12.03.22. GFB. Auto aprobación reglas

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
SANTANDER
CONCURSO Nº 378/2010
Sección 5ª
AUTO
María Del Mar Hernández Rodríguez, Magistrado del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Santander.
En Santander, a 22 de marzo de 2012
HECHOS
PRIMERO.-
Abierta
la
fase
de
liquidación,
por
la
administración concursal se presentó plan de liquidación al que
realizó objeciones la TGSS, la concursada y PRENSA Y MEDIOS
DE CANTABRIA, S.A., efectuando la administración concursal
comparecencia en la Oficina Judicial proponiendo modificaciones en
su plan.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El artículo 148 de la Ley Concursal tras la
reforma operada por la Ley 38/2011 establece que que “1. En el
informe al que se refiere el artículo 75 o en un escrito que realizará
dentro de los quince días siguientes al de notificación de la
resolución de apertura de la fase de liquidación, la administración
concursal presentará al juez un plan para la realización de los bienes
y derechos integrados en la masa activa del concurso que, siempre
que sea factible, deberá contemplar la enajenación unitaria del
conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras
unidades productivas de bienes y servicios del concursado o de
algunos de ellos. Si la complejidad del concurso lo justificara el juez,
a solicitud de la administración concursal, podrá acordar la prórroga
de este plazo por un nuevo período de igual duración.
El secretario acordará poner de manifiesto el plan en la Oficina
judicial y en los lugares que a este efecto designe y que se
anunciarán en la forma que estime conveniente.
2. Durante los quince días siguientes a la fecha en que haya
quedado de manifiesto en la oficina judicial el plan de liquidación, el
deudor y los acreedores concursales podrán formular observaciones
o propuestas de modificación. Transcurrido dicho plazo, el juez,
según estime conveniente para el interés del concurso, resolverá
mediante auto aprobar el plan en los términos en que hubiera sido
presentado, introducir en él modificaciones o acordar la liquidación
conforme a las reglas legales supletorias. Contra este auto podrá
interponerse recurso de apelación.
3. Asimismo, el plan de liquidación se someterá a informe de los
representantes de los trabajadores, a efectos de que puedan
formular observaciones o propuestas de modificación, aplicándose lo
dispuesto en el apartado anterior, según que se formulen o no
dichas observaciones o propuestas.
4. En el caso de que las operaciones previstas en el plan de
liquidación supongan la modificación sustancial de las condiciones
de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, o
la suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales,
previamente a la aprobación del plan, deberá darse cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 64”.
La nueva regulación otorga al juez del concurso la posibilidad
de introducir modificaciones en el plan de liquidación si lo
considerase conveniente para el interés del concurso aún cuando el
deudor
y
los
acreedores
concursales
no
hayan
formulado
observaciones ni propuestas de modificación. Permite igualmente al
juez introducir modificaciones que no tengan relación con las
observaciones que se hubieran realizado. Se ha eliminado con ello
el automatismo que la ley concursal en su redacción original
establecía entre la aprobación del plan de liquidación en los términos
propuestos y la ausencia de observaciones así como la vinculación
necesaria y la correspondencia que exigía entre las modificaciones
que podía introducir el juez en el plan de liquidación y las
observaciones realizadas. Con ello se otorga una mayor libertad al
juez del concurso para que, ponderando y valorando los intereses
del concurso, pueda acordar la práctica de las labores de liquidación
en los términos que considere adecuados aún cuando no se
correspondan con el plan de liquidación ni con las observaciones
realizadas.
No obstante lo anterior, el juez ha de dar cumplida respuesta
a las diferentes manifestaciones que realizado dado el deudor y los
acreedores respecto al plan de liquidación presentado por la
administración concursal, razonando los motivos por los que
considera procedente acogerlas o no. Igualmente, de introducir
reglas que modifiquen el plan de liquidación y que no respondan a
observaciones formuladas, deberá motivar suficientemente de
manera vinculada con los intereses del concurso las razones que
determinan esa decisión.
SEGUNDO.- Tomando como referencia lo anterior procede,
atendiendo a un orden lógico, en primer lugar dar respuesta al
escrito presentado por PRENSA Y MEDIOS DE CANTABRIA, S.A.
en el que no se oponía al plan de liquidación pero interesaba que se
tuviera por efectuadas alegaciones de solicitud de pago a la
administración concursal de crédito contra la masa, reiterando en las
alegaciones su solicitud de que se proceda en el seno de las
operaciones de liquidación al pago del crédito contra la masa que
ostenta frente a la concursada.
Con dicha petición no se está realizando ninguna propuesta
de modificación ni observación relativa al modo de realización de
bienes y derechos propuesto por la administración concursal que es
el objeto único y exclusivo del plan de liquidación frente al que se
pueden formular observaciones por los acreedores y deudor.
Cualquier otra cuestión ajena a la relativa al modo de realización de
bienes y derechos, como es la interesada por PRENSA Y MEDIOS
DE CANTABRIA, S.A. vinculada con un crédito contra la masa que
dice ostentar, ha de quedar fuera del trámite que nos ocupa y, en su
caso, ha de ser deducida por la vía incidental procedente.
TERCERO.- Resuelto lo anterior, y partiendo de lo señalado
en el fundamento de derecho primero, procede analizar la
pertinencia de aprobar las reglas que para la enajenación ha
establecido la administración concursal en su plan, acordar la
enajenación
conforme
al
régimen
supletorio
o
introducir
modificaciones al plan de liquidación presentado, a la luz todo ello
del propio contenido del plan y de las objeciones realizadas por la
concursada, para analizar en último término las observaciones
realizadas por la TGSS que se vinculan con un sistema concreto de
venta.
CUARTO.- No obstante, por cuestiones de orden, conviene
responder en primer lugar a las alegaciones realizadas por
SODERCAN con relación al escrito presentado por la concursada.
SODERCAN presentó un escrito que tuvo entrada en este
Juzgado el 19 de marzo en el que entendía que al haberse
suspendido las facultades de administración de los antiguos
administradores de la sociedad, es la administración concursal la
única que ostenta las facultades de administración de la compañía y
la única que puede formular observaciones y propuestas en su
directa
representación.
Sin
embargo
no
se
comparten
los
argumentos de SODERCAN.
Resulta preciso distinguir la legitimación procesal de la
concursada y su intervención en el concurso del ejercicio de las
facultades de administración y disposición de la concursada. La
apertura de la fase de liquidación conlleva el cese de los
administradores o liquidadores sociales que son sustituidos por la
administración
concursal,
de
la
misma
manera
que,
consecuentemente con ello, se suspenden las facultades de
administración y disposición de la concursada. Sin embargo, ello no
supone que tras la apertura de la fase de liquidación, el cese de los
administradores sociales y la suspensión de las facultades de
administración y disposición, pierda su capacidad procesal la
concursada. Tampoco que tras dicho momento se produzca la
sustitución de la representación procesal de la concursada por la
administración concursal. Como consecuencia de ello, desde el
punto de vista estrictamente procedimental, la concursada mantiene
su legitimación para actuar en el procedimiento hasta su conclusión,
representada por Procurador y asistida de Letrado al amparo del art.
184 LC, pudiendo sostener en el concurso una postura contraria a la
mantenida por la administración concursal e impugnar sus
decisiones. Un claro ejemplo de ello es lo que acontece en sede de
calificación abierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, donde la concursada se puede oponer al informe de
calificación culpable que presente la administración concursal. De
seguir la tesis de SODERCAN, únicamente podría oponerse la
administración concursal en representación de la concursada. De
igual manera, el art. 148 permite que sea la propia concursada la
que formule observaciones al plan de liquidación presentado por la
administración concursal, sin necesidad de actuar a través de ésta.
Cuestión distinta es la apuntada por SODERCAN en relación
a que el escrito ha sido presentado por el Procurador de la
concursada sin intervención ni aprobación por su parte. Esto último
hace referencia a una cuestión ajena a la admisibilidad del escrito.
En este sentido, la concursada está representada procesalmente por
el procurador al que se confirió el poder para representarla en el
procedimiento y, por lo tanto, es el legitimado para presentar
cualquier
escrito
y
documentos
en
el
procedimiento
en
representación de GFB.
QUINTO.- Resuelto lo anterior, en cuanto a las alegaciones
realizadas, la concursada se refiere en su escrito a la vinculación
entre las reglas de liquidación propuestas y la oferta de compra
recibida, considerando que el sistema de venta incluido como
apartado A1 y A2 del plan de liquidación debe ser único, que la
subasta ha de practicarse ante el Secretario Judicial, que no se
regula de manera suficientemente detallada los requisitos de las
ofertas, que únicamente se analicen la concurrencia de ofertas en
igualdad económica, la falta de previsión de la afección de la opción
A2 respecto a la opción A1, que no resulta admisible la posibilidad
de que la administración concursal autorice la sustitución de las
garantías ni que se autoproclame como comisión de seguimiento, la
falta de garantías de la opción A3 y la falta de claridad del sistema B,
interesando finalmente que se establezca un proceso de liquidación
único en cuanto a sus modalidades de principal y subsidiaria.
SEXTO.- La administración concursal, a su vez, realizó en el
día de ayer una comparecencia en la Oficina Judicial en la que
aportó un documento en el que se proponían pequeñas variaciones
en el plan de liquidación tendentes a simplificar el mismo y
flexibilizarlo. Si bien tras la reforma operada por la Ley 38/2011 no
se prevé que tras la realización de observaciones al plan de
liquidación se efectúe un traslado a la administración concursal para
que responda a dichas alegaciones, del examen conjunto del art.
184 y del art. 35 LC, las funciones específicas que se le
encomiendan, el deber de velar por los intereses del concurso y la
actuación como un ordenado empresario y un representante legal,
son motivos justificativos suficientes para admitir el examen de las
alegaciones realizadas en el escrito presentado.
SÉPTIMO.- Antes de entrar en el contenido del plan de
liquidación para su examen a la luz de los intereses del concurso y
las observaciones formuladas por GFB, conviene realizar unas
precisiones sobre qué ha de entenderse como interés del concurso.
Resulta claro que el primero y principal es la satisfacción de los
derechos de créditos de los acreedores, lo que exige acudir a
procedimientos de enajenación que puedan conllevar un mayor
precio de venta.
Junto a ello, el espíritu de la ley, como se pone de manifiesto
en el art. 149.1 LC, es evitar en la medida de lo posible la
desestructuración de las unidades productivas de bienes y servicios,
tratando con ello de conseguir que la actividad empresarial realizar
por la concursada pueda continuar desarrollándose en manos de un
tercero que adquiera el
conjunto de los establecimientos,
explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas como un
todo con lo efectos previstos legalmente. Esta última finalidad ha de
resultar en todo caso compatible con los intereses del concurso, esto
es, con la maximización del activo y la obtención del mayor precio en
su realización. Igualmente, la enajenación como unidad empresarial
tiene como objetivo la continuidad de la misma, de ahí que se
produzca la sucesión de empresas a que se refiere el art. 149.2 LC.
El propio art. 149.1 LC, al fijar las reglas de enajenación supletorias,
establece que en el supuesto de enajenación del conjunto de una
empresa
o
de
determinadas
unidades
productivas
serán
consideradas con carácter preferente las ofertas que garanticen la
continuidad de la empresa, o en su caso de las unidades
productivas, y de los puestos de trabajo, así como la mejor
satisfacción de los créditos de los acreedores. La mención literal del
precepto permite tomar en consideración estas “garantías” al
determinar la mejor oferta. Aplicando analógicamente esta mención
a los supuestos en que al amparo del art. 148 LC, cuando en un plan
de liquidación se prevea la enajenación unitaria del conjunto de los
establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades
productivas de bienes y servicios del concursado o de algunos de
ellos, es posible incluir la prestación de determinadas garantías de la
continuidad de la actividad de la actividad.
En el presente caso, concurren peculiares circunstancias en la
concursada. Por un lado, existe como tal una unidad productiva si
bien, propiamente, la actividad de producción no ha llegado a
comenzar. Es cierto que se formalizaron contratos de trabajo, pero
con relación a los mismos se fueron sucediendo distintas
suspensiones de las relaciones laborales hasta que concluyeron por
auto dictado en el seno del concurso autorizando la extinción de la
totalidad de las relaciones laborales. No obstante, como se ha
señalado, sí existe una unidad productiva como tal que requiere una
inversión final para su puesta en funcionamiento definitiva. Esto
exige acudir en primer lugar, en la medida en que ello no perjudique
los intereses del concurso, al intento de venta como unidad
productiva. De no obtenerse ésta en condiciones favorables para
dichos intereses, la alternativa habrá de ser la venta con otro
sistema distinto. Por otro lado, el sector de producción específico al
que ha de ir destinado la producción también posee unas
características peculiares
Por otro lado, el planteamiento de la liquidación ha de partir
de las posibilidades potenciales reales, estableciendo reglas que
permitan su enajenación y evitando la introducción de elementos que
la dificulten.
En último lugar, el interés del concurso exige todo lo anterior
con el intento de una ágil realización de bienes y derechos,
reduciendo los plazos de la liquidación al menor tiempo posible.
OCTAVO.- Partiendo de lo anterior, el esquema del plan de
liquidación presentado por la administración concursal se considera
adecuado. En primer lugar, se intenta la enajenación del activo que
constituye la unidad empresarial con la obtención del precio más
cercano posible más cercano a la valoración que al mismo se ha
dado en el inventario. Paralelamente, de no tener éxito se parte de
un precio mínimo que se considera alcanzable y se mantiene la
venta como unidad empresarial, estableciendo cautelas que
garanticen el inicio de la actividad, que se considera conveniente
atendiendo a los intereses que presiden el procedimiento concursal y
los objetivos que el legislador ha marcado a la liquidación a los que
se ha hecho referencia más arriba. Para conciliar esta enajenación
como unidad empresarial con los intereses del concurso, se
introducen cautelas a modo de garantías que ha de prestar el
adquirente que garanticen que, en el supuesto de no iniciar la
actividad, repercutan en la masa activa del concurso el resultado de
su ejecución. Ambas modalidades de ventas, incluidas como
apartados A 1 y A 2, se prevén de realización simultánea, tratando
de dar cumplimiento de venta en el menor plazo posible en interés
de los acreedores.
De manera subsidiaria, el plan de liquidación, siguiendo un
esquema que entiendo lógico y ajustado a los intereses del
concurso, se prevé como opción B la transmisión individual de los
bienes y derechos afectos a la actividad empresarial.
NOVENO.- El esquema anterior se considera adecuado y
ajustado a la finalidad de la ley concursal, por lo que se estima que
no debe ser modificado, intentando por ello, en primer lugar, en
cuanto a los bienes y derechos afectos su enajenación de manera
unitaria y, subsidiariamente, separada por lotes. Sin embargo,
atendiendo a las alegaciones realizadas por la concursada, el escrito
presentado por la administración concursal en su comparecencia en
la oficina y valorando y ponderando los intereses del concurso con el
objetivo de maximizar el resultado de la enajenación y favorecer la
actividad empresarial, se considera adecuado introducir algunas
modificaciones.
DÉCIMO.- En primer lugar, respecto a la que se denomina
Opción principal A 1, parte de la obtención de un precio de venta que
se aproxime en la mayor medida posible al valor de mercado que en
el inventario se dio a dichos bienes. Se alega por la concursada que
no se exige que se vaya a desarrollar la misma actividad para la que
está diseñada la fábrica ni se indica nada sobre los puestos de
trabajo.
Resulta cierto que en el sistema de venta que se está
analizando, no se condiciona la venta a las dos circunstancias a que
se refiere la concursada. Sin embargo esto no es un óbice alguno
para su admisión. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el
mantenimiento de la actividad ha de conciliarse con los intereses del
concurso de obtención del máximo de recursos en la enajenación de
los bienes. El precio de venta mínimo fijado por la administración
concursal resulta el más óptimo de los posibles para los intereses
del concurso. Por otro lado, teniendo en cuenta la necesidad de
realizar una importante inversión económica para la puesta en
marcha de la actividad, como se extrae claramente de lo actuado en
el concurso hasta el momento,
adicionales
a
dicho
precio de
la exigencia de otras garantías
compra haría
prácticamente
inoperativa el sistema propuesto.
Además, no se considera incompatible este sistema con la
opción A2 en la que se parte de la imposibilidad de obtener ese
precio lo más cercano posible al valor de otorgado en el inventario y
que por ello se vincula con el necesario inicio de la actividad.
En último lugar, la remisión a los apartados III y V del punto
A2 no resulta incongruente sino que constituye únicamente la
plasmación en el plan de liquidación de las consecuencias legales
del inicio de la misma actividad que proyectaba realizar la
concursada, esto es, la fabricación de fibroyeso. En este caso, el
adquirente deberá asumir como consecuencia de la sucesión de
empresa que supondría de facto, el compromiso adquirido con los
trabajadores a que se refiere el punto III de la opción A2 y, en su
caso, se aplicarían las reglas de la sucesión de empresas a que se
refiere el punto V del dicha opción, sin perjuicio de lo que se dirá
más adelante con relación a esto último.
Como consecuencia de lo anterior, se considera adecuado el
sistema propuesto en el punto A1.
DÉCIMOPRIMERO.- Respecto al sistema integrado de
manera subsidiaria en el punto A2, se señala por la concursada en
primer lugar una supuesta vinculación con la oferta que fue
presentada en este Juzgado, respecto a la cual no se realizó
pronunciamiento alguno salvo su mero traslado a la administración
concursal por no ser el momento procesal adecuado para su
presentación.
Cierto es que del espíritu de la opción A2 se extrae que se ha
tomado parcialmente como referencia dicha oferta. No obstante, se
considera que ello obedece a que la administración concursal, con
su especial conocimiento sobre el concurso, sus bienes y la
posibilidad de realización de los mismos teniendo en cuenta la
inversión necesaria para la puesta en marcha de la actividad, ha
valorado que dicha oferta puede ser tomada cuantitativamente como
mínimo de partida. Lo anterior no significa que el plan de liquidación
haya de proponer un sistema de venta “al modelo” de la oferta
recibida. Sin embargo, sí es posible fijar como mínimo precio de
venta el de dicha oferta si se considera que es superable.
No obstante, con relación a las garantías que se exigen en
dicho sistema de venta, la propia administración concursal ha
señalado a través de su comparecencia, que pueden considerarse
excesivas por su elevada cuantía y propone eliminar la aceptación
por el comprador de una cláusula penal restitutoria contenida en el
apartado a) de las garantías y sustituyendo la contenida en el
apartado b) por garantía o fianza suficiente por importe de 5.000.000
de euros a mantener hasta la contratación efectiva de los
trabajadores, según la oferta y plan de negocio presentado, así
como las inversiones precisas para la puesta en marcha, y hasta el
momento del inicio de la actividad. Esta modificación se considera
razonable y da respuesta con ello a las objeciones que se realizaban
por la concursada vinculadas todas ellas con la garantía a). Por ello,
se acuerda introducir en el plan de liquidación la siguiente
modificación: la eliminación de la garantía a) de la opción A2 y la
sustitución de la garantía b) por la propuesta por la administración
concursal.
Por otro lado, en cuanto a la objeción realizada por la
concursada vinculada con la posibilidad que se introduce en el
párrafo último respecto a que la administración concursal podrá
sustituir las garantías señaladas por cualquier otra de cualquier
naturaleza que a su juicio sea suficiente y razonable para el fin del
proceso, se estima que debe ser acogida y dar lugar a la
consiguiente modificación del plan de liquidación propuesto. En este
sentido, aún siendo reales las claras dificultades que entraña la
enajenación de un activo como el que nos ocupa y la imposibilidad
práctica de cerrar de manera definitiva la vía a la enajenación de los
bienes, con respeto en todo caso a los valores mínimos fijados, en
condiciones diferentes a las recogidas minuciosamente en el plan de
liquidación, sí resulta preciso que cualquier modificación de las
condiciones de venta recogidas en el plan recabe la pertinente
autorización judicial.
Por ello, se acuerda modificar dicha previsión del plan de
liquidación, en el sentido de que considerar la administración
concursal que las garantías ofrecidas, de ser diferente a las
previstas, son suficientes y razonables para el fin propuesto, deberá
recabar autorización judicial para proceder a la venta en dichas
condiciones. Todo ello, en aras del interés del concurso que facilite
la obtención del mayor precio de venta y su conciliación con el inicio
de la actividad.
DÉCIMOSEGUNDO.-
Con
relación
a
las
objeciones
vinculadas con el insuficiente detalle de las condiciones que hayan
de reunir las ofertas de las opciones A1 y A2, se considera que no
deben ser acogidas puesto que el plan de liquidación resulta lo
suficientemente claro en cuanto a dicho extremo, sin que resulte
preciso un mayor detalle. Tampoco se acoge la objeción vinculada
con la realización de la subasta notarialmente y no ante el secretario
judicial, por no ser esto último necesario y considera que la
intervención de notario dota de suficientes garantías al sistema
propuesto.
DÉCIMOTERCERO.- Con relación a la opción A3 relativa a la
enajenación de bienes y derechos no afectos a la actividad
empresarial, se señala por la concursada que no es suficientemente
garantista el proceso y que debiera realizarse por medio de subasta
judicial. Sin embargo no se comparte dicha observación puesto que
la enajenación de bienes y derechos en sede de liquidación, como
se extrae del art. 149.1 LC, no ha de realizarse necesariamente por
medio de subasta, sino por cualquier otro que permita la obtención
del mayor precio, no considerándose que la subasta judicial vaya a
garantizar esto último. No obstante, sí se considera necesario
introducir una modificación en el sentido de que, con anterioridad a
la adjudicación a la mejor oferta, deberá ponerse ésta de manifiesto
en la Oficina Judicial, para que cualquiera de los acreedores o la
propia concursada pueda presentar una oferta superior de otro
comprador, con carácter previo a dicha adjudicación. Con ello se
salvan las objeciones de la concursada relativas al sistema
propuesto.
DÉCIMOCUARTO.- Con relación a la opción subsidiaria B),
en primer lugar la administración concursal en su comparecencia en
la Oficina Judicial interesó que se flexibilizase el plazo, dejándolo
más abierto en el sentido de que no resulte necesario esperar hasta
el cuarto mes desde la aprobación del plan de liquidación. Sin
embargo, no se considera admisible introducir dicha modificación en
el plan puesto que supone la ruptura de la esencia de la propuesta
de compra que parte de la apertura de un plazo fijo y cerrado para la
presentación de ofertas, que permite dotar al sistema de las
suficientes garantías para la obtención del mejor precio para los
intereses del concurso.
En cuanto al momento en que ha de iniciarse el cómputo de
dicho plazo de 2 meses que se corresponden con el 3º y 4º mes
(según el propio tenor literal del plan de liquidación), habrá de
entenderse que comenzará a computar desde la fecha del auto que
aprueba las reglas de liquidación, sin perjuicio de que, de no
haberse concluido el proceso contenido en el apartado A, el plazo de
dos meses deberá empezar a computarse desde que finalice.
Respecto a la observación de la administración concursal con
relación a que se conceda la posibilidad de realizar lotes respecto a
esta opción B) en la forma que considere más oportuna, pudiendo
hacer incluso un único lote, no se estima procedente introducirla.
Permitir que la administración concursal incluya en un único lote la
maquinaria y el terreno, supondría de facto reintentar una venta del
conjunto de los establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras
unidades productivas de bienes lo que ya se contiene en el apartado
A, exigiendo las garantías y cautelas que en él se recogen. No cabe
dejar abierta la vía para que pueda acudirse a la venta del conjunto
integrado por inmueble y maquinaria sin respeto de las condiciones
recogidas en el apartado A), puesto que podría llegar a considerarse
que constituye un fraude de ley. Así, el plan recoge un primer intento
de enajenación del conjunto con el máximo rendimiento económico
posible, un segundo con el máximo rendimiento e inicio de la
actividad y, de no ser posible ya esto, no cabe dar la vía a la
enajenación de nuevo sin límite inferior de precio y sin garantía de
inicio de actividad puesto que supondría en la práctica reproducir la
venta del apartado A1 pero sin exigir dicho precio mínimo. Por ello,
se considera que de resultar necesario acudir a la opción B se siga
en los términos en que fue propuesto por la administración concursal
en el plan de liquidación presentado, sin introducir la modificación
solicitada respecto a la confección de los lotes.
En cuanto a las objeciones que realiza la administración
concursal con relación al importe del aval exigido en el plan de
liquidación en la opción B 1ª por importe de 30.000 euros, no se
considera necesario introducir modificación alguna atendiendo al
valor de los terrenos a que se refiere respecto al cual constituye una
cantidad simbólica.
Respecto a la opción B 2ª vinculada con los restantes bienes
y derechos, tales como maquinaria, instalaciones,.., se considera
preciso y conveniente a los intereses del concurso introducir una
modificación al sistema de venta directa contenido en el subapartado
A) que garantice la suficiente publicidad y posibilidad la consecución
de una oferta superior. Por ello se añade que con anterioridad a la
adjudicación a la mejor oferta, deberá ponerse ésta de manifiesto en
la Oficina Judicial, para que cualquiera de los acreedores o la propia
concursada pueda presentar una oferta superior de otro comprador,
con carácter previo a dicha adjudicación.
Igualmente, con relación a la venta de la maquinaria y
atendiendo al interés del concurso en obtener el máximo rendimiento
económico, en el caso de que la administración concursal que la
mayor oferta no supera el precio de venta como chatarra, deberá
considerar esta última como oferta a valorar.
DÉCIMOQUINTO.- En último lugar procede analizar las
objeciones formuladas por la TGSS oponiéndose a la inclusión de la
cláusula relativa a la no sucesión empresarial en materia de
Seguridad Social.
De conformidad con el artículo 149.2 LC “cuando como
consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla primera del
apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad,
entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a
cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará,
a los efectos laborales, que existe sucesión de empresa. En tal caso,
el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte
de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago
anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de
Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de
los Trabajadores”. En él se fija el alcance de la sucesión de
empresas y se delimita la competencia del juez del concurso. Del
mismo se extrae que el juez del concurso, en el momento de
autorizar la operación de venta de una unidad productiva únicamente
puede referirse a la no subrogación del FOGASA en la parte de la
cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago
anteriores a la enajenación que haya asumido aquél de conformidad
con el artículo 33 ET. En cambio, el juez del concurso no puede
intervenir en la fijación del resto de las consecuencias de la
enajenación y, en concreto, de los efectos de la sucesión de
empresa puesto que el artículo 149.2 LC no le faculta para ello. En
consecuencia, los efectos de la sucesión de empresa producida
como consecuencia de la venta de activos previstos en el artículo
149.1.1º LC ha de ser necesariamente las previstas en el artículo
149.2 incluida, en su caso, la no subrogación respeto al FOGASA.
Por otro lado, el juez del concurso no resulta competente para
concretar qué se entiende por sucesión de empresa a efectos
laborales, concreción que en su caso habrá de realizarse en el
momento en que así se plantee de dirigirse la TGSS frente al
adquirente, lo que ordinariamente se planteará tras la conclusión del
concurso o fuera de él y para la que este órgano no sería
competente.
Quien dicta esta resolución ha mantenido de manera
constante el criterio anterior. No obstante, dicho criterio no ha sido
compartido por otros órganos de lo mercantil, que entendían que con
efectos meramente prejudiciales cabía proceder a analizar y fijar los
efectos de la sucesión de empresa frente a la Seguridad Social.
Considero que la reforma operada por la Ley 38/2011 en el
art. 9 LC al establecer que la decisión sobre decisión sobre las
cuestiones prejudiciales, incluidas las administrativas, no surtirán
efecto fuera del proceso concursal en que se produzca, refrenda la
imposibilidad de que el juez del concurso fije la extensión de los
efectos de la sucesión de empresa, al ser una cuestión que carece
de relación con el concurso sino que despliega su eficacia frente a
un tercero, el hipotético adquirente, respecto al que no surtirá efecto
el pronunciamiento por responder a situaciones que se producirán
fuera del proceso concursal.
En el presente caso, el plan de liquidación no prevé dicha
exención de responsabilidad frente a la TGS por lo que no ha lugar a
introducir
modificación
alguna,
considerando
que las
dudas
interpretativas que pudieran surgir quedan salvadas con el contenido
del presente fundamento que da suficiente claridad al alcance del
punto IV de la página 15 del plan de liquidación.
DÉCIMOSEXTO.- Como consecuencia de lo anterior, se
acuerda la aprobación del plan de liquidación, con la introducción de
las modificaciones expuestas.
DÉCIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el art. 167 LC, se
ordena la formación de la sección 6ª de calificación con testimonio
de esta resolución en la encabezará y a la que se unirán los
documentos señalados en el apartado primero de dicho precepto.
DÉCIMO OCTAVO.- Se acuerda dar publicidad a esta
resolución en el tablón de anuncios de este Juzgado y, a efectos
meramente informativos en la página web del TSJ de Cantabria. La
primera de las publicaciones determinará la apertura del plazo
previsto en el art. 168 LC.
Vistos los artículos señalados y demás de pertinente y general
aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO modificar el plan de liquidación presentado por la
administración concursal de GFB DE CANTABRIA, S.A. en el
sentido siguiente:
1º. Eliminar del punto A2, en su apartado GARANTIAS, la
garantía a) y sustituir la garantía b por la siguiente: “en el momento
de la adjudicación efectiva el oferente deberá presentar garantía o
fianza suficiente por importe de CINCO MILLONES DE EUROS.
Dicha garantía o aval deberá mantenerse hasta que se acredita la
contratación efectiva de los trabajadores, según la oferta y plan de
negocio presentado, así como las inversiones para la puesta en
marcha, y hasta el momento del inicio de la actividad efectiva.
2º Eliminar la mención última de la página 13 del plan de
liquidación presentado relativa a que la administración concursal
podrá sustituir las garantías exigidas estableciendo en su lugar que
de considerar la administración concursal que las garantías
ofrecidas, de ser diferente a las previstas, son suficientes y
razonables para el fin propuesto, deberá recabar autorización judicial
para proceder a la venta en dichas condiciones”.
3º Con relación a la opción A 3 se añade que con anterioridad
a la adjudicación a la mejor oferta, deberá ponerse ésta de
manifiesto en la Oficina Judicial, para que cualquiera de los
acreedores o la propia concursada pueda presentar una oferta
superior
de
otro
comprador,
con
carácter
previo
a
dicha
adjudicación.
4º Respecto a la opción B 1, subapartados 1º y 2º se aclara
que el cómputo del plazo se iniciará desde la fecha de esta
resolución o, de no ser posible, desde que culmine el proceso A.
5º En cuanto a la opción B 2, subapartados 2º se añade que
con anterioridad a la adjudicación a la mejor oferta, deberá ponerse
ésta de manifiesto en la Oficina Judicial, para que cualquiera de los
acreedores o la propia concursada pueda presentar una oferta
superior de otro comprador, con carácter previo a dicha adjudicación
y que , en el caso de que la administración concursal que la mayor
oferta no supera el precio de venta como chatarra, deberá
considerar esta última como oferta a valorar.
A dicho plan con la modificación anterior habrán de estarse
las operaciones de liquidación de la masa activa.
Se acuerda la apertura de la sección 6º de calificación que se
encabezará con testimonio de esta resolución y a la que deberán
unirse los documentos recogidos en el art. 167.1 LC.
Publiquese esta resolución en el tablón de anuncios del
Juzgado, pudiendo los acreedores persona que acredite interés
legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por
escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso
como culpable.
Se acuerda iguamente la publicación de esta resolución en la
página web del TSJ de Cantabria a efectos meramente informativos.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber
que esta resolución no es firme y que contra ella cabe interponer
recurso de apelación.