Informe revision aleatoria de contratos

INFORME DE EVALUACIÓN DE LA GESTIÓN
CONTRACTUAL
INFORME REVISION ALEATORIA DE CONTRATOS SUSCRITOS POR EL FONDO DE
DESARROLLO LOCAL DE TEUSAQUILLO
Bogotá D.C., septiembre 9 de 2015
ANTECEDENTES
La Veeduría Distrital realizó una reunión en abril 30 de 2015 con algunos miembros de la
Juntas de Acción Comunal y la Asociación de Vecinos de la localidad de Teusaquillo
quienes expresaron su inconformidad en relación con la ejecución de los contratos de
prestación de servicios Nos. 86, 97 y 98 de 2014 suscritos entre el Fondo de Desarrollo
Local de Teusaquillo, Proyectos y Consultorías RC S. A. S. y la Corporación Estratégica en
Gestión e Integración Colombia – EGESCO, respectivamente.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 24 de 1993, la Delegada
para la Contratación de la Veeduría Distrital, realizó visita de carácter administrativo al
Fondo de Desarrollo Local de Teusaquillo, con el fin de acopiar la información documental
relacionada con los contratos de prestación de servicios Nos. 86, 97 y 98 de 2014 y para
evaluar la gestión contractual del mencionado Fondo de Desarrollo Local, mediante una
revisión aleatoria de algunos contratos suscritos entre agosto de 2014 y mayo 31 de 2015.
SITUACIONES ENCONTRADAS
A continuación, se exponen las situaciones encontradas en el proceso de revisión de los
contratos.
1. Contrato de Prestación de Servicios No. CPS 086 de diciembre 16 de 2014.
Proyectos y Consultorías RC S. A. S. Realizar eventos de recreación y deporte; vincular
personas en el desarrollo de procesos de recreación y deportes a través de escuelas de
formación deportiva, intercolegiados, encuentros deportivos comunales, torneos étnicos
entre otros y vincular personas en programas de promoción de la actividad física en
espacios públicos destinados a la comunidad en la localidad de Teusaquillo, por un valor de
$413.134.607 y un plazo de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio,
hecho que ocurrió en enero 26 de 2015.
De la revisión de los estudios previos se pudo establecer que con la celebración del
contrato se pretendía la ejecución del proyecto 1055, la población beneficiaria y el valor de
cada componente del proyecto se discriminan de la siguiente manera:
Escuelas de formación deportiva 340 niños y niñas entre los 6 y 17 años $133.429.722.
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Juegos comunales locales 974 jóvenes - $76.158.089.
Juegos intercolegiados 1.432 niños y niñas entre los 6 y 17 años - $110.151.661.
Copa universitaria Teusaquillo 560 jóvenes y adultos estudiantes de instituciones de
educación superior de la localidad - $50.489.955.
Festival de danza 60 mujeres de la localidad - $4.149.950.
Torneo étnico 80 personas de 18 años en adelante que pertenezcan a poblaciones
indígenas que estudien, residan o trabajen en la localidad - $5.451.516.
Salida eco pedagógica de 150 personas en condición de discapacidad - $12.614.609.
Salida eco pedagógica de 200 personas mayores (60 años en adelante) - $15.806.113.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013, vigente para
la época en que se llevó a cabo el proceso de selección que dio lugar a la celebración del
presente contrato, las entidades estatales deben hacer, durante la etapa de planeación, el
análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación
desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis del
riesgo.
No obstante lo anterior, no se encontró en la carpeta contractual ni en el portal de
contratación SECOP el análisis de sector de la Licitación Pública FDLT-LP-038 de 2014 que
debió elaborar el Fondo de Desarrollo Local de Teusaquillo en cumplimiento del principio
de planeación para adelantar el proceso de selección que dio lugar a la celebración del
contrato objeto de análisis en este numeral.
Es importante anotar que conforme a la guía para la elaboración de estudios de sector de
la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, los análisis de sector deben tener en
cuenta tres áreas que se podrían definir a grandes rasgos de la siguiente manera:
Aspectos Generales: Consistente en la revisión de las condiciones del mercado del
bien, obra o servicio relevantes en el proceso de contratación desde los contextos
económico, técnico, regulatorio y, en general, de aquellos que hagan posible tener
mayor conocimiento del sector.
En la revisión de los aspectos generales se considera importante contar con la
información relacionada con otros contextos, cuando el objeto contractual lo requiera o
sea relevante para conocer el sector.
Estudio de la Oferta: Permite la identificación de los proveedores, junto con sus
principales características tales como tamaño empresarial, ubicación, esquemas de
producción y comportamiento financiero para precaver si existe o no riesgo de colusión
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y conocer el poder de negociación de los proveedores, teniendo en cuenta el número
de competidores en el mercado y su participación en el mismo.
Estudio de la Demanda: Se refiere al análisis que hace la entidad para conocer
históricamente la forma como ha adquirido esos mismos bienes, obras o servicios.
En el caso en concreto al revisar el expediente del contrato se evidenciaron dificultades en
su ejecución que muy probablemente tienen su origen en la ausencia de los análisis de
sector.
Lo anterior se pudo deducir de las comunicaciones que reposan en el expediente
contractual y que se citan a continuación.
En comunicación de marzo 24 de 2015 el coordinador de proyectos del contratista expuso
al interventor del contrato en relación con la salida eco pedagógica para personas en
condición de discapacidad lo siguiente:
“(…) La población con discapacidad es una población vulnerable, puesto que tienen
dificultades a nivel comunicativo, físico y cognitivo para realizar algunas actividades y estar
más de 8 horas solas por esta razón se solicita que se realice un estudio detallado
y se aprueben los siguientes aspectos para un correcto desarrollo de la salida con su
respectivo protocolo de seguridad.
1. La salida va dirigida a 150 personas en condición de discapacidad. Si bien es
cierto estas personas tienen las 24 horas acompañante o cuidador y por esta razón no es
posible que la persona en condición de discapacidad asista sin acompañante a la salida.
¿Es posible para este tema manejar 75 personas en condición de discapacidad
cada una con su acompañante para un total de 150 personas?
2. ¿Qué rango de edad se debe manejar para esta población en condición de
discapacidad?
3 ¿Qué tipo de discapacidad se debe manejar?, se solicita respuesta a esta inquietud
ya que existen diversos casos de discapacidad física y cognitiva que en algunos casos
requieren transporte especial en caso de que la persona este en silla de ruedas, transporte
que no está especificado en ese caso dentro de la misma propuesta. (…)”. Negrilla fuera
de texto.
En marzo 30 de 2015 el interventor dio respuesta a los interrogantes del contratista de la
siguiente manera:
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“(…) 1- La población beneficiada en este componente corresponde como ustedes bien lo
saben a 150 personas discapacitadas de la localidad, de esta manera, son ustedes los
que determinan que discapacidad manejar de acuerdo al objetivo de la salida,
así mismo (sic) sabrán que discapacidad como lo dice el anexo (discapacidad funcional)
pueden beneficiar en el componente.
• DISCAPACIDAD FUNCIONAL:
(…) Se recomienda una discapacidad funcional que permita que la persona
tenga un rango de movilidad amplio y de desplazamiento autónomo.
• Para este componente lo principal es evidenciar y dar a conocer el objetivo
de la salida, así como el escenario donde se realizará, para que con esto se
determine qué clase de discapacidad o diversidad funcional se beneficiará.
• Por este mismo motivo no pueden ser 75 discapacitados y 75 acompañantes, ya que no
cumpliría con lo pactado en el proyecto.
2- El rango de edad igual que la clase de discapacidad va de acuerdo al objetivo
de la salida. (…)”. Negrilla fuera de texto.
En abril 28 de 2015 la subgerente de proyectos del contratista informó al interventor del
contrato lo siguiente:
“(…) De manera atenta nos permitimos a continuación informar sobre el avance
de las Inscripciones e inconvenientes presentados no tenidos en cuenta en la
formulación del proceso Teusaquillo Deportivo suscrito bajo contrato de la
referencia:
(…) 3. Se realizó una revisión previa de inscripciones a la fecha, el día 20 de Marzo y se
evidenciaron los siguientes inconvenientes.
Las personas no se inscribían porque no tenían los documentos completos como
lo exige el anexo técnico. A esto, nuestra empresa Proyectos y Consultorías RC SAS,
por directriz de la gerencia decidió que se abrieran las inscripciones sin solicitar pare ello
los documentos y facilitando al participante por parte nuestra ayudar en la consecución de
los mismos durante el proceso, bajando online su certificado de EPS, la captura de
fotografía de cada participante y los recibos públicos de cada participante con el fin de
enviar esto debidamente empaquetado a la alcaldía para la debida expedición de las
certificaciones de residencia. Así se reinició con el proceso de inscripción, en donde se
evidencia con la nueva estrategia, encontrando al día 27 de marzo cerca de un 50% de
personas entre residentes y/o población flotante como trabajadores y estudiantes inscritos.
Tras el proceso de inscripción PROYECTOS Y CONSULTORIAS RC SAS a través de su
equipo de trabajo para el contrato de la referencia evidencia el proceso de inscripción por
componente así:
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1. ESCUELAS DEPORTIVAS
Se observa que para este componente Natación Masculino, natación Femenino,
FTBOL Masculino y Femenino están sobresaturadas, a la gente no le interesa
taewkondo Masculino Y Femenino, patinaje masculino, voleibol masculino y
voleibol femenino. Están solicitando mas futbol duplicándose dicha petición.
(…) 2. INTERCOLEGIADOS
Se observa que las categorías infantil y menores presentan resistencia a la
inscripción por parte del colegio que no se hace responsable del bienestar de los
participantes inscritos y su traslado. Los padres de familia no autorizan
fácilmente la salida del niño del colegio, en donde prima el bienestar y
seguridad de sus hijos.
(…) Sin importar la categoría en las modalidades de Fútbol, Fútbol sala, Voleibol y
Baloncesto, los estudiantes de los diferentes colegios de la Localidad de
Teusaquillo se encuentran inscritos en diferentes torneos representativos
anuales como: COPA MILO, SUPERATE, 40 X 40, INTERCOLEGIADOS Y OLIMPIADAS
DEPORTIVAS POR COLEGIO, en donde en caso de la COPA 40X40 incentiva a los
participantes con uniforme, refrigerio y transporte, SUPERATE incentiva a los participantes
con becas académicas de educación superior, COPA MILO incentiva a los participantes con
bonos deportivos y uniformes. Es importante resaltar que los torneos
anteriormente mencionados tienen participación activa y masiva ya que son a
nivel Bogotá, regional y nacional. No entendemos como siendo eventos
distritales la alcaldía no tuvo esto en cuenta para evitar que se cruzaran los
eventos y se afectara el contrato nuestro.
3. COPA UNIVERSITARIA
(…) Es importante resaltar que las universidades inscritas y no inscritas manifiestan
que participarán en otras copas y/o torneos a nivel nacional como: COPA CERROS,
ASCUN, COPA U y TORNEOS DE BIENESTAR por lo tanto solicitan comprensión de su
posible NO participación ya que su participación en los otros torneos es
obligatoria.
De la misma manera en la formulación no se tuvo en cuenta la realidad
universitaria en materia deportiva simplemente asignaron cupos iguales a las
disciplinas, en donde algunas no existen por parte de las instituciones.
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(…) nos surgen interrogantes en cuanto a las cantidades calculadas de
beneficiarios por disciplina, en donde durante el proceso de búsqueda de participantes
nos encontramos con disciplinas en las que no hay interés por parte de los beneficiarios
(…)
Dejamos constancia expresa que la demora en las inscripciones no es
responsabilidad de PROYECTOS Y CONSULTORIAS RC SAS, sino de la
administración al formular el proyecto. Uno es el contenido del anexo técnico
que en principio pensamos que había sido diseñado focalizando a nivel general los
participantes y otra la realidad después de visitar y reunirnos con cada una de las
instituciones, adicionándole los torneos distritales que están en curso y se
cruzan con nuestro contrato. (…)”. Negrilla fuera de texto.
Del acta de reunión de mayo 11 de 2015 realizada con el Director Ejecutivo del contratista,
el interventor y profesionales del Fondo de Desarrollo Local de Teusaquillo se pueden
destacar los siguientes apartes:
“(…) - Problemas vistos dentro del proceso de inscripción.
- Probabilidad de suprimir una modalidad y darle prioridad a otras
modalidades.
- Transporte en Intercolegiados.
(…) - Saturación por otros torneos.
(…) - Algunos componentes no tiene diagnóstico de estudio. (Natación)
(…) – Prorrogar 1-2-3- meses /Semana Santa /Vacaciones
Eventualidades Exógenas del Proyecto.
- Requerimiento para prórroga. / Interventoría
- Soporte por parte de coordinación sobre inconvenientes dentro del desarrollo del
contrato.
- Revisión de los componentes. Estratificación de la comunidad VS. Comunidad Flotante.
(…) – Uniformes (No se contempla el tiempo de confección, realización, pedido y
entrega).
(…) – Replanteamiento del Proyecto (…)
- Dr. Cesar: Reunión con Alcalde / Replanteamiento del Proyecto frente a los
problemas frente al Alcalde en Comité.
COMPROMISOS DE LA REUNIÓN
(…) 2 Requerimiento de Prórroga.
3. Replanteamiento del Proyecto (…)
4. Reunión con Alcalde para socialización del Proyecto. (…)”. Negrilla fuera de texto.
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En comunicación de mayo 14 de 2015 la representante legal del contratista expresó al
interventor del contrato lo siguiente:
“(…) A continuación nos permitimos presentar el informe junto con la factura para el
primer pago (…)
Solicitamos respetuosamente a usted y a la Alcaldía la celeridad para que este pago quede
reservado en el PAC de mayo, y sea realizado el desembolso en junio, debido a que ya
llevamos más de 3 meses de ejecución que equivale a cerca del 50% del tiempo del
contrato y no hemos recibido aún el primer pago.
(…) Vale la pena reiterar que el 50% del tiempo en ejecución frente a cerca del 35% de
avance de actividades se justifica en que nuestra empresa ha tenido que encaminar
acciones y estrategias diferentes para la convocatoria e inscripciones distintas a
las plasmadas en los documentos soportes del contrato, anexo técnico y demás;
Que (sic) en la realidad y en campo hemos encontrado situaciones totalmente
distintas a la que aspiraba ambiciosamente la entidad en la formulación del
proyecto.
Que de todo lo anterior se ha dejado constancia tanto en reuniones como por
escrito y es bien sabido de la oficina jurídica y contratación de todas las
novedades presentadas al respecto y que no comprometen a nuestra empresa
como ejecutora, por el contrario hemos hecho ingentes esfuerzos por lograr sacar
avante el proceso utilizando estrategias que nos han generado costos adicionales, que
igualmente asumimos por el buen desarrollo del proceso. (…)”. Negrilla fuera de texto.
En entrevista realizada en junio 4 de 2015 al supervisor del contrato y a la profesional de
apoyo a la supervisión del contrato de interventoría, se informó a este órgano de control
que se tenía previsto prorrogar el contrato que en principio terminaría en julio de 2015.
No obstante lo anterior, revisado el portal de contratación SECOP para la fecha de
elaboración del presente informe no se había publicado ni el Contrato de Prestación de
Servicios No. CPS 086 de 2014 ni su prórroga, lo cual implica adicionalmente la
inobservancia de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
Como se explicó anteriormente, las entidades estatales se encuentran obligadas a realizar
durante la etapa de planeación, los análisis necesarios para conocer el sector relativo al
objeto del proceso de contratación desde diversas perspectivas.
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La inexistencia o insuficiencia de los análisis de sector puede repercutir directamente en la
ejecución de los contratos celebrados por las entidades distritales dando lugar a
situaciones adversas en relación con el resultado deseado.
En relación con el principio de planeación la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado en sentencia de abril 24 de 2013, expuso lo siguiente:
“(…) 2. De acuerdo con el deber de planeación, los contratos del Estado “deben siempre
corresponder a negocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y
prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico
busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la
mediocridad.
La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con
consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización
efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que
en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata
de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva
racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines
propuestos por medio de los negocios estatales.
Si bien es cierto que el legislador no tipifica la planeación de manera directa en el texto de
la Ley 80 de 1993, su presencia como uno de los principios rectores del contrato estatal es
inevitable y se infiere: de los artículos 209, 339 y 341 constitucionales; de los numerales 6,
7 y 11 a 14 del artículo 25, del numeral 3 del artículo 26, de los numerales 1 y 2 del
artículo 30, todos de la Ley 80 de 1993 (…) según los cuales para el manejo de los asuntos
públicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso eficiente de los
recursos y obtener un desempeño adecuado de las funciones, debe existir un estricto
orden para la adopción de las decisiones que efectivamente deban
materializarse a favor de los intereses comunales.
En esta perspectiva, la planeación y, en este sentido, la totalidad de sus exigencias
constituyen sin lugar a dudas un precioso marco jurídico que puede catalogarse
como requisito para la actividad contractual. Es decir que los presupuestos
establecidos por el legislador, tendientes a la racionalización, organización y coherencia de
las decisiones contractuales, hacen parte de la legalidad del contrato y no pueden ser
desconocidos por los operadores del derecho contractual del estado. En otras palabras, la
planeación tiene fuerza vinculante en todo lo relacionado con el contrato del
Estado.
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Del estudio de los componentes normativos del principio de la planeación deducimos que
el legislador les indica con claridad a los responsables de la contratación estatal en el
derecho colombiano ciertos parámetros que deben observarse para satisfacer ampliamente
el principio de orden y priorización en materia contractual. En este sentido, observamos
en la ley de contratación parámetros técnicos, presupuestales, de oportunidad,
de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia que
deben observarse previamente por las autoridades para cumplir con el principio
de la planeación contractual. Se trata de exigencias que deben materializarse
con la debida antelación a la apertura de los procesos de escogencia de
contratistas. (…)”. Negrilla fuera de texto.
En el caso en concreto se evidenció que el Fondo de Desarrollo Local no realizó los análisis
que exige el ordenamiento jurídico para conocer el sector relativo al objeto del proceso con
el fin de planear adecuadamente la ejecución del contrato, lo cual generó dificultades en
su desarrollo a tal punto que se consideró necesario replantear el proyecto.
Lo anterior se colige de hechos tales como: la falta de claridad en relación con el objetivo
de la salida eco pedagógica para personas en condición de discapacidad lo cual generó
dudas para el contratista en cuanto al tipo de discapacidad y el rango de edad de los
participantes; la falta de información sobre las circunstancias (ausencia de interés en
determinadas modalidades, mayor demanda en otras disciplinas deportivas, dudas sobre
las cantidades calculadas de beneficiarios por disciplina, obtención de permisos de los
padres, colaboración de los colegios en el traslado de los alumnos, traslapo con otros
torneos, asignación de cupos en disciplinas deportivas que no existían en las
universidades) que podían afectar la participación de la población en los componentes del
proyecto y por ende el cumplimiento de sus objetivos.
2. Contrato de Interventoría No. CI 103 de diciembre 29 de 2014. Jeferson
Santos Alfonso. Realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera del contrato
de prestación de servicios No. 086 de 2014, por un valor de $15.000.000 y un plazo de 6
meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, hecho que ocurrió en enero 26
de 2015.
De conformidad con la cláusula segunda del contrato el interventor tenía entre sus
obligaciones específicas las siguientes:
“(…) 19. Vigilar el cumplimiento a cada una de las obligaciones administrativas,
técnicas y financieras con la utilización de indicadores de eficacia y efectividad de
las actividades llevadas a cabo, de manera directa en campo y documental del
contrato. (…) 26. Crear y evaluar con un informe para ello al ejecutor con
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indicadores, en el que se visibilice la entrega de productos de forma oportuna y de
calidad con una ponderación, el cumplimiento a requerimientos hechos por el interventor o
comité de seguimiento, el cumplimiento a reuniones de comité técnico de seguimiento, la
presentación de informes con indicadores en forma oportuna, este sistema de
evaluación deberá ser aprobado previamente por el comité que a su vez
evaluará el trabajo de interventor en términos de excelente, bueno, regular,
malo, con un instrumento que creará el comité para ello. 27. Deberá crear un
instrumento de evaluación al ejecutor, el cual deberá estar aprobado por el
supervisor antes de su implementación y deberá gestionar la evaluación por
población beneficiaria del Contrato, con este instrumento. (…)”. Negrilla con
subraya fuera de texto.
Revisada la carpeta contractual se encontraron los informes correspondientes a los
períodos de enero 26 a marzo 14; marzo 15 a abril 14 y abril 15 a mayo 14 de 2015 en los
cuales se evidenció que el interventor no ejecutó las obligaciones especiales de los
numerales 19, 26 y 27 anotadas anteriormente, al punto que en los dos últimos informes
ni siquiera relaciona dichos numerales.
No obstante lo anterior, la persona responsable del apoyo a la supervisión del contrato de
interventoría emitió concepto favorable para el pago al interventor.
En este punto es importante recordar que el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 dispone
que: “(…) los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente,
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o
perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto
de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría. (…)”.
En este mismo sentido el artículo 84 ibídem indica al referirse a las facultades y deberes de
los supervisores y los interventores que: “(…) La supervisión e interventoría contractual
implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad
contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes,
aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y
serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o
circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas
punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o
cuando tal incumplimiento se presente. (…)”. Negrilla fuera de texto.
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Asimismo los numerales 1 y 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 señala que para la
consecución de los fines de la contratación estatal las entidades tendrán a su cargo, entre
otros, los siguientes deberes:
“(…) 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto
contratado.
(…) 4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios
prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de
responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.
(…)”. Negrilla fuera de texto.
En el caso en concreto es evidente que ni el interventor ni la persona encargada del apoyo
a la supervisión del contrato de interventoría No. CI 103 de 2014, dieron cumplimiento a
las normas en comento en la medida en que al parecer el primero no cumplió con la
totalidad de sus obligaciones contractuales y la segunda no hizo seguimiento al
cumplimiento de todas las obligaciones a cargo del contratista; no solicitó explicaciones al
contratista sobre la razón por la cual no estaba ejecutando las obligaciones especiales de
los numerales 19, 26 y 27 del contrato; no informó al Fondo de Desarrollo Local sobre
dicha situación y tampoco exigió al contratista la ejecución de la totalidad de las
obligaciones a su cargo.
De otro lado al revisar el contrato antes mencionado se pudo constatar que en la Cláusula
Vigésima Tercera del mismo se pactó lo siguiente: “(…) INCLUSIÓN DE CLÁUSULAS
EXCEPCIONALES: En los términos del numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1.993,
se pactan expresamente las cláusulas excepcionales al derecho común. (…)”. Negrilla con
subraya es del texto.
Resulta del caso aclarar que aún cuando el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993,
faculta a las entidades estatales a estipular, como medio para el cumplimiento del objeto
contractual, las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y
modificación unilaterales; sometimiento a las leyes nacionales y caducidad, esta facultad
no puede ser ejercida de manera indiscriminada por la administración.
En este sentido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
Sentencia de febrero 13 de 2013, expuso lo siguiente:
en
“(…) Para el ejercicio de las facultades excepcionales, los contratos estatales pueden
clasificarse en cuatro (4) grupos bien diferenciados: i) contratos estatales en los cuales las
cláusulas excepcionales al derecho común son obligatorias; ii) contratos estatales en los
cuales las cláusulas excepcionales al derecho común son facultativas; iii) contratos
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estatales en los cuales se encuentra prohibido incluir y, por tanto, ejercer cláusulas o
estipulaciones excepcionales y iv) todos los demás contratos estatales no previstos ni
contemplados en alguno de los grupos anteriormente individualizados. (…)
(…) en los contratos de Consultoría no resulta legalmente válida la inclusión de
cláusulas excepcionales, puesto que –bueno es reiterarlo– el numeral 2º del
artículo 14 de la citada Ley 80 determina con total precisión y claridad cuáles
son los únicos eventos en los que la inclusión de tales cláusulas resulta forzosa
u obligatoria (i.- Contratos que tengan por objeto el desarrollo de una actividad que
constituya monopolio estatal; ii.- Contratos que tengan por objeto la prestación de un
servicio público; iii.- Contratos de obra y iv.- Contratos que tengan por objeto la concesión
o explotación de bienes del Estado), así como precisó también cuáles son los únicos
contratos en que se autoriza la inclusión de cláusulas excepcionales de manera
facultativa (suministro y prestación de servicios), sin que los contratos de
Consultoría correspondan a alguna de tales categorías, de lo cual se desprende
sin la menor hesitación que en ese específico tipo de contratos no está prevista
u ordenada la inclusión forzosa y tampoco se autoriza la inclusión facultativa de
las mencionadas cláusulas excepcionales.
(…) con la celebración o estipulación de cláusulas excepcionales sin contar con
facultad o autorización legal para ello (…) forzoso resulta concluir entonces que
en tales eventos se configuran entonces las causales de nulidad absoluta
previstas en los numeral 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80 (…)”. Negrilla fuera de
texto.
La situación descrita implica que se incluyeron en el contrato de interventoría cláusulas que
no se podían pactar lo cual implica la inobservancia del deber de cumplir y hacer que se
cumplan las leyes consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002.
3. Contrato de Prestación de Servicios No. CPS 097 de diciembre 20 de 2014.
Corporación Estratégica en Gestión e Integración Colombia - EGESCO. Realización
de acciones que permitan desarrollar la estrategia pedagógica y de acompañamiento social
para el apoyo y participación de la comunidad en seminarios taller y mesas de trabajo de
las intervenciones urbanas anillo de innovación, renovación urbana CAN y proyecto de
renovación del Campín, por un valor de $49.300.000 y un plazo de 4 meses contados a
partir de la suscripción del acta de inicio, hecho que ocurrió en febrero 3 de 2015.
De la revisión de los estudios previos se pudo establecer que con la celebración del
contrato se pretendía la ejecución de 3 intervenciones urbanas priorizadas que tienen que
ver con el anillo de innovación, renovación urbana CAN y renovación el Campín, la
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población beneficiaria y el valor de cada componente del proyecto se discriminan de la
siguiente manera:
Talleres de empoderamiento de procesos comunitarios entorno de de las intervenciones
urbanas $3.276.500 cada uno, total: $9.829.500.
Instalación de mesas comunitarias $1.140.000 cada una, total $3.420.000
Estrategia comunicativa-Convocatoria, inscripción y presentación pública- por
$5.919.335.
Equipo de trabajo $27.370.000.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013, vigente para
la época en que se llevó a cabo el proceso de selección que dio lugar a la celebración del
presente contrato, las entidades estatales deben hacer, durante la etapa de planeación, el
análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación
desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis del
riesgo.
No obstante lo anterior, no se encontró en la carpeta contractual ni en el portal de
contratación SECOP el análisis de sector del proceso FDLT-SAMC-053-2014, que debió
elaborar el Fondo de Desarrollo Local de Teusaquillo en cumplimiento del principio de
planeación, para adelantar el proceso de selección que dio lugar a la celebración del
contrato objeto de análisis en este numeral.
Análisis que debe contener los aspectos que enunciados en la guía para la elaboración de
estudios de sector de la Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, que se citó en
extenso en el numeral anterior, aspectos estos que se echan de menos en el contrato
objeto de revisión.
En el caso en concreto al revisar el expediente del contrato se encontró que al referirse a
estudios de costos se limitan a la canasta de precios de la localidad, asunto que resulta
insuficiente para tomarse como un estudio de sector que como se observó requiere una
actividad mayor y más profunda.
Verificados los estudios previos en el SECOP se encontró que de los mismos solo se
subieron las páginas impares, faltando las páginas pares, es decir, se publicaron en forma
incompleta.
Igualmente se observa en el portal SECOP, la ausencia de publicación de la oferta
ganadora correspondiente a la Corporación Estratégica en Gestión e Integración Colombia
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CONTRACTUAL
- EGESCO, el contrato, la suspensión y reinicio del mismo, lo cual implica la inobservancia
de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
La suspensión del contrato fue de dos meses y obedeció a que las entidades distritales
involucradas en los proyectos objeto del contrato, no habían manifestado de qué forma se
involucrarían en la ejecución del contrato ya que se consideraba su presencia activa en las
mesas de trabajo.
Como se dejó sentado al comienzo, es obligación de las entidades estatales realizar los
análisis necesarios para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación
desde diversas perspectivas. En el caso concreto el mismo es deficiente y por ende su
planeación, lo cual trajo como consecuencia la suspensión por no haber contado
previamente con las entidades distritales que estaban involucradas
4. Contrato de Prestación de Servicios No. CPS 098 de diciembre 26 de 2014.
Corporación Estratégica en Gestión e Integración Colombia - EGESCO. Contratar
la prestación de servicios para fortalecer de forma técnica, logística y operativa a instancias
de participación y organizaciones sociales y/o comunitarias de la localidad de Teusaquillo
para el año 2014 además de vincular 30 personas en un programa de formación en control
social y seguimiento al impacto de los proyectos del Fondo de Desarrollo Local por un valor
de $152.300.000 y un plazo de 6 meses contados a partir de la suscripción del acta de
inicio, hecho que ocurrió en febrero 3 de 2015.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1510 de 2013, vigente para
la época en que se llevó a cabo el proceso de selección que dio lugar a la celebración del
presente contrato, las entidades estatales deben hacer, durante la etapa de planeación, el
análisis necesario para conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación
desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis del
riesgo.
No se encontró en la carpeta contractual ni en el portal de contratación SECOP el análisis
de sector de la Selección Abreviada de Menor Cuantía FDLT-SAMC-050 de 2014, que debió
elaborar el Fondo de Desarrollo Local de Teusaquillo en cumplimiento del principio de
planeación, para adelantar el proceso de selección que dio lugar a la celebración del
contrato objeto de análisis en este numeral.
Teniendo en cuenta que con la información que reposaba en el expediente contractual no
era posible determinar el estado de ejecución y cumplimiento del contrato se realizó
entrevista al apoyo a la supervisión del mismo en junio 3 de 2015 y se pudo establecer que
en sus archivos personales reposaba desde abril 27 de 2015 una solicitud de prórroga del
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contratista que hasta ese momento no había sido resuelta por la administración y que al
parecer sería aprobada sin dar lugar a ninguna clase de observación por parte del apoyo a
la supervisión, aún cuando apenas llevaba poco más de dos meses de ejecución.
El contratista fundamentó su solicitud de la siguiente manera: “(…) Cordialmente me
permito solicitar una prórroga al contrato del asunto, la cual consideramos necesaria para
el cumplimiento a satisfacción del objeto contractual y de las obligaciones adquiridas, en
especial para el buen desarrollo del componente de “fortalecimiento a instancias de
participación y a organizaciones sociales y comunitarias de forma técnica, logística y
operativa”. En este componente se requiere de mínimo tres meses para la
implementación y ejecución de las propuestas presentadas por las instancias de
participación y organizaciones sociales de la localidad de Teusaquillo y de una
jornada de socialización donde se presente a la comunidad el desarrollo y
resultado de la ejecución de las mismas.
Por lo expuesto anteriormente, consideramos pertinente prorrogar por un (1) mes
el contrato, finalizando el dos (2) de septiembre de 2015 y no el dos (2) de agosto del
presente; este lapso permitirá la correcta ejecución de las iniciativas (…)”. Negrilla fuera de
texto.
No obstante lo anterior, revisado el portal de contratación SECOP para la fecha de
elaboración del presente informe no se había publicado ni el Contrato de Prestación de
Servicios No. CPS 098 de 2014 ni su prórroga, lo cual implica adicionalmente la
inobservancia de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015.
Nuevamente se evidencia que el Fondo de Desarrollo Local no realizó los análisis que exige
el ordenamiento jurídico para conocer el sector relativo al objeto del proceso con el fin de
planear adecuadamente la ejecución del contrato, lo cual generó que a poco más de dos
meses de su ejecución el contratista solicitara su prórroga argumentando un aspecto que
debería haber sido considerado durante la etapa de planeación a tal punto que para junio
de 2015 la administración no había considerado necesario pronunciarse sobre los
argumentos expuestos por el contratista para aprobar su solicitud.
CONCLUSIONES
1. En el caso de los contratos de prestación de servicios Nos. 86, 97 y 98 de 2014
suscritos entre el Fondo de Desarrollo Local de Teusaquillo, Proyectos y Consultorías RC
S. A. S. y la Corporación Estratégica en Gestión e Integración Colombia – EGESCO,
respectivamente, no se realizaron durante la etapa de planeación, los análisis
necesarios para conocer el sector relativo al objeto de tales procesos de contratación lo
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cual implica que no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto
1510 de 2013, vigente para la época en que se llevaron a cabo los mismos.
2. Esta omisión afectó la ejecución de cada uno de tales contratos al punto que en uno de
ellos fue necesario prorrogarlo y replantear el proyecto (CPS No. 86 de 2015); en otro
suspenderlo hasta que se lograra el concurso de las entidades distritales involucradas
en el proyecto (CPS No. 97 de 2015) y en el tercero solicitar su prórroga a tan solo dos
meses de su ejecución para poder cumplir el objeto contractual (CPS No. 98 de 2015).
3. En ninguno de los contratos objeto de revisión en el presente informe el Fondo de
Desarrollo Local de Teusaquillo dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo
2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015, es decir, que no se publicaron dentro de los 3
días siguientes a su expedición en el Portal de Contratación SECOP los actos
administrativos asociados a ellos como el contrato, las prórrogas y las suspensiones de
los mismos, tampoco se publicó la oferta del adjudicatario.
4. En el Contrato de Interventoría No. CI 103 de 2014 el interventor no cumplió el artículo
82 de la Ley 1474 de 2011 y la persona encargada del apoyo a la supervisión no dio
cumplimiento al artículo 84 ibídem, ni a los numerales 1 y 4 del artículo 4 de la Ley 80
de 1993 en la medida en que al parecer no hizo seguimiento al cumplimiento de todas
las obligaciones a cargo del contratista; no solicitó explicaciones al contratista sobre la
razón por la cual no estaba ejecutando las obligaciones especiales de los numerales 19,
26 y 27 del contrato; no informó al Fondo de Desarrollo Local sobre dicha situación y
tampoco exigió al contratista la ejecución de la totalidad de las obligaciones a su cargo.
5. En el Contrato de Interventoría No. CI 103 de 2014 se pactó la inclusión de las
cláusulas excepcionales en los términos del numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de
1993, cuando en estos contratos no está prevista, ordenada ni autorizada su
estipulación, lo cual podría dar lugar a la configuración de las causales de nulidad
absoluta previstas en los numeral 2 y 3 del artículo 44 de la Ley 80.
Las situaciones antes descritas evidencian una posible violación de los principios de
planeación, economía y responsabilidad, lo cual implica que se pudo haber incurrido en el
incumplimiento del deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de
2002 y en las prohibiciones establecidas en los numerales 30 y 31 del artículo 48 de la Ley
734 de 2002, por desconocer los principios antes mencionados.
RECOMENDACIONES
1. Remitir copia del presente informe al Alcalde Mayor de Bogotá para lo de su
competencia.
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2. Remitir copia del presente informe a la Secretaría Distrital de Gobierno para lo de su
competencia.
3. Remitir copia del presente informe al Alcalde Local de Teusaquillo.
4. Remitir copia del presente informe a la Personería Distrital de Bogotá para que se
investiguen las posibles irregularidades de tipo disciplinario en relación con los hechos
descritos en este informe.
La Veeduría Distrital hará seguimiento a las acciones que se implementen y a los
resultados de las mismas, en relación con las conclusiones contenidas en el presente
informe.
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