dr. ivan kvasina - Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

―Particularidades de la aplicación del Control de
Convencionalidad en el sistema constitucional argentino‖.
Iván D. Kvasina*
1
INDICE
Introducción.…………………………………………………. Pág. 3.
Antecedentes históricos.…………………………………….. Pág. 5.
La adopción de la doctrina del control de convencionalidad por el pleno de la Corte
IDH………………………………………………………….. Pág. 7.
Recepción de la doctrina del Control de Convencionalidad por parte de la Corte Suprema de
Justicia Argentina…………………………………………… Pág. 9.
Control de convencionalidad: nociones conceptuales……… Pág. 11.
Características salientes del control de convencionalidad…. Pág. 15.
Interrogantes e inconvenientes que se plantean en torno al control de convencionalidad dentro
del sistema constitucional argentino………………………... Pág. 19.
Algunas
respuestas
tentativas
desde
la
regla
de
reconocimiento
argentina…………………………………………………….. Pág. 23.
Conclusión…………………………………………………... Pág. 29.
Bibliografía…………………………………………………. Pág. 31.
2
constitucional
Introducción
Desde el ámbito doctrinario se viene destacando la presencia de un fenómeno
particular del actual estadio de evolución de los sistemas constitucionales1 .
Por una parte, se observa la aparición de un proceso de ―internacionalización del
derecho constitucional‖ surgido con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Los derechos
fundamentales enunciados en las distintas cartas constitucionales pasan a ser objeto de
regulación de diversos instrumentos internacionales multilaterales, surgiendo así el
denominado ―derecho internacional de los derechos humanos‖.
Así, se produce un cambio significativo en el modo de estructuración de las
normas plasmadas en tratados internacionales pasando a regular ya no únicamente cuestiones
atinentes al exclusivo ámbito de las relaciones interestatales sino también obligaciones de los
Estados signatarios hacia sus propios ciudadanos. El derecho internacional público pasa así a
ocuparse de la protección de los individuos y sus derechos fundamentales, de manera análoga
a como se ocupaban (y se siguen ocupando) las leyes fundamentales estatales.
La propia Corte IDH, se ha esforzado en explicar que los tratados sobre derechos
humanos tienen un carácter particular, con un objeto y fin específicos y coincidentes: la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, con independencia de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado cuanto a los restantes Estados contratantes. Es
decir, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes; por el
contrario, cuando los Estados aprueban un tratado sobre derechos humanos quedan sometidos
a un ordenamiento normativo dentro del cual asumen diversas obligaciones en relación con los
individuos bajo su jurisdicción y no, al menos exclusivamente, frente a otros Estados2.
En esa línea, la Corte viene precisando que la CADH, "así como los demás
tratados de derechos humanos, se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la
protección del ser humano), están dotados de mecanismos específicos de supervisión, se
1
V. ALBANESE, Susana, “La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del
derecho internacional”, en “El Control de Convencionalidad”, Bs. As., Ediar, 2008, págs. 13/45.
2
Sobre el punto, ver BAZÁN, Víctor, "La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las
reservas respecto de su entrada en vigencia: a propósito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos", en AA.VV., Derechos humanos. Corte Interamericana, Ediciones Jurídicas Cuyo, T° I, Mendoza, 2000,
págs. 91/165.
3
aplican de conformidad con la noción de garantía colectiva, consagran obligaciones de
carácter esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los diferencian de los
demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes"3.
Paralelamente, también se ha observado la presencia de un proceso de
―constitucionalización del derecho internacional‖. Autores como Ferrer Mac Gregor advierten
que la progresiva aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos en el
ámbito interno de los Estados se viene efectuando por medio de cláusulas constitucionales o,
inclusive, a través de criterios sentados por la jurisprudencia constitucional4.
Quizá uno de los elementos más demostrativos de este proceso está dado por la
tendencia a otorgar jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales sobre derechos
humanos. Tal es el caso de la República Argentina que, en su reforma constitucional del año
1994, concedió esa particular jerarquía normativa a diversos instrumentos internacionales e,
inclusive, dejó abierta la posibilidad de que el Poder Legislativo (decidiendo con mayorías
agravadas) pueda sumar otros tratados sobre la materia a aquel elenco de instrumentos
especialmente jerarquizados.
Ferrer Mac Gregor señala, con razón a nuestro entender, que todo este proceso
genera una interacción entre los derechos internacional, constitucional y procesal y deriva en
la existencia de ―una pluralidad de órdenes jurídicos en un sistema mundial de niveles
múltiples, caracterizado por interrelaciones y jerarquías complejas...‖5.
El control de convencionalidad (con las características y contornos que
describiremos en los puntos siguientes) reconoce indudable filiación en este complejo proceso,
encontrando allí, lógicamente, su razón de ser y su profunda justificación.
Empero, también es víctima, indudablemente, de las tensiones, conflictos y
paradojas que suelen producirse en un ámbito donde interactúan las dimensiones jurídicas ya
mencionadas.
3
Corte IDH, "Caso Ivcher Bronstein", Sentencia de Competencia, 24 de septiembre de 1999, Serie C, N° 54, párr.
42; "Caso del Tribunal Constitucional", Sentencia de Competencia, 24 de septiembre de 1999, Serie C, N° 55,
párr. 41, entre otros.
4
Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “El control difuso de convencionalidad en el Estado Constitucional”,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf, 18/2/2015, págs. 169 y 170.
5
Ferrer Mac Gregor, Eduardo, op. cit. , pág. 160.
4
El propio Víctor Bazán ha reparado en que la interrelación de los sistemas
nacionales e internacionales (y, en particular de los respectivos tribunales) en materia de
derechos humanos ―se mueve al compás de una lógica compleja, generando un haz de puntos
de contacto no siempre pacíficos ni lineales‖ 6.
El presente trabajo tiene por objeto, partiendo de reconocer la necesaria y
destacable influencia sobre el sistema constitucional argentino del derecho internacional de los
derechos humanos y, consecuentemente, de describir las características salientes del control de
convencionalidad, aportar criterios que permitan resolver (o al menos intentar resolver)
algunos de los conflictos y tensiones que se detectan en la interacción de esos sistemas.
Antecedentes históricos
Explica Juan Carlos Hitters que la expresión ―control de convencionalidad‖ tiene
origen europeo y se ejercita, principalmente, y desde antiguo, en el derecho comunitario, sea
por los jueces nacionales como por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea7.
En efecto, desde la famosa sentencia "Costa vs. ENEL" dictada por este cuerpo
judicial internacional, en el año 1964, el mismo sostuvo que las leyes comunitarias, tanto
primarias como secundarias, han sido consistentemente proclamadas por ese organismo como
preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las posteriores (incluyendo las
leyes constitucionales nacionales).
Estos criterios han quedado firmes en la versión consolidada del Tratado de la
Unión Europea y en sus Protocolos.
Cotidianamente los jueces europeos (por ej. los españoles) ejercen el control de
convencionalidad, cotejando la compatibilidad de la normativa local con las normas del
derecho comunitario. Tal control ―coexiste‖ con el control de constitucionalidad concentrado
que ejerce el Tribunal Constitucional y es diferente de la tarea que efectúa, por su parte, la
Corte Europea de Derechos Humanos.
6
BAZÁN, Víctor, “Control de convencionalidad, tribunales internos y protección de los derechos
fundamentales”. Suplemento La Ley de Derecho Constitucional. Febrero 2014, N° 1, pág. 5.
7
HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación”, La Ley
2009-D, 1.203.
5
En el ámbito del sistema interamericano de Derechos Humanos se atribuye al ex
juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Sergio García Ramírez la introducción
de esta noción conceptual, aunque con un contenido diferente del de su antecedente europeo.
No existen discrepancias doctrinarias en cuanto a que fue el hoy ex Presidente de
la Corte IDH, en su voto concurrente razonado emitido en el "Caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala", quien, en el marco de ese Tribunal supraestatal, utilizó por primera vez la
expresión "control de convencionalidad" como una manifestación de la potestad jurisdiccional
de ese órgano8.
Con posterioridad, precisó los contornos de su postura en un voto concurrente
razonado en el "Caso Tibi vs. Ecuador". El respetado jurista -luego de comparar la labor de la
Corte IDH con la que despliegan los tribunales constitucionales- señaló que aquélla analiza los
actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados
en los que funda su competencia contenciosa, resolviendo acerca de la convencionalidad de
tales actos, pretendiendo "conformar esa actividad al orden internacional acogido en la
convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados Partes en
ejercicio de su soberanía" (párr. 3)9 .
En un voto razonado elaborado en el "Caso López Álvarez vs. Honduras", y al
analizar la duración razonable del proceso penal, García Ramírez indicó que la Corte IDH, que
verifica la compatibilidad entre la conducta del Estado y las disposiciones de la Convención es decir, el órgano que practica el "control de convencionalidad"-, debe explorar las
circunstancias de derecho y de hecho del caso10.
Posteriormente, en el voto razonado pronunciado en el "Caso Vargas Areco vs.
Paraguay", García Ramírez precisó que la Corte Interamericana "tiene a su cargo el ‗control de
convencionalidad‘ fundado en la confrontación entre el hecho realizado y las normas de la
Convención Americana", pudiendo sólo "confrontar los hechos internos -leyes, actos
administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo- con las normas de la Convención
8
Corte IDH, Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, Sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C No. 101,
Voto Concurrente Razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 27.
9
Corte IDH, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, Serie C No. 114, voto concurrente
razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 3.
10
Corte IDH, Caso López Alvarez Vs. Honduras, Sentencia de 1 de febrero de 2006, Serie C No. 141, voto
concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 30.
6
y resolver si existe congruencia entre aquéllos y éstas, para determinar, sobre esa base, si
aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de
la misma naturaleza"11.
La adopción de la doctrina del control de convencionalidad por el pleno de la
Corte IDH
Como es sabido, el Tribunal supranacional utilizó plenariamente la expresión
"control de convencionalidad" en el caso ―Almonacid Arellano vs. Chile" iniciando una
corriente jurisprudencial bien definida en lo referente a la faceta del examen de
convencionalidad que debe efectuarse en sede interna de los Estados signatarios de la CADH.
Se destacó en dicho fallo: "La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del
Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer una especie de ‗control de convencionalidad‘ entre las normas jurídicas
internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de
la Convención Americana"12.
Posteriormente el Tribunal avanzó en la delimitación de los contornos del control
de convencionalidad por la magistratura local agregando que debe ejercerse incluso de oficio.
Así, en el "Caso Trabajadores Cesados del Congreso", puso de manifiesto que "…los órganos
del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‗de
convencionalidad‘ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
11
Corte IDH, Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Serie C No. 155, voto
concurrente razonado del Juez Sergio García Ramírez, párr. 6 y 7.
12
Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154.
7
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes…".
En este punto se advierte claramente del modo en que se redacta el párrafo recién
aludido en "Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú", el mayor nivel de determinación
jurídica en torno a la naturaleza y preceptividad del control de convencionalidad.
En efecto, mientras que en "Almonacid Arellano vs. Chile" la Corte expresó
genéricamente que el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de
convencionalidad", en "Trabajadores Cesados del Congreso" puntualizó que los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de
convencionalidad. En síntesis, ya no se refirió simplemente a una "especie de control de
convencionalidad", sino que aludió con precisión a la obligación judicial de llevar a cabo,
además del contralor de constitucionalidad, un control de convencionalidad.
Y si a ello se le añade la circunstancia, ya destacada, de que en el mismo caso
determinó que los magistrados deben efectivizar el control de convencionalidad incluso de
oficio, no pueden albergarse dudas en cuanto a que la Corte IDH ha decidido reforzar el
carácter obligatorio de la fiscalización de convencionalidad.
Mas, la evolución de los criterios del Tribunal supranacional no se detuvo allí.
Así, advirtió en el "Caso Boyce y otros vs. Barbados", que no es suficiente que los
jueces se limiten a evaluar si una norma es inconstitucional, sino que la cuestión debe girar en
torno a si la misma también es "convencional", o sea, debe además el órgano competente
decidir si ella afecta los derechos reconocidos en la CADH 13.
Posteriormente, en el "Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México", la
Corte IDH amplió el elenco de funcionarios encargados de llevar adelante la fiscalización de
compatibilidad convencional en el derecho interno. En dicha oportunidad precisó que: "Los
jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la
obligación de ejercer ex officio un 'control de convencionalidad' entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes" (párr. 225)
13
Corte IDH, "Caso Boyce y otros vs. Barbados", Sentencia sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas, 20 de noviembre de 2007, Serie C, N° 169, párrafo 78.
8
Y no puede realizarse un panorama (sintético, por cierto) de la evolución
jurisprudencial supranacional sin hacer referencia a los pronunciamientos dictados por el Alto
Tribunal en la causa ―Caso Gelman c/ Uruguay‖. En el primer decisorio dictado, la Corte IDH
enfatizó que "...en casos de graves violaciones a las normas del Derecho Internacional de los
Derechos, la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla
de mayorías, es decir, a la esfera de lo 'susceptible de ser decidido' por parte de las mayorías
en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un 'control de convencionalidad'
(...), que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial"14.
En el segundo decisorio introdujo una nueva variante al control de
convencionalidad al resaltar que este instituto ―…obliga a todos los jueces y órganos judiciales
a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel
interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, sólo en caso
contrario, pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control
complementario de convencionalidad‖15.
Recepción de la doctrina del Control de Convencionalidad por parte de la Corte
Suprema de Justicia Argentina
Es en la causa ―Mazzeo‖, donde la Corte nacional hace su primera referencia
concreta al control de convencionalidad en los siguientes términos:
―Que la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por
esta Corte con anterioridad en el caso "Ekmekdjian" (Fallos: 315:1492) por ello allí sostuvo
que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una
insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de
su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a
los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los derechos humanos‖.
14
Corte IDH, "Caso Gelman vs. Uruguay", Sentencia de Fondo y Reparaciones, 24 de febrero de 2011, Serie C, N°
221, párrafo 239.
15
Corte IDH "Caso Gelman vs. Uruguay", Supervisión de cumplimiento de sentencia, Resolución de 20 de marzo
de 2013, párr. 72.
9
―Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que ‗es consciente que los
jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos‘. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de ‗control de convencionalidad‘ entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana‖16
Más tarde, la Corte Suprema volvió sobre la cuestión en "Videla" ("Videla, Jorge
Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/recurso de casación", de 31 de agosto de 2010). En esta
sentencia sostuvo que "…esta Corte ha precisado que a los efectos de resguardar las
obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de
los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta
de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y
que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie
de ‗control de convencionalidad‘ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en
cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intérprete última de la Convención Americana" 17.
La última referencia la encontramos en el pronunciamiento dictado in re
―Rodríguez Pereyra‖.
Allí la Corte toma la doctrina del control de convencionalidad para reforzar su
propia tesis sobre la viabilidad de efectuar un control de constitucionalidad de oficio en el
sistema argentino.
16
17
Fallos: 330:3248.
Fallos: 333:1657
10
En efecto, luego de resaltar que conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH los
órganos judiciales de los países signatarios del Pacto de San José de Costa Rica tienen la
obligación de ejercer de oficio el control de convencionalidad, concluye que sería ―"un
contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango
constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al
derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada
por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que
obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida,
por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su
supremacía frente a normas locales de menor rango"18.
Control de convencionalidad: nociones conceptuales
Una innegable dificultad que se presenta a la hora de intentar un enfoque
conceptual sobre el control de convencionalidad es la ausencia de criterios unívocos en la
doctrina acerca de sus concretos contornos y de su específico contenido. Inclusive, como ser
verá más adelante, la propia existencia autónoma de este tipo de control es puesta en duda por
destacados juristas argentinos.
A la hora de definir al control de convencionalidad es insoslayable, a nuestro
criterio, acudir a la autorizada opinión de Néstor Sagüés (por cierto, uno de los más grandes
referentes internacionales del derecho procesal constitucional). Aludiendo a los términos del
fallo ―Trabajadores Cesados del Congreso‖ explica el jurista argentino que ―el instituto de
referencia es presentado, sin más, como un acto de revisión o fiscalización de la sumisión de
las normas nacionales, a la Convención Americana de Derechos Humanos‖19.
Similar orientación se observa en la visión de Alberto B. Bianchi. Según este
doctrinario ―Definido sin dar muchos rodeos, se trata del control de la supremacía de la CADH
sobre las normas de derecho interno‖; pero también se encarga de advertir que ―según la
interpretación y alcances que le demos, puede ser tanto un simple e inofensivo juego de
palabras, como el peligroso abandono de nuestra soberanía en el orden judicial‖20.
18
Fallos: 335:2333
SAGÜÉS, Néstor P., “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, LA
LEY2009-B, 761
20
BIANCHI, Alberto B. Una reflexión sobre el llamado "control de convencionalidad", LA LEY2010-E, 1090
19
11
Otros autores, desde luego no menos destacados, presentan una visión ciertamente
más amplia sobre los alcances de este instituto.
Entre ellos, nos parece ineludible la opinión de Miguel Carbonell. Según el
brillante constitucionalista mexicano ―El control de convencionalidad debe entenderse como
una herramienta que permite a los jueces contrastar las normas generales internas frente a las
normas del sistema convencional internacional (tratados internacionales, pero también derecho
derivado de los mismos). Esto significa que los jueces nacionales deberán desarrollar –de
oficio- una serie de razonamientos que permitan la aplicación más amplia posible y el mayor
respeto a las obligaciones establecidas por los tratados internacionales‖ 21.
En la doctrina constitucional argentina autores como Adelina Loianno coinciden
con esta visión, sosteniendo que ―Hay control de convencionalidad cuando el juez nacional
evalúa la coincidencia entre la norma interna (constitucional o infraconstitucional) y los
Tratados sobre Derechos Humanos, con el objeto de identificar las contradicciones entre uno y
otro, que pudieran generar la responsabilidad internacional del Estado22.
Ahora bien, y como ya lo adelantáramos en el inicio de este punto, una concepción
de las características y alcances recién descriptos inevitablemente genera no sólo adhesiones,
sino también críticas y resistencias.
En ese orden podemos citar el criterio expuesto por el constitucionalista argentino
Horacio Rosatti. Plantea este autor que la reforma constitucional de 1994 no autoriza a hablar
de un control de convencionalidad 'por fuera' del control de constitucionalidad porque los
tratados (aprobados y ratificados por nuestro país) no están desligados de la Constitución, ya
que la introducción del art. 75 inc. 22 no autoriza a desvincular la interpretación judicial de los
tratados realizada por un tribunal nacional en el marco de un caso concreto (el llamado control
de convencionalidad) del control general de constitucionalidad. En este sentido, Rosatti hace
hincapié en que el inc. 22 del art. 75 de la C.N. expresa que los tratados internacionales
ingresan al orden jurídico argentino "en las condiciones de su vigencia".
21
CARBONELL, Miguel, “Introducción general al control de convencionalidad”,
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3271/11.pdf, 26/2/2015.
22
LOIANNO, Adelina, “El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte
Suprema argentina. Arancibia Clavel, Simón, Mazzeo”, en “El Control de convencionalidad”, Susana Albanese –
coordinadora-, Bs. As., Ediar, 2008, pág. 115.
12
Enfatiza Rosatti que no estaba en el ambiente de la Convención Constituyente de
1994 inaugurar -a partir de la cláusula ya mencionada- un control jurídico "nuevo" (de
convencionalidad) desligado del control jurídico "viejo" (de constitucionalidad) y -menos aúndarle prevalencia al control "nuevo" sobre el control "viejo". Sigue sosteniendo que no se
pensó detraer (de modo abierto o encubierto) competencias a la jurisdicción nacional (menos
aún a la Corte Suprema de Justicia), ni dejar una ―cláusula gatillo‖ accionable a futuro por un
tribunal internacional que pudiera contradecir el texto expreso de la Constitución Nacional,
reformándola por un mecanismo distinto del art. 30. "En definitiva -expresa Rosatti- (y con
expresa referencia a lo que creo de buena fe era la intención de la Convención reformadora de
1994) sostengo que la pretensión de un control de convencionalidad alimentado por sus
propias fuentes (normativas e interpretativas) que subordine apriorísticamente toda otra fuente
normativa e interpretativa nacional es inconstitucional por violación de los arts. 27, 30, 31, 75
inc. 22) y 118 de la C.N‖23.
Dentro de este grupo de opiniones también encontramos a Gregorio Badeni. Su
visión también parte de entender que, en función de lo previsto en el artículo 75 inc. 22 de la
Constitución Argentina, al efectuar un control de compatibilidad entre una norma
infraconstitucional y una disposición de la CADH no se está haciendo otra cosa que ejercer
control de constitucionalidad 24.
Y, llevando al extremo su posición, este autor se ha atrevido a afirmar que "la
referencia al control de convencionalidad es una de las tantas expresiones fruto del esnobismo
constitucional"25.
Empero, a esta altura del análisis, y más allá de la respetable opinión de los dos
autores recién citados, no cabe sino afirmar que el control de convencionalidad está entre
nosotros, llegó para quedarse, es una realidad producto de la creación pretoriana de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y admitida en nuestro ordenamiento constitucional
argentino por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
23
ROSATTI, Horacio, "El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la
Argentina", La Ley 2012-A, 911.
24
BADENI, Gregorio, Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Suprema de Justicia, LA LEY,
2009-E, 1018.
25
BADENI, Gregorio: Tratado de Derecho Constitucional, 3ª edición, LA LEY, Buenos Aires, 2010, t. I, pp. 434 y
435.
13
Partiendo de tal premisa basal, creemos que resulta apropiado el enfoque
conceptual que propone Víctor Bazán para caracterizar al control de convencionalidad en tanto
considera que el mismo se mueve en dos planos.
Uno de ellos, que se despliega en sede nacional y se encuentra a cargo de los
magistrados locales, consiste en la obligación de éstos de verificar la adecuación de las normas
jurídicas internas que aplican en casos concretos a la CADH (y otros instrumentos
internacionales esenciales en materia de derechos humanos) a los estándares interpretativos
que la Corte IDH ha acuñado a su respecto. El restante, se desarrolla en el ámbito
internacional y ha constituido desde sus orígenes una actividad básica de la Corte IDH aunque
sin ser calificada como "control de convencionalidad", consiste en que ésta debe juzgar en
casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan compatibles, o no, con
la CADH, disponiendo en consecuencia -v.gr.- la reforma o la abrogación de dicha práctica o
norma, según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos y a la
preservación de la vigencia suprema del Pacto de San José de Costa Rica o de otros
instrumentos internacionales fundamentales en este campo 26.
En sentido concordante con esta perspectiva, juristas como Eduardo Ferrer MacGregor, recurren a la terminología de ―modalidad concentrada‖ y ―modalidad difusa‖. La
primera es la que ejerce la Corte IDH en sede internacional, y que también ha llevado a Sergio
García Ramírez a nominarla ―control propio, original o externo de convencionalidad‖. Y la
segunda es la que se fue generando a partir de que la Corte IDH fue extendiendo la exigencia
de ese control a todos los jueces nacionales sobre quienes recae como deber de actuación en el
ámbito interno, sin que esta Corte pierda su calidad de última intérprete de la Convención
Americana cuando estén amenazados o conculcados los derechos humanos en el ámbito
interno.
Así, el control difuso de convencionalidad es el nuevo paradigma de la actuación
de los jueces estaduales y, siguiendo la definición de Ferrer Mac-Gregor, ―consiste en el
examen de compatibilidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales, y
la CADH (…), sus protocolos adicionales, y la jurisprudencia de la Corte IDH (…) único
26
BAZÁN, Víctor, "Control de convencionalidad. Influencias jurisdiccionales recíprocas"; La Ley 2012-B, 1027
14
órgano jurisdiccional del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos que
interpreta de manera ―última y definitiva‖ el Pacto de San José‖ 27.
En definitiva, estamos ante un particular mecanismo de control normativo al que
se le ha reconocido operatividad en dos ámbitos que presentan diferencias ostensibles: el del
juzgamiento de la responsabilidad internacional de un Estado ante la jurisdicción
supranacional y el de juzgamiento de casos judiciales concretos ante los Tribunales
jurisdiccionales internos de los países signatarios de la CADH.
Características salientes del control de convencionalidad
a) En cuanto a los sujetos que ejercen el control
De lo dicho en los puntos precedentes queda claro que no sólo el Tribunal
Interamericano debe llevar a cabo el contralor de marras, sino también que previamente los
jueces locales pueden y deben ejercitar esta tarea, obviamente antes que el pleito llegue a la
instancia internacional. Ello así porque la intervención de los cuerpos supranacionales es
subsidiaria y las actuaciones -por regla- deben ser analizadas en la instancia doméstica sin
perjuicio del eventual "salto" a los niveles interamericanos. De ahí que el Pacto impone la
necesidad de "agotar los derechos internos" (art. 46.1.a).
Como bien expresa Hitters, ―se trata de aplicar primero el 'control de
constitucionalidad' a través del juez local, quien debe también llevar a cabo la inspección de
'convencionalidad', sucede algo similar a lo que acaece en el orden interno con la cuestión
federal, ya que según la clásica jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
norma debe ser analizada primero por los cuerpos judiciales provinciales y luego, si subsiste el
agravio, por el más alto cuerpo de justicia del país‖28.
Ahora bien, el criterio de la Corte Interamericana sobre el tema no se detuvo
únicamente en la asignación del deber de contralor únicamente a los magistrados judiciales.
En el ya citado caso ―Cabrera García y Montiel Flores c/ México‖ sostuvo que el test de
convencionalidad involucra a jueces y ―órganos vinculados a la administración de justicia en
todos los niveles‖ (el caso refería a violaciones a derechos de los denunciantes llevadas a cabo
por autoridades militares mexicanas en el ámbito de la guerra contra el narcotráfico).
27
28
FERRER MAC GREGOR, Eduardo, http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2873/9.pdf, 23/2/2015.
HITTERS, op cit, pág. 1205 y sig.
15
En el caso ―López Mendoza vs. Venezuela‖ hizo extensiva la aplicabilidad de los
principios establecidos en su jurisprudencia no sólo a las interpretaciones judiciales sino
también a las actuaciones de las autoridades administrativas 29
Y, posteriormente, en el caso ―Gelman c. Uruguay‖ (también citado con
anterioridad) afirmó que cualquier autoridad pública y no sólo el Poder Judicial debe llevar
adelante la fiscalización convencional.
b) En cuanto a las normas y actos sobre los que se debe ejercer el control
Ciertamente, la Corte Interamericana no ha hecho una descripción de qué tipo de
preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de
alcance general y abstracto (ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constituciones
provinciales y nacional), puede quedar incluida en el contralor convencional.
Coincidimos con Néstor Sagües en cuanto a que, por el modo en que ha sido
formulada la doctrina por el Tribunal Supranacional, ―…Incluso, la constitución nacional, no
(queda) exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que
referimos, se parte tácitamente del supuesto de que el Pacto de San José se encuentra por
encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución. El
Pacto asume así condición de supraconstitucionalidad. Por ello, como en el caso de ‗La última
tentación de Cristo‘, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reclamó a
Chile modificar una cláusula de la Constitución local opuesta al Pacto, como efectivamente se
hizo después‖.
Tal idea encuentra sustento en el mismo régimen normativo establecido por la
CADH. En efecto, dentro de la economía del Pacto, la violación de las disposiciones
supranacionales trae aparejada la necesidad de 'adecuar' las reglas del derecho interno a los
Tratados. Esto implica que si los actos internos -sean legislativos o de cualquier otro carácter-,
y las prácticas estaduales de cualquiera de los tres poderes, no se adecuan debidamente a los
estándares que surgen de la letra de la Convención y de las interpretaciones de la Corte el
Estado signatario debe adecuarlas, y, en su caso, suprimir aquellas que transgreden el
29
Corte IDH, "Caso López Mendoza vs. Venezuela", Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 1 de septiembre
de 2011, Serie C, N° 233, párr. 228.
16
esquema, o crear las que corresponda. En definitiva, el fundamento último reside en el deber
general del Estado de 'adecuación' de las reglas domésticas (arts. 1.2 y 2 de la Convención).
c) En cuanto a las normas supranacionales desde las que se debe ejercitar el
control de convencionalidad.
En este aspecto es donde se observan las mayores divergencias entre las opiniones
doctrinarias.
Juan Carlos Hitters, entiende que entre las normas supranacionales que deben
tenerse en cuenta a la hora de controlar a las normas locales no sólo hay que considerar al
Pacto de San José, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius
cogens y a la jurisprudencia de la Corte IDH.
Entre dichas normas internacionales se pueden citar: el Protocolo de San Salvador;
el Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte; la Convención para Prevenir y
Sancionar la Tortura; la Convención de Belém do Pará para la Erradicación de la Violencia
contra la Mujer y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
Víctor Bazán, por su parte, señala que la obligación de verificar la adecuación de
las normas jurídicas internas existe no sólo respecto a la CADH sino a otros instrumentos
internacionales esenciales en el área de los derechos humanos y a los patrones interpretativos
que el Tribunal Interamericano ha acuñado a su respecto, en aras de la cabal tutela de los
derechos básicos. Destaca este autor que ―se efectúa una interpretación de las prácticas
internas a la luz o al amparo del corpus juris capital en materia de derechos humanos acerca
del cual aquél ejerce competencia material‖30.
Valga detenerse en este último punto. Daniel O‘Donnel, ha señalado que la
expresión "corpus juris de los derechos humanos" es un aporte de la Corte IDH a la doctrina
internacional y hace referencia a todo un grupo de normas internacionales de las que se vale el
Tribunal supranacional a la hora de interpretar el alcance de ciertas normas de la CADH31.
30
BAZÁN, Víctor, “Control de convencionalidad, tribunales internos y protección de los derechos
fundamentales”, LA LEY2014-A, 761.
31
O'DONNELL, Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de
los sistemas universal e interamericano, 2ª ed., Oficina Regional para América Latina y el Caribe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas (ONU) para los Derechos Humanos, Santiago de Chile, 2007, pág. 57.
17
Distinta opinión ha sostenido Néstor Sagüés. Enfatiza este autor que ―El ‗control
de convencionalidad‘, como su nombre lo indica, procura hacer prevalecer la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, sobre las reglas
locales que se le oponen. Ahora bien: es profundamente importante advertir que la Corte
Interamericana destaca que el material controlante no consiste exclusivamente en las normas
del Pacto, sino también en la interpretación dada a esas reglas por la Corte Interamericana, y
sin diferenciar entre interpretaciones vertidas en sentencias (parte resolutiva y fundamentos), o
en opiniones consultivas. En otras palabras, el material normativo controlante está conformado
por las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, más la exégesis que de ellas ha hecho la
Corte Interamericana. De hecho, esta tesis importa una interpretación mutativa por adición
realizada sobre el Pacto por la Corte Interamericana, en su condición de intérprete definitiva
del mismo (art. 67). El tribunal ha agregado algo al contenido inicial formal del Pacto, aunque
el texto de éste no ha variado‖32.
En cuanto a la posibilidad de hacer extensivo el control desde otros instrumentos
internacionales ha señalado Sagüés: ―Queda la incógnita de determinar si en verdad la Corte
Interamericana ha querido concientemente proyectar la teoría del control de convencionalidad
a cualquier tratado, como se desprende de algún voto del tribunal. Es un punto que merecería
en el futuro una clara explicitación. En principio, a la Corte Interamericana no le toca tutelar a
otros tratados, fuera del Pacto de San José de Costa Rica y a los instrumentos que a él se
adosen jurídicamente, frente a posibles infracciones provocadas por el derecho interno del
Estado‖33.
Nuestra Corte Suprema de Justicia nacional hasta el momento ha asociado la
expresión ―control de convencionalidad‖ a situaciones y casos en los que se encuentra en
juego la aplicación de la CADH o su interpretación por parte de la Corte IDH. Ello se
desprende claramente de los ya citados casos ―Mazzeo‖, ―Videla‖ y ―Rodríguez Pereyra‖.
Pero existen, a nuestro criterio, otros elementos indicadores de cuál sería la
orientación del Alto Tribunal nacional sobre este punto.
32
SAGÜÉS, Néstor P., “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, LA
LEY2009-B, 761.
33
SAGÜÉS, Néstor P., ídem
18
En efecto, en el caso ―García Méndez‖, haciendo referencia a la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño y evaluando la validez de la ley 22.278 la mayoría
del Tribunal se refirió al instrumento internacional como un ―imperativo constitucional‖ que
se erige como pauta determinante de la nueva perspectiva que debe informar el sistema. Otra
perspectiva adoptó en dicha oportunidad el ministro Petracchi, en su voto individual, al
sostener que: "La salvaguarda de los derechos y libertades del menor y la protección especial a
que éste es acreedor, con arreglo a la Convención sobre los Derechos del Niño y a la ley
26.061, requiere que los tribunales atiendan al interés superior de aquél, llevando a cabo una
supervisión adecuada, lo cual comprende el ejercicio del control de convencionalidad entre las
normas jurídicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el
art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, siendo función elemental y notoria de los
jueces hacer cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo que sufra el menor, para
lo cual dicha supervisión implica una permanente y puntual actividad de oficio" 34.
Cuatro años después, y frente a un nuevo caso en el que se encontraban en
discusión aspectos directamente involucrados con la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (legitimación de los menores impúberes y su representación en juicio), el
Tribunal analizó la citada Convención y citó dictámenes del Comité de los Derechos del Niño
–considerándolo ―intérprete autorizado‖-; pero en ningún momento utilizó la expresión
―control de convencionalidad‖ ni, mucho menos, le asignó efectos vinculantes u obligatorios a
lo sostenido por el Comité 35.
En definitiva, creemos que cuando la Corte nacional hace referencia al control de
convencionalidad lo circunscribe a un especial mecanismo de contralor de compatibilidad
normativa que involucra solamente al Pacto de San José de Costa Rica y a la jurisprudencia de
la Corte IDH que lo interpreta como ―material controlante‖.
Interrogantes e inconvenientes que se plantean en torno al control de
convencionalidad dentro del sistema constitucional argentino
34
CSJN. García Méndez, Emilio y Musa, María Laura s/causa N° 7537. Voto del Dr. Enrique Santiago Petracchi, La
Ley 2008-F, 705).
35
CSJN, in re “P., G. M. y P., C. L. s/ protección de persona”, 27.11.2012, causa P.195.XLVII.
19
Decíamos en el inicio de este trabajo que la coexistencia de los controles de
constitucionalidad y de convencionalidad en un mismo sistema jurídico (en este caso, en el
sistema argentino) era susceptible de generar evidentes tensiones, conflictos y hasta paradojas
o, al menos, razonables dudas en cuanto a la compatibilidad de ambos mecanismos.
En ese orden, la propia caracterización del control de convencionalidad que se
efectuó en los puntos precedentes genera diversos interrogantes.
Uno de ellos viene dado por las razonables dudas de carácter técnico jurídico que
surgen de la directa aplicación de criterios interpretativos y de juzgamiento utilizados por el
Tribunal supranacional en un ámbito procesal muy diferente como lo es el de los juicios
individuales en los que les toca intervenir a los magistrados de los tribunales de los países
signatarios.
Es casi una obviedad advertir que existe una notoria diferencia entre el ámbito en
el que opera el control ―concentrado‖ de convencionalidad, respecto de los ámbitos en donde
debe efectuarse el control ―difuso‖ de convencionalidad. Se trata, ciertamente, de dos
actividades jurisdiccionales que no resultan fácilmente asimilables entre sí.
Explicaba Germán Bidart Campos que la jurisdicción internacional de la CIDH no
configura un supuesto de prórroga de la jurisdicción interna argentina atento a que se trata de
un Tribunal supraestatal que no sustituye el juzgamiento por los tribunales argentinos y que no
implica una instancia de apelación revisora de la previa sentencia argentina.
―La Corte
Interamericana no actúa como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino que falló en
sede interna, ni revisa –por ende- su sentencia. Se trata de un proceso internacional que es
independiente del tramitado ante tribunal argentino, o sea de un ‗nuevo juicio‘ distinto del
anterior finiquitado en sede interna‖ 36.
Explicaba el maestro constitucionalista que ―En primer lugar, lo que la Corte
Interamericana decide con fuerza de cosa juzgada versa sobre la interpretación y aplicación de
la Convención (…) en orden a establecer si el estado parte ha violado o no un derecho o una
libertad contenidos en la misma Convención‖. ―En segundo lugar, si bien es cierto que el
Pacto de San José de Costa Rica forma parte de nuestro ordenamiento interno, la Corte
36
BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada”, Bs. As., Ediar, 2001, T. III, págs.
556/557.
20
Interamericana lo interpreta y aplica en cuanto tratado internacional … y cuando verifica y
falla que ha sido violado no toma en consideración los mismos argumentos ni la misma
‗materia‘ que han juzgado previamente los tribunales argentinos‖ 37.
Concluye que ―Se trata de dos jurisdicciones separadas que no intervienen en un
mismo proceso, porque cada una se mueve en su órbita propia, y las respectivas intervenciones
no configuran instancias sucesivas de un mismo proceso‖38. Todo ello, claro está, sin dejar de
reconocer explícitamente que la sentencia de la Corte Interamericana hace obligatorio su
cumplimiento en jurisdicción argentina.
Estas diferencias exigen preguntarse si la CIDH puede imponer a los tribunales de
los países miembros las reglas procesales de ejercicio del control de convencionalidad.
Y la respuesta no es, en modo alguno, sencilla ni lineal a poco que se advierta que
a nivel del órgano supranacional se juzga la responsabilidad internacional de los Estados
denunciados, con criterios de valoración fáctica y de interpretación normativa específicos de
tan especial jurisdicción; mientras que a los magistrados de orden local les toca resolver en
función de principios procesales tales como la tutela judicial efectiva y debido proceso, con
sus proyecciones en materia de carga probatoria en los ámbitos penal y civil y también en
materia de interpretación normativa y control de constitucionalidad.
A ello corresponde añadir que el ámbito supranacional de juzgamiento, como
quedó expuesto en los párrafos precedentes, por su propia naturaleza y perfil no ha sido
concebido como un mecanismo específico de control de legitimidad de normas, siendo tal
tarea complementaria y accesoria de la tarea jurisdiccional central y propia del órgano.
Importantes opiniones doctrinarias del derecho constitucional argentino se han encargado de
resaltar las tensiones que surgen, justamente, de la tendencia de los tribunales internacionales
de derechos humanos a expedirse sobre la nulidad de leyes e inaplicabilidad de normas
(incluso constitucionales) cuando originariamente habían sido concebidos como una
jurisdicción de reparación y no de anulación39.
Otro interrogante –que, en rigor, encierra una paradoja- radica en el alcance que la
Corte IDH pretende asignarle al control de convencionalidad, en particular, sobre el espectro
37
BIDART CAMPOS, ídem, págs.. 557/558.
Ibídem, pág. 559.
39
COLAUTTI, Carlos, “Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional”, Bs. As., La Ley, 1998, pág. 118).
38
21
de normas que estarían sujetas a contralor. Pareciera que, al entender que todo el derecho
interno queda comprendido en aquél, el Pacto de San José de Costa Rica -y la propia
jurisprudencia del Tribunal- quedarían emplazados en un plano jerárquico superior a la propia
Constitución nacional. Ello colisiona directamente con el texto del art. 75 inciso 22 que,
justamente, fue la puerta de entrada del Pacto y de la jurisprudencia de la Corte.
Cierto es que se encuentra hoy admitido que una Constitución, partiendo de su
carácter de norma suprema y fundante de todo el ordenamiento jurídico estatal, pueda decidir
equipararse o subordinarse jerárquicamente a una norma de otro tipo, como un Tratado
Internacional. La supremacía, de este modo pasa a ser entendida como la capacidad de
construir y definir a la pirámide normativa, aunque la propia Constitución no se ubique a sí
misma en la cúspide40.
Ahora bien, en el caso argentino la mera lectura del artículo 75 inciso 22 revela
que la norma constitucional consagra una relación con el derecho internacional de los
Derechos Humanos basada en la idea de equiparación y complementariedad.
No puede admitirse, desde esta perspectiva, una lógica interpretativa que termine
por romper nada menos que la decisión constitucional que fija el modo de articulación entre el
derecho constitucional (que regula los derechos fundamentales) y el derecho internacional
(fuente regulatoria de los derechos humanos).
Por último, un aspecto conflictivo del tema en estudio aparece dado por el hecho
de que La Corte IDH, a partir del ya citado caso ―Almonacid Arellano‖ le ha otorgado efectos
obligatorios (vinculantes) y erga omnes a sus fallos, aún para los Estados que no han sido
parte en el caso que se resuelve.
En este punto, coincidimos con Sagües en que la CADH no otorga sustento
normativo a dicho criterio, importando, en rigor, esta tesis una interpretación mutativa por
adición realizada sobre el Pacto por la Corte Interamericana.
Esta perspectiva ha sido también compartida por Alberto Bianchi, al afirmar que
―bajo la CADH, la Corte IDH no puede imponer otra obligación que la de ‗tener en cuenta‘ su
jurisprudencia. En efecto, no existe norma alguna en la CADH que le otorgue a la Corte IDH
40
Ver: BARROSO, Fernando, “La supremacía y la reforma constitucional, el problema de los tratados
internacionales sobre derechos humanos”, El Derecho, 163-922.
22
poder para imponer a los Estados integrantes del SIDH la obligación de ‗acatar‘ su
jurisprudencia bajo pena de incurrir en responsabilidad internacional. Esta responsabilidad
solamente surge frente al incumplimiento de los fallos recaídos en los casos en los cuales los
Estados son parte. Conforme al artículo 68(1) CADH solamente tales sentencias son
obligatorias‖41.
En tal sentido también entendemos que la previsión contenida en el artículo 69 del
Pacto, en tanto manda ―transmitir‖ a los Estados partes de la Convención el fallo dictado por
la Corte resulta más compatible con una obligación de tales estados de ―tener en cuenta‖ esa
jurisprudencia antes que con una concreta obligación de acatamiento o con la asignación de
carácter ―vinculante‖ a dichos fallos y con el consiguiente alcance ―erga omnes‖.
Algunas respuestas tentativas desde la regla de reconocimiento constitucional
argentina
Entendemos que los interrogantes e inconvenientes descriptos en el punto anterior
pueden encontrar razonable y satisfactoria respuesta en las interpretaciones doctrinarias que se
han elaborado respecto del sistema normativo argentino posterior a la reforma constitucional
de 1994, en particular de la nueva redacción que ostenta el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución nacional42.
En ese orden se ha dicho que ―…a partir de la última reforma constitucional, un
conjunto de normas convencionales internacionales ingresan en lo que denominamos fórmula
primaria de validez. Dicha fórmula agrupa las normas con mayor jerarquía dentro del sistema,
por ello hasta entonces sólo formaban parte de ella las normas constitucionales. La función de
41
BIANCHI, Alberto B. Una reflexión sobre el llamado "control de convencionalidad", ya citado.
En particular, el segundo párrafo de esta norma establece: “La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en
las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
42
23
este conjunto normativo es determinar tanto los criterios de concordancia material (o sea los
contenidos normativos inferiores) como los criterios de concordancia formal (o sea la
competencia para la sanción de normas inferiores). En este sentido hablamos de normas
básicas de referencia para identificar las normas que habitan en la fórmula primaria de
validez‖ (…) ―Dentro de esta lógica, son válidas jurídicamente en el ordenamiento argentino
sólo las normas que resulten concordantes, material y formalmente, con las apuntadas normas
básicas de referencia‖. Y ―En nuestro ordenamiento jurídico la fórmula primaria de validez
presenta un carácter mixto, es decir está formada no sólo por normas constitucionales sino por
normas foráneas —las citadas normas convencionales internacionales con jerarquía
constitucional—, lo cual potencia su naturaleza heterogénea. Por lo tanto, una norma jurídica
es válida en el orden jurídico argentino siempre que no se oponga tanto al articulado
constitucional como al articulado de los instrumentos internacionales que comparten su
jerarquía‖43.
Creemos que esta descripción efectuada por Pizzolo caracteriza impecablemente al
marco normativo referencial necesario para cotejar la validez del derecho infraconstitucional y
nos muestra su particular composición.
Ahora bien, ello no resulta suficiente en orden a demostrar el modo de
funcionamiento de ese bloque normativo dotado de supremacía que condiciona la validez tanto
formal como sustancial de todo el resto del sistema jurídico argentino.
En orden a la construcción de un enfoque técnico constitucional de tal cuestión,
considero preciso partir de entender que el conjunto normativo dotado de supremacía en
nuestro sistema no identifica ni presupone relación jerárquica alguna entre el sistema de
derechos fundamentales establecido en el texto de la constitución formal y el sistema de
derechos humanos que delinean los distintos tratados individualizados en el artículo 75 inciso
22 (más los que con posterioridad el Congreso de la Nación ha ―jerarquizado‖) 44.
43
PIZZOLO, Calogero , “La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El Bloque de Constitucionalidad
Federal”, LA LEY, 2006-D, 1023.
44
Coincidimos en este punto con la opinión vertida por Andrés Gil Domínguez en su obra “La regla de
reconocimiento constitucional argentina. Art. 75, inc. 22 CN. Doctrina. Jurisprudencia”, Bs. As., Ediar, 2007 (pág.
43) en cuanto a que “En principio, no existen jerarquías normativas apriorísticas, sino que la base de partida es
la igualdad jerárquica de todas las normas” –con referencia a la fuente constitucional interna y la fuente
internacional-.
24
Siguiendo similar orientación, Adelina Loianno habla de una exigencia de
―complementación‖ entre lo constitucional y lo convencional45 lo cual descarta, por lógica, la
idea de jerarquía o prevalencia de una órbita sobre la otra.
Víctor Bazán, por su parte, explica que la dinámica actual ―…impone como
premisa irrecusable a los magistrados constitucionales en la dimensión interna acometer sus
labores de interpretación de las fuentes subconstitucionales de conformidad con la
Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos, lo que involucra la
exigencia de tomar en cuenta los pronunciamientos de la Comisión y la Corte
Interamericanas‖. Y agrega que ―Tal mandato de interpretación conforme a aquellas fuentes
jurídicas debe ser leído no en términos de una vinculación jerárquica, sino en función del
deber de decantarse por la interpretación de la norma más favorable y efectiva hacia la
protección de los derechos, garantías y libertades (principio pro persona o favor libertatis), en
la línea de sentido del art. 29 de la CADH‖46.
Dicha norma también es invocada por Loianno para afirmar que la
―complementación‖ sólo puede interpretarse ―en el marco del artículo 29 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos por ser el que impone la regla máxima de interpretación
a que debe sujetarse un conflicto normativo entre la Constitución (derecho interno), la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros tratados internacionales de igual
naturaleza‖47.
Las opiniones recién citadas nos bridan un claro indicio acerca del sentido en que
debe orientarse la actividad del operador del sistema a la hora de construir las reglas para
evaluar la validez del derecho infraconstitucional.
Mas, somos de la idea de que quien expresa con mayor claridad el modo en que tal
operación se efectúa es el doctrinario argentino Andrés Gil Domínguez.
Partiendo de la realidad normativa representada por el artículo 75 inciso 22 de la
Constitución nacional este autor, tomando desarrollos de Hart, elabora la noción de ―regla de
reconocimiento constitucional‖.
45
LOIANNO, Adelina, op. cit., pág. 117.
BAZÁN, Víctor, “Control de convencionalidad, tribunales internos y protección de los derechos
fundamentales”, cit., pág. 4.
47
LOIANNO, ibídem.
46
25
Explica que ―La regla de reconocimiento constitucional se estructura a partir de la
combinación de una fuente interna (el texto constitucional) y una fuente externa (ius cogens,
Tratados internacionales, costumbre internacional) en donde cada una presenta un espectro de
validez propio‖48. Y, posteriormente, concluye que ―A partir de la reforma constitucional de
1994, la fuente interna (la Constitución) y la fuente externa (los Instrumentos Internacionales
sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional originaria y derivada) confluyen en la
regla de reconocimiento con idéntica jerarquía normativa‖49.
Es regla porque configura un espacio normativo determinado.
Es de reconocimiento porque previa a ser aplicada reconoce las condiciones de
validez de la fuente externa y, mediante la aplicabilidad, combina dicho producto normativo
con el de la fuente interna estableciendo el parámetro de validez de las normas inferiores. Es
constitucional porque se reconoce suprema y de aplicación directa50.
Sentada, de tal modo, la idea basal de la regla de reconocimiento constitucional, el
autor propone una metodología para solucionar eventuales conflictos entre las distintas normas
que confluyen en dicha regla.
Así, para el supuesto de colisión entre las mencionadas fuentes, considera que
mediante el mecanismo de la ponderación debe establecerse una relación de preferencia
condicionada utilizándose como patrones hermenéuticos los principios pro homine y favor
debilis51. En tales condiciones, conforme a la citada técnica aplicada a las concretas
circunstancias de cada caso, prevalecerá la norma internacional (de cualquiera de los
instrumentos a los que se les ha otorgado jerarquía constitucional) o la norma constitucional
interna, según provean la solución más favorable a la persona humana, a sus derechos, y al
sistema de derechos en sentido institucional, u otorguen consideración prelatoria a los
derechos de quien, en una relación jurídica desigual, enfrenta a una posición dominante o más
fuerte que la suya.
48
GIL DOMINGUEZ, Andrés “La regla de reconocimiento constitucional argentina. Art. 75, inc. 22 CN. Doctrina.
Jurisprudencia”, Bs. As., Ediar, 2007, pág. 43.
49
GIL DOMINGUEZ, Andrés, ídem, pág. 76.
50
GIL DOMINGUEZ, Andrés, “Escritos sobre neoconstitucionalismo”, Bs. As., Ediar, 2009, pág. 106.
51
GIL DOMINGUEZ, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentina. Art. 75, inc. 22 CN. Doctrina.
Jurisprudencia”, Bs. As., Ediar, 2007, pág. 76.
26
Lo hasta aquí expuesto permite sostener que en el sistema jurídico argentino los
jueces deben hacer aplicación tanto de las normas de la Constitución formal como también de
los principales tratados internacionales sobre Derechos Humanos a la hora de resolver los
conflictos individuales que llegan a su conocimiento. Pero tal tarea jurisdiccional viene
impuesta como un imperativo emanado de la propia Constitución, de la propia norma suprema
que elaboró un particular criterio ordenador de fuentes desde la reforma constitucional de
1994. Y dicha actividad consiste nada más y nada menos que en llevar adelante el control de
constitucionalidad de las normas de jerarquía infraconstitucional que integran el sistema.
En otras palabras, cuando los jueces locales hacen aplicación de los distintos
Tratados (no sólo de la CADH) y acuden a la interpretación de los órganos internacionales de
aplicación y juzgamiento no hacen otra cosa que poner en funcionamiento el control
jurisdiccional de constitucionalidad conforme a las pautas y criterios específicos
que lo
caracterizan; pero, claro está, adecuado a la compleja realidad que se configura a partir de la
jerarquización constitucional de los instrumentos internacionales de protección de los
Derechos Humanos. Y, lo que es más importante aún, tal estado de cosas rige en Argentina
con bastante anterioridad a que la Corte Interamericana formulara de modo plenario su tesis
sobre el control de convencionalidad en el caso ―Almonacid Arellano‖.
De las premisas hasta aquí identificadas se desprenden ciertos razonamientos que
resultan lógica consecuencia de aquéllas.
En ese orden, creemos que la regla de reconocimiento constitucional argentina
brinda a los jueces una herramienta no solo eficaz sino, y principalmente, mucho más acorde a
los parámetros procesales que enmarcan su actividad jurisdiccional. De esa forma se evita una
desnaturalización de la función específica asignada a los magistrados judiciales y se superan
los problemas que puede generar el trasplante artificial y forzado de mecanismos propios de
otros sistemas de juzgamiento que responden a finalidades, en principio, diferentes.
Por otro lado, la adopción de la regla de reconocimiento constitucional permite
superar las dificultades que pueden surgir a raíz de la yuxtaposición (o, más bien,
superposición) de controles. Es que el mecanismo propuesto se resume en un único control
basado en la armonización de las distintas normas dotadas de supremacía y en la adopción de
particulares técnicas de superación de las eventuales colisiones que puedan surgir.
27
Y, por las mismas razones, tampoco se generan conflictos de jerarquía entre los
distintos conjuntos de normas que integran el bloque de constitucionalidad (esto es, el
constitucional y el convencional).
Finalmente, la regla de reconocimiento permite recepcionar la jurisprudencia
internacional sin necesidad de incurrir en interpretaciones forzadas de los textos de las
convenciones.
En tal sentido, el propio Gil Domínguez se ha encargado de aclarar que "Cuando
una regla de reconocimiento constitucional desde la supremacía de su Constitución ‗invita‘ a
una fuente externa conformada por los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos
respetando su lógica de funcionamiento, el espacio normativo que sirve como parámetro de
validez de las normas inferiores es habitado por el control de constitucionalidad (proveniente
de la fuente interna) y el control de convencionalidad (proveniente de la fuente externa)" 52.
Ello significa que la regla de reconocimiento constitucional comprende a los dos controles y,
por lo tanto, también abre una puerta de entrada a la jurisprudencia internacional.
Sin perjuicio de ello, también puede señalarse que aún antes de que la Corte
Interamericana sentara su posición en el caso ―Almonacid Arellano‖ la Corte Suprema de
Justicia argentina venía delineando criterios que daban marco a la recepción de la
jurisprudencia internacional.
Poco después de la entrada en vigencia de la reforma constitucional de 1994, el
Alto Tribunal comenzó a interpretar cuál era el significado de la expresión "condiciones de su
vigencia" inserta en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución reformada, relacionándola con los
instrumentos emitidos por los órganos de control de los tratados.
El primero de estos antecedentes tuvo lugar en 1995 en el caso "Giroldi" 53, allí la
CSJN dijo que la expresión "condiciones de su vigencia" significaba: "...tal como la
Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales
competentes para su interpretación y aplicación‖. ―De ahí que la aludida jurisprudencia deba
52
Pero sin dejar de advertir que pueden generarse tensiones estructurales sobre los alcances del control
emergente de la regla. Vid. GIL DOMINGUEZ, Andrés,” Escritos sobre Neoconstitucionalismo”, Ediar, Buenos
Aires, 2010, p. 116.
53
LA LEY, 1995-D, 462.
28
servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el
Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts.
75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)".
El fallo se refería a una opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos elaborada para un Estado distinto a nuestro país, es decir, no se trataba de una
sentencia de la Corte Interamericana.
Con posterioridad, en el caso "Bramajo" 54, la CSJN reiteró que los instrumentos
elaborados por estos organismos deben servir de guía, parafraseando lo que ella misma había
dicho en "Giroldi": "De ahí que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la
medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, art. 2° de la
ley 23.054".
Los dos fallos mencionados revelan la existencia de una tendencia (fortalecida en
muchos pronunciamientos posteriores) que termina otorgándole a la jurisprudencia de la Corte
Interamericana el carácter de ―insoslayable pauta de interpretación‖ 55.
En definitiva, todo ello termina demostrando, a nuestro criterio, que la recepción
de la jurisprudencia internacional encuentra fundamento más sólido en el artículo 75 inciso 22
de nuestra Constitución (materialización de la regla de reconocimiento constitucional
argentina) que en diversas normas de las Convenciones y Tratados internacionales.
Conclusión
El control de convencionalidad, como se advierte a poco que se lean las distintas
intervenciones de García Ramírez en sus votos razonados dentro de la Corte IDH, surge como
respuesta frente a la necesidad de consolidar entre los países signatarios de la CADH la idea
de que los derechos allí consagrados rigen y son plenamente exigibles en el ámbito interno.
54
55
LA LEY, 1996-E, 409.
CSJN, in re “Videla”, ya citado.
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Tiende, lógicamente, a superar la visión de que el derecho internacional de los Derechos
Humanos opera sólo en el plano externo, en el ámbito de las relaciones entre Estados, a
diferencia del resto de las normas del ordenamiento estatal que operarían en el ámbito interno.
Dicha intención es en sí, y obviamente, plausible y compartible sin reserva alguna.
Mas, también se debe tener en cuenta que dicha idea fuerza resulta necesaria y también
funcional en aquellos ordenamientos que le otorgan una jerarquía normativa inferior o
―subordinada‖ a los instrumentos internacionales protectorios de los Derechos Humanos.
En el ordenamiento argentino, la situación es, por mucho, diferente y, en ese
marco específico, la doctrina del control de convencionalidad, como quedó demostrado, puede
hasta parecer sobreabundante. Metafóricamente, en nuestro sistema constitucional puede
llegar a representarse como una especie de ―quinta rueda del carro‖.
En nuestra opinión, la adopción de la regla de reconocimiento constitucional
argentina termina resultando mucho más eficaz y adecuada técnicamente para poder efectuar
un control de la validez de la normativa infraconstitucional y, consecuentemente, para
asegurar en el plano jurídico un efectivo respeto por los Derechos Humanos.
Esta última referencia resume, claramente, la finalidad primordial que se busca
con las construcciones teóricas aquí analizadas. Se trata, en definitiva, de encontrar las
herramientas más adecuadas y funcionales para asegurar la protección de los derechos
fundamentales y de los derechos humanos, lo cual, lógicamente, redundará en beneficio de la
consolidación de la democracia, del Estado Constitucional y de la preservación de la dignidad
humana.
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* Profesor Adjunto de ―Derecho Constitucional 1‖ y ―Derecho Constitucional 2‖ en la Facultad de Derecho de la
U.N.R. Profesor titular de ―Estructura Jurídica del Estado‖ en la Facultad de Ciencia Política y RR II de la UNR.
Abogado especialista en Justicia Constitucional y Procesos Constitucionales – Facultad de Derecho, Universidad
de Castilla-La Mancha. Juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial N° 5 de Rosario.
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