RESOLUCIÓN DE BOLETO DE COMPRAVENTA (NOTA A FALLO) (CÁMARA DE APELACIONES CIVIL Y COMERCIAL DE JUNÍN - EXPEDIENTE 43522 - POSTIGLIONE ATILIO RODOLFO Y OTRO C/ PORTELLO GUSTAVO LUIS Y OTRO S/ RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE INMUEBLES) Por Gabriel B. Ventura ∗ SUMARIO I- INTRODUCCIÓN. II- EL FALLO ANOTADO. III- EL CONTRATO USADO POR LAS PARTES. IV- OTROS BOLETOS QUE NO SON DE COMPRAVENTA. V- LOS BOLETOS RELACIONADOS CON LA LEYES 14005 Y 19724. A- LEY DE VENTA DE LOTES A PLAZO. NO TODO BOLETO DE COMPRAVENTA EN CUOTAS ESTÁ COMPRENDIDO EN LA LEY 14005. B- VENTA DE FUTURAS UNIDADES DE PROPIEDAD HORIZONTAL. I- INTRODUCCIÓN Los problemas que presenta la contratación inmobiliaria en el derecho civil argentino, en gran medida obedecen a la existencia de los llamados “boletos de compraventa”. En efecto, tanto su naturaleza jurídica, su forma, la posibilidad de servir de base o no para una tercería de dominio, como la misma posesión por él sostenida, han sido objeto de discusiones que no han permitido aun arribar a consenso. Ha sido la práctica en los negocios inmobiliarios la que ha hecho nacer este instrumento de naturaleza tan discutida. En verdad el legislador quiso evitar contienda, en Profesor Titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. el artículo 1184, inciso 1º), al exigir la forma escritura pública para todo contrato que tenga por fin “…la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;” Sin embargo, como es fácil advertir, la celeridad en los negocios que los tiempos modernos intentan imponer, obliga a la celebración de un acto previo al propio contrato traslativo. El vendedor quiere tener la certeza de que el negocio se realizará, para cesar su oferta; al tiempo que exigirá la entrega de una importante parte del precio (generalmente un 25 %); y el comprador exigirá igual certeza y compromiso por parte del transmitente, tanto más cuando él ya ha cumplido parte de la prestación a su cargo. Para esto también suelen añadirse al boleto cláusulas punitivas que prevén sanciones en caso de incumplimiento o mora, o pactos comisorios. II- EL FALLO ANOTADO En el caso que motiva este comentario, mediante boleto suscripto por las partes, el vendedor compromete en venta la porción necesaria para la construcción de una futura unidad de propiedad horizontal, dentro de un inmueble mayor. El comprador se ha comprometido igualmente a efectuar las construcciones necesarias en el inmueble para dar nacimiento a la unidad funcional en las condiciones exigidas por el artículo 1 de la ley 13.512, para poder, previamente, afectar el inmueble al régimen citado. En el momento de la suscripción del contrato, el adquirente abona parte del precio, y el resto se pagará en cuotas; una vez cancelada la última, el vendedor otorgará la escritura definitiva que contendrá la afectación al régimen de la ley 13.512, el reglamento de copropiedad y administración, y la venta posterior de la unidad de propiedad horizontal. Así las cosas, el comprador deja de abonar las cuotas convenidas, por lo que el vendedor acciona pidiendo la resolución del contrato por incumplimiento. En primera instancia obtiene sentencia favorable, morigerando la cláusula penal establecida. Ambas partes desconformes con el resolutivo de la “a quo”, el comprador por hacer lugar a la resolución y el vendedor por morigerar la cláusula penal, plantean apelación. En su defensa, la parte adquirente endilga a la vendedora el incumplimiento de ésta de los deberes que imponen las leyes 19724 de prehorizontalidad y 14005 de venta de lotes a plazo. Aduciendo así que no hubo mora porque la otra parte no había cumplido con los deberes que las citadas leyes le imponen. El fallo de la Exma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, es adecuado, impecable y justo. No se ha considerado inmerso el contrato en el régimen de las leyes señaladas que, como veremos requieren supuestos expresos que no se dan en el sublite. Así se ha considerado que no ha habido incumplimiento alguno de la parte vendedora, lo que hace viable la resolución del contrato y la restitución de lo entregado por ambas partes, conforme a las reglas establecidas en el código para las obligaciones de restituir cosas a su dueño. Debemos destacar además, el especial apartamiento de los camaristas a lo convenido entre las partes, lo que ya había resuelto adecuadamente también la sentenciante “a quo”, en cuanto a que resultaría abusiva la aplicación de la cláusula penal a favor de la parte vendedora, que, en caso de incumplimiento por el comprador, podría quedarse con las mejoras incorporadas al inmueble. La sentencia “a quo” reduce el monto de la indemnización, habida cuenta de la desproporción existente entre lo no pagado de la prestación a cargo del comprador, y el valor de la construcción por éste realizada. Lamentablemente, no vemos con frecuencia que los magistrados morigeren las cláusulas contractuales cuando éstas resultan injustas. Por ello elogiamos el resolutivo, que nos recuerda la hermosa frase de Aftalión, García Olano y Vilanova, cuando expresan que: “(...) no se trata de llegar a una solución que sea simplemente no contradictoria por estar dentro de las posibilidades legales, sino a una solución que, además, sea justa”1. Aquí, los camaristas, haciendo aplicación de la norma del artículo 112 de la Constitución Nacional, cumplen con el mandato “…administrando justicia bien y legalmente…”. 1 AFTALIÓN, Enrique R, GARCÍA OLANO, Fernando y VILANOVA, José; “Introducción al Derecho”, 11º Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1980, pág. 438 y 439. III- EL CONTRATO USADO POR LAS PARTES Para poder comprender acabadamente la situación de los contratantes, hay que analizar previamente las posibilidades jurídicas del objeto del acto; es decir el supuesto inmueble enajenado o comprometido en venta. Así, no podremos negar que el problema se suscita por intentar enajenar una porción de terreno que no resulta admitida por las reglamentaciones locales sobre fragmentación de tierras. El parcelamiento mínimo, en el ámbito municipal, y la unidad económica mínima, en el provincial, suelen generar este tipo de tortuosas contrataciones, pues las partes deben utilizar una determinada institución, que no es necesariamente la deseada (en este caso la propiedad horizontal) para lograr la enajenación de un terreno que no admite el dicho parcelamiento. Por este motivo resulta absurda la descripción del objeto de la venta contenida en el boleto, que se refiere al objeto como: “…una fracción de terreno… cuyas medidas aproximadas son 13 metros de frente por 11,50 metros de fondo. Las medidas definitivas surgirán del Plano de Propiedad Horizontal y subdivisión a confeccionarse a cargo de los compradores…”2. Fácil resulta advertir que lo comprometido en venta no será la descripta fracción de terreno cuya enajenación iría en contra de las reglas del mínimo parcelamiento. Lo que las partes han querido, conforme a lo establecido en el artículo 1198 del Código Civil, ha sido que, una vez edificada la unidad y afectado el total del edificio al régimen de la propiedad horizontal, el vendedor transfiera la nueva unidad edificada al comprador. Resulta de aplicación aquí, también el agregado por ley 17711 a la norma del artículo 2326 del Código Civil que dice: “No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”. Es así como, en una especie de “fraude a la ley”, si se nos permite la expresión un poco exagerada3, se acude a figuras como la de propiedad horizontal, para lograr la 2 Hemos extraído este fragmento de la cláusula primera del boleto, de la relación de los hechos contenida en el voto del Dr. Guardiola. 3 En verdad, para que pueda válidamente hablarse de fraude a la ley, sería menester que se incumpla con el mandato normativo. Por ello hemos usado la expresión metafóricamente, entrecomillando la palabra. Al enajenación de una fracción de inmueble urbano, en nuestro caso de trece metros de frente por once metros con cincuenta centímetros de fondo aproximadamente, que de otra forma, según el precepto citado, ni siquiera sería susceptible de ser poseída. Podríamos concluir que el contrato motivo del fallo que anotamos, no es un boleto de compraventa típico. Se trata de un contrato con prestaciones complejas que no encajan en los moldes más característicos del boleto, ni en los preceptos legales de la ley de loteos 14005, ni de la ley 19724 de prehorizontalidad, como muy bien lo ha resuelto el fallo comentado. No hay aquí sólo obligación de escriturar, conforme al artículo 1185 del Código Civil, sino una obligación condicionada al cumplimiento de otras prestaciones a cargo del comprador y del vendedor. El comprador se obliga a construir la unidad de propiedad horizontal, y el vendedor a otorgar la escritura de afectación al régimen, redactar el reglamento y recién luego de estos previos actos (que podrán realizarse en la misma audiencia e instrumentación) efectuar la venta en las condiciones pactadas. IV- OTROS BOLETOS QUE NO SON DE COMPRAVENTA Si bien cuando se alude a los boletos, éstos casi siempre están referidos a los preliminares de una compraventa, la figura es en realidad mucho más amplia. Según surge de la norma del artículo 1184, inciso primero del Código civil, concordado con el artículo siguiente, puede fácilmente advertirse que el llamado boleto no queda circunscripto sólo a la compraventa. Cualquier negocio o acto jurídico que exija la forma escritura pública, según lo pregona el artículo 1185 del Código, será objeto de igual tratamiento; es decir valdrá como instrumento idóneo para exigir, y de manera conminativa, la celebración de la escritura pública. Así, por ejemplo, podremos referirnos a un boleto de cesión de derechos hereditarios, a un boleto de permuta, etc. Igualmente, como en el caso que nos ocupa, el boleto puede obligar a una de las partes a otorgar la escritura de afectación al régimen de propiedad horizontal4. afectar a propiedad horizontal, ya no existiría el incumplimiento, pues el sistema estará sometido al régimen que el legislador ha querido, y el terreno no se habrá dividido sino que sólo se habrá modificado su verticalidad. 4 VENTURA, Gabriel B. “El Boleto de Compraventa”, Abeledo Perrot, Córdoba, Mayo 2009, pág. 479. Citábamos ahí, otros ejemplos: “En relación con los derechos que se constituyen o modifican también hay La única figura contractual que no admitiría este juego armónico de normas, es la donación; pues respecto de ella la prohibición surge expresa de los artículos 1810 y 1812 del Código Civil. En las donaciones la forma está exigida con carácter absoluto; se trata pues de una forma “ad solemnitatem” absoluta, que no sólo priva al acto de sus efectos normales, sino de todo otro efecto5. V- LOS BOLETOS RELACIONADOS CON LA LEYES 14005 Y 19724 Si bien no tienen relación alguna con el caso, como bien lo resuelve la sentencia del tribunal “a quo”, y la cámara que entiende en la apelación, por haber sido propuestas en la defensa de la parte demandada, corresponde que nos refiramos brevemente al régimen previsto para la venta de lotes a plazo y la prehorizontalidad. Estos son boletos de compraventa que han merecido un tratamiento legal especial. En dichos regímenes, impera el orden público, con todo lo que ello significa6. variedad, pues el propietario pudo comprometer (por no cumplir con la forma apropiada) la escritura de afectación a propiedad horizontal, la de constitución de usufructo, servidumbre, etc., y todos esos casos quedarían comprendidos en el supuesto normal”. 5 CIFUENTES, Santos; “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1986, pág. 205 y 206. El autor explica que conforme a la más moderna clasificación de las formas, la exigida para la donación de inmuebles constituiría lo que se denomina una ‘forma absoluta’, cuya característica radica en que cuando se omite, “(...) ese vicio priva a los negocios de sus efectos propios y de todo otro efecto civil (...)”. El artículo 6 de la ley 19836, que regula lo referente a las fundaciones, formula una excepción a este principio ya que aún las promesas de donación, no obrantes en escritura pública, brindarán acción a la entidad para exigir la escritura respectiva. VENTURA, Gabriel B. “Ley 17801. Registro de la Propiedad Inmueble, Comentada, Anotada”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2009, pág. 77 y 78. 6 ALLENDE, Guillermo L. “Panorama de Derechos Reales”, Ed. La Ley, Bs.As. 1967, pág. 65, 66. Igualmente HIGHTON, Elena I. en su “Lineamiento de derechos reales”, Ed. Ad-hoc, Bs.As. 1991, pág. 45; expresa: “[...] el régimen legal de los derechos reales está dominado por el orden público, mientras que el de los derechos personales está basado en la autonomía de la voluntad. De ello se desprende que la reglamentación del código civil en materia de derechos reales es inderogable y que, por el contrario, en cuanto a derechos personales, es supletoria”. “La ley 14.005 ha impuesto condiciones particulares en defensa de los intereses de los compradores de carácter imperativo, y de orden público que resultan por lo tanto inderogables por la voluntad de los particulares” Cám. Nac. Civil Sala G del 10/10/83, Saldaña, Eristo C/ Las Casuarinas S.R.L., Rep. LL XLIV, A-I-347, sum. 33. “Aun cuando se hubiere estipulado en el boleto que instrumenta una compraventa inmobiliaria relativa a lotes de tierra en pagos por mensualidades que la operación no debía regirse por las normas de la ley 14.005, siendo ésta de orden público, sus efectos no pueden ser desvirtuados por la sola voluntad de las partes, y con mayor razón si se trata de un contrato de los tipificados como de ‘adhesión’”. Cám. Nac. Civil, Sala G, 2/9/81, Sofi, Soc. en comandita por acc. c/ Benítez Lurdes y otro, Rep, LL, XLIV, A-I-350, Sum. 19. A- LEY DE VENTA DE LOTES A PLAZO El título completo de la ley 14.005 de 1950, que regula estos supuestos es “Venta de inmuebles fraccionados en lotes pagaderos a plazo”; y regula de aquellos casos en que el objeto del boleto sea un inmueble afectado a loteo. Ocurre que en la normal contratación sobre inmuebles, se labra la escritura instrumentando la venta, se entrega el precio por el comprador y se hace tradición del inmueble transferido por el vendedor. El contrato queda así finiquitado y no genera riesgos para ninguna de las partes ya que cada una incorpora al patrimonio lo recibido en la prestación, el dinero uno y el inmueble el otro. Pero cuando se deciden a una venta sometida a pago en cuotas, el tema cambia radicalmente. Por un lado el vendedor no querrá, y con justicia, suscribir la escritura traslativa dado que, si lo hace, habría dado cumplimiento a todas las obligaciones de su parte emergentes del contrato, mientras que el comprador aún quedaría adeudando parte del precio. Por ello se vería justo, entonces, que el vendedor no otorgase el instrumento definitivo para tener, por así decir, una ventaja sobre el comprador en caso de que éste incumpla con la obligación a su cargo (arg. de los arts. 510 y 1201 del Código Civil). Pero así fácilmente se advierte que el comprador tampoco queda muy asegurado en su posición si el vendedor no otorga la escritura traslativa, aun cuando le hubiese entregado la posesión del bien, pues frente a la falta de instrumentación exigida (art. 1184 inc. 1 del C.C.) y la consecuente registración de su derecho (el futuro dominio), el bien queda expuesto a múltiples riesgos. El vendedor podría, obviamente de mala fe, enajenarlo nuevamente y hasta podrían los acreedores de éste embargarlo válidamente ya que el bien integra sustancial y registralmente su patrimonio. Ello sumado a la posibilidad de hacer aplicación del pacto comisorio cuando el deudor se atrase en algunas cuotas, hace que esta situación se preste a los más injustos abusos por parte de los loteadores. Para más corresponde remarcar que quienes acceden a la compra de lotes a plazo suelen ser las personas más carenciadas, justamente aquellas a las que la ley debe tutelar principalmente. Por ello con el criterio social que el supuesto exigía, el legislador sancionó la ley 14.0057. Quien adquiere un inmueble sometido a ese régimen, contará con una publicidad de su contrato o boleto y de esta manera los terceros tendrán un conocimiento cierto de la obligación que ha asumido el vendedor. Al mismo tiempo la ley 14.005, en su art. 10 autoriza la cesión del boleto exigiendo que el transmitente haga anotar también la cesión en el registro. Con esta sola registración ya bastaría para tutelar los intereses del comprador o cesionario, dado que, por el juego armónico de la ley registral y los dispositivos del Código Civil en el art. 594, cuando el vendedor venda nuevamente el bien a un tercero, por imperio de la registración y su efecto publicitario, ese tercer adquirente será también de mala fe, dado que conoció o debió conocer la doble venta, y la adquisición que hubiere efectuado, aunque se le hubiere hecho tradición, sería inoponible al primer adquirente por boleto8. NO TODO BOLETO DE COMPRAVENTA EN CUOTAS ESTÁ COMPRENDIDO EN LA LEY 14005 Con buen criterio, el fallo que analizamos desvincula el boleto cuya resolución se cuestiona, de la ley 14005, ya que para que ésta se haga aplicable no sólo deben 7 El problema comenzó a advertirse en el proceso de urbanización que se produjo a partir de 1935 en las zonas cercanas a la ciudad de Buenos Aires, y aun dentro de los límites de la Capital Federal, según comenta KIPER, Claudio M. en su “Juicio de Escrituración” Ob.Cit. pág. 183. 8 VENTURA, Gabriel B.; “La comunicación de subasta y el tercero registral”, Lexis Nexis Córdoba, Nro. 7, 2006, pág. 663. Sobre la vigencia del artículo 594 del Código Civil, aún luego de la sanción de la ley 17801, véase nuestro “Repercusión del Art.2505 reformado en el mecanismo de constitución de los derechos reales”, en “Homenaje a los Congresos de Derecho Civil”, Ed. de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Tomo IV, pág. 2026 a 2029. Decíamos allí que “(...) a pesar de la modificación introducida en el artículo 2505, esta nueva norma no debe desarticularse del entorno jurídico en el que rige y, sobre todo, de los principios básicos que hacen a la ideología misma del Código, expresada en los arts. 594, 595, 596 y 3136, con su nota. Nos referimos concretamente al principio de la buena fe que impide prevalerse de una falencia puramente formal de la otra parte en conflicto, cuando en realidad la situación era plenamente conocida por quien reprocha la citada falencia. Es aplicación del brocárdico (...) malitatis hominium non est indulgendum”. concurrir las expresiones “lote” y “cuotas a plazo”, sino que serán menester otras exigencias, según expresa Kiper9. A saber: a) En primer lugar la escritura no se debe otorgar de inmediato, tal como expresáramos, ese será el motivo que confiere un cierto riesgo a las partes, pues tanto el vendedor podría llegar a comprometer el inmueble a otro comprador, como éste dejar de abonar las cuotas. En los casos de los loteos regulados en esta ley, el plazo para el pago es más extenso que en los casos corrientes, habida cuenta de la finalidad social de la ley. b) En segundo lugar el pago, en su integridad, debe efectuarse en cuotas. Lo que excluiría del sistema el supuesto en que, por ejemplo, el precio se pagara una parte al contado y otra en cuotas, tal como ocurrió en el contrato motivo del fallo que analizamos. c) Por último el sistema sólo se hará aplicable a los denominados técnicamente “loteos”; es decir los que tienen previa afectación, tal como surge del artículo 2 de la ley 14005, que determina que “El propietario del inmueble que desee venderlo en la forma prevista en el artículo anterior hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la ubicación del bien, su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompañando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas”. En efecto, como habíamos adelantado, el propietario debe afectar el bien al régimen, obligatoria y previamente; es decir antes de proceder a la comercialización de las parcelas; y a los fines de conminarlo de manera efectiva el legislador establece, en el art. 14 de la ley 14005, que se trata de una ley de orden público. Como sabemos ello significa que su contenido no puede verse modificado por pactos particulares entre el loteador y los adquirentes sucesivos, las cláusulas que pretendan modificarla serán nulas de nulidad absoluta, según lo preceptuado en el art. 21 del Código Civil10. 9 KIPER, Claudio M. “Juicio de Escrituración”, Ob.cit., pág. 184 y 185. Es la sabia regla de Papiniano (uno de los cinco grandes jurisconsultos romanos titulares del “ius respondendi”) “ius publicum privatorum pactis non potest”. En realidad no es menester que el legislador determine que tal o cual institución es de orden público; sino que basta con que intrínsecamente lo sea. De nuestra parte analizamos la máxima latina en nuestro “Algunos aspectos de la usucapión en la Propiedad 10 B- VENTA DE FUTURAS UNIDADES DE PROPIEDAD HORIZONTAL De igual manera que para la venta de lotes a plazo, el legislador instrumentó un sistema de tutela para los adquirentes de parcelas horizontales cuando el edificio que contenga las unidades funcionales aún no estuviere terminado o, estando terminado, el mismo se comercializará antes de haberse afectado. En estos casos no puede haber una compraventa común dado que la cosa (la propiedad horizontal) aún no existe como tal en su individualidad. Como puede advertirse, el caso motivo de este comentario, se aparta por completo de la regulación establecida para los supuestos de prehorizontalidad. En ésta no es el adquirente el constructor del edificio, sino que él adquiere una futura unidad a construir o a afectar. El la prehorzontalidad el futuro adquirente no está involucrado en la edificación, ni de él depende el avance de las obras. El sistema de prehorizontalidad, aunque en este caso no lo diga expresamente como vimos que ocurría en la ley 14005, es de orden público, lo que significa, como también habíamos apuntado, que las partes no pueden variar sus exigencias con pactos particulares (art. 21 del Código Civil)11. Más allá de las acertadas críticas que ha merecido la ley que pretende regular el supuesto, la 19.724 de 197212, lo importante a precisar aquí, en relación al fallo analizado, es la imposibilidad de su aplicación, conforme lo resolvieran adecuadamente la “a quo” y la Cámara que entendió en la apelación. En estos casos, tal como ocurre en la venta de lotes a plazo, se parte de una declaración de voluntad de afectar al sistema para comercializar las unidades funcionales antes de concluida la afectación a voluntad debe efectuarse por propiedad horizontal (art.1). Dicha escritura pública, a la que se prevé un contenido obligatorio y específicamente determinado por ley y debe ser registrada (art. 4, primer párrafo) para su conocimiento por terceros y oponibilidad a los acreedores del propietario. Horizontal”, en “Prescripción”, Ed. Alveroni, Córdoba, 2005, pág. 219. 11 VENTURA, Gabriel B.; “Ley 17801. Registro de la Propiedad Inmueble…” Ob.cit. pág. 87. 12 HIGHTON, Elena I.; “Derechos Reales – Propiedad Horizontal y Prehorizontalidad”, Ed. Ariel, Bs.As. 1979, Vol. 4, pág. 334. Esta afectación, además, inhibe al dueño del inmueble general para todo acto de disposición diferente al de la enajenación de las distintas unidades a los adquirentes por boleto (art. 4, segundo párrafo). Igualmente, como dijimos, merced a la registración se hace oponible a los acreedores del dueño. Quien tenga intención de comercializar un inmueble en propiedad horizontal, deberá previamente declarar su voluntad de hacerlo, en acto unilateral formalizado en escritura pública, la que deberá anotarse en el Registro de Propiedades. De igual manera cada compromiso de venta de futura unidad de propiedad horizontal, deberá registrarse. Así, los adquirentes de parcelas cuentan, igual que lo decíamos para los adquirentes de lotes a plazo, con una publicidad que tutela su expectativa, puesto que cualquiera que contrate con el propietario del edificio, deberá conocer tanto la afectación general como las parcelas que ya se encuentran comprometidas en venta.