este modo de fundamentación es nuestra legislación positiva civil que, para admitir la acción rescisoria por lesión enorme, impone el cumplimiento de los siguientes requisitos: que el contrato cuya rescisión se pide sea uno de compra venta de bienes raíces, salvo que estos se hubiesen vendido por ministerio de la ley; que el perjuicio contractual sea equivalente a la mitad del precio real del inmueble valorado al tiempo de la celebración del contrato; que el bien raíz no haya perecido en manos del comprador o que este, a su vez, lo hay a vuelto a vender; y, por último; que la acción de rescisión se deduzca antes de los cuatro 123 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_civil_pr060.html . 61 años contados desde la fecha de celebración del contrato, es decir antes de que la acción prescriba. La acción rescisoria que es, por naturaleza irrenunciable no obstante pacto en contrario, tiene por fin, como ya se mencionó, regresar las cosas al estado en el que se encontraban antes de celebrarse el contrato por lo que, de no llegarse a un acuerdo entre las partes contractuales, corresponderá al comprador devolver al comprador el bien raíz libre de todo gravamen que hubiese podido constituir y, al vendedor, el dinero recibido. En caso de que se llegara a un acuerdo entre los sujetos de la contratación se evitará la rescisión aplicando la fórmula siguiente: si el agraviado por el negocio usurario es el comprador, el vendedor deberá pagarle el monto que falta para alcanzar el justo precio; y, si el afectado por la lesión enorme es el comprador, deberá el vendedor devolverle lo que pagó en exceso. CAPITULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA.2.1.- Caracterización del lugar donde se realiza la investigación.- La presente investigación se realizó en los Juzgados de lo Civil del cantón Quito, a los cuales acuden los profesionales en libre ejercicio como usuarios de la administración de justicia. Igualmente se realizó en varias Universidades de la ciudad de Quito, a fin de contar con los conocimientos que sobre el tema materia de la investigación, tienen los estudiantes de la carrera de Derecho. 2.2.- Metodología 2.2.1.- Modalidad de la investigación.- De acuerdo al paradigma descrito en la Introducción, la modalidad de la investigación es cuali-cuantitativa con tendencia de la primera ya que se trata de un problema social y se caracteriza por el predominio de la aplicación de métodos teóricos, sin embargo en la modalidad cuantitativa, se aplicó métodos empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante modelos matemáticos-estadísticos y en el análisis de las dos modalidades se emplearon tablas y gráficos. 62 2.2.2.- Tipo de investigación.- Predominantemente se realizó la investigación bibliográfica sobre la base de libros, revistas, monografías e información electrónica actualizadas y de autores que se compadecen con el paradigma de investigación. Además la investigación de campo y documental que permitió aproximarse al problema planteado y a sus actores correspondientes. 2.2.3.- Métodos, técnicas e instrumentos.- La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos en el proceso de investigación, en el que predomina el método científico con sus fases esenciales, entre otras: La observación directa de los fenómenos objeto de estudio para identificar el problema. Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos. Evaluación de la posibilidad de que las preguntas científicas e idea a defender, se materialicen y se concreten en la práctica. Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica. Los métodos teóricos más utilizados fueron: el inductivo-deductivo, analítico-sintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y enfoque sistémico. Los métodos empíricos fueron el de la observación científica, la medición, el análisis documental y la valoración por vía de expertos. Entre las técnicas más utilizadas: la entrevista y la encuesta con los instrumentos correspondientes, como son el cuestionario, guía de entrevista y guía de observación. 2.2.4.- Población y muestra.- Como ya se dijo anteriormente, la presente investigación se llevó a cabo en el cantón Quito, provincia de Pichincha. Los estratos que se seleccionaron fueron los siguientes: 63 COMPOSICION POBLACIÓN PORCENTAJE Abogados 32 32% Jueces 12 12% Estudiantes Universitarios 56 56% TOTAL 100 100% En consecuencia, dentro de la presente investigación no es necesario aplicar la fórmula para obtener la muestra, ya que se ocupó a todo el universo por considerarlo aceptable. 2.2.5.- Análisis e interpretación de los resultados.La encuesta ha sido aplicada a treinta y dos Abogados en libre ejercicio del cantón Quito, doce Jueces de lo Civil del mismo cantón y a cincuenta y seis estudiantes de Derecho de la Universidad central del Ecuador, Universidad de la Américas UDLA y Universidad SEK de la ciudad de Quito. 64 Pregunta 1. - ¿Conoce usted el concepto de lesión enorme? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 97 97% NO 3 3% TOTAL 100 100% Pregunta 1. ¿Conoce usted el concepto de lesión enorme? 100% 80% 60% SI 40% NO 20% 0% SI NO Análisis e Interpretación.- La institución de la “laesio enormis”, tal como lo explica la doctrina, se originó para evitar que se produjera una inequidad entre las partes contractuales. En los sistemas de fundamentación subjetivos, tomando en cuenta situaciones imputables a uno de los sujetos tales como rusticidad o pauperismo; en el sistema objetivo basado en el “quantum” o precio, para evitar que el comprador pague un precio desproporcionalmente mayor al del bien raíz en el mercado; o, que, en el caso del vendedor, este recibiera por el bien enajenado un precio desproporcionalmente inferior. Esta figura jurídica, de acuerdo a las respuestas recibidas, es conocida por el 97 por ciento de las personas encuestadas mientras que un 3 por ciento indicó desconocer este concepto. 65 Pregunta 2. – ¿Sabe usted que los contratos pueden rescindirse por causa de lesión enorme? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 96 96% NO 4 4% TOTAL 100 100% Pregunta 2. – ¿Sabe usted que los contratos pueden rescindirse por causa de lesión enorme? 100% 80% 60% SI 40% NO 20% 0% SI NO Análisis e Interpretación. - El Código Civil, en su Artículo 1829 señala expresamente que el contrato de compra venta puede rescindirse por lesión enorme mientras que el Artículo 1831 del mismo cuerpo legal expresa que la acción rescisoria no procederá para la compraventa de bienes muebles ni para aquellas que se hubieren hecho por ministerio de la justicia. El 96% de los encuestados manifestaron conocer esta disposición, mientras que el 4% indicó no tener conocimiento. 66 Pregunta 3. – ¿Considera usted que la lesión enorme se contradice con el principio de libre contratación? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 57 57% NO 43 43% TOTAL 100 100% Pregunta 3. – ¿Considera usted que la lesión enorme se contradice con el principio de libre contratación? 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% SI NO SI NO Análisis e Interpretación. - La libre contratación es una garantía constitucional que otorga al individuo la libertad de contratar o no hacerlo, sin que nadie le compela en uno u otro sentido. Cuando la persona decide contratar, en el ámbito civil, opera entonces la libertad contractual le permite crear, modificar o extinguir obligaciones. Un 57% de los encuestados conviene en que la acción de rescisión por lesión enorme se contradice con la garantía constitucional antes enunciada, mientras que un 43% considera que no. 67 Pregunta 4. – ¿Considera usted que dentro del principio de libertad contractual está comprendido el relacionado con el precio de la cosa? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 60 60% NO 40 40% TOTAL 100 100% Pregunta 4. – ¿Considera usted que dentro del principio de libertad contractual está comprendido el relacionado con el precio de la cosa? 80% 60% SI 40% NO 20% 0% SI NO Análisis e Interpretación. - La garantía constitucional de la libertad contractual, manifestada en el ánimo positivo de contratar deviene en libertad contractual y en el ejercicio de esta última, en los contratos de compraventa que son onerosos por naturaleza, el precio es un componente indispensable. Así lo consideran el 60% de los encuestados, mientras que un 40% se pronuncian en sentido contrario. 68 Pregunta 5. – ¿Piensa usted que la vigencia de la lesión enorme en el contrato de compra venta atenta contra la seguridad jurídica? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 59 59% NO 41 41% TOTAL 100 100% Pregunta 5. – ¿Piensa usted que la vigencia de la lesión enorme en el contrato de compra venta atenta contra la seguridad jurídica? 60% 50% 40% SI 30% NO 20% 10% 0% SI NO Análisis e Interpretación. – El principio de obligatoriedad de cumplir con lo que las partes estipulan en los contratos deviene del principio de autonomía de la libertad, pues si las partes pactan libremente el contenido de los mismos han de atenerse a aquello que han convenido. No hacerlo atenta contra la seguridad jurídica que no es otra cosa que la certeza del derecho. La acción de rescisión por lesión enorme vulnera este principio de obligatoriedad y atenta contra la seguridad jurídica y, eventualmente, también el principio de buena fe pues podría, eventualmente, ocurrir que uno de los sujetos de la contratación pacte un precio inferior para obtener recursos para salir de un apuro económico a sabiendas que posteriormente puede proponer la acción de rescisión por lesión enorme. El 59 por ciento de los encuestados conviene en que, efectivamente, la acción de rescisión por lesión enorme atenta contra la seguridad jurídica mientras que un 41 por ciento de los encuestados opina que no lo hace. 69 Pregunta 6. – ¿Cree usted que es necesario derogar la lesión enorme como forma de rescindir los contratos de compra venta? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 63 63% NO 37 37% TOTAL 100 100% Pregunta 6. – ¿Cree usted que es necesario derogar la lesión enorme como forma de rescindir los contratos de compra venta? 80% 60% SI 40% NO 20% 0% SI NO Análisis e Interpretación. – Dado que los catastros bianuales que realiza cada municipalidad no reflejan los precios reales de los bienes raíces, puesto que estos son resultado de la oferta y la demanda, los precios que se fijan en los contratos son simulados con el propósito de eludir parcialmente el pago de las tasas e impuestos que se deben cancelar por las transferencias de dominio. La derogatoria de la figura de la lesión enorme y la acción rescisoria a que esta da lugar generaría una mayor transparencia en la contratación civil y con este enunciado concuerdan el 63 por ciento de los encuestados, versus el 37 por ciento que opina lo contrario. 70 Pregunta 7. – ¿Considera usted que para lograr la derogatoria de la lesión enorme es necesario reformar el Código Civil? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 72 72% NO 28 28% TOTAL 100 100% Pregunta 7. – ¿Considera usted que para lograr la derogatoria de la lesión enorme es necesario reformar el Código Civil? 80% 60% SI 40% NO 20% 0% SI NO Análisis e Interpretación. – El 72 por ciento de los encuestados opina que es menester presentar a la Asamblea Nacional una proyecto de reforma al Código Civil para derogar el Artículo 1829 y siguientes que establecen la lesión enorme como causa de rescisión de los contratos de compraventa de bienes raíces. 71 Pregunta 8. - ¿Piensa usted que al reformar el Código Civil derogando la lesión enorme en los contratos de compra venta, se garantiza la seguridad jurídica? VARIABLES POBLACIÓN PORCENTAJE SI 64 64% NO 36 36% TOTAL 100 100% Pregunta 8. - ¿Piensa usted que al reformar el Código Civil derogando la lesión enorme en los contratos de compra venta, se garantiza la seguridad jurídica? 80% 60% SI 40% NO 20% 0% SI NO Análisis e Interpretación. – Una vez que se reforme el Código Civil, derogando el Artículo 1829 y siguientes que establecen la lesión enorme en los contratos de compraventa de bienes inmuebles como causa para la acción rescisoria, se garantizará que lo que las partes contractuales pacten en los contratos de compraventa de bienes raíces el cumplimiento del principio de obligatoriedad y, en consecuencia, la seguridad jurídica o certeza del derecho. 72 2.5.- Verificación de la idea a defender.- La idea a defender del presente trabajo de investigación, consiste en que mediante la elaboración de un Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil, se derogue la rescisión de la venta por lesión enorme, que comprende los Arts. 1828 al 1836, con lo cual se garantizará el principio de libre contratación consagrado en la Constitución de la República, lo cual ha sido verificada con las preguntas 5, 6, 7 y 8 de la encuesta aplicada. 2.6.- Conclusiones y recomendaciones de la investigación de campo. 2.6.1. Conclusiones: 1.- La mayoría de los encuestados conocen el origen de la figura jurídica denominada lesión enorme y la procedencia de la acción de rescisión que ampara tanto al vendedor como al comprador que se ven perjudicados en más de la mitad del precio recibido o pagado, según el caso. 2.- La mayoría de encuestados conocen que la acción de rescisión por lesión enorme procede únicamente en las compraventas de bienes raíces, excepto aquellas que se hicieren por ministerio de la ley. 3.- Una mayoría de encuestados considera que la libertad de contratación, manifestada en el ánimo positivo de contratar, esto es libertad contractual, es contraria a la acción de rescisión por lesión enorme. 4.- Mientras un importante segmento de encuestados opinan que el precio o “quantum” es un componente indispensable de los contratos de compraventa y, por lo tanto, de la libertad contractual como manifestación positiva de la libertad de contratación; otro sector equivalente al 40% opina de modo distinto. 5.- Mientras un 59% de los encuestados conviene en que la acción de rescisión por lesión enorme contraría el principio de obligatoriedad de los contratos y la seguridad jurídica que deviene de su aplicación, el margen restante difiere. 73 6.- Un segmento mayoritario de encuestados opina que la derogatoria de la acción de rescisión por lesión enorme evitaría la duplicidad de contratos, esto es, uno simulado y otro disimulado, y devendría en un pago justo de tasas y tributos por concepto de transferencia de dominio de bienes inmuebles. 7.- La mayoría de encuestados conviene en la necesidad de reformar el Código Civil a fin de derogar el Artículo 1829 y siguientes, dejando, así, sin efecto la lesión enorme como causa de la acción rescisoria en los contratos de compraventa de inmuebles. 2.6.2. Recomendaciones: 1.- Promover una investigación de campo que arroje aproximaciones de los montos que alcanza la evasión en el pago de tasas y tributos por causa de los contratos de compraventa debido a la existencia de contratos simulados y disimulados. 2.- Generar un debate en círculos académicos y profesionales del derecho respecto a la conveniencia de reformar el Código Civil a fin de derogar la lesión enorme como causa para impulsar la acción de rescisión en los contratos de compraventa de inmuebles. 3.- Presentar a la Asamblea Nacional un proyecto de reforma al Código Civil, derogando el Artículo 1829 y siguientes, a fin de dejar sin efecto la lesión enorme en los contratos de compraventa como causa para la acción rescisoria. 2.7.- Marco Propositivo. 2.7.1.- Desarrollo de la Propuesta. 74 EL PLENO CONSIDERANDO: Que, la Constitución de la República establece dentro del ejercicio de los derechos, que todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades; Que, dentro de los derechos de libertad, la Constitución de la República reconoce y garantiza a las personas el derecho a la libertad de contratación; Que, ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales; Que, el Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio; Que, será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos; Que, es obligación de la Asamblea Nacional elaborar leyes que estén acordes con la evolución de los ordenamientos jurídicos y de la sociedad; En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente: LEY REFORMATORIA AL CODIGO CIVIL Art.1. – Deróguese el Parágrafo 13 “De la rescisión de la venta por lesión enorme”, que comprende los Arts. 1828 al 1836 del Código Civil Ecuatoriano Art. 2.- Queda sin efecto las normas y disposiciones que se opongan a la presente ley. 75 DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.- La presente Ley entrará en vigencia a partir de su publicación en el Registro Oficial y prevalecerá sobre toda norma que se le oponga. Dado y suscrito en la sede de la Asamblea Nacional, ubicada en el Distrito Metropolitano de Quito, provincia de Pichincha, a los veinte y cuatro días del mes de junio de dos mil trece. f.) Presidenta de la Asamblea Nacional. f.)Secretario General de la Asamblea Nacional. CAPITULO III VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA.La propuesta planteada en la presente investigación, se encuentra validada por las entrevistas realizadas a Jueces expertos en la materia civil de la provincia de Tungurahua. 3.1.- Entrevista realizada al Abg. José Gabriel Barragán García, Juez de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia. 1.- La libertad de contratación permite a los sujetos decidir si contratan o no. La libertad contractual, en cambio, permite en la esfera civil contratar libremente sin otros requisitos que no sean la capacidad, el pleno consentimiento la causa lícita y el objeto lícito. ¿Está Ud. de acuerdo con esta disposición? RESPUESTA: Estoy de acuerdo por cuanto la libertad contractual radica en la libertad de contratar como garantía constitucional enmarcada dentro la capacidad de las personas de proceder en sus actos siempre y cuando no lesionen otros intereses. 2.- La autonomía de la voluntad permite que las partes, en los contratos civiles creen, modifiquen y extingan obligaciones. ¿Cree Ud. que en virtud de tal autonomía deberían fijar el precio libremente, sin la fijación de topes mínimos o máximos? RESPUESTA; Creo que sí, ya que la voluntad no puede ser restringida con mínimos o máximos ya que se estaría viciando la voluntad al crear una camisa de fuerza que limita y desnaturaliza la expresión libre de los intervinientes.76 3.- ¿Cree Ud. que las actualizaciones catastrales y la valoración de bienes que realiza cada municipio cada dos años refleja el valor de los inmuebles en el mercado? RESPUESTA: No, por cuanto la plusvalía de los predios varía por diferentes circunstancias que no dependen exclusivamente del transcurso del tiempo. 4.- ¿Qué opina sobre la práctica de vender los bienes raíces al valor del mercado pero consignar en el contrato el precio del avalúo catastral a fin de evadir el pago de tasas e impuestos? RESPUESTA: Estimo que no es correcto porque no es la materialización propia del contrato o de las voluntades, más se ha convertido en costumbre en virtud de evadir pagos de impuestos superiores a los reales lo cual no es honesto. 5.- Hay situaciones en que una persona vende un bien a precio inferior del que se vende en el mercado a fin de obtener un dinero que le permita salir de un apuro económico. Luego, esta misma persona recurre a la figura de la lesión enorme para rescindir dicho contrato. ¿Cree Ud. que tal situación es justa? RESPUESTA: No, por cuanto se realizó un contrato o negocio en base a la voluntad de las partes es así que se concretó el mismo, más posteriormente puede existir la suspicacia de la parte vendedora para violentar el acuerdo con el que se concretó el negocio lo cual no es justo ya que perjudica directamente al comprador de buena fe. 6.- La posibilidad de rescindir los contratos de compraventa por causa de lesión enorme atenta contra la seguridad jurídica al no permitir la certeza del derecho. ¿Está Ud. de acuerdo con esta premisa? ¿Por qué? RESPUESTA: Obviamente atenta la seguridad jurídica por cuanto deja la puerta abierta a astucias de vendedores que busquen perjudicar frontalmente a compradores de buena fe que realizan negocios partiendo del acuerdo y voluntad de los contratantes. 77 3.2.- Entrevista realizada a la doctora Julissa Lorena Salinas Montenegro, Jueza contra la Violencia Intrafamiliar. 1.- La libertad de contratación permite a los sujetos decidir si contratan o no. La libertad contractual, en cambio, permite en la esfera civil contratar libremente sin otros requisitos que no sean la capacidad, el pleno consentimiento la causa lícita y el objeto lícito. ¿Está Ud. de acuerdo con esta disposición? RESPUESTA: Estoy de acuerdo con dicha disposición, ya que si bien es cierto que para contratar hay que cumplir ciertos requisitos legales, a fin de que dicho contrato tenga validez, no es menos cierto que ante todo se debe respetar la decisión de las personas que intervienen en el mismo. 2.- La autonomía de la voluntad permite que las partes, en los contratos civiles creen, modifiquen y extingan obligaciones. ¿Cree Ud. que en virtud de tal autonomía deberían fijar el precio libremente, sin la fijación de topes mínimos o máximos? RESPUESTA: Estoy de acuerdo con esta propuesta ya que si las partes contratantes de común acuerdo fijan las cláusulas del contrato, deben también ponerse de acuerdo en fijar el precio del mismo, sin que estén supeditados a topes determinados. 3.- ¿Cree Ud. que las actualizaciones catastrales y la valoración de bienes que realiza cada municipio cada dos años refleja el valor de los inmuebles en el mercado? RESPUESTA: Considero que no, pues es sabido que el avalúo catastral de los Municipios son muy bajos, razón por la cual en los contratos de compraventa de inmuebles se hace constar dicho precio, cuando en la realidad el precio de venta es mayor, ya que se basan en el avalúo comercial. 4.- ¿Qué opina sobre la práctica de vender los bienes raíces al valor del mercado pero consignar en el contrato el precio del avalúo catastral a fin de evadir el pago de tasas e impuestos? RESPUESTA: Considero que esta es una práctica diaria, bueno una mala práctica diaria, ya que por el hecho de no pagar altos impuestos, como manifesté anteriormente, en los contratos 78 de compraventa de inmuebles se hace constar el precio del avalúo catastral, cuando en la realidad el precio de venta es mayor, ya que se basan en el avalúo comercial. Hecho que para mi criterio, deja abierta la posibilidad que a futuro sea el origen de varias causas civiles por lesión enorme. 5.- Hay situaciones en que una persona vende un bien a precio inferior del que se vende en el mercado a fin de obtener un dinero que le permita salir de un apuro económico. Luego, esta misma persona recurre a la figura de la lesión enorme para rescindir dicho contrato. ¿Cree Ud. que tal situación es justa? RESPUESTA: Desde mi punto de vista no es justa, ya que en la celebración contractual prima la voluntad y el común acuerdo de las partes intervinientes, sin embargo la ley carece de muchos vacíos y éste es uno de ellos, por lo que permite de alguna manera que sucedan este tipo de casos. 6.- La posibilidad de rescindir los contratos de compraventa por causa de lesión enorme atenta contra la seguridad jurídica al no permitir la certeza del derecho. ¿Está Ud. de acuerdo con esta premisa? ¿Por qué? RESPUESTA: Estoy de acuerdo con esta premisa, porque como dije anteriormente la posibilidad de rescindir los contratos de compraventa por lesión enorme, deja abierta la posibilidad de que, muchas veces por mala fe, una de las partes ejecuten esta acción judicial con el fin de beneficiarse de la misma, creando así inseguridad jurídica en las partes. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.Conclusiones: 1.- Nadie puede ser compelido a contratar o a dejar de hacerlo. En esta premisa se resume la libertad de contratación que, en nuestra legislación, constituye norma constitucional. 2.- Cuando una persona opta por ejercer positivamente la libertad de contratación, esta se manifiesta en la esfera civil en la libertad contractual que se deriva del principio de la autonomía de la voluntad, mismo que constituye la facultad que tienen los sujetos contractuales de elegir qué obligaciones adquieren, modifican o extinguen a través de los 79 contratos que suscriben. Entre estas obligaciones se encuentran el precio de los bienes raíces que enajenan o adquieren mediante los contratos de compraventa. 3.- De forma concurrente y como resultado de la aplicación del principio de autonomía de la voluntad, del cual nace la libertad contractual, aparece el principio de obligatoriedad de cumplir lo pactado en los contratos, entre ellos lo atinente al precio. De este principio se deriva la seguridad jurídica o certeza del derecho. 4.- El abuso del derecho que es la antítesis del principio de la buena fe, que opera concomitantemente con el de la autonomía de la voluntad y la obligatoriedad de los contratos, consiste emplear las normas de derecho para obtener una ventaja maliciosa para provecho personal contrariando así el espíritu mismo de las leyes. La acción rescisoria por lesión enorme puede, constituir en muchos casos, una manifestación de esta conducta abominable. 5.- Mientras el sistema de fundamentación subjetivo de la lesión se basa en el perjuicio patrimonial que uno de los contratantes ocasiona al otro como resultado del aprovechamiento de un estado de penuria, rusticidad o miseria; el sistema de fundamentación objetivo de la lesión, adoptado por nuestra legislación, toma en cuenta únicamente la falta de equivalencia en las prestaciones pecuniarias, es decir en el precio. En el caso de los bienes raíces, este se fija por la oferta y la demanda aunque, en la mayoría de los casos, el precio constante en los contratos es el fijado por el avalúo catastral que cada dos años realiza cada municipio, mientras que a la par, mediante instrumento privado, se suele establecer el precio real. Esta duplicidad de contratos da lugar a la simulación contractual, voluntaria y extendida: mientras se suscribe un contrato simulado que establece un precio ficticio, se suscribe otro, privado y disimulado. 6.- La adopción del dólar como moneda oficial, el auge petrolero, la inversión pública en el sector inmobiliario, la concesión de créditos de organismos públicos como el BIESS con tasas de interés preferenciales son algunos de los factores que han determinado un gran dinamismo en el mercado inmobiliario del país. Esta dinámica se traduce en el campo contractual, en un incremento de contratos de compraventa simulados que distorsionan el acto jurídico como un hecho humano, voluntario consciente y lícito. 80 Recomendaciones: 1.- Es necesario que los profesionales del derecho instruyan a sus clientes de la necesidad de suscribir contratos únicos de compraventa y de los riesgos que conlleva la duplicidad de contratos pues, a fin de evadir el pago de tasas y tributos previstos para la enajenación de bienes raíces, se elabora un contrato contenido en instrumento público que es simulado, mientras en otro, de carácter privado y disimulado, las partes expresamente aceptan haber actuado en fraude a la ley. 2.- Es imperativa una reforma al Código Civil, derogando el Artículo 1828 y siguientes, a fin de dejar sin existencia la figura de la lesión enorme para los contratos de compraventa de bienes raíces, dejando la acción por rescisión para dos situaciones puntuales: 2.1.- Como una acción procedente para regresar las cosas al estado en en que se encontraban antes del acto contractual cuando, no concurriendo causas para la nulidad absoluta, se evidencien vicios que produzcan la nulidad relativa en los términos del Artículo 1698 del Código Civil; y, 2.2.- Como un modo de dejar sin efecto las particiones en las que uno de los partícipes haya sido perjudicado en más de la mitad de su cuota, según lo determina el Artículo 1364 del mismo cuerpo legal. 3. – En el foro nacional a través de los gremios profesionales conozcan del tema y sus alcances, para lo que se puede organizar mesas redondas, debates, conferencias, etc. 4. – Que profesores y alumnos de la Universidad se ocupen del tema y de la propuesta, los analicen y debatan dentro de la cátedra. 5. – Que uno o más de los Asambleístas conozcan el trabajo, lo sometan al análisis correspondiente, y eventualmente haciendo uso de su facultad de iniciativa, sometan la propuesta al trámite de aprobación de leyes. 81 BIBLIOGRAFIA LARREA HOLGUÍN, Juan; Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador; Derecho de familia; Corporación de Estudios y Publicaciones; Quito; 2008; Ecuador. 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