12/3/08 16:30 Página 1 ÁREA DE GOBIERNO DE FAMILIA Y SERVICIOS SOCIALES La Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral cub. Monografico ley 2 2 “La Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y sus implicaciones en las empresas y plantillas” Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 1 Presentación La Conciliación de la vida laboral, familiar y personal es uno de los retos más importantes de la sociedad española a principios del siglo XXI. Los cambios sociodemográficos, económicos y culturales que caracterizan a las sociedades desarrolladas, así como la creciente incorporación, la permanencia de las mujeres en el trabajo remunerado y la mayor implicación de los hombres en el ámbito doméstico y de cuidados de familia, han situado esta cuestión en un primer plano de las agendas políticas. La ciudad de Madrid lleva tiempo apostando decididamente por la Conciliación. Concretamente este compromiso firme y compartido con la sociedad madrileña se ha visto reflejado en estos últimos tres años –entre otras actuaciones– por el proyecto de la Iniciativa Comunitaria Equal “Madrid, Empresas y Conciliación”, cofinanciado por el Fondo Social Europeo y promovido desde la Dirección General de Igualdad de Oportunidades del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales. Así, el proyecto –iniciado en el año 2005 y auspiciado por el Ayuntamiento de Madrid como organismo responsable coordinador– está en plena sintonía con el objetivo que marca nuestra estrategia municipal de hacer de esta ciudad una de las mejores urbes europeas donde vivir y trabajar. En “Madrid, Empresas y Conciliación”, además del Ayuntamiento de Madrid están involucradas otras siete organizaciones del ámbito social, académico, sindical y empresarial de la localidad madrileña y que conforman su Agrupación de Desarrollo (AD): el Consejo Municipal de las Mujeres de Madrid, la Cámara de Comercio e Industria de Madrid, UGT–Madrid, CC.OO., la Confederación de Sindicatos Independientes y Sindical de Funcionarios (CSI-CSIF),la Fundación General Universidad Autónoma de Madrid (FGUAM) y la Fundación Universitaria San Pablo-CEU (FUSP-CEU). Como entidades socias en este proyecto hemos aunado nuestros esfuerzos e invertido recur- Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 2 sos para promover la Conciliación en el municipio de Madrid incidiendo desde diversas ópticas, sobre todo, en las empresas locales y también en sus recursos humanos. las soluciones para que esta estrategia conforme las prácticas sociales, organizacionales e institucionales contribuyendo, así, a una mayor igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. En este sentido, la serie de monográficos informativos y de sensibilización conforma uno de los productos que dan cobertura a nuestro objetivo. Su elaboración ha sido responsabilidad de la FGUAM y FUSP-CEU, mientras que la coordinación, edición y difusión han sido función de la Dirección General de Igualdad de Oportunidades de este municipio. El contenido de la serie hace un recorrido por distintos temas como la situación social que demanda transformaciones organizativas y de corresponsabilidad; las bondades y limitaciones de la conciliación y las razones para que los cambios necesarios se lleven a cabo; las formas flexibles de organización de los tiempos; los servicios de apoyo a la conciliación; la normativa reguladora y vigente en España; el papel de hombres y mujeres, de las instituciones, de los agentes sociales y económicos. Su propósito es acercar a diversos públicos (universidad, instituciones públicas y privadas, empresas, especialistas en el mundo laboral y ciudadanía en general) aquellos aspectos básicos de la armonización de los espacios vitales (familiar, laboral, personal) que plantean debate sobre los contextos favorecedores y limitadores, así como sugieren ideas sobre la viabilidad de las posibles iniciativas y Nos satisface, por tanto, presentar esta colección que, a nuestro juicio, constituye una buena muestra de los distintos puntos de vista, contextos, intereses, protagonistas, valores y recursos que existen en torno a la confluencia y relación –a veces controvertida– entre tiempo laboral, tiempo familiar y tiempo propio. Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 3 Conscientes de que estamos asistiendo a grandes avances en este campo, sabemos también que queda un largo recorrido y no podemos olvidar que todos y todas tenemos responsabilidad en la consecución de los adelantos deseados. Demos, entonces, la bienvenida a los conocimientos facilitados en esta publicación, que junto con las propuestas aportadas, sin duda nos muestran cuáles son algunas de las cuestiones a tener en cuenta en la agenda política, social y legislativa del futuro próximo. Madrid, diciembre 2007 Concepción Dancausa Treviño Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 4 Edita: Dirección General de Igualdad de Oportunidades Área de Gobierno de Empleo y Servicios a la Ciudadanía Ayuntamiento de Madrid Elaborado por: Juan Pablo Maldonado Montoya Profesor Adjunto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad San Pablo - CEU de Madrid Diseño y maquetación: Ibersaf Industrial, S. L. Depósito legal: M-23192-2007 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 5 ÍNDICE INTRODUCCIÓN 7 1. PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILIARES 2. REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES15 2.1. Lactancia 2.2. Reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados 2.3. Reducción de la jornada por razón de guarda legal o cuidado de familiares 2.4. Concreción horaria y determinación de los periodos de disfrute de la reducción de jornada 3. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 3.1. Suspensión con prestación sustitutoria del salario 3.2. Excedencia por cuidado de familiares 3.2.1. Excedencia por cuidado de hijo 3.2.2. Excedencia por cuidado de otros familiares 3.2.3. Disposiciones comunes a las dos modalidades de excedencia por cuidado de familiares 4. DEL CONTRATO DE TRABAJO 11 16 5. 6. 18 21 21 28 28 28 28 33 4.1. Despido objetivo por absentismo 33 4.2. Nulidad del despido por causas objetivas 33 4.3. Nulidad del despido distinto al justificado por causas objetivas 36 15 16 GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN 7. PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES 39 PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 43 6.1. Prestación económica por suspensión del contrato por riesgos durante el embarazo 6.2. Bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social. 6.3. Convenios especiales 46 48 CONCLUSIONES 51 7.1. Permisos retribuidos por razones familiares 7.2. Reducción de jornada por cuidado de familiares 7.3. Suspensión del contrato de trabajo 7.4. Garantías frente a la extinción del trabajo 7.5. Previsiones específicas en materia de prevención de riesgos laborales 7.6. Previsiones específicas en materia de Seguridad Social 43 51 51 52 53 54 54 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 6 Introducción Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 7 Introducción La Constitución Española, en su artículo 14, que participa del grado de tutela constitucional de los derechos fundamentales, establece que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por, entre otras condiciones y circunstancias, “razón de sexo”. Asimismo, el apartado segundo del artículo 9 de la Constitución Española deposita en los poderes públicos el deber de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social, lo que obvia e implícitamente incluye el ámbito laboral. El apartado primero del artículo 39 de la Constitución añade que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia”. Aunque la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999 no lo explicite, viene al caso recordar que el apartado segundo del mismo artículo deposita en los padres el deber de prestar asistencia a los hijos durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Por otro lado, diversas directivas comunitarias marcan el rumbo a seguir por los Estados miembros de la Unión Europea. La Directiva del Consejo 1992/85/CEE, de 19 de octubre, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, exige medidas preventivas específicas para estas trabajadoras. La Directiva 1996/34/CEE, de 3 de junio, relativa al Acuerdo Marco sobre el permiso parental de 14 de diciembre de 1995, celebrado por la Unión de Confederaciones de la Industria y de las Organizaciones Empresariales de Europa (UNICE), el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP) y la Confederación Europea de Sindicatos (CES), prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida laboral y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. Con la Ley 39/1999, de Conciliación de la Vida Familiar y Laboral de las Personas Trabajadoras, el legislador español no sólo pretende cumplir con los mandatos constitucionales; además, según indica su Exposición de Motivos, habría adaptado la legislación española a las directrices marcadas por sendas directivas comunitarias. 7 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 8 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL La Ley 39/1999 introduce cambios en la legislación laboral con el objetivo de “que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres”, tratando además “de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres”. También persigue facilitar “que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia”. Para conseguir sus objetivos, la Ley 39/1999 introduce cambios en distintas leyes, fundamentalmente laborales; a destacar: el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la Ley General de la Seguridad Social. Estamos pues ante una reforma laboral horizontal, que toca las leyes nucleares que vertebran las relaciones laborales en nuestro país. Además, la Disposición Adicional Primera de la Ley 39/1999 establece que podrán acogerse a los beneficios establecidos en dicha ley los socios trabajadores o socios de trabajo de las 8 sociedades cooperativas y trabajadores de las sociedades laborales durante los periodos de descanso por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción y acogimiento, con independencia del régimen de afiliación de la Seguridad Social en el que estuvieren incluidos, con las peculiaridades propias de la relación societaria. En estas páginas, que se ciñen a lo que pueda repercutir en las empresas y sus plantillas, no abordamos las previsiones específicas de la Ley 39/1999 para los colectivos comprendidos en el ámbito de aplicación de las leyes reguladoras de la Función Pública. Las medidas introducidas por la Ley 39/1999 que aquí nos interesan afectan a: permisos retribuidos, reducción de jornada, suspensión del contrato de trabajo, garantías frente a la extinción del contrato de trabajo, prevención de riesgos laborales y protección dispensada por el sistema de Seguridad Social. Respondiendo estas líneas al propósito de difusión y fomento de la aplicación de las medidas conciliatorias introducidas por la Ley 39/1999, no entramos apenas en valoraciones críticas, que dejamos para trabajos de corte más académico, con excepción de aquellas convenientes para su mejor entendimiento. Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 9 INTRODUCCIÓN Por otro lado, debemos advertir que la legislación relacionada con esta materia, la conciliación del trabajo y la vida familiar, está avanzando a pasos de gigante. De hecho, está transformando la vertebración de la relación laboral. Al momento de redacción de estas páginas, se encuentran en fase de tramitación parlamentaria varios anteproyectos de ley que introducirán nue- vas medidas conciliatorias y de igualdad entre trabajadores de uno y otro sexo, con las modificaciones que en dicha fase se produzcan (motivo por el que aquí no las reseñamos). El lector ha de tener en cuenta la posibilidad de que, cuando lea estas líneas, existan nuevas medidas conciliatorias que continúen el camino emprendido con la Ley 39/1999. 9 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 10 1 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 11 1. Permisos retribuidos por razones familiares El trabajador, previo aviso (los tribunales admiten excepciones) y justificación, puede ausentarse del trabajo con derecho a remuneración, por diversos motivos, contemplados en el artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Entre ellos, el contenido en su letra b): “Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”. A las circunstancias que afectan a parientes del trabajador, contempladas en la anterior redacción del Estatuto de los Trabajadores, la Ley 39/1999 ha añadido el “accidente grave” y la “hospitalización”. Se extienden así los permisos retribuidos a demandas familiares que hasta la entrada en vigor de la ley conciliatoria eran atendidas o no en función de la autorización o no del empresario. La Ley no especifica qué tipo de accidente, por lo que será indistinto que el accidente del familiar (hasta segundo grado) sea laboral, doméstico, de tráfico, etc.; todos ellos dan derecho a permiso retribuido. Lo que no resulta indiferente es la intensidad del accidente; la Ley se refiere a “accidente grave”, aunque la gravedad no se refiere al accidente, sino a las lesiones del accidentado, lo que habrá exigido de, al menos, asistencia sanitaria (no necesariamente hospitalización), sin que de la mera asistencia sanitaria quepa deducir gravedad. Si el pariente (hasta segundo grado) ha sido hospitalizado, es irrelevante su estado de salud o la intensidad de sus lesiones. La circunstancias que dan derecho al permiso retribuido es la “hospitalización”, siendo irrelevante también la causa de la hospitalización (la hospitalización puede estar motivada por la realización de pruebas médicas, sin tratamiento médico alguno). El listado de familiares cuya enfermedad u hospitalización da derecho al permiso retribuido es amplísima, extendiéndose, conforme a la expresión “parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad”, a: hijos, nietos, padres, abuelos, hermanos, nueras, yernos, cónyuges de nietos, suegros, abuelos políticos, incluso hermanos políticos. Encontramos convenios colectivos que han restringido dicha lista. Restricciones de este tipo no deberían prosperar, pues estamos ante un míni- 11 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 12 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 13 PERMISOS RETRIBUIDOS POR RAZONES FAMILIARES mo de derecho necesario contemplado en la ley que la negociación colectiva debe respetar en todo caso, aunque encontramos resoluciones judiciales que, haciendo una interpretación no muy rigorista de los mínimos de derecho necesario, admiten restricciones en materia de permisos retribuidos cuando el conjunto de condiciones de trabajo contenidas en el convenio colectivo son más beneficiosas para el trabajador en su conjunto que las contempladas en la ley (SSTSJ del País Vasco, de 23 de septiembre de 1992 y 20 de mayo de 1997). Asimismo, la Ley 39/1999, da nueva redacción al artículo 26 de la Ley de 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, para establecer, entre otras medidas, que: “Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo” (art. 26.5 LPRL). La negociación colectiva puede ampliar las circunstancias que dan derecho a permiso retribuido. 13 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 14 2 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 15 2. Reducción de jornada por cuidado de familiares incline por la reducción de jornada (hoy es lo habitual), ésta será de media hora con independencia de cual sea la jornada de la trabajadora (parcial o completa). Desaparece así el diferente trato que se le daba a la trabajadora a tiempo parcial. 2.1. Lactancia La Ley 39/1999 ha introducido alguna modificación en el apartado cuarto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores: “Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad”. Los Tribunales vienen interpretando el derecho a reducción de jornada con cierta amplitud. En este sentido, encontramos sentencias que entienden ajustado a derecho que en caso de parto múltiple la duración de las interrupciones o la alternativa de la reducción de jornada se multipliquen por el número de hijos (sentencias de Juzgados de lo Social nº 2 de Pamplona, de 8 de junio de 1999, y nº 2 de Tarragona, de 27 de octubre de 2003). Se protege tanto la lactancia natural como la artificial, de tal manera que este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen. La Ley 39/1999 ha sustituido la anterior posibilidad que concedía el Estatuto de sustituir el derecho por una reducción “de la jornada normal”, por sustituir el derecho por una reducción “de su jornada” (de la jornada de la mujer). De esta manera, en caso de que la opción de la trabajadora se La negociación colectiva viene estableciendo, mediante redacciones muy diversas que, a elección del trabajador, el ejercicio de este derecho pueda alterarse por su disfrute acumulado, dentro del periodo de lactancia. El Tribunal Supremo ha confirmado la legalidad de dicha posibilidad (STS de 20 de junio de 2005). Las ausencias del trabajador o la reducción de jornada por este motivo son retribuidas, de conformidad con el artículo 5 del Convenio 103 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España el 20 de agosto de 1966. El empresario 15 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 16 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL está obligado seguir abonando a la trabajadora el salario como si las interrupciones o reducción de jornada no tuvieran lugar. 2.2. Reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados Siguiendo la tendencia iniciada por la Ley 39/1999, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, incorporó al artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores el apartado 4 bis: “En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo durante una hora (sin disminución del salario). Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario”. 2.3. Reducción de jornada por razón de guarda legal o cuidado de familiares Asimismo la Ley 39/1999 modificó el apartado quinto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, que en la actual redacción establece: 16 “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de duración de aquélla”. “Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida”. “La reducción de jornada contemplada en el presente apartado constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa”. Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 17 REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES La Ley 39/1999 amplía considerablemente los supuestos que dan derecho al trabajador a reducir su jornada de trabajo (entre un tercio y la mitad) para atender al cuidado de familiares. Se mantiene el derecho por razones de guarda legal por cuidado directo de menores de seis años, así como de minusválidos (desparece la expresión disminuidos) físicos o psíquicos, a los que la Ley añade los minusválidos sensoriales, es decir, los que carecen o tienen gravemente lesionado alguno de los sentidos. Con base social en un contexto de envejecimiento de la población (no sólo la natalidad ha disminuido; además, la expectativa media de vida ha aumentado considerablemente), la Ley 39/1999 introduce un nuevo supuesto, distinto al de hijos, que da derecho a la reducción de jornada: el cuidado directo de un familiar (hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad) cuando en éste concurran las siguientes circunstancias: a) Que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda “valerse por sí mismo”, lo que no se debe interpretar como equivalente a la “gran invalidez” contemplada en la Ley General de la Seguridad Social, sino que bastará que el familiar necesite la ayuda de otras personas para realizar determinados actos de la vida cotidiana, aunque no presente reducción relevante de sus capacidades psicofísicas. b) Que no desempeñe actividad retribuida. Se refiere a cualquier actividad lucrativa, sea por cuenta propia o por cuenta ajena. El tercer párrafo del apartado, introducido por la Ley 39/1999, aclara que el derecho es titularidad individual de cada trabajador (hombre o mujer), por lo que un mismo sujeto causante puede justificar la reducción de jornada de más de un trabajador (la limitación a uno operará, por decisión del empresario, si esos trabajadores prestan servicios en las misma empresa y el ejercicio simultáneo del derecho distorsionase el funcionamiento de la empresa). Pese a algún pronunciamiento judicial en contra (SSTSJ de Madrid, de 20 de julio de 1998) queremos entender que la reducción de jornada por razón de guarda legal es compatible con la reducción de jornada por lactancia, tanto si uno lo disfruta el padre y el otro la madre, o al revés, como si ambos son ejercidos por el mismo trabajador (manteniendo la compatibilidad, SSTSJ de Comunidad Valenciana, de 24 de mayo de 2003, y Cataluña, de 18 de marzo de 2003 y 8 de marzo de 1999). 17 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 18 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL El Tribunal Supremo (SSTS de 11 de diciembre de 2001 y 15 de octubre de 1999) interpreta que, para el supuesto de reducción de jornada por cuidado de hijos, el cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de realizarse tomando como base no el salario percibido en el momento del despido, que es la regla general, sino el salario correspondiente a la jornada completa. Asimismo, algunos Tribunales (SSTSJ de Castilla La Mancha, de 15 de octubre de 2004, y Cataluña, de 6 de junio de 2003) vienen entendiendo que, también a efecto del cálculo de la prestación por desempleo de los trabajadores que veían extinguido su contrato mientras que su jornada se encontraba reducida por cuidado de hijos debería ser calculada de la misma manera, en función del salario que correspondería a la jornada completa. Algunas sentencias (STSJ de Cataluña, de 21 de marzo de 2003, AN de 28 de febrero de 2005, o Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de 6 de mayo de 2004) han entendido que del espíritu y finalidad pretendida por la medida conciliatoria prevista –reducción de jornada– cabe entender que la misma comprende el derecho del trabajador a elegir el turno de trabajo (entre los distintos existentes en la empresa) más acorde con el cumplimiento de las obligaciones familiares, en supuesto de guarda legal de menor de seis años. También 18 encontramos alguna sentencia en sentido contrario (STSJ de Madrid, de 22 de octubre de 2002). 2.4. Concreción horaria y determinación de los periodos de disfrute de la reducción de jornada Conforme a lo establecido en el apartado sexto del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, apartado introducido por la Ley 39/1999, la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del periodo de lactancia y de la reducción de jornada corresponderá al trabajador, dentro de su horario ordinario de trabajo. Sin embargo, parece aconsejable que la concreción se haga de común acuerdo con el empresario, pues en caso de discrepancia de este último, es el trabajador el que debe acudir ante el Juez de lo Social, disponiendo de un plazo de veinte días, a partir de que el empresario le comunique su disconformidad con la concreción horaria y el periodo de disfrute, para presentar demanda, que se tramitará por un procedimiento especial, urgente y de tramitación preferente (art. 128 bis de la Ley de Procedimiento Laboral), en que, tras el acto de la vista, se dictará sentencia irrecurrible, que concretará el horario y determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada. Entendemos que el silencio del empresario tras la comunicación del trabajador supone la Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 19 REDUCCIÓN DE JORNADA POR CUIDADO DE FAMILIARES aceptación tácita de lo decidido por éste. Asimismo, parece que la oposición tardía del empresario carece de validez alguna. También creemos que la carga de la prueba del perjuicio de la propuesta del trabajador corresponde al empresario, que habrá de probar que la propuesta de aquél no es la más adecuada a las necesidades productivas de la empresa y que la alternativa o alternativas preferidas por el empre- sario son ajustadas a las necesidades familiares concretas del trabajador por, según los casos, lactancia, hijos prematuros u hospitalizados, o guarda legal y cuidado de familiares. El trabajador podrá reintegrarse a su jornada ordinaria en cualquier momento, debiendo preavisar al empresario con una antelación de quince días de antelación a la fecha en que así ocurra (art. 37.6 ET). 19 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 20 3 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 21 3. Suspensión del contrato de trabajo 3.1. Suspensión con prestación sustitutoria del salario Entre las causas de suspensión del contrato de trabajo se encuentran las racionadas en la letra d) del apartado primero del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, que tras la Ley 39/1999 abarca “Maternidad, riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora y adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, de menores de seis años”. De entrada, las novedades aquí introducidas por la Ley 39/1999 son: 1. “El riesgo durante el embarazo de la mujer trabajadora” como causa de suspensión del contrato. 2. La aclaración de “preadoptivo o permanente” para referirse al supuesto de acogimiento, que junto a maternidad y adopción venía ya siendo causa de suspensión del contrato de trabajo, aunque sólo reducido al acogimiento preadoptivo (en realidad lo único protegido era la adopción). Desde la Ley 39/1999 se incluye también el acogimiento permanente; no así el acogimiento simple o transitorio, que no da derecho a la suspensión en cuestión. 3. Elevación de la edad del menor sin discapacidad ni minusvalía adoptado o acogido hasta los seis años (con anterioridad a la Ley 39/1999 el menor adoptado debía ser menor de cinco años). El apartado cuarto del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores especifica tanto la duración de la suspensión del contrato de trabajo por dichas causas como quienes deben o pueden disfrutarlo, mejorando los beneficios para estos supuestos. Tras la Ley 39/1999 resulta que: “En el supuesto de parto la suspensión tendrá una duración de diez y seis semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo”. La duración de la suspensión del contrato en caso de parto múltiple puede superar las dieciocho semanas máximas que la anterior redacción establecía para estos supuestos. La modificación legislativa es coetánea al incremento porcentual de este tipo de partos en el seno de la sociedad española. 21 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 22 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL 22 Teniendo presentes los objetivos de la Ley 39/1999, la Ley 12/2001 ha añadido un nuevo párrafo al apartado cuarto del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, en virtud del cual “en los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión, podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose de dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre”. De esta manera, la regla general del carácter ininterrumpido del descanso por maternidad, encuentra su excepción en los episodios de hospitalización del menor, pues estando atendido el menor por la institución sanitaria no parece tan necesario el cuidado de la madre o del padre, que sin embargo, si se hará preciso una vez finalizada la hospitalización del menor. “El periodo de suspensión se distribuirá a opción de la interesada siempre que seis semanas sean inmediatamente posteriores al parto”. Con anterioridad a la Ley 39/1999 si la madre trabajadora fallecía la suspensión del contrato de trabajo sólo se desplazaba al padre por las seis semanas inmediatamente posteriores al parto. La Ley 39/1999 amplía la posibilidad hasta la totalidad de la suspensión que le correspondiese a la madre. “Sin perjuicio de las seis semanas inmediatas posteriores al parto, de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que el padre y la madre trabajen, ésta, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, salvo que en el momento de su efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga un riesgo para la salud”. En este punto, la Ley 39/1999 conserva la anterior redacción del apartado. La Ley 39/1999 introdujo la posibilidad de que, en caso de que la mujer opte por que el “En caso de fallecimiento de la madre (se refiere a la madre trabajadora), el padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo de suspensión”. Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 23 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO marido haga uso de parte del periodo de suspensión, ambos puedan disfrutarlos simultáneamente. Con anterioridad a la Ley 39/1999 únicamente cabía el disfrute sucesivo (del padre después de la madre), y en las últimas cuatro semanas. Ha de tenerse en cuenta que la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 39/1999 establece que “el gobierno, en el marco de sus competencias, y de acuerdo con los agentes sociales, impulsará campañas de sensibilización pública al objeto de conseguir que los hombres asuman una parte igual de responsabilidades familiares, y de manera especial se acojan, en mayor medida a las nuevas posibilidades” que la ley ofrece para compartir el permiso parental. En realidad estamos ante una declaración de intenciones. La referencia al acuerdo con los agentes sociales sugiere la elaboración consensuada de protocolos de buenas prácticas en, con carácter general, materia de conciliación del trabajo y de la vida familiar, y, en particular, del disfrute del permiso parental. “En los supuestos de adopción y acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, de menores de hasta seis años, la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, amplia- ble en el supuesto de adopción o acogimiento múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, contadas a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción. La duración de la suspensión será, asimismo, de dieciséis semanas en los supuestos de adopción o acogimiento de menores mayores de seis años de edad cuando se trate de menores discapacitados o minusválidos o que por circunstancias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. En caso de que el padre o la madre trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con periodos ininterrumpidos y con los límites señalados”. La Ley 39/1999 ha equiparado el periodo de disfrute del derecho (dieciséis semanas) para todos los supuestos de adopción y acogi- 23 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 24 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL miento preadoptivo o permanente, equiparando el supuesto al del parto. Con anterioridad, en estos casos, la suspensión sólo tenía una duración máxima de dieciséis semanas cuando el adoptado era menor de nueve meses, y de seis semanas cuando el adoptado era mayor de nueve meses y menor de cinco años. La ley conciliatoria ha introducido para los supuestos de adopción y acogimiento la posibilidad de disfrute simultáneo por parte del padre, en los mismos términos que los previstos para el supuesto de parto, con excepción de los límites por razón de riesgo para la salud de la trabajadora que, por definición, sólo estarán presentes en el caso de parto, pero no en los de adopción o acogimiento. Con anterioridad a la Ley 39/1999 sólo uno de los padres podía ejercitar el derecho. “En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas o de las que correspondan en caso de parto múltiple”. Esta prohibición, en principio innecesaria por obvia, parece sin embargo oportuna, dada la dificultad de control cuando los padres o adoptantes no trabajan para el mismo empresario. 24 “Aunque no lo diga expresamente la ley, de lo establecido en las Directivas comunitarias 1993/104/CEE y 1992/82/CEE, se desprende que el derecho a vacaciones del trabajador no desaparece por el hecho de que el permiso de maternidad coincida con el periodo de vacaciones, incluso cuando un acuerdo colectivo haya fijado el periodo de vacaciones anuales de toda la plantilla, sino que habrán de disfrutarse en otro momento (en este sentido STJCE de 18 de marzo de 2004)”. “Los periodos a los que se refiere el presente artículo podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”. La Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, ha regulado dicha posibilidad en los siguientes términos: 1. Para que pueda disfrutarse a tiempo parcial el permiso por maternidad Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 25 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO será imprescindible el acuerdo previo entre el empresario y el trabajador afectado. 2. El acuerdo podrá celebrarse tanto al inicio del descanso correspondiente como en un momento posterior y podrá extenderse a todo el periodo de descanso o a parte del mismo. 3. Este derecho podrá ser ejercido tanto por la madre como por el padre y en cualquiera de los supuestos de disfrute simultáneo o sucesivo del periodo de descanso. 4. En el caso de parto, la madre no podrá hacer uso de esta modalidad de permiso durante las seis semanas inmediatas posteriores al mismo, que serán de descanso obligatorio. 5. 6. El periodo durante el que se disfrute el permiso se ampliará proporcionalmente en función de la jornada de trabajo que se realice. El disfrute del permiso en esta modalidad será ininterrumpido. 7. Una vez acordado, sólo podrá modificarse el régimen pactado mediante nuevo acuerdo entre el empresario y el trabajador afectado, por iniciativa de éste y debido a causas relacionadas con su salud o la del menor. Cualquier presión del empresario para cambiar el sentido del pacto está proscrita. 8. Durante el periodo de disfrute del permiso de maternidad a tiempo parcial, los trabajadores no podrán realizar horas extraordinarias, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes. 9. El tiempo en el que el trabajador preste servicios parcialmente tendrá la consideración de trabajo efectivo, manteniéndose suspendida la relación durante el tiempo restante. 10. No serán de aplicación a este supuesto las reglas contenidas para el contrato a tiempo parcial en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo. 25 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 26 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL 11. El permiso de maternidad a tiempo parcial será incompatible con: a) El disfrute simultáneo por el mismo trabajador de los derechos previstos en el apartado 4 (reducción de jornada por lactancia) y 4. bis (reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros o que deban permanecer hospitalizados) del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. b) La reducción de jornada por guarda legal prevista en el aparatado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. c) El ejercicio del derecho a la excedencia por cuidado de familiares regulado en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores. La posibilidad de disfrutar el permiso de maternidad a tiempo parcial permite que la trabajadora que así lo decida se reincorpore a su puesto de trabajo inmediatamente después de las seis semanas de descanso obligatorio tras el parto, lo que puede evitar efectos 26 negativos para su carrera profesional, y que parece muy oportuno tener presente en determinadas actividades profesionales en las que la maternidad no es extraño que, de facto, suponga la pérdida del tren profesional para la mujer. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. De esta manera, la Ley 39/1999 contempla una realidad en auge. A estos efectos, hay que tener en cuenta que la Ley 39/1999 (Disp. Ad. 5ª) considera jurídicamente equiparables a la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente, aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y acogimiento preadoptivo o permanente, cualquiera que sea su denominación. Al finalizar el periodo de descanso, el trabajador tendrá derecho a la reincorporación en el puesto de trabajo que Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 27 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO tuviese con anterioridad al comienzo del descanso (art. 48.1 ET). En todos estos supuestos, el trabajador tiene derecho a una prestación económica que asciende al 100 por 100 de la base reguladora durante el tiempo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento. La base reguladora se calcula igual que la que sirve de base a la prestación económica por incapacidad temporal, por regla general, el promedio diario de la base de cotización a la Seguridad Social en el mes inmediatamente anterior a la suspensión del contrato de trabajo. Son beneficiarios de dicha prestación los trabajadores, hombres o mujeres, que disfruten del descanso en el trabajo contemplado en el apartado cuarto del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores, que cumplan los siguientes requisitos: a) Estar afiliados, y dados de alta o en situación asimilada al alta a afectos de esta prestación. b) Haber cotizado a la Seguridad Social al menos ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al parto, decisión judicial o administrativa correspondiente. El RD 1335/2005, de 11 de noviembre, ha introducido un nuevo beneficio, de tal manera que, “en el caso de fallecimiento de la madre durante o con posterioridad al parto, el otro progenitor tendrá derecho a la prestación económica por maternidad por todo el periodo de descanso o por la parte que quedara por disfrutar, siempre que acredite los requisitos exigidos y aun cuando la madre no hubiera estado incluida en el ámbito de aplicación del sistema de Seguridad Social”. Continúa vigente la prestación económica adicional por parto múltiple, encaminada a auxiliar el incremento de gastos que acompaña a este tipo de partos. La prestación económica, a la que la Ley 39/1999 se refiere como “subsidio especial por cada hijo, a partir del segundo”, será el resultado de multiplicar la base reguladora de la prestación por el número de hijos a partir del segundo (art. 4.4 RD 1.251/2001, en relación con el art. 2.2 D 3.158/1966), extendiéndose durante las seis semanas de descanso obligatorio. 27 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 28 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL 3.2. Excedencia por cuidado de familiares 3.2.1. Excedencia por cuidado de hijo La Ley 39/1999 conserva la excedencia por cuidado de hijo tal como con anterioridad se recogía en el apartado tercero del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores (añadiendo el supuesto de acogimiento y computando el periodo de disfrute en caso de adopción y acogimiento, no desde el nacimiento, como antes ocurría, sino desde la fecha de la resolución judicial o administrativa): “Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para tender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o, en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.” 3.2.2. Excedencia por cuidado de otros familiares A la excedencia por cuidado de hijos, la Ley 39/1999 añadió, también en el apartado tercero del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores, la posibilidad de excedencia del trabajador por cuidado de otros familiares (que 28 la Disposición Adicional Primera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, modificó para sumar el supuesto de cuidado de familiares discapacitados): También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a un año, salvo que se establezca una duración superior por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, cuando se cumplan dos requisitos: a) Que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo. b) No desempeñe actividad retribuida (este requisito se exige, debe quedar claro, como se deduce de la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, al familiar a cuidar). 3.2.3. Disposiciones comunes a las dos modalidades de excedencia por cuidado de familiares Tanto la excedencia por cuidado de hijos como de otros familiares tiene el siguiente régimen jurídico (art. 46.3 ET): Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:25 Página 29 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 1. La excedencia por cuidado de familiares constituye un derecho individual de los trabajadores, sean hombres o mujeres. 2. Si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. 3. Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, viniera disfrutando. 4. El periodo en el que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de familiares será computable a efectos de antigüedad. 5. El trabajador que permanezca en excedencia por cuidado de familiares tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especial- mente con ocasión de su reincorporación. Se ha de entender que el trabajador en excedencia es libre para acudir o no a dichos cursos. 6. Durante el primer año el trabajador tendrá derecho a la reser va de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reser va quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. No obstante, cuando el trabajador forme parte de una familia que tenga reconocida oficialmente la condición de familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extenderá hasta un máximo de 15 meses cuando se trate de una familia numerosa de categoría general, y hasta un máximo de 18 meses si se trata de categoría especial (este párrafo ha sido añadido por la Disp. Ad. 1ª de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas). 29 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 30 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 31 SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO 7. Según establece la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo (nueva redacción dada por RD 1335/2005, de 11 de noviembre), tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta a los efectos de las prestaciones de Seguridad Social, salvo en lo que respecta a incapacidad temporal y maternidad, el periodo de tiempo que el trabajador permanezca en excedencia por cuidado de hijo, de menor acogido o de otros familiares, de acuerdo con la legislación que resulte de aplicación, que exceda del periodo considerado de cotización efectiva en el artículo 180 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (es decir, que exceda del primer año de excedencia). 8. Según establece el artículo 4 de la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, a efecto de prestaciones por desempleo es situación asimilada al alta la excedencia no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo. 31 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 32 4 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 33 4. Garantías frente a la extinción del contrato de trabajo En sede de extinción de contratos, la Ley 39/1999 refuerza las garantías relacionadas con la maternidad. En materia de despido por causas objetivas, se reformó el despido objetivo por absentismo [art. 52 c) ET] y la nulidad del despido por causas objetivas (art. 53.4 ET). En materia de despido disciplinario, también se reformó la nulidad del despido (art. 55.5 ET). 4.1. Despido objetivo por absentismo Entre las causas de despido objetivo, que permiten el despido del trabajador con derecho a percibir una indemnización equivalente al salario de 20 días por cada año de servicio, prorrateándose por meses los periodos al año y con un máximo de 12 mensualidades, se encuentra el absentismo [art. 52 d) ET], esto es: Por faltas de asistencia al trabajo aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un perio- do de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos periodos de tiempo. A tales efectos (despido por absentismo) no se computan las ausencias debidas a maternidad, ni (supuestos introducidos por la Ley 39/1999) riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, pacto o lactancia. Tampoco computan las debidas a huelga legal, accidente de trabajo, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, ni cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos. A tales supuestos, la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de protección contra la Violencia de Género, ha añadido las ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda. 4.2. Nulidad del despido por causas objetivas Las medidas encaminadas a evitar la discriminación directa en el trabajo por razón de género, categoría a la que pertenecen las anteriores disposiciones introducidas por la Ley 39/1999, serían 33 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 34 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL infructuosas —incluso contraproducentes— si paralelamente no se proscriben discriminaciones indirectas. En el ámbito de la relación laboral, el frente de actuación contra la discriminación indirecta pasa, junto a otras materias en las que aún es necesario avanzar (promoción profesional fundamentalmente), por evitar y disuadir el despido de las trabajadoras y trabajadores con motivo de aquellas circunstancias que se pretenden proteger. Junto al supuesto genérico de nulidad del despido por causas objetivas, contemplado en el apartado cuarto del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores (cuando el empresario no cumpliese los requisitos formales que establece dicho artículo del Estatuto de los Trabajadores o cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula), la Ley 39/1999 ha incorporado algunas circunstancias que, específicamente, generan la nulidad del despido: a) El despido por causas objetivas de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embara- 34 zo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo. b) El despido por causas objetivas de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) (suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (por lactancia o por guarda legal), o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma (excedencia por cuidado de hijos y otros familiares). En realidad, la Ley 39/1999 introduce, para cuando el despido por causas objetivas ocurra en estas circunstancias, la presunción, de que el despido es discriminatorio y por lo tanto nulo: lo Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 35 GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN DEEL CONTRATO DE TRABAJO establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia de la declaración extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de derecho a los permisos y excedencias señalados, sin que ni siquiera sea necesario que el trabajador aporte indicios racionales de discriminación para producir la inversión de la carga de la prueba, como ocurría con anterioridad a la Ley 39/1999. De esta forma, se simplifica la prueba para el trabajador discriminado. Concurriendo dichas circunstancias, desaparece la posibilidad que normalmente el empresario tendría de extinguir el contrato de trabajo por la vía del despido por causas objetivas inciertas pagando la indemnización fijada legalmente para el despido improcedente (por regla general, el equivalente a 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, hasta un máximo de 42 mensualidades), pues la posibilidad de dicha calificación desaparece. Concurriendo las circunstancias indicadas el despido sólo podrá ser calificado de procedente o nulo. La calificación de nulidad implica la reincorporación del trabajador, sin que el empresario pueda optar por la extinción indemnizada. Algunos Tribunales han entendido que es indiferente que el empresario tenga o no conocimiento del embarazo de la trabajadora; otros sí lo tienen en cuenta para apreciar o no la existencia de discriminación. Cuando el despido tenga origen en motivos discriminatorios por hechos que no están expresamente contemplados entre las circunstancias relacionadas en el artículo 53.4 a) o b) del Estatuto de los Trabajadores (no se recogen expresamente las siguientes circunstancias: trabajador que asiste a cursos de técnicas de preparación al parto, trabajador que disfruta de permiso retribuido por nacimiento de hijo; trabajadora en situación de riesgo durante la lactancia; trabajadores que hayan suspendido su contrato de trabajo por adopción o acogimiento preadoptivo o permanente de un menor mayor de seis años con dificultades de adaptación social o familiar debido a sus especiales circunstancias; trabajadores que disfruten de permiso retribuido por accidente grave u hospitalización de familiares hasta segundo grado; faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes por adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, por atención de menor de seis años, de minusválidos que tenga bajo su guarda legal o de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que estén impedidos; etc.), el despido deberá 35 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 36 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL ser declarado nulo cuando, tras haber demostrado el trabajador la existencia de indicios racionales de discriminación en el despido, el empresario no logre demostrar que el despido se presenta sin conexión alguna con dichos motivos. Dicha advertencia reza, especialmente por lo que se refiere a la extinción del contrato de trabajo una vez finalizado el descanso por maternidad, que habrá de ser declarado como despido nulo si está motivado por la maternidad o por el disfrute del descanso por maternidad (en este sentido, tras permiso parental, STSJ de Castilla y León,Valladolid, de 24 de julio de 2000). En consonancia con la reforma del Estatuto de los Trabajadores, con el mismo alcance y sentido, la Ley 39/1999 modificó el apartado segundo del artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral. 4.3. Nulidad del despido distinto al justificado por causas objetivas Por el mismo motivo que en los despidos por causas objetivas, junto al supuesto genérico de nulidad del despido disciplinario, contemplado en el aparatado quinto del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores: “será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discrimi- 36 nación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”, la Ley 39/1999 ha incorporado algunas circunstancias que generan la nulidad del despido: a) El despido disciplinario de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo. b) El despido disciplinario de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) (suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (por lactancia o por guarda legal), o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 37 GARANTÍAS FRENTE A LA EXTINCIÓN DEEL CONTRATO DE TRABAJO excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma (excedencia por cuidado de hijos y otros familiares). calificación desaparece. Concurriendo las circunstancias indicadas, el despido sólo podrá ser calificado procedente o nulo. Al igual que ocurre con el despido por causas objetivas, la Ley 39/199 introduce, para cuando el despido disciplinario tenga lugar en las anteriores circunstancias, la presunción de que el despido es discriminatorio y, por lo tanto, nulo: lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de derecho a los permisos y excedencias señalados. Concurriendo dichas circunstancias, desparece la posibilidad que normalmente el empresario tendría de extinguir el contrato de trabajo por la vía del despido improcedente imputando al trabajador incumplimientos inciertos o de difícil o imposible prueba, pagando la indemnización correspondiente al despido improcedente, pues la posibilidad de dicha Las mismas consideraciones que, respecto del despido por causas objetivas hemos hecho en el apartado anterior y que damos aquí por reproducidas, son aplicables al despido disciplinario. Como el tratamiento legal del despido disciplinario se extiende a cualquier desistimiento unilateral del contrato de trabajo por parte del empresario distinto al despido por causas objetivas, las anteriores previsiones son de aplicación a cualquier despido distinto a este último. En consonancia con la reforma del Estatuto de los Trabajadores, con el mismo alcance y sentido, la Ley 39/1999 también modificó el apartado segundo del artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral. 37 Monográfico ley 39 2 38 12/3/08 10:26 Página 38 5 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 39 5. Previsiones específicas en materia de prevención de riesgos laborales La Ley 39/1999 también proyectó su actuación en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, modificando el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que versa sobre Protección de la Maternidad. Desde entonces el régimen de prevención específica de las trabajadoras (y del feto o el recién nacido) en relación con la maternidad es el siguiente: 1. La evaluación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, que el empresario debe realizar en todo caso, deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Obviamente, este deber (y los restantes que a continuación se relacionan) es exigible al empresario sólo desde que tiene conocimiento del embarazo de la trabajadora o del reciente parto. 2. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad o la salud, o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos. Las medidas a adoptar por el empresario no exigen –entendemos– reducción del tiempo de trabajo, ni descansos adicionales a los contemplados por la ley, la negociación colectiva o el contrato individual. Sí exigen disponer la posibilidad de que la trabajadora pueda descansar en posición horizontal en condiciones adecuadas (Anexo V RD 486/1997). 3. Cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase 39 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 40 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, con el informe del médico del Servicio Nacional de la Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con sus estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos. 4. El cambio de puesto o función se llevará a cabo de conformidad con las reglas y criterios que se apliquen en los supuestos de movilidad funcional y tendrán efectos hasta el momento en que el estado de salud de la trabajadora permita su reincorporación al anterior puesto. El traslado es temporal, sin que exista consolidación en el nuevo puesto de trabajo. 5. En el supuesto de que, aun aplicando las reglas señaladas en el párrafo anterior, no 40 existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. 6. Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, “durante el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado”. 7. Lo dispuesto en los apartados primero y segundo del artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, sobre evolución de riesgos y adaptación y, en su caso, cambio de puesto de trabajo, es también de aplicación durante el periodo Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 41 PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES de lactancia, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certificase el médico que, en el régimen de Seguridad Social aplicable, asista facultativamente a la trabajadora. Así, durante el periodo de lactancia de la trabajadora, el empresario sigue teniendo el deber legal y la obligación contractual de tomar en consideración los riesgos específicos para la madre o para el hijo, exactamente igual que durante el embarazo, lo que alcanza la exigencia de adaptación y, en su caso, cambio del puesto de trabajo; pero no la suspen- sión del contrato por riesgos durante el embarazo, que sólo se prevé para la embarazada, pero no la lactante, que de ser necesario, podrá ser declarada en situación de incapacidad temporal. 8. Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo. 41 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 42 6 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 43 6. Previsiones específicas en materia de Seguridad Social 6.1. Prestación económica por suspensión del contrato por riesgos durante el embarazo Para que algunas de las anteriores medidas conciliatorias, introducidas por la Ley 39/1999, fuesen posibles, se hizo necesario que ésta también modificase el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. En esencia, dichas modificaciones se deben a la introducción del riesgo durante el embarazo como causa de suspensión del contrato de trabajo que, por sí sola, sin ir acompañada de protección económica paralela, sería pura ficción. Además, el artículo 14.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impide que el coste de las medidas de seguridad y salud en el trabajo recaigan en modo alguno sobre los trabajadores. Junto a la introducción de la nueva causa de suspensión del contrato de trabajo, la Ley 39/1999 introduce como nueva contingencia protegida por el sistema de Seguridad Social, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo [para ello fue necesario modificar los artículos 38.1 c), 106.4, 133 bis, 134, 135 y 136 de la LGSS], cuyo régimen jurídico es el siguiente: 1. La situación protegida es el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado tercero, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Ha de advertirse que la situación protegida deriva de un riesgo específico para la salud de la trabajadora embarazada o del feto; si el riesgo es genérico, la vía de suspensión y correlativa protección sería la de la incapacidad temporal. 2. Son beneficiarias de la protección, tanto las trabajadoras por cuenta ajena, cualquiera que sea el régimen de Seguridad Social (el general o uno especial) en el que estén encuadradas, como las trabajadoras por cuenta propia, cualquiera que sea el régimen especial de la Seguridad Social al que pertenez- 43 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 44 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL can, siempre que, además de encontrarse en la situación protegida, cumplan los siguientes requisitos (art. 16.1 RD 1.251/2001): a) Encontrarse afiliada a la Seguridad Social y dada de alta. b) Haber cotizado durante al menos ciento ochenta días en los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante (la suspensión del contrato). A diferencia de la prestación por maternidad, la protección por riesgos durante el embarazo no es transferible al padre trabajador. 3. La protección consiste en una prestación económica sustitutiva del salario que la trabajadora deja de percibir durante el tiempo que dure la suspensión del contrato de trabajo. La prestación económica a percibir supone el 75 por 100 de la base de cotización a la Seguridad Social por riesgos comunes del mes inmediatamente anterior a la suspensión del contrato. En este sentido, la protección no alcanza la de la maternidad (100 por 100); más bien, es similar a la dis- 44 pensada para la incapacidad temporal (75 por 100) aunque, a diferencia de esta última, la prestación comienza a devengarse, como ocurre en la suspensión por maternidad, al comienzo de la suspensión. A efecto del cálculo de la prestación económica, presentan peculiaridades los siguientes supuestos: a) Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial. “Cuando, por interrupción de la actividad, asuma la Entidad gestora o, en su caso, Entidad colaboradora el pago de la prestación, se calculará de nuevo la base reguladora de ésta. A dicho fin, la base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días naturales comprendidos en dicho periodo. De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan” Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 45 PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL [art. 4.1 b) RD 1131/2002, de 31 de octubre]. b) Las trabajadoras pluriempleadas (trabajan por cuenta ajena para más de un empresario) o en situación de pluriactividad (aquellas encuadradas en más de un régimen de la Seguridad Social). Se han de tener en cuenta las siguientes peculiaridades: embarazo se declarase en una o en alguna de las actividades realizadas por la trabajadora, pero no en todas, en el cálculo de la base reguladora del subsidio sólo se tomarán las bases de cotización en las empresas donde se produce la suspensión del contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos, el límite que corresponda a la fracción o fracciones del tope máximo que aquellas tengan asignado” [art. 17.2 b) RD 1251/2001, de 16 de noviembre]. “Cuando la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo se declare en todas las actividades que realice simultáneamente la trabajadora, para la determinación de la base reguladora del subsidio se computarán todas sus bases de cotización en las distintas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo establecido a efectos de cotización” [art. 17.2 a) RD 1251/2001, de 16 de noviembre]. 4. La obligación de cotización a la Seguridad Social no desaparece durante la suspensión del contrato de trabajo por riesgos durante el embarazo (106.4 LGSS). El empresario continúa estando obligado a cotizar a la Seguridad Social por la trabajadora, debiendo ingresar la cuota patronal junto con la de los restantes trabajadores. El Instituto Nacional de la Seguridad Social detraerá de la prestación económica la cuota obrera. “Si la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el 5. La gestión de la prestación económica corresponde,al igual que la prestación eco- 45 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 46 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL nómica por maternidad, al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que abona directamente aquella a la trabajadora. A diferencia de la prestación económica por incapacidad temporal, el empresario no adelanta el importe de la prestación. 6.2. Bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social Las medidas conciliatorias introducidas por la Ley 39/1999 consistentes en suspensión del contrato de trabajo podrían convertirse en un auténtico boomerang contra las mujeres trabajadoras si su disfrute implicase mayor costo para el empresario. A fin de evitar tales efectos, la Ley 39/1999 también introdujo bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social por los trabajadores interinos contratados para sustituir a los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción y acogimiento, y riesgos durante el embarazo. La bonificación alcanza al 100 por 100 en las cuotas empresariales (art. 1 RD 11/1998, de 4 de septiembre). Se compensa así la obligación que el empresario tiene de seguir cotizando por los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por dichos motivos. 46 Dan derecho a dicha bonificación (art. 1 RD 11/1998): a) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo y hasta que: Se inicie la correspondiente suspensión del contrato de trabajo por maternidad biológica Desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado. b) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores y trabajadoras que tengan suspendido su contrato de trabajo durante los periodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo o permanente, en los términos establecidos en el número 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores. La duración máxima de la bonificación coincidirá con la del periodo de descanso a que se refiere el apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores. En el caso de Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 47 PREVISIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL que el trabajador no agote el periodo de descanso a que tuviese derecho, los beneficios se extinguirán en el momento de su incorporación a la empresa. c) Los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de trabajo de las sociedades cooperativas, en los supuestos de riesgo durante el embarazo, periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento preadoptivo o permanente. Su régimen es el mismo que en los anteriores supuestos. Si tenemos en cuenta que a partir del Real Decreto Ley 5/2001 (Disp. Ad. 2ª) el empresario no está obligado a cotizar (bonificación del 100 por 100 en las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta) por el trabajador con contrato de trabajo suspendido por maternidad, adopción y acogimiento (no incluye la situación de baja por riesgo durante el embarazo) siempre que la baja suponga la contratación interina de un trabajador desempleado y mientras que, estando de baja por mater- nidad, adopción o acogimiento el trabajador titular, se mantenga dicha contratación interina, la situación, que en el pasado era sumamente gravosa para el empresario, es ahora hasta ventajosa, por lo que a las cuotas de Seguridad Social se refiere. Las bonificaciones por contratación de trabajadores interinos no son de aplicación en los siguientes casos: a) Contrataciones de interinidad que se suscriban con el cónyuge, ascendientes, descendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive del empresario, o de aquellos que sean miembros de órganos de administración de las empresas que revistan forma jurídica de sociedad. b) Contratos celebrados por las Administraciones públicas y los organismos autónomos. c) Contratos de puesta a disposición. A las bonificaciones por contratación de trabajadores interinos hay que sumar la introducida por el Real Decreto-Ley 2/2003, de Medidas de Reforma Económica (Disp. Final 2ª), que fomenta la reincorporación de las trabajadoras tras la maternidad o excedencia por cuidados de hijos: 47 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 48 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL Los contratos de trabajo, de carácter indefinido o de duración determinada o temporales, de las mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad y por excedencia por cuidado de hijo, así como la transformación de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, darán derecho a las bonificaciones previstas en esta disposición cuando se produzca la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en los dos años siguientes a la fecha del parto. En la actualidad la bonificación es del 100 por 100 en la cuota durante los doce meses siguientes a la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo tras el periodo de suspensión del contrato por maternidad o por excedencia por cuidado de hijo 6.3. Convenios especiales La Disposición Adicional Segunda de la Ley 39/1999 concedió el plazo de un año para que la legislación sobre convenios especiales se adaptase a sus previsiones. La Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 2.865/2003, de 13 de octubre, aunque con cierto retraso, viene a responder a tal exigencia. Con anterioridad, desde 1991 48 ya existía la posibilidad de suscribir convenio especial por el periodo de excedencia por cuidado de hijos. De la Orden 2.856/2003, destacamos aquí el artículo 21 de la Orden ministerial, que prevé que los trabajadores y trabajdoras por cuenta ajena o asimilados que, conforme a los apartados 5 y 4 bis del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, o la legislación específica que regule su prestación de servicios y en razón del cuidado directo de un menor de seis años, de un minusválido físico, psíquico o sensorial, o de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, o en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que por cualquier causa deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, reduzcan su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, podrán suscribir la modalidad de convenio especial regulada en dicho artículo, a fin de mantener las bases de cotización con anterioridad a la reducción de la jornada, con algunas particularidades contenidas en el mismo. Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 49 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 50 7 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 51 7. Conclusiones El conjunto de medidas encaminadas a que los trabajadores puedan compatibilizar su vida laboral con la familiar –en cuya génesis está el ideal de igualdad efectiva entre hombres y mujeres– vienen ampliándose incesantemente a partir de la Ley 39/1999, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Las medidas conciliatorias previstas legalmente a partir de la Ley 39/1999, que se han de sumar a las hasta entonces contempladas en el Estatuto de los Trabajadores, son de muy distinto tipo; recapitulando: 7.1. Permisos retribuidos por razones familiares a) Dos días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad (cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días). b) Las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto. 7.2. Reducción de jornada por cuidado de familiares a) Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones (la mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad). b) En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo durante una hora, sin disminución del salario. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. c) Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o 51 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 52 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL sensorial que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de duración de aquella. Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida. 7.3. Suspensión del contrato de trabajo a) En el supuesto de parto la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas, que se disfrutarán de forma ininterrumpida, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. En los casos de parto prematuro y en aquellos en que, por cualquier causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre o, en su defecto, del padre, a partir de la fecha del alta hospitalaria, excluyéndose de 52 dicho cómputo las primeras seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre. Estos periodos de descanso podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos reglamentariamente establecidos. En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el periodo de suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. En todos estos supuestos, el trabajador tiene derecho a una prestación económica que asciende al 100 por 100 de la base reguladora durante el tiempo de descanso por maternidad, adopción o acogimiento. b) Excedencia por cuidado de familiares: Los trabajadores y las trabajadoras tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 53 CONCLUSIONES para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento, o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. También tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a un año, salvo que se establezca una duración superior por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, cuando se cumplan determinados requisitos. 7.4. Garantías frente a la extinción del contrato de trabajo a) A efectos del despido por absentismo no se computan las ausencias debidas a maternidad, ni riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, pacto o lactancia. b) Junto a los supuestos genéricos de nulidad del despido disciplinario y del despido por causas objetivas, generan la nulidad del despido (salvo que se declare la procedencia de la declaración extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de derecho a los permisos y excedencias aquí mencionados): El despido disciplinario y el despido por causas objetivas de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo. El despido disciplinario y el despido por causas objetivas por causas objetivas de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento, y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos por lactancia o por guarda legal, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia por cuidado de hijos y otros familiares. 53 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 54 LA LEY 39/1999 PARA PROMOVER LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL 7.5. Previsiones específicas en materia de prevención de riesgos laborales La evaluación de riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, que el empresario debe realizar en todo caso, deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad o salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Asimismo, las trabajadoras embarazadas tendrán derecho a ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, previo aviso al empresario y justificación de la necesidad de su realización dentro de la jornada de trabajo. 54 7.6. Previsiones específicas en materia de Seguridad Social a) Prestación económica por suspensión del contrato por riesgos durante el embarazo. La Ley 39/1999 introdujo como nueva contingencia protegida por el sistema de Seguridad Social, la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo. La situación protegida es el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. Son beneficiarias de la protección tanto las trabajadoras por cuenta ajena como las trabajadoras por cuenta propia, siempre que, además de encontrase en la situación protegida, cumplan determinados requisitos. b) Bonificaciones en la cotización a la Seguridad Social. A fin de evitar tales efectos, la Ley 39/1999 también introdujo bonificaciones en las cuotas de Seguridad Social por los traba- Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 55 CONCLUSIONES jadores interinos contratados para sustituir a los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción y acogimiento, y riesgos durante el embarazo. A las bonificaciones por contratación de trabajadores interinos hay que sumar la que fomenta la reincorporación de las trabajadoras tras la maternidad o excedencia por cuidados de hijos: los contratos de trabajo, de carácter indefinido o de duración determinada o temporales, de las mujeres trabajadoras que sean suspendidos por maternidad y por excedencia por cuidado de hijo, así como la transformación de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos, darán derecho a las bonificaciones previstas en esta disposición cuando se produzca la reincorporación efectiva de la mujer al trabajo en los dos años siguientes a la fecha del parto. c) Convenios especiales: los trabajadores por cuenta ajena o asimilados que reduzcan su jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, podrán suscribir la modalidad de convenio especial, a fin de mantener las bases de cotización con anterioridad a la reducción de la jornada, con algunas particularidades contenidas en el mismo. * * * Todas estas medidas tienen carácter de mínimo; pudiendo ser mejoradas por la negociación colectiva, que en este punto está llamada a cumplir un papel de suma importancia, o por pacto individual. Habrá, pues, que tener en cuenta lo previsto en los convenios colectivos –y en los pactos de empresa– y, en su caso, en los contratos de trabajo. 55 Monográfico ley 39 2 12/3/08 10:26 Página 56 12/3/08 16:30 Página 1 ÁREA DE GOBIERNO DE FAMILIA Y SERVICIOS SOCIALES La Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral cub. Monografico ley 2 2 “La Ley 39/1999 para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, y sus implicaciones en las empresas y plantillas”