Medida Cautelar

A LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
LAURA LUCENA HERRÁEZ, Procuradora de los Tribunales, con domicilio a
efecto de notificaciones en calle Joaquín Costa 43-6-11ª de (46005) de Valencia, tfn-fax
96.333.01.16, en nombre y representación de D. JUAN LUIS PLANELLS ALMERICH,
provisto de DNI-NIF nº 19.473.969-F, representación que será otorgada apud acta ante este
Tribunal en el momento procesal oportuno, actuando, como Presidente de la entidad sin
ánimo de lucro CERMI-CV (Comité de Entidades Representantes de Personas con
discapacidad de la Comunidad Valenciana) y en nombre y representación de la
referida entidad , provista de CIF G-97073266, bajo la dirección letrada de Dª Mónica
Aguado Tamarit, Colegiada nº 12.381 del ICAV, con domicilio en la calle Cirilo Amorós nº 76,
7º, 13ª de Valencia, tlf. 96.353.22.30, y fax. 96.353.22.31, ante la Sala comparezco y, como
mejor proceda, DIGO:
Que por medio del presente escrito interpongo RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO contra el Decreto 113/2.013 de 2 de agosto del Consell, por el que
se establece el régimen y las cuantías de los precios públicos a percibir en el ámbito de
los servicios sociales, publicado en el DOCV de fecha 6 de agosto de 2.013, en todo su
articulado, al no considerarlo ajustado a Derecho y adolecer de vicio de nulidad, en cuanto
incurre en vulneración de preceptos constitucionales y contradice normas imperativas estatales
básicas y autonómicas de rango superior, según se expondrá en los fundamentos jurídicos del
recurso.
Se acompaña copia de la Disposición recurrida como DOCUMENTO
NÚMERO UNO.
A efectos de acreditar la legitimación activa, se acompaña Acta de la Reunión de
la Asamblea Extraordinaria del CERMI-CV de fecha 17 de octubre de 2.012, en que se
documenta la elección como Presidente del CERMI –CV del recurrente D. Juan Luis Planells
Almerich, así como Certificado de fecha 2 de octubre de 2.013, expedido por D. Enrique
Llin Ruiz, Secretario General del CERMI-CV, del nombramiento del aquél como Presidente,
con referencia expresa al Acta de 17 de octubre de 2.012, como DOCUMENTOS
NÚMEROS DOS Y TRES.
Igualmente se acompañan, a efectos de acreditar el interés legítimo en el recurso,
al amparo del art. 19.1b) de la LJCA, Estatutos de constitución del CERMI-CV, con sus
modificaciones, incluyendo diligencia de constancia de su inscripción bajo el nº 10236 de la
Sección Primera del Registro de Asociaciones de Valencia, habiendo sido visados en fecha 15
de enero de 2.008, para su adaptación a la Ley 1/2002 de 22 de marzo, así como Acta del
Comité Ejecutivo de CERMI-CV de fecha 12 de septiembre de 2.013, acordando la
presente impugnación jurisdiccional del Decreto 113/013 de 2 de agosto, como
DOCUMENTOS NÚMEROS CUATRO Y CINCO.
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Por lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA que teniendo por presentado este escrito con sus copias y los
documentos que se acompañan, se sirva admitirlo y en su virtud, tenga por interpuesto
RECURSO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO contra el Decreto 113/2.013 de 2
de agosto del Consell, por el que se establece el régimen y las cuantías de los precios
públicos a percibir en el ámbito de los servicios sociales, publicado en el DOCV de
fecha 6 de agosto de 2.013, en todo su articulado, al no considerarlo ajustado a Derecho y
adolecer de vicio de nulidad, en cuanto incurre en vulneración de preceptos constitucionales y
contradice normas imperativas estatales básicas y autonómicas de rango superior, y ello por las
razones y en atención a los fundamentos jurídicos que se expondrán en la oportuna demanda,
dándole curso y entendiéndose conmigo las posteriores diligencias.
OTROSÍ PRIMERO DIGO que la cuantía del recurso es indeterminada.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO tenga por señalada la cuantía en los términos antedichos.
OTROSÍ SEGUNDO DIGO que, de conformidad con el art. 129.2 de la LJCA se
solicita la adopción, previa apertura de la correspondiente pieza separada y sin audiencia del
demandado por razones de urgencia, al amparo del art. 135.1 a) del mismo cuerpo legal, de la
MEDIDA
CAUTELAR
consistente
en
la
SUSPENSIÓN
DE
LA
efectividad/aplicación de la DISPOSICIÓN GENERAL IMPUGNADA en su
integridad, a fin de no frustrar la efectividad de la Sentencia que en su día se dicte, y
subsidiariamente, caso de no apreciar las circunstancias de especial urgencia y al amparo del art.
135.1b) que esta Sala ordene la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131 de la
referida ley.
Así pues, esta parte solicita, con carácter cautelar, que por parte de la Sala se proceda a
acordar la suspensión de la vigencia del Decreto 113/013, habida cuenta tanto el perjuicio
irreparable que con la aplicación de la misma se ocasiona al colectivo de las personas con
discapacidad y al tejido asociativo que las aglutina y representa, como la urgencia notoria en la
tramitación del presente procedimiento, por las demoledoras consecuencias que para los
mismos comporta la aplicación de sus contenidos, dada la lejanía existente, por el propio iter
procesal, entre el momento en que la disposición impugnada surte efectos y la fecha en que la
recurrente puede obtener un pronunciamiento favorable, habiendo resultado infructuoso todo
intento de conciliación extrajudicial con la Administración demandada hasta el momento
actual, en forma de contactos y reuniones informales.
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Desde esta perspectiva, acreditándose apariencia de buen derecho y peligro de
mora procesal, se hace necesario adoptar la medida cautelar propuesta, en los términos que
se explicitan acto seguido.
Primero.- Medida propuesta. El artículo 129.2 de la LJCA faculta al recurrente, si
se impugnare una disposición general, a solicitar la suspensión de la vigencia de los preceptos
impugnados (en este caso el Decreto en su integridad).
Segundo.- Requisitos . El art. 130 de la LJCA señala que, previa valoración
circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse
únicamente cuando la aplicación de la disposición pudiera(n) hacer perder su finalidad legítima
al recurso.
El propio TC ha incidido en la relevancia que cobra en la materia el artículo 24.1
de la CE , recordando que “la tutela judicial efectiva reclama la posibilidad de acordar medidas adecuadas
para asegurar la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso” (STC 14/92), para evitar
daños irremediables, de modo que la fiscalización plena de la actuación administrativa impuesta
por el art. 106.1 CE “comporta que el control judicial se extienda también al carácter inmediatamente
ejecutivo de sus actos” (STC 238/1992), doctrina conforme también con la de la STC 148/1993.
Son numerosísimos los pronunciamientos judiciales que, siguiendo a nuestro Tribunal
Supremo, han establecido los requisitos para acordar una medida cautelar como la solicitada en
el seno de un procedimiento contencioso.
El Alto Tribunal tiene declarado:
a) Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª)
Sentencia de 15 febrero 2013. RJ 2013\2463
“(…)FJ CUARTO.-
.- Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al motivo de casación
planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso
Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio ( RCL 1998, 1741 ) (Capítulo II
del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y
dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las
siguientes notas:
1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al
abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y
las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones
generales , si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades
procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En
el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del
acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .
3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al
mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En
concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora , "la medida cautelar podrá
denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .
4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que
la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y
ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo
general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase
de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial
efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de
la Constitución (RCL 1978, 2836) , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
5ª. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo
expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de
la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2)
dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia
definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la
tutela cautelar.
6ª. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación
de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así,
en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ;
expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los
citados intereses generales o de tercero.
7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión,
pasándose a un sistema de " númerus apertus" , de medidas innominadas , entre las que sin duda se
encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia"
.
8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas : La solicitud podrá llevarse a cabo "en
cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en
cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta
que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación
por cambio de circunstancias (132.1 y 2).
9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley
lleva a cabo una ampliación de las contracautelas , permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse
"las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de
la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las
formas admitidas en derecho" (133.3). (...)”
Teniendo en cuenta la referenciada doctrina jurisprudencial, y siguiendo el
orden de la transcrita ut supra, en el caso concreto de la disposición general
impugnada resulta:
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1.- PERICULUM IN MORA: la adopción de la medida, exige de modo ineludible,
que el recurso pueda perder su finalidad legítima.
Como el TS señaló en STS de 18 de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 8180), “la
finalidad legítima del recurso es, no sólo, pero sí prioritariamente, la efectividad de la sentencia que
finalmente haya de ser dictada en él; de suerte que el instituto de las medidas cautelares tiene su razón de ser,
prioritaria, aunque no única, en la necesidad de preservar ese efecto útil de la futura sentencia, ante la
posibilidad de que el transcurso del tiempo en que ha de desenvolverse el proceso lo ponga en riesgo, por poder
surgir, en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.”.
El contenido del Decreto, que establece el “copago” por la prestación de los servicios
sociales de atención residencial, centros de día y de noche, teleasistencia, ayuda a domicilio,
atención en centros de rehabilitación e integración social y viviendas tuteladas, dirigidos a
mayores y personas con discapacidad, incide en el núcleo duro de la “asistencia social” en la
Comunidad Valenciana.
Sus destinatarios, personas mayores y personas con discapacidad (en adelante, PCD),
pese a ser grupos sociales heterogéneos, se muestran ante esta normativa bajo un denominador
común, ser colectivos muy amplios dentro del conjunto poblacional de la Comunidad y
hallarse en una situación de vulnerabilidad especial, que obliga a extremar las medidas de
protección ante posibles vulneraciones de sus derechos, contenidos no sólo en la legislación
general (art. 49 de la CE) sino en la más específica (vid. Estatuto de las PCD (ley autonómica),
Ley 51/2.003, Convención de Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad
y Ley 26/011 de adaptación de la normativa española a la Convención, fundamentalmente).
Será cuestión de fondo a dilucidar en el recurso, si la naturaleza del copago es la de
precio público o la de tasa, con las consecuencias que de tal se derivarían en torno a su posible
declaración de nulidad, pero baste ahora subrayar, sin perjuicio de lo que después se dirá, que
la aplicación inmediata del Decreto, supondrá la exacción, incluso por vía de apremio, de un
importe económico para poder disfrutar de los antedichos servicios, so pena de “finalizarse la
prestación del servicio” (art. 7.1).
Existiendo serias dudas a juicio de esta parte, que serán oportunamente expuestas en
sede de recurso, sobre la legalidad de la determinación de la capacidad económica de los
usuarios, pilar sobre el que descansa el porcentaje de copago, lo bien cierto es que el cálculo de
la participación del usuario, se realiza a través de diversas fórmulas, en función del tipo del
servicio (residencial, centro de día, vivienda tutelada…), tomando como referencia el coste del
servicio. No admite discusión que tanto los tributos denominados Tasas como los Precios
Públicos, cuando se aplican a la prestación de servicios o a la realización de actividades, se
rigen o por el principio de equivalencia, en virtud del cual la exacción tiende a cubrir el coste
del servicio, o por el de cobertura mínima, respectivamente, –artículos 7 y 25 de la Ley
8/1989, de 13 de abril ( RCL 1989, 835).
Sin embargo, con la aplicación de las fórmulas previstas por el Decreto, resulta que tal
cobertura, se hace a costa de la despatrimonialización de aquéllos usuarios cuyas
rentas son bajas o exiguas, baste partir en un servicio residencial o de vivienda tutelada de
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una capacidad económica de 550€ (incluída la revisión al alza por la suma del porcentaje
correspondiente por el patrimonio), escasamente superior al IPREM, (532’51€/mes para
2.013) caso en el que la fórmula de cálculo determinaría una participación en el coste del
servicio de 449€, restando para gastos personales, de ocio, farmacéuticos/ortoprotésicos,
únicamente 101€ (19% del IPREM mensual, cuantía mínima para gastos personales), pudiendo
incrementarse ésta cantidad en atención a la edad y mayores necesidades en un 25% (126€).
Por otro lado, al regular la participación en el servicio de teleasistencia (art.3.3)
se quiebra cualquier garantía de proporcionalidad , que evite incrementos excesivos en la
cuota a pagar, pasando automáticamente de una participación del 50% si la capacidad
económica del usuario se sitúa entre el IPREM y el 1’5 del IPREM, al 90%, si se supera dicho
porcentaje (aunque sea por un euro), además de que se impone un argumento
confiscatorio, como expondremos en el recurso, permitiéndose en el art. 3.7, cuando se trate
de personas tuteladas (y sin especificar si se refiere a la tutela automática o a cualquier
modalidad de las establecidas en nuestro Código Civil), exigir hasta el 100% de la capacidad
económica del beneficiario, a pesar de que éste pudiera estar destinando parte de su renta a la
confección de un patrimonio protegido.
Ello necesariamente ha de conducir bien a una situación de asfixia económica y de
acumulación de deuda (artículos 3.1 y 7.3) susceptible de exacción por vía de apremio bien al
abandono “voluntario” y/o forzoso (art.7.1) del recurso.
Los perjuicios ocasionados por dicho abandono son irreparables , pues no debe
perderse de vista que los colectivos a quienes se dirige el Decreto son las personas mayores y
las PCD, es decir, personas cuyas probabilidades de fallecimiento durante la pendencia del
proceso son superiores, por la simple razón del deterioro propiciado por su edad o la
enfermedad (cuando ésta causa la discapacidad), como tristemente ha venido sucediendo en el
marco de las reclamaciones en materia de atención a la dependencia y, asimismo, personas cuya
desconexión durante dicho período del recurso idóneo, especialmente si presentan
discapacidades intelectuales o enfermedades mentales, puede suponer un daño de difícil o
imposible reparación en su desarrollo personal y de relación social.
Y todo ello sin contar con la presión y el desgaste que tal situación ejerce sobre las
familias, y no únicamente desde el punto de vista económico (daño moral).
En esa línea argumentativa, se ha pronunciado este Tribunal Superior, al resolver un
recurso en materia de responsabilidad patrimonial (STSJCV, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección3ª, Sentencia núm. 1429/2005 de 2 julio), en el que, en síntesis, la
reclamante solicitó que se reconociese a su favor una indemnización por importe de 500.000
ptas. –3.005,06 €– en concepto de los daños y perjuicios sufridos a causa de la actuación de la
Conselleria de Bienestar Social, que durante meses privó a su hija Ángeles del derecho a
integrarse en un centro adaptado a sus necesidades como minusválida y, con ello, le originó un
retroceso en su adaptación y mejoría, viéndose obligada a permanecer en casa durante dicho
período, al no ofrecérsele una alternativa asistencial por la Administración:
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“(…)SEXTO
Mediante el precitado Informe de 3 de marzo de 2001 del Servicio de Evaluación e Inspección de la Conselleria de
Bienestar Social ha quedado debidamente acreditada, contrariamente a lo que sostiene la Administración demandada, la
concurrencia de directa relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado
dañoso alegado por la actora, habida cuenta que tal informe en su conclusión cuarta afirma
que «La Dirección Territorial no ha sabido mantener en el tiempo el papel de mediación,
indispensable no sólo a vista pasada sino también en la perspectiva futura de coordinar
cualquier solución. Los órganos directivos no han sabido gestionar bien el conflicto,
provocando una inadmisible tardanza en el tiempo que ha dificultado en el tiempo la solución
del problema. Dicha situación ha perjudicado sobre todo a la persona más débil que durante
este período de tiempo ha estado sin recibir el tratamiento adecuado, situación que sin lugar a
dudas ha repercutido también en la familia».
Por lo que se refiere al quantum indemnizatorio procedente, estima la Sala que la suma solicitada por la demandante –
500.000 ptas., equivalente a 3.005,06 €– cumple adecuadamente la finalidad de resarcimiento de los daños sufridos por
la misma, tomando en consideración, además, que tal cuantía no ha sido impugnada por la Administración demandada.
En consecuencia, en este particular el presente recurso contencioso ha de ser estimado íntegramente, siendo contraria a
Derecho la desestimación presunta por la Conselleria de Bienestar Social de la reclamación de responsabilidad patrimonial
que la ahora recurrente formuló en fecha 5 de julio de 2001.(…)”.
Con ello quiere significarse que de prosperar en su día el recurso planteado, la
aplicación del Decreto durante el período de litispendencia habría generado, en palabras del
propio TS “en ese espacio temporal, situaciones irreversibles o de difícil o costosa reversibilidad.”.
Concluímos pues, en la concurrencia de este primer presupuesto para la adopción de la suspensión
solicitada.
2.- PARÁMETRO DE CONTENCIÓN DEL ANTERIOR CRITERIO:
DETALLADA VALORACIÓN O PONDERACIÓN DEL INTERÉS GENERAL O
DE TERCERO.
Es cierto que, aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la
medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de
tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego,
concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida
cause al interés general, según tiene declarado la jurisprudencia.
Ningún interés de tercero, a juicio de esta parte, quedaría dañado, reduciéndose el
juicio de ponderación a la confrontación entre interés general y particular del recurrente.
El propio Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª)
en su Sentencia de 13 julio 2005, señala a su FJ Sexto : “3º. En tercer lugar también podemos
apreciar en el Auto de precedente cita, la valoración y confrontación de intereses efectuada por la Sala de
instancia, al estarse en presencia de «una disposición de carácter general, en el que está ínsito el interés general y
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todos los afectados por la norma»; pues bien, tal interés general, según se expresa «debe prevalecer sobre el
pretendido interés particular».”.
En el presente caso, el pretendido interés público protegido se concreta por la propia
Administración en el Preámbulo de la Disposición en “la finalidad de evitar un tratamiento económico
desigual e injustificado entre aquéllas personas que van a recibir idénticos servicios de la Administración
competente, aunque por distinto concepto”, refiriéndose a los servicios del Sistema para la Autonomía
y Atención a la Dependencia.
Queda de este modo acotado el interés público al promulgar este Decreto, sin
embargo, aún constituyendo una declaración “de buenas intenciones”, lo cierto es que siendo
los procedimientos y las fuentes de financiación de ambos sistemas (dependencia y
servicios sociales especializados) distintos, la naturaleza de las prestaciones
configurada legislativamente diversa (las prestaciones en el marco de la atención a la
dependencia NO son precios públicos( DA 2ª del Decreto 113/013) ) y diversa también
la vinculación normativa de la Comunidad Autónoma (Ley 39/2.006, estatal básica), el
texto del Decreto impugnado introduce novedades respecto de la Orden 21/012 de 25
de octubre que chocan frontalmente con la regulación contenida en ésta y en normas
constitucionales y legales de jerarquía superior, con lo que, sin entrar a prejuzgar el fondo,
mal podría dañarse el interés general en su vertiente concretamente recogida en el Preámbulo
suspendiendo su vigencia, siendo que el interés de la Hacienda Pública en obtener a partir de
su aplicación una nueva fuente de ingreso aún no se ha materializado ni descrito por la
Administración, dando muestra de ello su todavía pospuesta exacción a los usuarios desde la
publicación, amén del conflicto institucional y la fractura social que tendría como consecuencia
su inmediata efectividad.
3.- FUMUS BONI IURIS (doctrina de la apariencia de buen derecho).En la anteriormente referida Sentencia de 13 de julio de 2.005, el Tribunal Supremo
(Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección5ª ), con cita expresa de su anterior STS de 18
de noviembre de 2003 ( RJ 2003, 8180) argumenta:
“(…)La pérdida de la finalidad legítima del recurso es, así, la causa que legitima la adopción de las medidas cautelares
que sean adecuadas, suficientes y no excesivas, para evitarla en el caso en concreto, valorando para ello, de manera
circunstanciada, esto es, atendiendo a las circunstancias del caso, todos los intereses en conflicto.
De ahí, también, que no quepa entender vedada, en esa valoración y para apreciar si concurre
o no aquella causa, la atención, en la medida de lo necesario, al criterio del fumus boni iuris o
apariencia de buen derecho, pues los intereses en conflicto no pueden dejar de contemplarse,
en un proceso judicial, dentro del marco jurídico por el que se rigen».(…)”.
La apreciación de vicios de nulidad en la disposición o acto impugnado, sin
entrar aprejuzgar el fondo del asunto, es causa suficiente para acordar su suspensión cautelar si
bien, como señala dicha sentencia, “la nulidad ha de presentarse con los requisitos de
ostensible, evidente a todas luces e indudable”.
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Por otra parte, la Sentencia núm. 356/2012 de 9 marzo. JUR 2012\333487,
dictada por la Sala de lo Contencioso, Secc 7ª del TSJ de Madrid, añade:
"Y ninguna conclusión favorable se deriva de esta alegación, decimos, por cuanto, como hemos
señalado en reiteradas ocasiones, el criterio de la "apariencia de buen derecho" no es un criterio
independiente, sino que ha de coordinarse con la ponderación de los distintos intereses en conflicto (
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1.999 ), sin que, por sí sola tal doctrina pueda
constituir la causa determinante de la suspensión ( Auto del Tribunal Supremo de 17 de Marzo de 1.995
). Además, el principio de la apariencia de buen derecho, como fundamento de la medida cautelar de
suspensión de la ejecución de la actividad administrativa impugnada, ha sido matizado por el Tribunal
Supremo en pluralidad de resoluciones, como- en el Auto de 26 de Julio de 1.996, en el que, con cita de
otros anteriores, se reseña que "la doctrina del fumus boni iuris, tan difundida como necesitada
de prudente aplicación, debe tenerse en cuenta cuando existe una decisión judicial que
permita integrar la apariencia de buen éxito de la pretensión formulada, como ocurre cuando
se solicita la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o
disposición de carácter general declarada previamente nula de pleno derecho, o cuando se
impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente", añadiendo que "es
difícil que pueda apreciarse la existencia de fumus boni iuris cuando se impugna un acto
administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y
decisión en el proceso principal" (así, Auto de 24 de Julio de 2.006 y los que en él se
citan)(…)”.
Conjugando las exigencias de ambos pronunciamientos judiciales, en el caso de autos,
concurre, a juicio de esta parte, el presupuesto, por cuanto el Decreto, adolece de vicio de
nulidad insubsanable, “ostensible, evidente a todas luces e indudable” al vulnerar
preceptos constitucionales y con rango de ley.
Así pues, soporte indudable de la existencia de nulidad detectable a través de la
doctrina – o técnica– del fumus boni iuris, que serán debidamente desarrollados al debatir
sobre el fondo en el recurso, son:
1.- NULIDAD ( texto íntegro )POR VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS
31.1, 133.1 y 149.1.1ª-8ª-14ª-18ª de la Constitución, 1 de la Ley General Tributaria, 13n) de
la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos, 1.2b del Decreto-Leg. 1/2005 por el que se
aprueba el TR de la Ley de Tasas de la GV y 40.3 de la Ley 5/1983 de 30 de diciembre
del Consell: Los precios públicos regulados en el presente Decreto, no son tales sino
tasas (tributos), por lo que su creación/regulación está sometida al principio de
reserva de ley.
Esta afirmación viene reforzada por los siguientes argumentos:
-Los servicios que regula el decreto no son de recepción voluntaria por el administrado,
y, por tanto, se encuentran fuera de la definición legal de precios públicos, que requiere no
solo que el servicio lo preste la Administración, sino que, además, sea de recepción
voluntaria.
El Tribunal Constitucional, en sentencia nº 185/1995, ha elaborado doctrina respecto
a la voluntariedad de los servicios prestados por la Administración, entendiendo que deben
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considerarse coactivamente impuestas y, por tanto, no voluntarias, “todas aquellas actividades o
servicios que son objetivamente indispensables para poder satisfacer las necesidades básicas de la
vida personal o social de los particulares, o dicho de otro modo, cuando la renuncia a estos bienes,
actividades o servicios priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o
social. ” De forma que, “solo en la medida en que éstos no puedan considerarse esenciales o imprescindibles,
deberá entenderse que, desde esta perspectiva, la prestación pecuniaria no está sometida al principio de
legalidad.”
La Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales
y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, restableció
la ortodoxia en materia de tasas, redactando de nuevo el art. 24 de dicha Ley , con el siguiente
texto: "Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la
prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando,
prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de
los administrados", y así se redactaron de nuevo el art. 26.1 de la Ley General Tributaria (RCL
1963, 2490) , el art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y los arts.
20 y 24, entre otros, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales ".
-La Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, en su artículo 13 n) prevé la regulación
mediante tasas de aquellas prestaciones de servicios o actividades que se refieran,
afecten o beneficien a personas determinadas o que hayan sido motivadas por
éstas, directa o indirectamente.
“Podrán establecerse tasas por la prestación de servicios o realización de actividades en régimen de
Derecho Público consistentes en :
n) Servicios o actividades en general que se refieran, afecten o beneficien a
personas determinadas o que hayan sido motivados por estas, directa o
indirectamente .”
La redacción del artículo determina la obligación de que, en caso que el legislador decida
que los usuarios financien una parte del servicio, su aportación deba establecerse como tasa y
no como precio público y, por tanto, deba someterse al régimen jurídico de la primera.
Parece evidente que los servicios que regula el mencionado decreto están dirigidos a
personas determinadas, pues en su artículo 2 define como usuarios a “mayores y personas con
discapacidad”.
En conclusión, cabe afirmar que el colectivo al que va dirigido este Decreto se
encuentra en una situación de especial necesidad, convirtiéndose los servicios
regulados en él, en factor imprescindible para la normal realización de su vida diaria;
además, la recepción de dichos servicios, como ha afirmado el Tribunal
Constitucional, y como ha expuesto el legislador estatal, no es voluntaria. Por ende, la
contraprestación que debe abonarse por la recepción de estos servicios tiene naturaleza
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de tasa y su regulación debe someterse a las exigencias de dicha figura jurídica
(reserva de ley).
2.- Subsidiariamente, NULIDAD por vulneración del artículo 43 de la Ley 5/83 de 30
de diciembre del Consell, conforme al cual:
“43.1. En la elaboración de los reglamentos se seguirán los trámites siguientes:
(…) c) Cuando el proyecto normativo afecte a la esfera de derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos, se dará audiencia al objeto de que en el plazo de quince días puedan presentar cuantas
alegaciones consideren oportunas. No obstante, cuando el grupo de personas a las que
pueda afectar el contenido de la disposición esté representada por
organizaciones o asociaciones legalmente constituidas que tengan
encomendada la defensa de sus intereses, se entenderá cumplido el presente
trámite con la consulta a dichas entidades.
•
(…) f) Emitido el informe al que se refiere el párrafo anterior, el expediente será remitido al
Consejo Jurídico Consultivo de la Comunitat Valenciana para que evacue el
pertinente dictamen en aquellos supuestos previstos legalmente.(…)”.
Ninguno de estos trámites ha sido cumplimentado por la Administración, no habiéndose
recabado el preceptivo Dictamen del Consejo Consultivo ni conferido trámite de audiencia a
CERMI-CV, como válido interlocutor en materia de discapacidad frente a las
Administraciones Públicas, que de facto le han reconocido este carácter en la tramitación del
resto de iniciativas legislativas y/o reglamentarias.
Tal omisión es implícitamente reconocida en el Preámbulo, al citar los Informes recabados
y los trámites evacuados, e cumplimiento del referido precepto.
3.- NULIDAD (DF 1ª Decreto) POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE
JERARQUÍA NORMATIVA consagrado en el ART. 9.3 de la CE, puesto que:
a) El decreto 113/2013, en su Disposición Adicional primera, da nueva redacción al
apartado 6 del Anexo del Decreto 227/1991 de 9 de diciembre del Consell.
b) Este último precepto fue redactado por el Texto Refundido de 2005, que es una norma
con rango de ley.
c) Por tanto, se opera una elevación del rango y una preferencia de ley, exigiéndose que
cualquier modificación posterior que afecte al precepto sea hecha por norma capaz de
derogar la redacción fijada por la norma legal de 2005, es decir, por otra norma con
rango de ley.
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Por tal motivo, la posterior modificación mediante el decreto impugnado de lo que
fue disposición del legislador, vulnera el principio de jerarquía normativa del art. 9.3
CE, haciendo nula la disposición reglamentaria.
4.- QUIEBRA (art. 2.3 a) del Decreto) DE LA PROSCRIPCIÓN DE LA
ARBITRARIEDAD DE LOS PODERES PÚBLICOS (ART. 9 DE LA CE).
Establece el art. 2.3 que para valorar la capacidad económica “a) se entiende por renta la
totalidad de los ingresos derivados de los rendimientos del trabajo, incluídas las pensiones y prestaciones de
previsión social (…)”.
Sin embargo, no se concreta que instrumento se utilizará para la valoración de la
renta del usuario o de la unidad de convivencia de la que este forme parte.
Sobre este particular y los riesgos de incurrir en arbitrariedad, se ha pronunciado la
Sentencia 514/05 de 15 de Julio, dictada por el TSJ del País Vasco, en los siguientes
términos:
“(…)Sin embargo, y dado que el Decreto Foral no ofrece una noción propia de lo que sea rendimiento neto en su artículo
6º, y dispone en cambio que, «como norma general se utilizará para la valoración de la renta del
usuario o de la unidad de convivencia de la que este forme parte la última o últimas
declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas realizadas a la fecha de
presentación de la solicitud del servicio,.. .», la Administración hace una adaptación arbitraria y de mera
conveniencia de las reglas sustantivas que determinan el concepto de rendimiento neto en la lógica del impuesto, pues, como
se ve, admite los gastos fiscalmente deducibles del artículo 18 solo hasta cierto punto, y rechaza de plano la bonificación del
artículo 19 bajo el argumento de que una declaración que los tome en cuenta no refleja fielmente la situación financiera de
al hora de calcular el precio público. Tal modo de razonar choca sin embargo con otros de igual o mayor rotundidad pues,
como defienden los recurrentes, tampoco un ingreso obtenido del trabajo del que no se descuente la retención en la fuente
refleja la verdadera disponibilidad de recursos dinerarios con los que cuente el sujeto pasivo a la hora de afrontar el precio
público, y no por ello, como hemos visto, cabe apartarse del esquema fiscal al que la Administración autora de la norma se
ha vinculado cuando trata de determinar rendimientos netos.
En cuanto a la otra razón que se ofrece en tales informes para prescindir de modo unilateral y por vía interpretativa del
concepto fiscal de rendimiento neto del trabajo, tampoco resulta sólida, pues si el interesado ha eludido sus deberes
tributarios, la opción normativa es la de aplicar el Precio Público máximo, y si la ausencia de declaración fiscal viene
legalmente justificada por situarse los ingresos por debajo del umbral de exención, nada impide considerar los mismos
criterios para obtener el neto, sin que en ningún caso pueda quedar al arbitrio administrativo definirlos caso por caso. La
cuestión es que no cabe identificar la renta anual neta del artículo 6.1, o la mensual per cápita del 6.2, con «los ingresos
obtenidos por trabajo desarrollado por cuenta propia o ajena», ni directamente con las pensiones de cualquier tipo, pues el
Decreto Foral obliga a determinar un concepto secundario y derivado que es el del rendimiento neto obtenido de tales
ingresos, indicativo de «posibilidades económicas reales» y esa deducción no puede ser obviada o simplemente minimizada a
la hora de la gestión de las disposiciones aplicables.
Procede por ello la estimación del recurso en este último extremo (…)”.,
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5.-NULIDAD (ARTS. 2, 3 Y 7) POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD ANTE LA LEY Y NO DISCRIMINACIÓN.
Además de consideraciones, más propias del fondo del asunto, respecto al trato
diferenciado y más duro que impone este Decreto a los usuarios de servicios sociales en
relación a aquéllos que disfruten de idéntico servicio, a través del sistema o red de atención a la
dependencia, tanto al calcular la capacidad económica, como al establecer el régimen aplicable
en los supuestos de impago, debe llamarse nuevamente la atención de la Sala sobre su art. 2,
referido a la participación y a la forma de calcular la capacidad económica del
beneficiario, pues introduce otra diferenciación no justificada que podría conducir a
situaciones discriminatorias, habida cuenta que el nivel de renta personal, caso de tratarse
de persona con discapacidad casada, se calcula en función de su régimen económico
matrimonial, de suerte que si el matrimonio se rige por el régimen de gananciales (la mayoría) o
de participación o cuando se presente conjuntamente la declaración del IRPF, se entenderá
como renta personal “ la mitad de la suma de los ingresos de ambos miembros de la pareja”.
Ello significa, por un lado, que se excluye a las parejas no casadas que pueden haber
establecido un sistema de comunidad de bienes (similar a la ganancialidad) y por otro, que
también se excluye a quienes están en separación de bienes (régimen que ahora rige por
defecto en los matrimonios contraídos en la Comunidad Valenciana) y declaran IRPF por
separado, de manera que, las personas con discapacidad casadas en
gananciales/participación, ven aumentada ficticiamente su renta personal en
comparación con quienes están casadas en separación de bienes ; de este modo se les
obliga, para no resultar perjudicadas por el cómputo ni ser tratadas desigualmente, a otorgar
capitulaciones matrimoniales ante Notario, teniendo que disolver y, en su caso liquidar el
régimen de gananciales /participación, con el consiguiente dispendio económico.
6.- NULIDAD POR CONTRAVENCIÓN DE NORMAS CIVILES CON RANGO
DE LEY (art. 274 del Código Civil).
Establece el ART.3.7 D113/2013 que ” Cuando la persona usuaria del servicio tenga la
condición de persona tutelada, siempre que su patrimonio lo permita, y en uso del derecho retributivo previsto en
el artículo 274 del Código Civil, la administración competente podrá exigir como precio
público hasta el 100 por ciento de la capacidad económica mensual del beneficiario.”
Y el art. 4 considera al tutor, obligado al pago del precio público.
Por su parte, el artículo 274 del Código Civil dispone:
“El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al
Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la
rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni
exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes”.
Por tanto, cabe llegados a este punto:
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1.- Insitir en el alcance confiscatorio de la disposición, pues no otra calificación
puede merecer el hecho de permitir que la Administración pueda disponer del 100% de la
capacidad económica del usuario sujeto a tutela, porcentaje que no sólo agota la renta
individual como tal sino también el porcentaje del patrimonio que, según la edad, se adiciona a
aquélla para conformar la capacidad económica del beneficiario.
El Art. 31 de la Constitución exige que la contribución de los ciudadanos al
sostenimiento de los gastos públicos se realice a través de un sistema tributario justo, inspirado
en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio.
El principio de no confiscación supone, un límite extremo que dimana del
reconocimiento del derecho de propiedad. Su finalidad es impedir una posible conducta
patológica de las prestaciones patrimoniales coactivas o una radical aplicación de la
progresividad que atentara contra la capacidad económica que la sustenta.
No obstante, según el TC -especialmente, las SS 27/1981 Y 150/1990-, la imposición
puede llegar a tener alcance confiscatorio cuando, a raíz de la aplicación de los
diferentes tributos vigentes, se llegue a privar al sujeto pasivo de sus rentas y
propiedades. En este sentido, resulta lógico afirmar que el límite máximo de la imposición
resulta cifrado constitucionalmente en la prohibición de su alcance confiscatorio.
2.- Denunciar la nulidad, por contravención de norma estatal civil básica (art. 274 del
CC), en la que pradójicamente pretende ampararse la redacción del precepto y ello en atención
a:
- El CC atribuye al juez la competencia para determinar la retribución del tutor, fijar
su importe y el modo de percibirla. El Decreto sustrae al control jurisdiccional
dicha determinación.
- El CC limita dicha retribución entre el 4 y el 20 por 100 de los rendimientos
líquidos de los bienes (es decir, la renta de capital). El Decreto, en cambio, permite
que la Administración pueda exigir como precio público en estos casos (no aclara si
únicamente en los casos de tutela automática) el 100 por 100 pero no de dichos
rendimientos, sino de la capacidad económica del tutelado, en consecuencia, tal
porcentaje opera sobre la renta total del sujeto : renta y la parte de patrimonio que
completa su capacidad económica.
De lo anteriormente expuesto, consideramos que se acredita sobradamente la
justificación de los tres presupuestos jurisprudencialmente exigidos para acordar la suspensión
cautelar solicitada, interesando de esta Sala que así lo acuerde.
A los efectos de lo previsto en el art. 133LJCA, en el caso de que la Sala considerase
necesario prestar caución o garantía, se manifiesta que el CERMI-CV es una entidad sin ánimo
de lucro, nutrida fundamentalmente de subvenciones públicas, habiendo solicitado, en
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atención a la relevancia de su objeto y fin asociacional, como puede comprobarse por lectura
de sus Estatutos que se aportan como Doc. Tres, la Declaración de Utilidad Pública, estando
pendiente de tramitación desde el 11 de enero de 2.012, condición ésta que de haberse ya
obtenido le hubiera permitido litigar con justicia gratuita, siendo circunstancia a considerar al
fijar, en su caso, el importe de la garantía.
Se acompaña copia de la solicitud dedeclarción de Utilidad Pública sellada en fecha 11
de enero de 2.012 y registro de trámite de requerimiento en que consta la referencia del
expediente como DOCUMENTOS NÚMEROS SEIS Y SIETE.
Tercero.- Adopción inaudita parte . El art. 135 de la LJCA permite al Tribunal
adoptar la medida sin oir a la parte contraria atendidas las razones de especial urgencia
que concurran en el caso.
La razón de urgencia principal no es otra que la posición de abandono e
indefensión en que se deja con carácter inmediato a los usuarios de los Servicios, que,
en cualquier momento y de forma sorpresiva pueden ser obligados masivamente al pago del
precio público, con la consiguiente alarma social.
Por lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA que tenga por formulada mediante OTROSÍ y de
conformidad con el art. 129.2 de la LJCA solicitud de adopción, previa apertura de la
correspondiente pieza separada y sin audiencia del demandado por razones de urgencia, al amparo del
art. 135.1 a) del mismo cuerpo legal, de la MEDIDA CAUTELAR consistente en la
SUSPENSIÓN DE LA efectividad/aplicación de la DISPOSICIÓN GENERAL
IMPUGNADA en su integridad, a fin de no frustrar la efectividad de la Sentencia que en su
día se dicte, y subsidiariamente, caso de no apreciar las circunstancias de especial urgencia y al
amparo del art. 135.1b) que ordene la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo
131, dictando en su día Auto acordando la medida cautelar solicitada en los términos
descritos, previa audiencia a la Administración demandada, con cuantos demás pronunciamientos
resulten en Derecho y expresa imposición de las costas causadas.
En Valencia, a 31 de octubre de 2.013.
Ltda.- Mónica Aguado Tamarit
Proc. Laura Lucena Herráez
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