Borrador preliminar:

CUARTA JORNADA DE PROFESORES DE DERECHO PROCESAL
ORIENTADA AL ANÁLISIS CRÍTICO Y AL DEBATE.
Salta 28 al 29 de octubre de 2010.
Cuestiones penales y civiles ante los superiores tribunales.
Panelista: Ángela E. Ledesma.1
Sumario: I.- Introducción. II1.- Objeto de la impugnación. II.2.- Posible ingreso
de oficio a cuestiones no introducidas por las partes. III:- Problemas que plantea el
recurso del acusador: 3.1.- Alcance del conocimiento del tribunal de alzada cuando el
fiscal no tiene habilitada la vía. 3. 2.- Limitación objetiva respecto del acusador privado.
3.3.- Consecuencias del recurso del acusador. Reenvío. 3.4- Causales de invalidación y
reedición del debate. 3.5.- Relación entre doble juzgamiento y
plazo razonable de
realización del proceso. 3.6.- Non bis in idem – interpretación amplia. 3.7.- Reenvío y
non bis in idem - Estado actual de la discusión. 3.8.- Estándares e interrogantes
vigentes. IV.- Otros problemas vinculados los límites del decisorio. 4.1.-Imposición de
pena por el tribunal del recurso. 4.4.- Puede el tribunal del recurso recalificar los
hechos ¿? V.- Colofón.
I.- Introducción:2
La propuesta del profesor Eduardo Oteiza es provocadora, son muy diversas las
cuestiones que podríamos abordar vinculadas a la problemática que plantean los recursos
en los procesos penales y civiles ante los superiores tribunales, solo habremos de tomar
algunas de ellas. Partiendo de conceptos muy generales y harto conocidos, para luego
ingresar en el tratamiento de algunos problemas que subsisten después de la doctrina de la
1
Profesora regular de la Facultad de Derecho de la UBA.
En primer lugar deseo agradecer al profesor Eduardo Oteiza, impulsor de éstas jornadas, el inmerecido
honor que significa el poder participar como panelista, máxime en un tema de tanta actualidad y
trascendencia.
2
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máxima capacidad de rendimiento en la revisión de las sentencias condenatoria sentada por
la CSJN en el caso Matías Casal, en septiembre de 2005 3, toda vez que adquieren
relevancia interrogantes vinculados al recurso del acusador, los alcances esa revisión y del
posible reenvío, así como la competencia de los tribunales de alzada para abordar
cuestiones que no fueron oportunamente introducidas por las partes.
Centraremos la atención en las siguientes cuestiones: consecuencias del recurso del
acusador y reedición del debate, alcances de la decisión del tribunal y relación con las
cuestiones introducidas por las partes en materia de pena y aplicación del derecho; esta
tarea se intentará a luz de algunos fallos trascendentes del Máximo Tribunal.
II.1- Objeto de la impugnación.
El límite objetivo del tribunal de alzada, depende del memorial o expresión de
agravios introducidos por las partes, mediante el cual se fundamente la vía. Como tal
constituye una verdadera “demanda de impugnación” 4, que fija los límites de los agravios
y el consecuente conocimiento del recurso por el tribunal, debiendo contener la crítica
concreta y razonada de las partes del fallo que el recurrente considere equivocadas.
Los errores de las decisiones judiciales, que pueden alegar las partes, han permitido
clasificarlos según que los vicios recaigan sobre el procedimiento o sobre la sentencia del
magistrado. Si el juez incurrió en un equívoco de razonamiento lógico, deductivo o
inductivo, aplicando erróneamente el derecho o determinando defectuosamente los hechos,
el error se considera de juicio sobre el fondo de la cuestión (error in iudicando). El juez
también puede aplicar defectuosamente normas procesales en el acto de juzgar, es decir
equivocar el procedimiento en la construcción de su sentencia; éste es el caso de la
violación de los principios de la sana crítica o de la carga de la prueba.
Pero el objeto de la impugnación puede motivarse en vicios del procedimiento
anterior a la sentencia, éstos errores también pueden ser abordados como consecuencia del
recurso deducido contra la sentencia definitiva en el proceso penal, siempre que los vicios
de que se trate sean absolutos o hayan sido oportunamente alegados y la cuestión resuelta
contra el interés de la parte recurrente. De éste modo aparecen dos clases de vicios (in
3
Fallos 328:3390.
Fenochietto Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos
Aires 1999, página 35.
4
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procedendo), según los contenga la propia sentencia o la inobservancia de normas
procesales radique en actos anteriores.
Los Tribunales Superiores tradicionalmente abordaron solo el error o la falsa
aplicación de la ley por la vía de los denominados recursos extraordinarios, es decir que se
reservaba para ellos las cuestiones de derecho salvo excepciones de arbitrariedad o
absurdo. Hoy en cambio los dogmatismos se encuentran en crisis, la propia Corte en Casal
afirmó la relatividad de la clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios. 5 De
mismo modo también ha pasado a ser una cuestión secundaria e impracticable la división
entre cuestiones de hecho y de derecho.6
II.2.- Posible ingreso de oficio a cuestiones no introducidas por las partes.
El agravio como límite del conocimiento del tribunal de alzada, quantum
appelatum quantum devolutum, se ve alterado cuando se ingresa de oficio al tratamiento de
cuestiones que involucren garantías constitucionales mínimas del proceso. Ello no significa
desconcer el principio dispositivo que impera en materia de recursos, sino que se trata de
supuestos que en el marco del Estado de Derecho no pueden tolerarse como actos idóneos
para fundar una condena penal, por haberse configurado de vicios absolutos.
Claramente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando entre
otros casos dijo: “En efecto, si bien es doctrina de esta Corte que sus sentencias deben
limitarse a lo peticionada por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito
previo emanado de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del
procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público,
toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y
que afecta una garantía constitucional no podría ser confirmada.”7
En ese orden entendió: “Que si bien las resoluciones que declaran improcedentes
los recursos interpuestos ante los tribunales locales no justifican –como regla- el
otorgamiento de la apelación art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a este principio
cuando la lectura del expediente pone al descubierto una trasgresión a la garantía
constitucional del debido proceso de tal entidad que afecta la validez misma de su
pronunciamiento, circunstancia que debe ser atendida y declarada con antelación a
cualquier otra cuestión que se hubiere planteado.”8
5
Fallos 328:3390, Considerando 28) del Voto de la mayoría.
Fallos 328:3390, considerando 32) del voto de la mayoría.
7
Fallos 329:4688. Considerando 4°) del voto de la mayoría; cita de causa Tarifeño Fallos 325:2019..
8
Fallos 329:4688, considerando 4° del voto de la mayoría.
6
Pág. 3
Para ello el Máximo Tribunal, en reiteradas oportunidades interpretó que “en
materia criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional exige la
observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y
sentencia”9 “Estas formas sustanciales del juicio no se cumplen si un tribunal interviene en
una causa sin hallarse facultado para conocer en ella, de modo tal que toda decisión que
haya sido emitida con ausencia de jurisdicción se encuentra inexorablemente afectada de
invalidez. No es otra la razón que subyace en el reconocimiento de jerarquía constitucional
al principio según el cual tan desprovista de soportes legales resultaría una sentencia de
primera instancia sin acusación como una condena de segunda instancia sin apelación
(Fallos: 255:79), por lo que no es dable que los tribunales de apelación excedan la
jurisdicción que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos (Fallos: 248:577, 254:353;
258:220, entre otros)”10 Estas afirmaciones son trascedentes en orden a la ratificación del
criterio sentado en Tarifeño11 y en definitiva a la consagración del ne procedat iudex ex
officio.
En definitiva el objeto del recurso está delimitado por los agravios introducidos por
las partes, en tal sentido se expidió la jueza Doctora Carmen Arghibay en el caso Casal 12 ,
allí afirmó que, para garantizar una revisión del fallo acorde con la Constitución Nacional,
el tribunal de alzada debía dar tratamiento a todas las cuestiones planteadas por la defensa,
aclarándose que ello no tenía una extensión tal que obligue al tribunal de segunda instancia
a tratar asuntos no planteados.
No obstante, en éste punto existe un aspecto no claramente definido, la posibilidad
de introducir nuevos agravios en la audiencia de informes en casación (art. 465 CPPN),
( recuérdese que en el orden federal es la única vía idónea para recurrir la sentencia
condenatoria o aquellas equiparables), cada vez que la defensa recurrió a la apelación
federal por ausencia de tratamiento de los agravios introducidos en esa oportunidad durante
el trámite del recurso de casación, se resolvió con remisión a Casal, sin más explicaciones.
13
Esa respuesta a mi ver implica que deben admitirse las cuestiones argüidas en ese acto.
9
Fallos 125:10; 127:36; 308:1557, entre otros).
Fallos 329:4688, considerando 5° del voto de la mayoría.
11
Fallos 325:2019. No puede haber condena sin acusación porque se violan las formas sustanciales del juicio.
12
Fallos 328:3399; considerando 12) del voto de la jueza Arghibay.
13
Fallos C.2979.XLII Catrilaf, Ricardo o Fernández, Luis Miguel s/ causa N° 6799 resuelta el 26 de junio de
2007; C.1240.XLIII Concha Alejandro, Daniel s/recurso de casación, resulta el 20 de agosto de 2008 y
M.253.XLV Martínez Caballero Osvaldo, resuelta 9 de diciembre de 2009.
10
Pág. 4
Criterio igualmente aplicable a las vías que permitan la revisión de iguales decisiones en el
orden provincial.14
Distinto parece ser el norte en materia federal y nacional en los supuestos de
apelación, al menos si damos estricto cumplimiento a la previsión del art. 454, conforme la
reforma introducida por ley 26.374, en la medida que expresamente prevé que la audiencia
se celebrará para que “los recurrentes expongan los fundamentos del recurso, así como las
peticiones concretas que formularen, quienes podrán ampliar la fundamentación o desistir
de algunos motivos, pero no podrán introducir otros nuevos ni realizar peticiones
distintas a las formuladas al interponer el recurso.” 15 Previsión que a mi ver contraría el
derecho al recurso contra las decisiones importantes16 del proceso que garantiza el art. 75
inc. CN, art. 8.2h) CADH y 14.5 PIDCyP, y la esencia misma del debate oral y público que
la reforma legislativa pretende adoptar como regla para la contraposición de intereses en
materia de impugnaciones. Por lo interpretamos que deberían flexibilizarse los límites de la
discusión y permitirse la introducción de nuevos agravios siempre que se celebre audiencia
de informes.
En consecuencia, existen dos razones para limitar la vía recursiva de las partes, una
la materia que ellas misma introduzcan en los agravios impedir y otra, la competencia
objetiva del tribunal establecida por la ley, en cuanto no es posible exceder la autorización
dada para ingresar o no en un caso, porque esto equivaldría a un excedo de jurisdicción.
III:- Problemas que plantea el recurso del acusador.
En éste punto se entrecruzan el recurso del acusador y la garantía del y ne bis in
idem (Arts 33 y 75 inc.22CN, Arts .8inc.4 CADH y art. 14.7 PIDCyP) y se presenta como
principal problema el riesgo de afectación de la garantía de prohibición del doble
juzgamiento como consecuencia del triunfo de la impugnación fiscal deducida contra la
sentencia absolutoria. Así se coloca en tensión al principio que establece: “Ningún
habitante de la Nación puede ser sometido a una persecución penal más de una vez, por
un mismo hechos…”. Recientemente la cuestión parce reconducirse por el camino antes
señalado por la doctrina más autorizada17, esto es que el único facultado para recurrir la
14
Conforme la doctrina fijada en Salto, Rufino Ismael s/abuso sexual agravado, causa n° 117/04.
Art. 454 CPPN, reformado por ley 26.374, lo resaltado nos pertenece.
16
Informe 24/92 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, citado por la Corte Interamericana en
el caso Herrera Ulloa vs Costa Rica, del 4 de julio de 2004.
17
Maier Julio, ob. Cit., Tomo i, págs. 632 y sgtes. Allí expresa que “… la negación al acusador del recurso
para obtener un nuevo juicio, por “injusto” que pueda ser presentado, en “apelación”, el veredicto final del
primero…(es)…, la solución correcta del problema planteado, desde varios puntos de vista. En primer lugar,
el principio ne bis in idem, correctamente interpretado por su solución más estricta para la persecución penal,
15
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sentencia del tribunal de juicio es el imputado y que solo en sus manos se encuentra la
posibilidad de un segundo debate.
El sendero recorrido por la CSJN así parece presagiarlo a través de las últimas
decisiones adoptadas por mayoría del Tribunal en los casos Kang 18, Lagos Rodas19,
Gilio20y Sandoval21. De todos modos hasta que éstos casos no vuelvan a ella 22, no
conoceremos definitivamente hasta donde la doctrina que parece deducirse es tal. Por
ahora subsisten importantes interrogantes, en un sistema como en nuestro donde los
principios constitucionalizados van por un andarivel y las normas procesales por otro. A
ello nos referiremos a continuación, destacando los casos que significaron la toma de
posición hasta llegar al punto en que nos encontramos. En un recorrido que va desde la
disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Garófalo23 hasta hoy.
3.1.- Alcance del conocimiento del tribunal de alzada cuando el fiscal no tiene
habilitada la vía.
Respecto al límite impuesto al acusador para recurrir y la posibilidad de superar esa
valla, cabe recordar que en el precedente Arce24 fue analizada ésta cuestión, allí se dejo en
claro que no le asiste derecho al recurso (Art. 75 inc. 22; 8.2 h) CADH; 14.5 PIDCyP),
dado que esa garantía fue conferido solo en beneficio del inculpado, en tanto el Ministerio
Público es un órgano del Estado y no es el sujeto destinatario del beneficio, por ende no se
encuentra amparado por la norma con rango constitucional. Allí se expresa que “…es
voluntad del constituyente rodear a este sujeto de mayores garantías sin que sea posible
concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es un norma con jerarquía
constitucional la que dispone tal tratamiento.”
25
Por lo demás, “…no es ocioso señalar que
debería conducir, por sí mismo, a impedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un juicio contra
una persona ante sus propios tribunales de justicia, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante un
recurso contra ella, que provoca una nueva persecución penal en pos de la condena o de una condena más
grave, con lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y, eventualmente, a un nuevo juicio.” A
renglón seguido agrega: “Pero, además, a esa conclusión se debe arribar en conjunción con el sistema de
garantías procesales previsto por nuestra Constitución nacional para quien soporta una persecución penal”
para sostener tal afirmación cita los arts. 24 y 75 inc.22 CN, 14.5 del PIDCyP y 8.2 de la CADH.
18
Fallos 330:2265.
19
Fallos 330: 4928.
20
G.931.XLII Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.
21
S.219.XLIV, Sandoval, David Andrés.
22
Kang, se encuentra con dictamen del Procurador de fecha 17 de febrero de 2010, K, Y S s/casación; S.C.K.
121; L. XLIV; al que haremos referencia más adelante.
23
Fallos 330:1514.
24
Fallos 320:2145.
25
Fallos 320:2145, Considerando 8°.
Pág. 6
el Estado –titular de la acción penal- puede autolimitar el ius persequendi en los casos que
considere que no revisten suficiente relevancia como para justificar su actuación. En tales
condiciones, el fiscal debe ejercer su pretensión en los términos que la ley procesal le
concede. ”26
La doctrina sentada en Arce fue reiterada en Da Canceicao Teixeira, con remisión
al dictamen del Procurador (que había remitido a ese caso en Arce), al expresar que, la
garantía de la doble instancia, en materia penal “ha sido consagrada sólo en beneficio del
inculpado y la limitación que para el Ministerio Público Fiscal establece el art. 458 del
Código Procesal Penal de la Nación, no viola el derecho de igualdad.” 27 Allí se habilita la
apelación ante la Corte al interpretar que “Si bien los agravios –vinculados con la eficacia
probatoria que el fallo asigna a la versión exculpatoria del imputado- remiten al análisis de
cuestiones ajenas al recurso extraordinario, éste procede cuando lo decidido carece de
fundamentación bastante”28
No obstante es interesante analizar si existe la posibilidad de ingresar –por vía de
casación, apelación o simple recurso-29 al tratamiento de una impugnación deducida por el
ministerio público fiscal, cuando el límite objetivo impuesto por la ley procesal no la
habilita. Esto es si el tribunal tiene jurisdicción para intervenir.
Así la CSJN interpretó que se violan las formas sustanciales del juicio si “…el
Tribunal Superior de Justicia carecía de competencia para anular la sentencia absolutoria
sin que mediara una declaración de inconstitucionalidad de los límites objetivos
previstos…”30 En tal sentido la mera alegación de deficiencias de fundamentación en la
decisión recurrida, no alcanza a configurar una violación del debido proceso. 31 Más aun en
el caso, Garrafa, el juez Maqueda expresó: “Que el exceso de jurisdicción resulta
26
Fallos 320:2145, considerando 9°.
Fallos 325:503 (Casimiro Da Canceicao Teixeira).
28
Fallos 325:503, se agrega, en el voto de la mayoría que “Es descalificable el pronunciamiento que –al
absolver al acusado por el delito previsto por el art.9 de la ley 26.769 ha realizado un examen parcial e
inadecuado de los elementos de convicción aportados, utilizando argumentos contradictorios y efectuando
afirmaciones dogmáticas que sólo otorgan al fallo fundamentación aparente”. A su vez la disidencia de
Petracchi y Bossert, se adelanta a lo que va a ser el criterio de la Corte en Di Nunzio (Fallos 328:1108), al
expresar que “Sin perjuicio de la legitimidad de la restricción procesal a las facultades recursivas del
Ministerio Público respecto de cuestiones de derecho común o de procedimiento, cuando lo que se pretende
es el examen de un agravio federal, no es posible soslayar la intervención de la Cámara Nacional de Casación
Penal”.
29
Cuando equiparamos casación, apelación o simple recurso nos referimos a los distintos supuestos que en el
orden provincial (Santa Fe –apelación-, Chubut –recurso-) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(apelación), pueden plantearse conforme las vías previstas para impugnar la sentencia definitiva, toda vez que
aun nuestros códigos procesales autorizan el recurso del acusador, salvo los casos de limitación objetiva.
30
Fallos 329: 4688, considerando 6° del voto de la mayoría.
31
Fallos 329:4688, considerando 5° del Juez Maqueda.
27
Pág. 7
manifiesto pues el fiscal para acceder al Superior Tribunal ni siquiera ensayó un planteo de
inconstitucionalidad respecto del límite objetivo impuesto por la norma”. Ello con
fundamento en el precedente Arce32 en cuanto establece que “el fiscal debe ejercer su
pretensión en los términos que la ley procesal le concede, sin que pueda considerarse
inconstitucional la limitación de la facultad del Ministerio Público para recurrir en la
medida en que, en las particulares circunstancias del caso, no se haya demostrado que se
afecte la validez de otras normas constitucionales.”33
El criterio sentado deja en claro que de no configurarse cuestión federal alguna,
solo un planteo de inconstitucionalidad podría conferir competencia al órgano
jurisdiccional.
A partir del criterio sentado en Di Nunzio, 34 no queda duda que el superior tribunal
de la causa, conforme leys 48 y 4055, habrá de intervenir cuando se invoquen agravios de
naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte Suprema,
conforme al
ordenamiento procesal vigente.35
En definitiva, el límite objetivo al recurso del acusador público o privado no obsta
la procedencia del recurso de casación, ni del extraordinario federal, si se ha planteado de
modo suficiente el agravio constitucional que la decisión le causa al impugnante. En éstos
casos ha sido amplia la equiparación a sentencia definitiva hecha por el Máximo Tribunal,
cuando concurren supuestos de arbitraridad, en salvaguarda de las garantías del debido
proceso y de la defensa en juicio.36
3. 2.- Limitación objetiva respecto del acusador privado.
Recurso del acusador privado. Con relación a la posibilidad recursiva del acusador
privado, la Cámara Nacional de Casación Penal en el Acuerdo 1/06 –Plenario n° 11- 37; al
admitir como doctrina plenaria que “el pretenso querellante se encuentra legitimado para
interponer los recursos de competencia de de esta Cámara”; consagró la tesis amplia.
32
Fallos 320:2145.
Fallos 320:2145, considerando 9°. (1997)
34
Fallos 328:1108. Esta doctrina en realidad se había sentado antes en el caso Flax, pero no con tanta
contundencia, allí se dijo que “Que el tribunal que dictó la sentencia contra la que se dirige el recurso
extraordinario cuya denegatoria motivó esta queja, no es el tribunal superior según el art. 14 de la ley 48
(conf. Disidencia de los jueces Petracchi y Bossert en Fallos 325:503)”, es decir con cita de Da Canceicao
Teixeira, ya referido. Fallo F. 1472.XXXVIII. Recurso de hecho, Flax, Marco Mario Oscar s/ exacciones
ilegales reiteradas – causa n° 848.
35
Fallos , voto de los jueces Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y Lorenzetti.
36
Fallos:299:268; 301:1149; 313:215; 321:2243; 322:2080, 326:3334, entre otros.
37
Acuerdo 1/06 –Plenario N° 11- “Zichy Thyssen, Federico; Ivanissevich,Alejandro s/ recurso de
inaplicabilidad de ley”
33
Pág. 8
En aquella oportunidad nuestra posición fue moderada al reconocer, que como
derivación del derecho de defensa en juicio pensado en forma bidimensional 38, el derecho
de acceso a la jurisdicción importa la posibilidad de cualquier persona –en nuestro caso, la
víctima- de presentarse ante los tribunales para reclamar el reconocimiento de sus derechos
en base a sus argumentaciones39También se recurrió a normativa constitucional para
reconocer que allí se le brinda al ofendido el derecho a una tutela efectiva que deviene en
la obligación del Estado de perseguir el delito para “garantizar el derecho a justicia de la
víctima”40 Ello para concluir que es necesario reconocer al acusador privado, en el caso al
pretenso querellante, la posibilidad efectiva de que otro tribunal revise aquellas
resoluciones contrarias a sus intereses, en atención a la importancia de la decisión, ello en
virtud de lo normado por el artículo 8.2.h de la CADH. 41
Hoy en cambio, si bien seguimos pensando que durante la sustanciación de un
proceso habrá que garantizar al menos un recurso a quien pretende ingresar como víctima
en él y la posibilidad de reclamar frente al archivo de las actuaciones, a la luz de la
prohibición de persecución penal múltiple, creemos que rigen para quien reviste tal
carácter las mismas limitaciones que con relación al acusador público. Es decir, garantizar
todas las posibilidades de contradecir durante la sustanciación del debate, pero restringir la
facultad de provocar un nuevo juicio cuando la sentencia sea absolutoria.
La CSJN en el caso Juri, analizó el derecho de la víctima a recurrir el fallo, allí
interpretó que la restricción de la vía, si a la querella le fue denegado el recurso de casación
por el límite objetivo, cuando en realidad no se daba ese supuesto porque había solicitado
condena por el delito tipificado en el art. 84 del Código Penal 42 y la inhabilitación mínima
autorizada por la norma para esos casos era de cinco años, por lo que su recurso no se veía
alcanzado por la limitación art. Artículo 458 del CPPN. En el caso dijo: “(se) revela como
un proceder claramente arbitrario en la media en que se sustenta en una interpretación
forjada al margen del texto legal y en función de la cual se produce el indebido
cecenamiento del derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir
38
Con cita de José de Cafferata Cristina del Valle, “Teoría de la defensa y connotaciones en el proceso penal,
teoría general”, tomo 1, Editorial Marcos Lerner, Córdoba, Año 1993, pág. 247.
39
Con cita de Cafferata Nores José, “Proceso pena y derechos humanos”, Editores del Puerto / CELS,
Buenos Aires, 2000, pág. 27.
40
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 34/96, caso 11.228.
41
Para arribar a la conclusión también se citó Fallos 321:2021, Santillán, al interpretar que el derecho al
recurso es el límite que resguarda dicha doctrina de la Corte.
42
Art. 84 Código Penal: Será reprimido con…el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a s cargo, causare a otro la muerte”.
Pág. 9
de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en los arts. 8,
ap
1°
y
25
de
la
Convención
americana
sobre
Derecho
Humanos”. 43
Allí se deja claro que el Tribunal no se aparta del precedente Arce, porque no le
reconoce derecho al recurso en los términos del art. 8.2hs) de la CADH, sino que toda
persona tiene derecho a ser oída, por un juez y a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competente, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales. Es decir derecho a tutela judicial efectiva y acceso
a la jurisdicción. Ello nos lleva a deducir que los límites objetivos siguen vigentes.
3.2.- Consecuencias del recurso del acusador. Reenvío.
El tema de la habilitación constitucional del recurso del acusador contra una
sentencia definitiva aun no ha tenido solución en la jurisprudencia de la CSJN. No obstante
ello queda claro que el derecho al recurso instituido a favor del condenado (art.75 inc. 22
CN, art. 8.2 H) CADH y art. 14.5 PIDCyP) no le alcanza. Así expresamente, después de
consagrar ésa vía como garantía de juzgamiento del imputado, en el caso Giroldi (1995) 44,
la cuestión fue resuelta en Arce 45, dejando expresamente aclarado que dicha garantía
constitucional no le asiste al Ministerio Público Fiscal, por ende tal como se explicitara
tampoco al acusador particular.
Lo cierto es que frente a la autorización expresa prevista por los códigos
procesales, si triunfa la tesis recurrente, el tribunal de alzada se verá obligado a dar al caso
la solución que para el recurso extraordinario federal prevé el art. 16 de la ley 48: hacer
una declaratoria sobre el punto en disputa y devolver la causa para que sea nuevamente
juzgada.46 En ese sentido el art. 471 del CPPN, establece que “Si hubiere inobservancia de
las normas procesales, la cámara anulará lo actuado y remitirá el proceso al tribunal que
corresponda, para su sustanciación”. Esta circunstancia nos enfrenta con el riego de
incurrir en doble juzgamiento a pedido del acusador, cuando en realidad en los términos
del art. 8.2h) de la CADH este derecho solo le asiste al imputado, es decir solo él podría
autorizar un segundo juicio; ésta cuestión no tenido aun definición concreta en la
43
Fallos 324:5994
Fallos: 318:514.
45
Fallos cusa A.450.XXXII Arce, Jorge Daniel s/ recurso de casación”, sentencia del 14 de octubre de 1997.
46
Fallos 99:414, considerando 22).
44
Pág. 10
jurisprudencia del Máximo Tribunal, pero se advierte que el tema está presente en diversos
pronunciamientos.
Así cuando las críticas formuladas por el apelante tienen por objeto la revocación,
por parte del Tribunal, del fallo impugnado y, como necesaria consecuencia de ello –en
atención a las características de dicho pronunciamiento-, la realización de un nuevo juicio.
Por cuanto no es posible pretender que, en la instancia suprema se sustituya la sentencia
revocada por otra que decida el fondo del asunto. Ello acontece “cuando en un proceso se
da la necesidad de dictar una segunda sentencia en la que se resuelva sobre el mérito de la
prueba –esto es, cuando no se cuenta con una reconstrucción histórica de los hechos
imputados que haya quedado firme-, no habrá más alternativa que llevar a cabo un nuevo
juicio, fundamentalmente idéntico al primero.47
La reedición del debate en éstos casos es la regla en los código procesales penales
vigentes, donde el debate es oral y público (con estricto respeto de los principios de
inmediación e identidad del juzgador), salvo por casos que aun tramitan por código viejo
(Código de Procedimientos en Materia Penal, Ley 2372) o algunos casos de juicio escrito
aun subsistentes en la Provincia de Santa Fe48 que se encuentra en plena transición.
3.4- Causales de invalidación y reedición del debate.
La íntima relación entre ésta cuestión y las nulidades procesales resulta indiscutible,
pues para algunos habrá o no doble juzgamiento según el criterio que adoptemos en ésta
materia, es decir que si la sentencia anulada carece de efectos no hay sentencia
propiamente dicha49 y como consecuencia de ello no podrá decirse que al dictarse una
nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay solo uno que puede
considerarse válido.50 En la causa Weissbrod la CSJN ha expresado que, no puede
entenderse que la causa fue juzgada dos veces, ni que se produjo la retrogradación del
juicio, violándose así el principio del “non bis in idem”, por la circunstancia de que se haya
anulado la primera sentencia dictada, que había absuelto al imputado, por la existencia de
vicios esenciales en el procedimiento. 51 Éste argumento se sustenta en que: “La nulidad
declarada no implica violar dicho principio, ya que de ser así, la nulidad –recurso
47
Fallos 321:1173, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert. Considerando sexto.
Cabe recordar que el nuevo Código Procesal de esa Provincia Ley 12.734, instituye definitivamente la
oralidad, no obstante ello la ley 13.004 admite aun para algunos casos el juicio escrito durante el período de
transición .
49
Fallos 312:1034.
50
Conf. Dictamen del Procurador en Fallos 329:4688, con cita de Fallos 312:597.
51
Fallos 312:597.
48
Pág. 11
contemplado en los códigos procesales- carecería de todo sentido en tanto jamás se podría
condenar al imputado sin que se lesionase el non bis in idem, razonamiento que resulta
inaceptable. Por el contrario, dado que la sentencia anulada carece de efectos, no puede
decirse que al dictarse una nueva haya dos fallos que juzguen el mismo hecho, pues hay
sólo uno que puede considerarse válido.”52
En éste orden también se pueden diferenciar dos criterios, uno amplio y otro
restrictivo, en el primer caso cualquier nulidad habilita la retrogradación de los actos
procesales cumplidos y en el segundo solo mediante una declaración fundada en la
inobservancia de alguna de las formas esenciales del proceso es posible retrogradar el
juicio, más sólo en la medida de la nulidad declarada.53
El criterio limitativo a mi ver, se sustenta en el esencia misma del institutito de la
invalidación de los actos procesales y su carácter de aplicación restrictiva consagrado en
todos los ordenamientos rituales, art. 2 del CPPN.54Con fundamento en que la nulidad se
encuentra dirigida a evitar el quebrantamiento de las garantías de la defensa en juicio o de
otro derecho, caso contrario la sanción de nulidad carece de sentido.55
Un ejemplo claro e indiscutible de retrogradación como producto de la anulación
acontece cuando la sentencia definitiva dictada como consecuencia de la realización de un
debate oral y público es invalidada, esto hace simplemente a la relación de dependencia y
conexidad inescindible de dichos actos entre sí. Toda vez que, “El criterio para determinar
el efecto difusivo debe referirse a una vinculación específica, y la ley lo asegura mediante
la dependencia de los actos posteriores y la conexión de los anteriores o contemporáneas.
El alcance de estas expresiones, restrictivamente apreciado, determinará el límite del efecto
difusivo de la declaración de nulidad con respecto a un concreto acto del procedimiento.” 56
Advierte Clariá Olmedo, acerca del alcance de la anulación de una sentencia en casación:
“Aquí deberán ser necesariamente reproducidos todos los actos del debate ante el tribunal
que habrá de pronunciar la nueva sentencia (rescisorium), por imperio del principio de
identidad física del juzgador.”57
52
Fallos 312:597, considerando tercero del voto de la mayoría.
Fallos 272:188; 321:1172, disidencia de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 9°)
54
“Toda disposición legal que … establezca sancione procesales, deberá ser interpretada
restrictivamente…”Art.2 CPPN.
55
Fallos 323:929.
56
Clariá Olmedo, Jorge; “Derecho Procesal penal”, tomo IV, Editorial Ediar, Buenos Aires, Año 1964,
página 249.
57
Clariá Olmedo, “Derecho Procesal…”, ob. Cit., Tomo IV, página 250.
53
Pág. 12
En éste punto se presenta el gran dilema, cuáles son los casos en que ello procede,
puede el acusador público o particular provocar con su accionar dicho efecto o solo es
admisible cuando éste ha sido la voluntad del imputado. La cuestión, - de adentrarnos a su
estudio, lo que excede el marco del presente trabajo- nos lleva directamente a analizar la
distinción de los diferentes tipos de nulidad según quien fuere el sujeto portador de la
garantía y definir si los vicios absolutos se pueden declarar a favor de otra parte que no sea
el imputado58, en su caso con qué efectos.
El voto de la minoría en Alvarado se formula se formula el interrogante que nos
preocupa: ¿Es posible –a la luz de nuestro derecho federal- que, en un caso como el de
autos, en el que es el acusador público quien requiere la revocación de la sentencia
absolutoria, se someta al imputado a un nuevo juicio íntegro cuando ya soportó uno
válidamente cumplido en todas sus partes? La respuesta es negativa con fundamento en el
caso Mattei,59 por imperio de los principios de progresividad y preclusión.
En definitiva, el baremo desde ésta óptica –que parece marcar la Corte- para el
abordaje de la cuestión pasa por la regularidad de los actos procesales cumplidos y la
interrelación entre los efectos de la anulación y la violación al derecho de todo imputado a
ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (Art. 75inc. 22 CN, Art. 8.1
CADH y 14.3 c) PIDCyP), toda vez que: “El principio de progresividad impide que el
juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque debe considerarse axiomático que los
actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando la forma que la ley
establece, es decir, salvo supuesto de nulidad.”60 Volveremos sobre ésta cuestión más
adelante.
3.5- Relación entre doble juzgamiento y
plazo razonable de realización del
proceso.
58
Sobre el tema resulta por demás interesante la tesis del Profesor Alberto Binder, “El incumplimiento de las
formas procesales”, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, Año 2000, orientación seguida por la provincia de
Chubut Código Procesal Penal Ley 5478.
59
Fallos 272:188.
60
Fallos 312:597. Disidencia de los Dres. Enrique Santiago Petracchi y Jorge Antonio Bacqué. Con
transcripción de Mattei se insiste en: “que tanto el principio de progresividad como el de preclusión
reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de
justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prologuen indefinidamente; pero,
además, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de
satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el
reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la
acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su
situación frente a la ley penal” considerando 10)
Pág. 13
Una de las vías de escape que se plantean en términos de solución pasa por la
interrelación entre el doble juzgamiento y el derecho a un juicio en tiempo razonable.
Ambos principios –progresividad y preclusión- reconocen su fundamento en
motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia
rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen
indefinidamente.61 De tal suerte, el derecho a un juicio razonablemente rápido se frustraría
si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio fuera posible anular lo
actuado, cuando la omisión – vicio o irregularidad – no le sea atribuible al encausado.
“Todo ello con perjuicio para éste en cuanto, sin falta de su parte, lo obliga a volver a
soportar todas las penosas contingencias propias de un juicio criminal” 62(Lo resaltado en
negritas nos corresponde).
Se afirma entonces, que de la doctrina sentada, la Corte extrajo la regla general
según la cual no hay lugar para retrotraer un proceso penal a etapas ya superadas cuando
éstas han sido cumplidas observando las formas sustancias del proceso que ley establece. 63
También en el precedente Alvarado el voto de la minoría interpretó que no es posible,
reanudar actos que, al dictarse la sentencia ya habían sido cumplidos. Y agregó en el
considerando 10°, “Que, como se lo advirtió en el citado caso “Mattei” (confr.
Considerando 15), el principio constitucional que impone esa conclusión está dado por la
prohibición de múltiple persecución penal, usualmente enunciado por medio de la locución
latina non bis in idem.” 64
3.6.- Non bis in idem – interpretación amplia.
El rango constitucional de la prohibición de la doble persecución penal, ha sido
reconocido sin reparos65, definir en qué supuestos procede y adoptar una posición amplia o
restringida reviste particular importancia para definir cuál es el objeto que puede habilitar o
no un nuevo juicio.
Se ha interpretado también que ese derecho federal solo es susceptible de tutela
inmediata, posición con la que acordamos, porque la garantía no veda únicamente la
aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la
61
Fallos 272:188; 298:50; 305: 913 y 1701; 306:1705; 312: 2434, entre muchos otros.
Fallos 321:1173, considerando 8° del voto de los jueces Petracchi y Bossert, con remisión al considerando
15) de Fallos 272:188.
63
Fallos 321:1173, considerando 9° del voto de la minoría, con cita de Fallos 297:486; 298:312; 305:913;
306:1705; 311:2205, considerando 5° de la disidencia parcial de los jueces Bacqué y Petracchi; y 312:597.
64
Fallos 321:1173.
65
Fallos 272:188; 292:202, entre otros.
62
Pág. 14
exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien
ya lo ha sufrido por el mismo hecho.66 De tal modo el desarrollo del nuevo proceso
desvirtuaría el derecho invocado, dado que el gravamen que es materia de agravio no se
disiparía ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria, 67 toda vez que el doble
juzgamiento ya habría operado, con el consecuente perjuicio que ello implica, es decir
estado de incertidumbre sometimiento a coerciones reales y aun personales, imposibilidad
de acceder a ciertos cargos.
Vale la pena volver sobre el voto de la minoría en Alvarado –que parece ser sin
fisuras la posición actual-68, allí se adoptó un criterio amplio para tener por violada la
garantía en cuestión69, por cuanto se dijo que no solo veda la aplicación de una segunda
pena por un mismo hecho ya penado, “…sino también la exposición al riesgo de que ello
ocurra a través de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el mismo
hecho”70 A tal fin se recurrió a la doctrina formulada por la Suprema Corte de los Estados
Unidos de Norteamérica reconocida al interpretar la enmienda V de la Constitución de ese
país (la denominada cláusula del doublé jeopardy), por cuanto no solo prohibió una
segunda pena por el mismo delito, sino que fue más allá y prohibió un segundo proceso
por el mimo delito, sea que el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en
el primer proceso haya sido absuelto o condenado.71 Posición sostenida por la mayoría del
Tribunal en los casos Taussing72 y Peluffo73.
Lo cierto es que más allá de la discusión que pueda plantearse en torno a la
posibilidad de recurrir el fallo por parte del acusador, cuando ha tenido todos los medios
que le brinda el estado para recolectar prueba y sostener la acusación; tal como
interpretaron los juez Petracchi y Bossert, en Alvarado, los precedentes extranjeros citados
confirman la decisión que, con base en el pronunciamiento Mattei, ya era posible anticipar:
66
Fallos 299:221; 315:2680; 314: 377, 319,43; entre otros.
Fallos 300:1273; 308:84; 314:377.
68
Kang Fallos 330:2265, Lagos Rodas Fallos 330:4928 y S.219.XLIV Sandoval, David Andrés s/ homicilio
agravado del 30/08/10
69
Fallos 321:1173. Con cita de Fallos 299:221, caso Ana María Ganra y Naumow, donde se sienta el criterio
amplio contra el doble proceso, “no sólo la nueva aplicación de una pena por el mismo hecho, sino también
la exposición al riesgo de que ello ocurra a través de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido
por el mismo hecho, la falta de tratamiento de cuestiones propuestas en la excepción de litispendencia
ocasiona un gravamen insusceptible de reparación ulterior.”
70
Fallos 321:1173, considerando 10°, del voto de la minoría, con cita del Procurador General en Fallos
299:221 y también, entre muchos otros 315:2680, considerando 4°).
71
Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, con cita del precedente “Ex parte Lange” (18 Wall.163, 169)
72
Fallos 314:377.
73
Fallos 319:43.
67
Pág. 15
“Tal es la que impone que una sentencia absolutoria dictada luego de un juicio
válidamente cumplido precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia
de una impugnación acusatoria”.74 Como cierre de tal razonamiento se expresa: “Una
decisión diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su
pretensión de condena, en franca violación al principio constitucional del non bis in idem
y a sus consecuencias, la progresividad y la preclusión de los actos del proceso.”
En el caso Polack (1998)75 se asume como mayoría la doctrina sostenida por el
Ministro Petracchi. La intervención Corte se dio en un supuesto de anulación de la
sentencia absolutoria por parte del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro y reenvío
para la celebración de nuevo debate, allí se recordó: “Que si bien los pronunciamientos que
decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos
del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a esa regla general en la medida en que, sobre
la base de consideraciones rituales insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones
regularmente realizadas en un juicio criminal”, se citó Mattei entre otros precedentes. 76
Ello es así porque, lo que se pretende es evitar la realización de ciertos actos procesales
que afectarían garantías constitucionales vinculadas a las formas del enjuiciamiento penal,
por lo que resultaría tardío atender esos agravios en ocasión del fallo final de la causa, pues
en ese caso, aunque la sentencia fuese absolutoria, el perjuicio que el apelante hubiera
querido evitar ya se habría soportado.
El Máximo Tribunal se pregunta si, “al haberse sustanciado un juicio en la forma
que indica la ley”, era posible invalidar todo lo actuado. 77 O bien corresponde aplicar al
caso la regla general establecida por la Corte en Mattei, “según la cual no cabe retrotraer
un proceso a etapas ya superadas cuando dichas formas han sido cumplidas”.
78
En punto a
ello recuerda que los principios de progresividad y preclusión son aplicables en la medida
en que, además de haberse observado las formas esenciales del juicio, “la nulidad
declarada no sea consecuencia de una conducta atribuible al procesado” 79 En el caso se
74
Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, considerando 13°).
Fallos 321:2826.
76
Fallos 321:2826. Con cita de Fallos: 272:188; 295:961; 297:486; 298:50; 300:226; 301:197; 302:843.
77
Fallos 321:2826, considerando 11) del voto de la mayoría. Se insiste en la afirmación de que las formas
esenciales del juicio son acusación defensa, prueba y sentencia, con la aclaración “adecuadas a las
características propias del juicio oral del que trata el sub lite”.
78
Fallos 321:2826, considerando 11) del voto de la mayoría. Con cita de Fallos 272:188; 297:486; 305:913;
306:170.
79
Fallos 321:2826, considerando 139 del voto de la mayoría.
75
Pág. 16
aprecia que el origen de la nulidad no ha tenido por causa un obrar del procesado, sino la
conducta contradictoria asumida por el agente fiscal durante el trámite del proceso. 80
De tal modo siguiendo la disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué en el caso
Suarez81se expresó: 2Que una interpretación amplia de la garantía contra el múltiple
juzgamiento conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo
delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que
el acusado haya sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido
absuelto o condenado.82
En Polak se reitera la jurisprudencia que había explicitado con mucha claridad que
“El fundamento de la regla non bis in idem es que no se le debe permitir al Estado, con
todos su recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo
por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a
vivir en un continuo estado de ansiedad o inseguridad, aumentando también la posibilidad
de que aun siendo inocente, sea hallado culpable.” 83 A partir de tales premisas se concluyó,
que en el sub examine se habían observado las formas esenciales del juicio y la causa que
determino uno nuevo no le era imputable al enjuiciado, por lo que se revocó la sentencia
apelada.84 Este criterio fue dejado de lado en abril de 2007 en el caso Garófalo.85
3.7.- Reenvío y non bis in idem - Estado actual de la discusión.
La afirmación que hoy asoma como consecuencia de las últimas decisiones
adoptadas, parece confirmar la doctrina que afirma: “el Estado no puede originar un
80
Fallos 321:2826, considerando 15), con cita de Fallos 305:913. Se interpreta que “no es válido recurrir al
argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe someterlo (al imputado) nuevamente
a juicio”, con cita de Fallos 234:786 y 240:456. “temperamento éste que lesiona el fundamento garantizador
–como tal de raigambre constitucional- que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos
del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del non bis in idem, admitido ya en el caso
de Fallos: 272:188”.
81
Fallos 310:2845.
82
Fallos 321:2816. En el punto y dada la remisión es del caso recordar qué dijeron los jueces Petracchi y
Bacqué en Suarez: “El fundamento de la regla non bis in idem es que no se le debe permitir al Estado, con
todos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto
delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de
ansiedad o inseguridad, aumentando también la posibilidad de que aun siendo inocente, sea hallado culpable”
Fallos 310:2845.
83
Fallos 310:2845.
84
Fallos 330:1514.
85
Fallos 330:1514, 10 de abril de 2007. Allí también la Sala III de la Cámara Nacional de Casación, había
anulado del decisorio a partir de la impugnación fiscal y dispuesto la celebración de un nuevo juicio. Los
jueces Petracchi, Maqueda y Arghibay, advirtieron que la casación “…omitió pronunciarse sobre el agravio
planteado en tiempo y forma por la defensa vinculado con la violación del non bis in ídem que causaría a esa
parte una decisión como la arribada.” Allí se insistió con cita de: Tussing, Peluffo, Alvarado (disidencia de
los jueces Petracchi y Bossert) y Polak que la regla constitucional, no sólo veda la aplicación de una segunda
pena por un mismo hecho sino también “la exposición al riesgo de que ellos ocurra”
Pág. 17
nuevo juicio mediante un recurso, aun cuando la absolución pueda parecer
errónea.”86
El criterio sentado de modo minoritario, se convierte en mayoría del Máximo
Tribunal en el caso Kang87, mayo de 2007, con lo que se ha dado un paso en la materia
desconocimiento de la posibilidad de un nuevo juicio como consecuencia del recurso del
acusador. Doctrina confirmada con un plus, esta vez por unanimidad, en diciembre del
mismo año en el precedente Lagos Rodas88, luego Gilio en 200989 y más recientemente el
30 de agosto pasado en el caso Sandoval90.
Cabe recordar que la mayoría (jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Arghibay)
en Kang hace suya la disidencia de Petracchi y Bossert en Alvarado, (también con cita de
Polak donde también había sido mayoría con la composición anterior de la Cote) acá
parece fijar definitivamente un estándar muy claro, cuando reitera que una “…sentencia
absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido precluye toda posibilidad de
reeditar el debate como consecuencia de una imputación acusatoria…Una decisión
diversa significaría otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de
condena”91 A ello se agregada aparentemente un segundo estándar, “que el imputado sea
ajeno a la causal de nulidad de la sentencia”. 92En éste caso al igual que en Lagos Rodas
casación había revocado una sentencia absolutoria que omitió pronunciarse sobre el
agravio vinculado con la violación del non bis in idem que causaría a la defensa una
decisión como la arribada.
En el caso Gilio, la Corte en pleno adhirió al dictamen del Procurador, quien se
pregunta si el primer juicio “… fue anulado por defecto de la jurisdicción, el segundo por
defecto del fiscal…¿será que la actividad represiva estatal puede corregirse ad infinitum? 93
Explicita luego que “En el pronunciamiento atacado se justificaría el reenvío porque los
defectos procesales de la postura desincriminatoria en el debate serían,…vicios esenciales
86
Fallos 321:1173, voto de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de: “Benton v. Maryland”, 395 U.S. 784
-1969-págs.795 y sgte. A ello se suma en el considerando 12° del voto, “Que tal conclusión –esto es, que una
sentencia absolutoria, por virtud de la cláusula del non bis in idem, no hay lugar para que el Estado provoque
un nuevo juicio en el que el acusado sea puesto nuevamente frente al riesgo de ser condenado- resulta, en el
derecho norteamericano, absolutamente indiscutible (confr., por ejemplo, “Ludwig v. Massachusetts”, 427
U.S. 618 -1976-, en especial pág. 631)
87
Fallos 330:2265.
88
Fallos 330: 4928.
89
G.931.XLII. Gilio, Juan y Montetengro, Susana Beatriz s/ p.s.a. promoción de la prostitución
90
S.219.XLIV. Sandoval David Andrés, 30 de agosto de 2010.
91
Fallos 330:2265.
92
Fallos 330:2265; 330:4928.
93
G.931.XLII. Gilio Juan y Montenegro, Susana Beatriz.
Pág. 18
que permiten provocar un nuevo juicio”94 Sin embargo, expresa “no encuentro en su
desarrollo más que la justificación teórica de controlar la actuación del fiscal y el disenso
con su postura y con el criterio de los jueces que la convalidaron”. Luego agrega dos
elementos importantes y es la verificación razonada del vicio y la inexistencia de
arbitrariedad palmaria: “…para privar de validez a una sentencia de absolución, porque los
jueces no advirtieron que el dictamen del fiscal era nulo, es necesaria la verificación
razonada de esa tacha de modo que resulte patente y manifiesta. Más aun en este caso, en
el que la cámara juzgadora examinó el punto y juzgó, por mayoría, que el alegato estaba
fundado, y ajustado a las comprobaciones del proceso,…puede ser escueto el alegato
fiscal, pero en la medida en que no se demuestra una arbitrariedad palmaria, ni que, como
correlato, la sentencia de absolución sea tachable por ese vicio, los fundamentos de la
nulidad resultan sólo aparentes y encierran una indebida sustitución de la función
requirente, con grave desmedro del derecho del juicio todavía no queda claro.
Pues si bien en Kang, la mayoría hace suya la disidencia que venimos comentando
del caso Alvarado, allí se expresó que la reedición del debate no era posible cuando un
juicio estaba válidamente cumplido, esta alusión tal como lo adelantáramos puede llegar a
interpretarse como una vía de escape para evitar la aplicación del límite de la doble
persecución penal. “Al ser tan impreciso el calificativo, deja una brecha muy amplia para
que se sostenga que cualquier tipo de invalidez puede servir de excusa para que no se
aplique el ne bis in idem y se ordene el reenvío. Podría así incluirse en la excepción una
sentencia sin fundamento, un alegato fiscal que no respetó la congruencia, etc. Es decir,
cualquier error cometido por el órgano acusador o el tribunal que, con motivo de él, haya
desembocado en una absolución del imputado.” 95 No obstante interpretó Nicolás D’Albora,
“el propio voto de Petracchi y Bossert termina por descartar este tipo de situaciones al citar
uno de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos: ‘…Así, uno de los
principios elementales de nuestro derecho penal establece que el Estado no puede originar
un nuevo juicio mediante un recurso aun cuando la absolución pueda parecer errónea (cita
Benton v. Maryland, 395 US 784)” 96 Así concluyó dicho autor que lo único necesario es
94
G.931.XLII. Gilio, con cita de Fallos 312:596 Weissbrod.
D’Albora Nicolás F., “El fallo ‘Kang’: ¿Hacia una visión amplia del ne bis in idem en el ámbito
recursivo?”, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación, Editorial Ad Hoc., Buenos Aires, n°
6, Año 2008, págs. 344/5.96
D’Albora, Nicolás F., “El fallo...”, cit. Pág. 345. Agrega el autor en abono de la interpretación que sustenta,
que “para considerar equiparable a sentencia definitiva la decisión que declara la nulidad de una sentencia y
ordena la realización de un nuevo debate no resultaba necesario que la disidencia de “Garófalo” –al menos
95
Pág. 19
que haya habido un juicio –acusación, defensa y sentencia- para que el reenvío no sea
procedente, por más errores que se hayan cometido. Posición que a mi ver es contradicha
por un decisorio posterior, Luzarreta97, que pone otra vez en duda qué se considera como
juicio válidamente cumplido. Toda vez que de acuerdo a la solución dada no habría
segundo juicio si la sentencia absolutoria es anulada por arbitrariedad en la valoración de la
prueba.
Quisiéramos mantener el optimismo, pero tenemos ciertas dudas en orden a la
posibilidad de poder desterrar –al menos en corto plazo- la concepción tradicional de las
nulidades en cuanto permiten reeditar actos cumplidos de modo irregular por parte de los
representantes del Estado, sean fiscales, preventores o jueces, con las consecuencias que a
ello se le atribuye, es decir operar en contra del sujeto portador de la garantía.
La otra cuestión intrincada la introduce el juez Zaffaroni al votar en Sandoval 98,
esto es la compatibilidad entre la garantía del ne bis in idem y el derecho al recurso de la
víctima.
En éste caso el voto de la mayoría se apartó de las exigencias formales vinculadas
con la admisibilidad del recurso, al advertir violación a las formas sustanciales que rigen el
procedimiento penal, señaló que “razones de orden público determinan el tratamiento del
agravio en cuestión”. Allí se interpretó que la cuestión planteada es sustancialmente
análoga a la examinada en Alvarado (remite a la disidencia) y al caso Olmos 99 , donde el
juez Petracchi señaló que: “…al ordenarse la reiteración del debate se retrotrajo el juicio a
etapas ya superadas, y se produjo un apartamiento a de las formas sustanciales que rigen el
procedimiento penal que ocasiona la nulidad absoluta de dicho acto y de todo lo actuado en
consecuencia.” Nada dijo acerca de la referida compatibilidad y mantuvo el criterio
sentado a partir de Kang, solo exceptuado en Luzarreta.
A ésta altura y casi volviendo al inicio de éste trabajo, la luz roja la enciende por
sus fundamentos el juez Zaffaroni en el considerando 8°) cuando recuerda: “Que más allá
para los jueces Maqueda y Argibay- citara la posición de Petracchi y Bossert en “Alvarado”. Existían
numerosos precedentes que respaldaban esta decisión que señalan que si bien los pronunciamientos que
decretan nulidades procesales no son, como principio, sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley
48, cabe hacer excepción a esa regla general en la medida en que, sobre la base de consideraciones rituales
insuficientes, se hayan dejado sin efecto actuaciones regularmente realizadas en un juicio criminal y el
apelante haya invocado la garantía de no ser sometido nuevamente a proceso penal por el mismo hecho.”
97
L.328.XLIII:Luzarreta, Héctor José y otros s/ privación ilegítima de la libertad agravada y reiterada en
concurso ideal, etc.
98
S.219.XLIV. Sandoval, 30/08/10.
99
Fallos 329:1447, considerando 17) del juez Petracchi.
Pág. 20
de la discusión doctrinal originada a partir de la recepción legal de una concepción bilateral
de los recursos –por su dificultad para compatibilizar con la plena efectividad de la
garantía que prohíbe la persecución penal múltiple-, lo cierto es que, en lo que atañe al
recurso establecido legalmente en favor de la parte querellante, este tribunal ha reconocido
el derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las normas
internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en el art. 8, apartado 1°, y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…” 100 Dicho voto se remite al fallo
Juri101, donde el voto de la mayoría interpretó que la Cámara de Casación había hecho un
indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante
a partir de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en la
CADH.
No obstante, expresa el Doctor Zaffaroni “(a)un cuando el aseguramiento del
recurso a la querella resulta compatible con la garantía que prohíbe la múltiple persecución
penal, este Tribunal no se halla eximido de la labor de controlar el criterio en virtud del
cual triunfó la impugnación de dicha parte, habida cuenta de la consecuencia necesaria que
de ello justamente deriva.”102 Acá se hace expresa remisión al considerando 9°) fallo
Juri103, antes citado, donde como dijimos se reconoció el derecho a la jurisdicción de la
víctima, reconocido antes en el precedente Santillán104.
La pregunta es qué alcance se le dará a ese derecho a la jurisdicción ¿? Más aun
podremos admitir que en el caso de recursos autorizados por los Códigos Procesales,
contra la sentencia definitiva no se viola el ne bis in idem ¿?
Pero volviendo a qué causales habilitan revocar una sentencia absolutoria, el juez
Zaffaroni ingresa a través del control de regularidad de lo actuado, que el mismo juez,
advirtió que el órgano jurisdiccional no “(s)e hallaba habilitado para suplir la inactividad
de los acusadores, señalando la imperiosa necesidad de realización de la nueva prueba para
despejar la duda reinante respecto de tan medular cuestión como lo fue la determinación de
la identidad de las huellas digitales encontradas en el lugar del triple crimen”105
100
S.219.XLIV, Sandoval. Voto del juez Zaffaroni, considerando 8°).
Fallos 329:5994, considerando 9°)
102
S.219. XLIV, Sandoval. Voto del Juez Zaffaroni, considerando 9°)
103
Fallos 324:5994.
104
Fallos 321:2021.
105
S.219. XLIV, Sandoval. Voto del Juez Zaffaroni, considerando 25°) En el considerando anterior también
fue categórico al expresar “Que el reconocimiento del carácter determinante de un nuevo peritaje no
autorizaba a la parte querellante a solicitar la revocación del fallo absolutorio por la alegada omisión del
tribunal de juicio, dado que ello, en cualquier caso, implicaría extender en otros sujetos procesales la propia
101
Pág. 21
3.8.- Estándares e interrogantes vigentes.
El “juicio de reenvío” aparece como un efecto de los recursos, en atención a los
principios que rigen el juicio oral y público, esto es inmediación e identidad del juzgador,
tal como señala Ziffer, “la repetición del juicio, aun cuando lo sea como consecuencia del
recurso del propio imputado, no siempre atiende a su interés, y la invocación de supuestas
nulidades en el juicio anterior suelen convertirse en la herramienta que le permite al
acusador mejorar sus oportunidades de lograr una condena.”106
En cuanto a la doctrina que entiende que el procedimiento de reenvío posee
“naturaleza” propia que lo distingue de ser una mera reedición del juicio, se afirmó por el
contrario que esas aseveraciones carecen de idoneidad para contradecir la conclusión que
se formula107 con relación a la posibilidad de realizar un nuevo debate como consecuencia
del recurso acusatorio. En efecto, tales caracteres propios sólo son indicados con el fin de
determinar las limitaciones de la actividad de las partes y del tribunal en el juicio de
reenvío. Más en ningún caso se somete a contradicción el hecho de que aquél constituye un
nuevo juicio –o bien la renovación del juicio cuya sentencia definitiva se sometió a
impugnación. Ello para sustituir la sentencia rescindida.
Ante éste cuadro de situación resta al Máximo Tribunal expedirse sobre el fondo de
la cuestión, esto es cuando el recurso acusatorio contra una sentencia absolutoria puede
habilitar la realización de un nuevo debate oral sin importar la vulneración al ne bis in
idem.
Creemos que el error de los órganos estatales no puede perjudicar al imputado que
sufre las consecuencias disvaliosas del sometimiento a proceso, cuando no tuvo
responsabilidad en la labor incumplida o viciada. La sola concepción de “juicio previo”
como límite al ejercicio del poder penal del Estado, impide cargarlo con las falencias del
sistema montado para su persecución y juzgamiento. En éstos supuestos resulta aplicable
tanto la doctrina de la responsabilidad por los actos propios, como el principio de que nadie
puede alegar su propia torpeza, menos aun hacerla valer en contra del sujeto portador de la
garantía.
responsabilidad en la presentación del caso”.
106
Ziffer Patricia, “El derecho al recurso y los límites del juicio de ‘reenvío’”, en “Estudios en Homenaje al
Dr. Francisco J. D’Albora”, Nicolás F. D’Albora (Coordinador), Editorial Lexis Nexis – Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 2005, pág. 519.
107
Fallos 321:1173, jueces Petracchi y Bossert, considerando 14°).
Pág. 22
A pesar de los interrogantes planteados la línea marcada desde el fallo Kang en
adelante parece consagrar una orientación más cercana a la doctrina del profesor Maier,
por cuanto el estado tiene una única oportunidad para conducir a una persona a soportar n
juicio público, “…y carece de otra oportunidad, que siempre implica una renovación de la
persecución, un nuevo riesgo de condena…”108
Por lo tanto debería tener plena vigencia el estándar que impide la realización de un
nuevo debate si el vicio de que adolece el primer juicio no es imputable al enjuiciado, sino
al estado o al acusador privado.
Si bien los Códigos procesales habrán de resguardar la adecuada intervención de la
víctima, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, con amplias facultades durante el
debate, deberían restringir el recurso contra la sentencia absolutoria para evitar un bis in
idem. Resulta contradictoria la doctrina que admitió la posibilidad de regular el recurso del
acusador contra la sentencia absolutoria, al afirmar que la garantía regulada en beneficio
del imputado no obsta “a que el legislador, si lo considera necesario, le conceda igual
derecho.”109
IV.- Otros problemas vinculados los límites del decisorio.
4.1.-Imposición de pena por el tribunal del recurso.
Los principios acusatorio y de imparcialidad del juzgador,
impiden que la
sentencia vaya más allá de lo pedido por las partes. Coherente con esta afirmación es la
doctrina sentada por la CSJN, en el fallo "Tarifeño"110, mantenida en innumerables
decisiones ("García"111, "Cattonar"112, "Montero"113 y "Caseres"114, entre otros), alterada en
Marcilese115 y posteriormente ratificada en el caso "Mostaccio"116 y subsiguientes, cuando
establece que el pedido absolutorio del Fiscal impide al órgano jurisdiccional el dictado de
sentencia condenatoria, en orden a que la falta de acusación en materia criminal viola la
garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que exige la observancia de
las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
108
Maier Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, Fundamentos, Tomo 1, Editorial Del Puerto, Buenos Aires,
1996, pág. 639.
109
Fallos 320:2145, considerando 7°.
110
Fallos 325:2019
111
Fallos 317:2043
112
Fallos 318:1234
113
Fallos 318:1788
114
Fallos 320:1891
115
Fallos 325:2005
116
Falos 327:120.
Pág. 23
dictadas por los jueces naturales117. Aunque, en ningún caso el Alto Tribunal dijo qué
entendía por “acusación”.
Éste criterio limitativo de las facultades de los jueces, establecido por imperio
constitucional, también debería ser aplicado por los tribunales superiores en materia de
pena, por cuanto no se puede soslayar el debate sobre la sanción, quantum monto y
modalidad de ejecución.
En éste punto es interesante recordar la posición marcada, con mucha claridad en
el voto de la minoría, en el caso Amodio, cuando reconoció la imposibilidad de imponer
una pena mayor a la solicitada por el fiscal, en aquella oportunidad se dijo: “Que toda vez
que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el Estado a los
tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado
que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella -al punto de que en autos el
juez correccional que dictó la condena decidió anular el alegato acusatorio formulado por
la parte querellante precisamente por el hecho de que había omitido solicitar pena-,
cualquier intento por superar aquella pretensión incurre en un ejercicio jurisdiccional extra
o ultra petita”118.
Los mismo jueces afirmaron: “Que si el derecho de defensa opera como límite
concreto de la función jurisdiccional, en el sub examine se verifica un exceso en el
ejercicio de ella en la medida en que el juez sentenciante excedió la pretensión punitiva del
órgano acusador e impidió con ello el pleno ejercicio de aquella garantía en lo que respecta
a la individualización y proporcionalidad de la pena finalmente impuesta”119.
En aquel caso, se pone de manifiesto la prohibición del ne procedat iudex ex officio,
con el alcance que se le da a la prohibición de reformatio in pejes, mantener la
equiparación de posiciones entre las partes y evitar que ese equilibrio sea violado por la
actuación oficiosa de los jueces. En ésta inteligencia se expresa que: “Además, al colocarse
al procesado en una situación más desfavorable que la pretendida por el propio órgano
acusador -lo cual implica un plus que viene a agregarse en una instancia procesal que es
posterior a la oportunidad prevista para resistirlo- se vulnera también la prohibición de la
117
Fallos 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre otros tantos. En ésta línea, a nuestro entender se inscribe la
decisión en el Fallo 312:597, Weissbrod, al expresar que: “Importa una clara afectación de la garantía
constitucional de la defensa en juicio la sentencia que condena por presuntas lesiones a pesar de que por
dicho hecho no se acusó en la requisitoria.”
118
Fallos 330:2658, considerando 16 -voto de la minoría integrado por los jueces Lorenzetti y Zaffaroni-.
119
Fallos 330:2658, considerando 18 -voto de la minoría-.
Pág. 24
reformatio in pejus cuyo contenido material intenta evitar precisamente que se agrave la
situación jurídica del imputado sin que mediase requerimiento acusatorio en tal sentido”120.
Admitir que el órgano jurisdiccional está facultado para dictar sentencia
condenatoria más allá de lo pedido ó cuando el fiscal no ha sostenido la acusación, es
violatorio de los derechos de defensa en juicio e imparcialidad del juzgador, así como del
principio consustancial de todo proceso, la contradicción como presupuesto de su
existencia. En definitiva se trata de limitar al máximo toda facultad oficiosa del Tribunal
en cualquier instancia.
Si aceptáramos el criterio contrario y los jueces del recurso pudieran imponer una
pena distinta a la solicitada por los impugnantes, tendríamos al menos que dar oportunidad
a la defensa de refutar la posición del tribunal. La solución en éste supuesto, pasa por la
previa discusión de las partes. De no ser así se violaría el derecho al recurso del condenado
(art. 8.2h) CADH y 14.5 PIDCyP).
La única excepción está dada por la petición del recurrente de imposición del
mínimo de la pena prevista para el injusto, cuando se hiciera lugar al agravio, toda vez que
en ese supuesto no se configuraría gravamen alguno.
Éste límite opera con relación a la unificación que pudiere realizar la alzada, la que
tampoco exceder el quantum de la pena recurrida; así el Superior Tribunal de Justicia de
Córdoba por vía de revisión resolvió hacer lugar al recurso de la defensa cuando había
incurrido en afectación de la garantía de la reformatio in pejes al modificar la unificación
de penas dispuesta por el tribunal de mérito. Allí se advirtió que la modalidad de
composición no aritmética había sido adoptada en la sentencia recurrida y ese aspecto no
fue objeto de discusión. Entonces se dispuso corregir el este error, pues el imputado no
podía resultar perjudicado a raíz de la procedencia del recurso interpuesto en su favor, no
existiendo impugnación acusatoria.121
4.2.- Puede el Tribunal de recurso recalifica los hechos ¿?
En reiteradas oportunidades la CSJN, sentó criterio sobre los alcances del ejercicio
del derecho de defensa en éstos casos. Sostuvo que: “Las garantías constitucionales del
debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión a
120
Fallos 330:2658, considerando 19 -voto de la minoría-.
121
STJ Córdoba, Albelo, Martín Sebastián p.s.a. lesiones leves, etc. Actuaciones remitidas, Expte.
“A”, n| 44/07, del 14/11/07; Fernández, Marcelo Ramón p.s.a. encubrimiento, etc. –Recurso de Revisión
Expte. “F”, n° 04/08 del.21/08/10.
Pág. 25
conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud su derecho
de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los
medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos”122
Otro de los aspectos implicados, es la posibilidad de encuadre jurídico distinto al
propuesto por las partes y debatido en el juicio, cuestión que entre nosotros
tradicionalmente no registró mayores inconvenientes por imperio del iura novit curia, no
obstante adelantamos que también está alcanzada por las mismas limitaciones que la
cuestión fáctica dado lo difícil que resulta en materia penal, escindir la cuestión de hecho
de la de derecho, en términos de estricta legalidad.
El análisis constitucional de la problemática planteada necesariamente debe partir
de la vigencia del principio de legalidad y su repercusión en la persecución penal. Pero
para ello, hay reconocer que el derecho punitivo tiene como misión fijar los límites al
poder del Estado de manera tal que forma parte del sistema de garantías y éstas se
configuran como su fuente de justificación. 123
El principio de legalidad sustantivo (nullum crimen sine lege) es una garantía a
favor del acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de
determinación) que posibilite la diferenciación de las distintas conductas contenidas en la
ley.124 La imposición del castigo presupondrá inevitablemente del incumplimiento de una
norma cognoscible por el ciudadano.
De esta manera se receptan tanto, el axioma de mera legalidad que exige una ley
como condición necesaria de la pena y del delito, como “(…)el principio de estricta
legalidad exige todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad
penal (…) la simple legalidad de la forma y de la fuente es la condición de la vigencia o de
la existencia de las normas que prevén penas y delitos, cualquiera sean sus contenidos; la
estricta legalidad o taxatividad de los contenidos, tal y como resulta de su conformidad con
las demás garantías, por hipótesis de rango constitucional, es en cambio una condición de
122
Fallos 290:293; 297:134; 298:308; 306:467, 312: 540, entre otros.
123
Ferrajoli, Luigi: Garantías y derecho penal, traducido por Marina Gastón Abellán, en AA.VV.
“Garantismo y derecho penal”, Temis, Bogotá, 2006, p.5.
124
Cfr., al respecto, entre otros, Mi Puig, Santiago: Derecho Pena, parte general, 5° edición, Reppertor,
Barcelona, 2000, p. 78
Pág. 26
validez o legitimidad de las leyes vigentes”
125
Se transforma, entonces, una garantía
constitucional de primer grado.
De éste modo los jueces tienen la obligación de interpretar rigurosamente las leyes
penales al momento de aplicarlas. Esta es una derivación del nullum crimen sine lege, éste
principio de taxatividad es muy riguroso y la descripción fáctica se debe corresponder
exactamente con la descripta por la norma. Así cada conducta típica tiene prevista una
consecuencia jurídica y si pudiere inferirse la posibilidad de distintos encuadres, la
discusión en lo que hace a la aplicación de uno u otro habrá de someterse a contradicción
de partes. Por lo tanto, una conducta sólo puede dar lugar a un delito, y sólo puede
corresponderle una pena, de conformidad con el principio ne bis in idem. 126
La mayor necesidad de discusión se plantea en los supuestos de concurso de delitos,
toda vez que su concurrencia motiva distinta sanción. Así puede darse caso de
concurrencia de normas, en forma aparente, porque la aplicación de una desplaza a las
otras; o bien hipótesis de desplazamiento de tipos secundarios demás habrá que debatir si
se trata de un supuesto de especialidad o de consunción. Solo por dar algunos ejemplos.
De éste modo quien fue acusado por robo no puede ser condenado por
encubrimiento si no se le ha dado oportunidad de argumentar y producir prueba, porque
las acciones atribuidas en uno u otro caso son diversas.
No puede exigirse al imputado y su defensor que se defiendan de hipótesis no
planteadas.
El principio de coherencia o correlación entre la acusación y la sentencia hoy también
tiene reconocimiento Convencional. A esta cuestión se ha referido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Fermín Ramírez vs Guatemala ligando indisolublemente el echo al
derecho, cuando sostuvo: “La descripción material de la conducta imputada contiene los datos
fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de
la defensa del imputado y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que
el imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y precisa, los
hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser modificada durante el
proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que ello atente contra el derecho de
defensa, cuando se mantengan sin variación los hechos mismos y se observen las garantías
125
Ferrajoli, Luigi: Derecho y razón. Teoría del galantismo penal, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez ,
Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 95.
126
Cfr. Righi Esteban – Alberto Fernández, “Derecho Penal”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, páginas
342 y sgtes.
Pág. 27
procesales previstas en la ley para llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de
coherencia o de correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar
únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación” 127.
De esta manera se fija un nuevo estándar relativo al alcance del derecho de defensa
y deja de ser pacífica la concepción tradicional que confería ilimitado poder a los jueces al
momento de recalificar los hechos.
Hasta ahora se admitía en forma pacífica que: “El tribunal, una vez admitido
formalmente el recurso en lo que respecta a la revisión de la ley sustantiva, asume tanto la
competencia negativa, como la positiva, pues no solo tiene la atribución de declarar mal
aplicada la ley penal, sino también, la de salvar el defecto, mediante el correcto
encuadramiento legal del caso.”128
El Máximo Tribunal, en el caso Sircovich se interpretó que: “el cambio de
calificación adoptado por el tribunal será conforme al artículo 18 de la Constitución
Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del
acusado, impidiéndole "formular sus descargos" (precedente ya citado de Fallos: 319:2959,
votos de los jueces Petracchi y Bossert, con cita de Fallos: 242:234).
Esta situación de restricción defensiva concurre justamente en este caso… en que el
cambio operado en la subsunción legal afectó las garantías judiciales de los acusados, tanto
por un defecto del conocimiento cabal de la imputación, como por una afectación a su
estrategia defensiva”129. La doctrina esbozada se corresponde con el criterio de Maier, en
relación a la inviolabilidad de la defensa, ya que: “Todo aquello que en la sentencia
signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia
en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es,
cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente), lesiona el principio estudiado”130.
El principio de correlación entre acusación y sentencia ó de coherencia, ha sido
referido por el voto de la minoría en el caso Ciuffo, al expresar que lo acontecido: “…
constituyó una subsunción sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron
expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles
calificaciones mas gravosas y se defendieran de todas ellas, contra argumentando lo que
127
Corte IDH, caso “Fermín Ramírez vs Guatemala”, de fecha 20 de junio de 2005.
Fallos 329:4688. Dictamen del Procurador en el caso Garrafa.
129
Fallos 329:4634, del Dictamen del procurador Fiscal.
130
Maier, Julio B. J., “Derecho …”, op. cit., pág. 568.
128
Pág. 28
aún nadie había argumentado”131. Criterio reiterado por los mismos jueces en el caso
Antognazza, donde se sostuvo que “… el pronunciamiento del a quo excedió el marco del
principio iura novit curia al pasar a subsumir el hecho en un tipo doloso activo porque no
consideró probado que la hubiese abandonado (a la menor) o colocado en situación de
desamparo, e incurrió en una violación del principio de congruencia al no haberse ajustado
al contenido de la imputación respecto del cual la encartada había ejercido su derecho a ser
oída”132. En este caso se agrega que “… cualquier exceso de jurisdicción que evidencia un
interés acusatorio resultará incompatible con el principio de imparcialidad”133.
De tal modo se sienta un nuevo estándar que limita el poder jurisdiccional a la
hora de subsumir los hechos que se hayan probado en el debate.
Esta posición es receptada por los Códigos más modernos, tal es el caso de Chubut,
Ley 5.478, donde expresamente el artículo 332 prevé: “En la condena, el tribunal podrá dar
a hecho una calificación jurídica distinta de aquella indicada en la acusación o en el auto de
apertura o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su
propia competencia; pero el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto
penal más grave que el invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el
auto de apertura, si previamente no fue advertido de la modificación posible del
significado jurídico de la imputación, …Esta regla comprende también a los preceptos
que se refieren sólo a la pena y a las medidas de seguridad y corrección y se aplica,
asimismo, a los casos en los cuales la variación de la calificación jurídica implique, aun
por aplicación de un precepto penal más leve, la imposibilidad de haber resistido esa
imputación en el debate ” (lo resaltado nos pertenece). De ésta manera se evita la
calificación sorpresiva y permite el desarrollo de la estrategia defensista.
Es decir que en materia de calificación en el fuero penal, a mi entender rigen las
mismas exigencias que con relación a la congruencia en materia fáctica
La doctrina procesal moderna interpreta que “la sentencia no sólo tiene que ser
congruente, en el sentido de que ha de dar respuesta a la totalidad del objeto del proceso y
no a objetos distintos, sino que, además la llamada ‘correlación entre acusación y
sentencia’ hace esencial referencia a la necesidad de respetar el derecho de defensa, es
131
Fallos 330:5020, del voto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni.
Fallos 330:4945
133
Fallos 330:4945, considerando 8 -voto de la minoría-.
132
Pág. 29
decir, a no poder condenar por hechos frente a los que, aunque formando parte del mismo
objeto, el acusado no haya podido defenderse fáctica o jurídicamente.”134
La CSJN en algunos casos parece ser más exigente, cuando ha señala que
cualquiera sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los jueces, el hecho que se
juzga debe ser exactamente el mismo que el que fue objeto de imputación y debate en el
proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su
necesaria actividad acusatoria o defensiva.135
Enseña Clariá Olmedo, que “…, en materia penal, la regla procesal de necesidad de
congruencia deriva directamente del principio de personalidad del imputado, en cuanto
considerado sujeto del proceso, en cuyo beneficio se establecen la garantías
constitucionales del juicio previo a la pena y de la inviolabilidad de la defensa.” 136 El
carácter de absoluta de la coherencia entre acusación y sentencia, así como su rigurosidad
alcanza a las circunstancias o accidentes que influyen de manera efectiva en la decisión,
en la medida que ello conculque el derecho de defensa en juicio.
El principio de congruencia está dirigido a delimitar fácticamente las facultades
resolutorias del Tribunal, como mecanismo idóneo para garantizar el juicio previo
La necesidad de correlación entre petición o más propiamente pretensión y decisión
se corresponde con la previsión de los artículos 8.2b “comunicación previa y detallada al
inculpado de la acusación formulada;” y 8.2.c “concesión al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparación de su defensa;” de la CADH.
Así, “El juicio que da paso a la pena, vale decir el que se resuelve en la sentencia
condenatoria, requiere para su legitimidad la pre-existencia de una tesis mostrada con la
acusación y que permita la producción de una antítesis a cargo de la defensa (material o
formal). Así es como se llega a la síntesis contenida en el fallo penal”137.
En éste sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido muy precisa,
al expresar que: “Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario
indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquel constituye una
garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados deben
134
Cfr. Armenta Deu, Teresa, “Estudios sobre el proceso penal”, editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires,
2008, pág. 134.
135
Fallos 314:333; 315:2969; 319:2959, votos de los jueces Petracchi y Bossert; 321:469 y 324:2133, voto
del juez Petracchi. Lo resaltado nos pertenece.
136
Claria Olmedo, Jorge, “Principio…”, op. cit., pág. 365.
137
Claria Olmedo, Jorge, “Principio…”, op. cit., pág. 365. El resaltado nos pertenece.
Pág. 30
observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y c) del artículo
8.2 de la Convención.”138
De no ser así se alteraría sustancialmente el principio de congruencia, con la
consecuente conculcación de garantías fundamentales del debido proceso, derecho de
defensa en juicio, derecho a la prueba, derecho a la refutación y en general el derecho a
ser oído, si aconteciere variación en el objeto del proceso penal sin conocimiento del
imputado. La ausencia de correspondencia entre la acusación fiscal y la decisión adoptada
por el órgano jurisdiccional, en la medida que éste se expida ultra petita, es decir fuera lo
pedido, violaría el principio de intangilibidad de los hechos fijados por la acusación. Su
inobservancia transgrede el principio acusatorio que rige el proceso penal en un estado de
derecho como el vigente en la República Argentina
.
El Máximo Tribunal ha reconocido el carácter constitucional del principio de
congruencia, como expresión de la defensa en juicio y del derecho de propiedad, obedece a
que el sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los
derechos y no a perjudicarlos.139
Con precisión se ha dicho que: “El principio de congruencia es uno de los
principios estructurales que fundan un juicio republicano, y surge del principio de
inviolabilidad de la defensa previsto en la Constitución.”140
Con la descripción precedente solo se intentó destacar el avance progresivo que en
materia de garantías registra el proceso penal, en un camino que parece civilizarlo y
hacerlo cada día más respetuoso de los derechos individuales. Sin dejar de mencionar el
enorme efecto expansivo que las decisiones de los Tribunales Supranacionales, en
particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos tienen en nuestro medio, ello a
pesar del lastre cultural que nos agobia, donde un inquisidor siempre está al acecho en
cualquier rincón.
V.- Colofón:
138
Corte IDH, Caso Fermín Ramírez vs Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, Parr. 68. Lo destacado
nos pertenece.
139
CSJN, Fallos 315:106.
140
Binder, Alberto M., “Introducción…”, op. cit., pág. 163.
Pág. 31
Hemos intentado de éste modo responder a la provocación que la temática genera,
sometiendo a debate algunas cuestiones intrincadas en la tarea diaria de nuestros
tribunales.
Los problemas son múltiples y variados, la jurisprudencia de nuestro Máximo
Tribunal nos marca algunas directrices, pero las exigencias constitucionales parecen
requerir más. O al menos acordar que alcance le daremos al modelo acusatorio adoptado
por nuestra Carta Magna.141
Hay más interrogantes que respuestas.
Estamos dispuestos a asumir los errores del estado o todavía podemos seguir
tolerando que su ineficacia perjudique al ciudadano que reclama justicia ¿? Cuando hablo
de ciudadano me refiero a la víctima individual y colectiva que espera ser representada por
un abogado del estado –fiscal- idóneo y con recurso suficientes para desarrollar su tarea;
también pienso en el imputado culpable o inocente que espera justicia con pleno respeto de
sus derechos individuales.
Seguimos pensando acaso que con voluntarismo podemos superar los graves vicios
que soporta el sistema penal.
Estamos dispuestos los jueces de tribunales de alzada a no involucrarnos con las
hipótesis de las partes.
Cómo compatibilizar un estricto respeto del principio de correlación entre
acusación y sentencia ¿?
Cómo garantizar el derecho a la jurisdicción de toda persona ofendida sin lesionar
la prohibición constitucional de doble juzgamiento ¿?
Los Tribunales Superiores están llamados a marcar el sendero, no siempre sea
aplaudido por la sociedad, pero que resulte sólido baluarte del Estado de Derecho.
141
La CSJN, reconoció que la CN consagró el modelo acusatorio, por lo menos en dos oportunidades
considerandos 7) y 15) del Fallo 328:3390, Casal.
Pág. 32