Sentencia de 22 enero 2016 - Unión General de Trabajadores

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª)
Sentencia de 22 enero 2016
PRESTACIÓN POR MATERNIDAD: obligación de anticipo por el INSS en supuesto de trabajadora que da a
luz con posterioridad al despido, declarado nulo por sentencia: situación asimilada al alta.
Jurisdicción: Social
Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1931/2014
Ponente: Excmo. Sr. Jordi Agustí Juliá
El TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS y la TGSS
contra la Sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 24-03-2014, dictada en autos promovidos por la
beneficiaria contra los recurrentes y otros, sobre prestación por maternidad.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil dieciséis.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por el letrado de Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto
Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, frente a la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 24 de marzo de 2014 (JUR 2014,
115366), dictada en el recurso de suplicación número 1366/2013 , interpuesto por Celestina , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 31 de Barcelona, de fecha 18 de junio de 2012 , dictada en virtud
de demanda formulada por mencionado recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social,
Tesorería General de la Seguridad Social, Vihato, S.L. y D. Fulgencio en reclamación por Prestación de
Maternidad.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 18 de junio de 2012, el Juzgado de lo Social número 31 de Barcelona, dictó sentencia
, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Celestina prestaba servicios para
VIHATO 2005, S.L. hasta que con efectos de 24 de febrero de 2011 fue objeto de un despido que fue
judicialmente declarado nulo por sentencia de fecha 12/07/2011 , sentencia que declaró probado respecto
de la demandante un salario regulador de 1.675,87 euros. (sentencia de despido folio 39).- SEGUNDO.- La
actora dio a luz en fecha 21/10/2011, dictando el INSS resolución el día 27/10/2011 denegando la
prestación de maternidad por no encontrarse la actora en situación de alta o asimilada al alta. (folio 5).TERCERO.- Por auto de 27/10/2011 se declaró extinguida la relación laboral que unía a la actora con
VIHATO, S.L. (folio 87).- CUARTO.- La demandante fue perceptora de una prestación por desempleo por el
periodo de 25/02/2011 a 23/06/2011, sin que consten altas en la TGSS posteriores a esta última fecha.
(folio 58)".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMO EN PARTE la demanda promovida
por Celestina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y VIHATO, S.L., con citación del
administrador concursal de esta última Fulgencio , sobre maternidad y DECLARO el derecho de la
demandante a la prestación de maternidad por el periodo de 21/10/2011 a 9/02/2012, a razón de una base
reguladora diaria de 55,10 euros diarios, condenando a VIHATO, S.L. a hacer pago a la demandante de la
expresada prestación por un total de 6.171,20 euros.- Que ABSUELVO al INSS de las pretensiones deducidas
en la demanda".
SEGUNDO.- Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 (JUR 2014,
115366), en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que estimando el recurso de suplicación
interpuesto por Celestina contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2012 dictada por el Juzgado de lo
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social 31 de esta ciudad en el procedimiento 146/2012 promovido por la recurrente frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VIHATO, S.L., y D. Fulgencio , Administrador Concursal de la
mencionada; en su consecuencia debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada y en consecuencia
condenamos a la empresa VIHATO S.L. al abono de la prestación por maternidad sobre una base reguladora
diaria de 55,10 € desde el 21 de octubre de 2011 al 9 de febrero de 2012, y asimismo condenamos al INSS
al anticipo de dicho importe por automaticidad de la prestación, con los límites legales".
TERCERO.-.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por el letrado de Administración de la
Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la
Seguridad Social, recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente
entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias
de fecha 27 de mayo de 2011 (Rec. nº. 887/2011 ).
CUARTO.- Admitido a trámite el presente recurso y no habiéndose personado la parte recurrida Celestina,
VIHATO SL., se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.
QUINTO.- El Ministerio Fiscal consideró el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado
Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 19 de enero de 2016,
fecha en que tuvo lugar.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO
1. La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar sí,
reconocido a la trabajadora demandante el derecho a la prestación por Maternidad, y condenada la
empresa demandada a su abono, procede el anticipo de dichas prestaciones por el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, tal como así se ha declarado en la sentencia recurrida.
2. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que
aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) La demandante prestaba servicios para la
empresa VIHATO 2005, S.L. hasta que con efectos de 24 de febrero de 2011 fue objeto de un despido que
fue judicialmente declarado nulo por sentencia de fecha 12/07/2011 , sentencia que declaró probado
respecto de la demandante un salario regulador de 1.675,87 euros; b) La actora dio a luz en fecha 21 de
octubre de 2011, dictando el INSS resolución el día 27/10/2011 denegando la prestación de maternidad por
no encontrarse la actora en situación de alta o asimilada al alta; c) Por auto de 27/10/2011 se declaró
extinguida la relación laboral que unía a la actora con VIHATO, S.L.; y, d) La demandante fue perceptora de
una prestación por desempleo por el periodo de 25/02/2011 a 23/06/2011, sin que consten altas en la
TGSS posteriores a esta última fecha.
3. Formulada demanda por la trabajadora demandante, en fecha 18 de junio de 2012, por el Juzgado de lo
Social nº 31 de los de Barcelona se dictó sentencia por la que con estimación parcial de la demanda,
declaraba el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por Maternidad, condenando a la empresa
demandada al abono de la prestación, y absolviendo al INSS de las pretensiones de la demanda, e
interpuesto por la demandante recurso de suplicación, fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 24 de marzo de 2014 (JUR 2014, 115366) (recurso
1366/2013 ). La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia y condena a la empresa al abono de la
prestación y al INSS a anticipar su importe por automaticidad de la prestación. Entiende la Sala que si bien
existe jurisprudencia (se cita la STS 17-02-2009 (RJ 2009, 1837)), en la que se señala que en ausencia de alta
tras el despido no opera el principio de automaticidad y la responsabilidad recae íntegra y exclusivamente
en la empresa incumplidora, y ello cuando el trabajador había sido dado de baja en la Seguridad Social con
anterioridad al despido, existe otra jurisprudencia (se cita entre otras la STS 29-04-2010 (RJ 2010, 2605)), en
las que se establece la obligación de anticipo de acuerdo con el principio de automaticidad, ya que en
supuestos de improcedencia o nulidad del despido, se obliga a la empresa a cotizar por el periodo
correspondiente a salarios de tramitación, lo que supone que el trabajador se encuentra en situación
asimilada al alta. En atención a ello, considera que en el supuesto examinado la trabajadora se encontraba
en situación de asimilada al alta, por lo que existe obligación de anticipo a cargo del INSS, ya que en el
presente supuesto se declara la inexistencia del despido y la continuidad de la relación laboral, lo que
determina la completa ilicitud de la baja en la seguridad Social de la trabajadora realizada por la empresa.
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4. Contra esta sentencia, recurre el INSS y la TGSS, aportando como contradictoria la sentencia de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 27 de mayo de 2011 (AS 2011, 1860)
(recurso 887/2011 ), en la que consta que el 09-06-2009 se dio de baja a la trabajadora en la TGSS como
consecuencia del cierre del local que abrió al día siguiente actuando como empresario el padre de la
anterior, dictándose sentencia de 09-09-2009 por la que se declara la nulidad del despido, encontrándose
la actora en el momento en que se produce el despido percibiendo la prestación por riesgo durante el
embarazo, naciendo su hijo el 24-07-2009, instando ejecución de sentencia y ante la falta de readmisión,
por providencia de 24-02-2010 se ordenó por el Juzgado que continuase la demandante de alta en la
empresa ejecutada, lo que se comunicó a la TGSS que procedió a efectuar el alta de la trabajadora con
fecha de efectos de 10-06-2009. Tras solicitar la actora al INSS prestación por maternidad, ésta fue
denegada por no encontrarse en alta en la fecha del hecho de causante. En la instancia se declaró el
derecho de la trabajadora a la prestación por maternidad con condena a la empresa y absolución del INSS,
sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, con fundamento en la STS 17-02-2009 (RJ 2009,
1837) (que se cita en la sentencia ahora recurrida en casación para la unificación de doctrina para señalar
que no es de aplicación a dicho particular supuesto), que no puede ser responsable de anticipo el INSS en
supuestos como el presente en que en el momento de producirse la actualización de la contingencia existía
una ausencia total de alta en el RGSS imputable a la empresa.
5. A juicio de esta Sala, y tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen, entre las
sentencias objeto de comparación del requisito de contradicción que exige el artículo 219.1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), para la viabilidad del recurso de casación para la
unificación de doctrina. En efecto, aunque ciertamente no existe una identidad absoluta en los hechos que
declaran probados en una y otra sentencia, no es menos cierto que en ambos supuestos se trata de
trabajadoras que fueron despedidas de sus respectivas empresas, siendo los despidos declarados nulos.
Igualmente, en ninguno de los dos supuestos las demandantes se encontraban de alta en la seguridad
Social, y asimismo les fue denegada la prestación por el INSS debido a la circunstancia de no encontrarse en
situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante, y también en las dos sentencias el
debate suscitado es la de si el INSS está o no obligado al anticipo de la prestación. La sentencia recurrida
estima que dicha Entidad Gestora si está obligada al anticipo en aplicación de doctrina de esta Sala. Por el
contrario, en la sentencia de contraste, la responsabilidad del pago se atribuye en exclusiva a la empresa
demandada, sin responsabilidad alguna para el INSS.
SEGUNDO
1. Debe, por tanto, entrarse en el fondo de la cuestión controvertida -determinar sí, reconocido a la
trabajadora demandante el derecho a las prestaciones por Maternidad, y condenada la empresa
demandada a su abono, procede el anticipo de dichas prestaciones por el Instituto Nacional de la Seguridad
Social- denunciándose, por las Entidades Gestoras recurrentes -INSS y TGSS- la infracción, por
interpretación errónea de los artículos 124 y 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994,
1825), con cita de sentencias de esta Sala.
2. Pues bien, la cuestión controvertida ha sido objeto de examen y resolución por esta Sala en la sentencia
más reciente de 13 de noviembre de 2014 (rcud. 2684/2013 ) (RJ 2015, 17). Decíamos, en esta sentencia
que : "El art. 126.2 de la LGSS (RCL 1994, 1825) establece que los empresarios que incumplan sus deberes
de afiliación, alta y cotización respecto de sus trabajadores responderán del pago de las prestaciones de
Seguridad Social a que estos puedan ser acreedores. Y el art. 126.3, en su párrafo primero, dice así: "No
obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus
respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluídos en
dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los
derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas
desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de
apremio. igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones,
en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago".
Ahora bien, como es sabido, esa determinación reglamentaria nunca ha visto la luz por lo que, de acuerdo
con lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645, de 13 de junio (RCL 1972, 1210), se
aplican los artículos 94 a 97 de la LSS de 1966 (RCL 1966, 734, 997), lo que ha sido aceptado por parte de
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jurisprudencia bien conocida de esta Sala Cuarta del TS. Pues bien, el art. 95.1, regla 3ª de la LSS 1966 dice
lo siguiente: "Las prestaciones de protección a la familia, así como las económicas de incapacidad laboral
transitoria correspondientes a trabajadores que no estén en alta, serán abonadas por el empresario al
trabajador directamente y a su cargo".
Por eso, lleva razón la recurrente cuando afirma que ese deber de anticipo a cargo de la Entidad Gestora,
que es lo que se conoce como el "principio de automaticidad en el pago de las prestaciones" no juega en
todos los casos. Y, sin necesidad de entrar a analizar ahora pormenorizadamente los casos en que juega y
los casos en que no juega, es cierto que, como arguye la recurrente "La automaticidad opera sin excepción
respecto de los trabajadores que se encuentran en alta en el Régimen General de la Seguridad Social
aunque las empresas hayan incurrido en descubiertos o infracotizaciones. Por el contrario cuando se trata
de trabajadores que no han sido dados de alta por su empleador, la obligación de anticipo no alcanza a las
contingencias comunes y queda restringida a las prestaciones derivadas de las profesionales, es decir,
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y ello porque, a tales efectos, el art. 125.3 LGSS (RCL
1994, 1825) los considera de pleno Derecho, en situación de alta".
A partir de ahí hay que hacer algunas precisiones. En primer lugar, como hemos visto, el precepto recién
citado se refiere a la incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal para el trabajo) pero no a la
maternidad, pues ésta es una prestación que, a la altura de 1966, se encontraba subsumida en la ILT. Por
eso es lógico -y eso no se discute- que se le aplique a la maternidad, por analogía, el mismo régimen
jurídico, a los efectos que estamos tratando, que a la incapacidad temporal. Y, en segundo lugar, cuando se
dice que, en las contingencias comunes, es necesario que el trabajador/a esté de alta para que pueda
entrar a jugar el principio de automaticidad, es claro que una interpretación sistemática de nuestro
ordenamiento de Seguridad Social lleva a la conclusión de que tal requisito debe entenderse cumplido
tanto si existe una situación de alta como si lo que hay es una "situación asimilada al alta", y tampoco esto
es objeto de discusión.
Dicho lo cual, lo más importante es lo siguiente: que entre los muchos aspectos que no están contemplados
por los vetustos preceptos de 1966, uno de ellos es precisamente el que se plantea en nuestro caso: ¿qué
ocurre -en relación con prestaciones derivadas de contingencias comunes- cuando un trabajador es
despedido y posteriormente su despido es declarado nulo o improcedente, con condena al empresario a
abonar salarios de tramitación, así como a abonar las cotizaciones de Seguridad Social correspondientes a
dichos salarios? Pues, de entrada, no parece lógico que la Seguridad Social, que va a percibir esas
cotizaciones, no tenga responsabilidad prestacional alguna sobre un caso así, como el de autos: maternidad
durante el período de tiempo que transcurre entre el despido y la sentencia que declara el despido
improcedente o nulo y durante el cual el trabajador ha sido dado de baja en la Seguridad Social. La
respuesta a esa problemática la ha dado esta Sala Cuarta y es, en esencia, ésta: se trata de una situación
asimilada al alta y, por lo tanto, debe jugar el principio de automaticidad, sin perjuicio de la responsabilidad
que pueda alcanzar al empresario si incumple sus obligaciones de afiliación, alta y/o cotización, como
ocurre en nuestro caso en el que ni siquiera había dado de alta a la trabajadora antes del despido y en el
que, tras ser condenada por despido improcedente, "la empresa no ha regularizado la situación de la
actora". (hecho probado tercero).
Exponiendo ahora esa doctrina con algo más de detalle, nuestra STS de 29/4/2010 (RJ 2010, 2605) (RCUD
2196/2009 ), con cita de la de 4/12/2007 (RCUD 4611/2006 (RJ 2008, 1194)),-que, a su vez, cita varias másafirma: "la declaración de improcedencia o nulidad del despido obliga a la empresa, de acuerdo con las
normas legales ( art. 209.6LGSS ) y reglamentarias de aplicación, a cotizar por el período correspondiente a
salarios de tramitación, sin perjuicio de la obligación del empresario de dar de baja al trabajador en cuanto
se produce su cese en la prestación de servicios. El modo de conciliar ambas previsiones normativas es
considerar que el trabajador despedido, durante la tramitación del proceso de despido, puede adquirir con
efectos retroactivos la situación de asimilación al alta, en caso de improcedencia o nulidad sobrevenidas del
despido acordado. De ahí que, en tal supuesto, la entidad gestora de un lado perciba las cotizaciones
correspondientes a los salarios de tramitación, y de otro lado quede obligada al abono del subsidio de
incapacidad temporal".
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Y la misma doctrina se aplica en un caso que -a diferencia del de la sentencia recién citada- no es ya de
incapacidad temporal sino, como en el caso de autos, un supuesto de prestación por maternidad. Se trata
de la reciente STS de 3/6/2014 (RJ 2014, 4507) (RCUD 2259/2013 )".
3. La aplicación de la doctrina expuesta y razonamientos precedentes, conllevan la desestimación del
recurso, tal como propone el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, con la consiguiente confirmación de
la sentencia recurrida, y sin que proceda pronunciamiento sobre costas ( artículo 235.1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845)).
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de la Sala
de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de mayo de 2014 (JUR 2014, 115366), que
confirmamos, dictada en el recurso de suplicación nº 1366/2013 interpuesto por Dª. Celestina , frente a la
sentencia dictada el 18 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona , en los autos
nº 1449/2009, seguidos a instancia de Dª Celestina contra las citadas Entidades Gestoras, la empresa
VIHATO, S.L. y D. Fulgencio , en reclamación por Prestación de Maternidad. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de
esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr.
Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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