Boletín Técnico de Fraudes no. 3

BOLETÍN
TÉCNICO
03
FEBRERO, 2012.
Índice
I. Antecedentes
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II. El “Fraude” Cometido por Internos
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III. El “Fraude” Cometido por Externos
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III.1. El “Fraude Genérico” En las Operaciones
Comerciales (“Fraude Contractual”)
3
III.2. El Caso del “Cheque sin Fondos”
3
III.3 Estrategias Legales para Integración del “Fraude”
Juan Carlos Sainz del Toro
Presidente IMEF Guadalajara
ante Incumplimiento de Obligaciones Comerciales
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III.3.1.- El “Fraude Específico” En el Estado de Jalisco
4
III.3.2.- El “Abuso de Confianza Equiparado” en el
Estado de Jalisco
Salvador Ruiz Olloqui
Presidente del Consejo
Técnico IMEF Guadalajara
Estructura del
Comité
Técnico Local
Detección y
Prevención de
Fraudes
Santiago Pacheco del Río.Presidente
Gilberto Rivas Corona.Vicepresidente
Octavio Núñez Bautista.Coordinador Técnico
Juan Carlos Torres Tovar.Secretario.
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LA ENTIDAD EMPRESARIAL COMO VÍCTIMA DEL FRAUDE.
ESTRATEGIAS LEGALES Y SOPORTE DOCUMENTAL PARA
LA INTEGRACIÓN EXITOSA DE ACUSACIONES PENALES
1. Antecedentes
En principio es importante afirmar que solo en excepcionales ocasiones el
delito es evitable o eludible; pues claro está, éste deviene de un acto ilícito
desplegado por un tercero cuya voluntad y acciones no controlamos.
En este sentido podemos afirmar que no existe estrategia legal alguna que
tenga como resultado específico el blindaje absoluto de la empresa como
víctima u ofendido de delitos cometidos por sus internos o bien por terceros
con la que ésta haya celebrado tal o cual operación contractual.
Luego, las estrategias legales a implementar estarán dirigidas a documentar de
forma adecuada el funcionamiento interno de la empresa (en el caso de
delitos cometidos por internos) así como las relaciones comerciales
celebradas con terceros (en el caso de delitos cometidos con motivo de
relaciones contractuales celebradas con terceros); a efecto de que, en caso de
que derivado de dichas actividades la entidad empresarial resulte víctima de la
comisión de un delito ésta pueda acudir de forma exitosa a los órganos de
procuración e impartición de justicia a fin de 1) obtener el retorno del
perjuicio económico ocasionado con motivo de la comisión del delito, y 2) se
sancione a quien resulte responsable del mismo.
El contenido de los artículos y notas publicadas en el presente boletín es responsabilidad de sus autores, por lo que no
representa la opinión del Instituto Mexicano de Ejecutivos en Finanzas.
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Por último debemos precisar que para efectos de la presente ficha denominaremos
“FRAUDE” a toda acción que cause un perjuicio patrimonial a la empresa aun
cuando dicha acción técnicamente encuadre en una figura delictiva distinta (robo,
abuso de confianza, administración fraudulenta, etc.) lo cual en su momento deberá
precisarse en cada caso concreto.
II.- El “Fraude” Cometido por Internos
En lo que hace al “FRAUDE” cometido por internos deben realizarse las siguientes
precisiones respecto a la forma en que se acredita la responsabilidad de un sujeto en
la comisión de un delito en materia penal:
1)
La carga de la prueba la tiene en un 100% la parte acusadora (el denunciante
o Ministerio Público),
2)
La responsabilidad penal de la comisión de un delito siempre debe recaer
sobre una persona con nombre y apellido (es decir, no se puede sancionar al
“cargo” o “puesto” determinado donde surgió la acción delictiva, sino sólo a la
persona o personas que realizaron la actividad que dio motivo a la comisión del
“FRAUDE”),
3)
La responsabilidad penal recae sobre quien realiza la “acción” delictiva
determinada, por lo que debe probarse que esa persona de “nombre y apellido” fue
quien realizó dicha acción (esto es, no se puede sancionar al interno solo debido a
que su “área”, “cargo” o “puesto” es el encargado de las actividades de las cuales
derivó del delito. Se debe acreditar la acción específica desplegada por éste y que dio
lugar a la comisión del “FRAUDE”).
En este sentido el éxito de una acusación penal en el “FRAUDE” cometido por
internos radicará en la correcta documentación que acredite el funcionamiento
interno de la empresa, y las acciones determinadas y específicas realizadas por cada
uno de sus miembros (poniendo especial énfasis en aquellos cuyas acciones se
encuentran relacionadas con el manejo de recursos económicos).
Por supuesto la forma de documentar cada una de esas acciones será tan casuística
como la forma en que tenga a bien funcionar cada entidad empresarial.
III.- El “Fraude” Cometido por Externos
III.1.- El “Fraude Genérico” En las Operaciones Comerciales
(“Fraude Contractual”)
En lo que hace al hecho de que la empresa resulte víctima de un “FRAUDE” con
motivo del incumplimiento de los acuerdos económicos celebrados en una
operación contractual con un tercero debe señalarse que la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha determinado que el incumplimiento de contratos solo da
lugar a “FRAUDE” en aquellos casos en que se acredite que la parte que incumple
tenía la intención de incumplir desde antes de la celebración de dicho acuerdo
comercial. De lo contrario nos encontramos ante un incumplimiento de carácter
puramente civil o mercantil que no da lugar a una responsabilidad penal.
Las pruebas que pueden acreditar lo anterior son de la siguiente naturaleza:
1)
Aquellas que demuestren que el acuerdo comercial era de imposible
cumplimiento por la parte deudora; ya sea debido a que contrató sobre prestaciones
que le resultaban de imposible cumplimiento, o bien derivado de declaraciones falsas
realizadas por ésta en el contrato respectivo.
2)
Aquellas que demuestren un hecho o manifestación realizada por la parte
deudora con anterioridad a la celebración del contrato que denoten la intención de
incumplir con el mismo antes de la celebración de éste.
Ante la ausencia de las pruebas antes mencionadas, todo incumplimiento de
contrato es de naturaleza puramente civil o mercantil y no da lugar a responsabilidad
penal.
III.2.- El Caso del “Cheque sin Fondos”.
En lo que hace al tan concurrido caso del “cheque sin fondos” la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha determinado que éste da lugar a la comisión de un delito
siempre y cuando se de “en pago” en la fecha de celebración de la operación
comercial que dio lugar a la expedición del mismo, y no en “garantía” de pago de
dicha operación.
Así mismo tampoco resultará delictivo el caso de los cheques “posfechados” pues
estos se entienden expedidos por el pago de un “adeudo anterior” de carácter
puramente civil o mercantil.
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Lo anterior hace plena lógica en atención a que quien expide un cheque “en pago” el
día de la operación comercial (mientras éste carece de fondos) sabía y tenía
conocimiento “previo” a la celebración de dicha operación que dicho cheque no
sería pagado (por carecer de fondos), configurándose con ello la comisión de un
delito.
En este sentido resulta importante documentar las operaciones celebradas con
terceros y que serán pagadas con cheque como recibidos “en pago” (y no en
garantía de pago) y del mismo día de la celebración de la operación.
III.3.- Estrategias Legales para Integración
Incumplimiento de Obligaciones Comerciales.
1)
Al que se haga servir alguna cosa o admita un servicio de un establecimiento
comercial de cualquier clase y no pague el importe;
2)
Al que compre una cosa mueble ofreciendo pagar el precio al contado y
rehúse, después de recibirla, hacer el pago o devolver la cosa;
En los dos casos deberá documentarse la operación como ofrecido el pago “de
contado”, o bien con cheque recibido
“en pago” del día de la celebración de la
operación comercial.
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ante
La ley penal en el Estado de Jalisco contiene dos delitos que atienden principalmente
al incumplimiento de relaciones de carácter comercial:
“Fraude”
III.3.1.- El “Fraude Específico” En el Estado de Jalisco:
del
III.3.2.- El “Abuso de Confianza Equiparado” en el Estado de Jalisco
Así mismo, en lo que hace a operaciones comerciales la Ley Penal en el Estado de
Jalisco tipifica la siguiente conducta como delictiva:
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1)
A quien, requerido formalmente, retenga la cosa que estuviere obligado a
entregar o devolver si la hubiere recibido por cualquier título que produzca tal
obligación, o cuando la cosa deba entregarse a resultas de una resolución firme de
autoridad competente.
En este sentido, será suficiente documentar en la operación comercial (contrato
respectivo) que ante el incumplimiento de éste exista una obligación de “retorno”
del numerario o de los bienes entregados; de forma tal que, incumplido el contrato,
se realice el requerimiento por la “devolución” de dicho numerario o bienes
(mediante Notario Público), y ante la negativa en el acto de realizar dicha
devolución, se configure el delito de “ABUSO DE CONFIANZA EQUIPARADO”.
Colaboración de:
Lic. Joaquín Adrián Xamán Mc Gregor
Socio Director de la firma “XAMÁN Mc GREGOR & Asociados, Abogados”.
www.xm-abogados.com
jxaman@xm-abogados.com
+52(33)36.30.53.40
Juan Carlos Sainz del Toro
Presidente
IMEF Guadalajara
juancarlossainz@prodigy.net..mx
Santiago Pacheco del Rio
Presidente del Comité Técnico
spacheco@dfk.com.mx
Grupo
IMEF Guadalajara
Av. Lazara
Cárdenas 3422 piso 6 interior 604
Colonia
Chapalita
Guadalajara,
Jalisco. México
www.imef.org.mx
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