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Concepción, miércoles 6 de febrero de 2013
Sra.
XIMENA HASSI THUMALA
Abogado Procurador Fiscal
Procuraduría Fiscal de Concepción
Consejo de Defensa del Estado
Presente:
De mi consideración:
Junto con saludarla cordialmente, le escribo para llamar su atención respecto del
siguiente caso.
Que como es sabido, el gobierno de Chile, junto al Congreso Nacional, han
promovido reformas legislativas para el pago de bonos para los dueños de vehículos
motorizados como taxi colectivos, y en su caso para los choferes, para compensar el
aumento del precio de los combustibles.
El artículo 3ro transitorio de la Ley 20630, que “PERFECCIONA LA LEGISLACIÓN
TRIBUTARIA Y FINANCIA LA REFORMA EDUCACIONAL”, publicada el 27 de
septiembre de 2012, dispone:
“Concédese, en los términos y condiciones que establece este artículo, un
reembolso de cargo fiscal a los propietarios de automóviles de alquiler que, al
último día del mes en que esta ley sea publicada en el Diario Oficial, se encuentren
inscritos en el Registro Nacional de Servicios de Transportes de Pasajeros a que se
refieren los artículos 2° y siguientes del decreto supremo N° 212, de 1992, del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, cualquiera sea la modalidad de
éstos de conformidad al artículo 72, del citado decreto supremo. En caso que el
propietario haya cedido el uso, a título oneroso, del automóvil de alquiler respectivo a
uno o más choferes para que lo exploten comercialmente, circunstancias que
deberán ser acreditadas fehacientemente con la documentación respectiva ante
el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el reembolso aludido será
pagadero exclusivamente a dichos choferes y no al propietario. Para establecer
la forma en que el reembolso será distribuido en caso de existir más de un chofer
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl
Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334
respecto de un mismo automóvil, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
dictará un reglamento, el que será suscrito por el Ministro de Hacienda”.
Ante la posibilidad de pagar al dueño de los vehículos o a los choferes, los dueños
de taxis y colectivos comenzaron a trabajar para que las condiciones finales de ese
pago fueran equitativas y acorde al espíritu y letra de la ley vigente. En lo particular,
promovieron que las condiciones del pago a los choferes no fueran inalcanzables,
sino que ajustadas a la realidad y a la ley misma.
Es así que el senado, mediante acuerdo aprobado por mayoría de votos en la Sala,
tramitado vía oficio numero 1533-12, resolvió lo siguiente:
“1.- Reafirmar el genuino sentido y alcance que tuvo el legislador al establecer en el
articulo 3ro transitorio de la Ley N. 20.630, un reembolso de cargo fiscal a los
propietarios de vehículos de alquiler o en caso de cesión para su uso a los choferes
de estos vehículos, debiendo efectuar en este ultimo caso, de la manera mas amplia
posible y no circunscrito a la existencia de un contrato de cesión, uso o
arrendamiento cualquier otra naturaleza, sino mas bien fundado en los documentos
que la propia ley ha utilizado de manera ejemplar, para acceder al reembolso,
atendido el alto grado de informalidad en este sector
2.- Oficiar al Ministerio de Hacienda para que el Reglamento que debe dictar en
cumplimiento del inciso sexto del articulo tres transitorio de la ley N. 20.630, señale
diversos mecanismos que permitan acreditar la calidad de chofer, no restringiéndolo
únicamente a la existencia de un contrato cualquiera sea su naturaleza“
Este acuerdo fue solicitado por la Asociación Gremial de Conductores Profesionales
de Taxis Colectivos Provincia Concepción “ACOPTACOL A.G.”, quienes veían con
temor que el Reglamento pervirtiera el sentido de la ley, lo cual finalmente ocurrió.
El articulo 4 inciso 2do del Decreto 1343, que APRUEBA REGLAMENTO PARA
SOLICITAR EL REEMBOLSO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 3° TRANSITORIO
DE LA LEY N° 20.630, QUE PERFECCIONA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA Y
FINANCIA REFORMA EDUCACIONAL, del 27 de diciembre de 2012, del Ministerio
de Hacienda, dispone:
“En caso que alguno de los propietarios a que se refieren los números anteriores
haya cedido a título oneroso a uno o más choferes el uso de los vehículos de su
propiedad para su explotación comercial, el pago a que se refieren los numerales
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl
Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334
anteriores deberá efectuarse al o los cesionarios. Dicha circunstancia deberá ser
acreditada ante el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Para estos
efectos, tanto el propietario como el o los cesionarios, acreditando sus
respectivas identidades, deberán concurrir y presentar ante la Secretaría
Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones respectiva, el
contrato o convención que acredite la cesión a título oneroso o una declaración
jurada suscrita por ambas partes que indique expresamente que se ha cedido
el uso del vehículo a título oneroso para su explotación comercial, debiendo
completar en ambos casos el formulario que para estos efectos estará
disponible en las Secretarías Regionales.
En caso de que se haya cedido a título oneroso el uso del vehículo a uno o más
choferes cesionarios o la explotación del vehículo se efectuase entre propietario y
chofer o choferes cesionarios, la distribución del reembolso se regirá por las
siguientes reglas:
a) Deberá ser proporcional a la razón, tiempo o fracción que le correspondiere a
cada uno respecto del total del uso del vehículo, de acuerdo a la información que se
señale expresamente en el o los contratos correspondientes o declaración jurada
según sea el caso.
b) En los casos en que dicha información no conste en los contratos o documentos
correspondientes, la razón, tiempo o fracción que le correspondiere a cada uno
respecto del uso del vehículo, será el que declararen en el formulario a que hace
alusión el inciso anterior, señalando la razón, tiempo o fracción que le corresponde a
cada uno respecto de la totalidad de la explotación del vehículo.
c)
Si las partes concurrentes no especifican esa información en el referido
formulario, la distribución del reembolso se hará por partes iguales.
Acreditada la cesión en la forma establecida en los incisos precedentes, el
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones dictará una o más resoluciones que
contengan, al menos, la identificación del propietario, del o los choferes cesionarios y
la o las placas patentes de los vehículos objeto de dicha cesión, así como la
distribución que corresponda a cada una de las personas señaladas. La o las
resoluciones deberán ser notificadas a los interesados y comunicadas a la Tesorería
General de la República”.
Es del caso que el Ministerio de Hacienda, fue más allá de la ley, es decir, actuó
ilegalmente, por tres razones:
1.- Espíritu de la ley: La ley se realizo para pagar un bono al consumidor final de
los combustibles, como forma de compensación para “su” bolsillo. En este caso, el
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl
Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334
consumidor final debe ser el destinatario del bono, no terceros, como lo es el dueño
desde el punto de vista jurídico y económico.
2.- Texto expreso de la ley: La ley señala que por regla general, el beneficio se
paga al dueño del vehículo. Excepcionalmente, se paga al chofer, cuando:
a) el propietario haya cedido el uso, a título oneroso, del automóvil de alquiler
respectivo a uno o más choferes para que lo exploten comercialmente,
b) circunstancias que deberán ser “acreditadas fehacientemente con la
documentación respectiva” ante el Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones,
c) el reembolso aludido será pagadero exclusivamente a dichos choferes y no
al propietario en estos casos.
Por su parte, el Decreto del Ministerio de Hacienda, ha limitado y constreñido sin
ninguna razón atendible, y de manera ilegal, lo dispuesto por la ley:
a) En vez de exigir documentos que acrediten fehacientemente “que el
propietario haya cedido el uso, a título oneroso, del automóvil de alquiler
respectivo a uno o más choferes para que lo exploten comercialmente”, se
agrega un requisito que no esta en la ley, que es la comparecencia de dueño y
chofer ante el Ministerio. El decreto va mas allá de la ley, pone un requisito
extralegal, es decir, ilegal, pues la ley no ha autorizado otro requisito, ni
menos ha autorizado el que las condiciones serán fijadas libremente por un
reglamento.
b) La ley señala que el beneficio será entregado “en los términos y condiciones
que establece este articulo”, por lo que la ley es la que establece las
condiciones, no un reglamento, el que debe respetar el principio de legalidad.
c) La única hipótesis de la ley para establecer libremente condiciones al bono, es
la relativa al sistema de reparto cuando hay más de un chofer. Tal libertad de
imponer condiciones a la entrega del bono están solo circunscritas a
“establecer la forma en que el reembolso será distribuido en caso de existir
más de un chofer respecto de un mismo automóvil, el Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones dictará un reglamento, el que será suscrito
por el Ministro de Hacienda”, nada más.
d) Las normas excepcionales, como la entrega del beneficio al chofer, son de
interpretación restrictiva, las hipótesis de entrega del beneficio son de derecho
estricto, no pueden ponerse requisitos adicionales en los reglamentos,
mientras que aquí se han extendido y hecho más rigurosos los requisitos en
contra de los choferes como consumidores finales.
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl
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Ante este negro panorama, tenemos que muchos dueños de taxis colectivos, han
tramitado estos beneficios de acuerdo al Reglamento, pero en contra de la ley.
La entrega de estos beneficios condicionada por el Ministerio de Hacienda, y
tramitada ante el Ministerio de Transportes (Seremi) es ilegal, si existe un chofer con
un contrato no escriturado pero con “otros antecedentes escritos” de que el
“propietario haya cedido el uso, a título oneroso, del automóvil de alquiler respectivo
a uno o más choferes para que lo exploten comercialmente”.
La ley no limita la prueba a los contratos o a la presencia de dueño y chofer ante el
Ministerio de Transportes. Si el chofer presenta antecedentes de su línea de
recorrido, los timbres de los inspectores de ruta, entre otros, entonces su solicitud de
recepción del bono no puede ser rechazada.
Si se rechaza esta solicitud y se entrega al dueño, por ausencia de los requisitos
extralegales que impuso el Ministerio de Hacienda y de Transportes, entonces
existirían dos eventuales delitos:
1.- Respecto de los funcionarios públicos de la SEREMI de Transportes, se
aplicaría el delito de Fraude al Fisco.
El Art. 239 inc. 1 del Código Penal dispone: “El empleado público que en las
operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consintiere que
se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de
instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro
legítimo, incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo”
2.Respecto de los particulares, (dueños de vehículos que habrían captado
ilegalmente el bono) se aplica el delito de estafa, en su modalidad específica (artículo
467; 468 y 470 del Código Penal) o como estafa residual (artículo 473 del Código
Penal).
Artículo 467.- “El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las
cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince
unidades tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades
tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl
Oficina Regional, Heras 305, Penco, Fono: 41-2450310, Fax: 41-2450334
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales”.
Es por lo anterior que solicito a Ud. la más pronta investigación de los hechos
señalados, y que en el evento de llegar a la convicción de que se ha cometido un
ilícito penal, presente las querellas en nombre del Fisco contra quienes resulten
responsables.
Agradezco su atención. Me despido esperando que acceda Ud. a lo solicitado.
Aprovecho de enviarle las seguridades de mi más alta consideración.
Alejandro Navarro Brain
Vicepresidente del Senado
Oficina Congreso, Fono 32-2504582, Fax 32-2504631, email: anavarro@senado.cl
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