Ensayo relativo a la Convención sobre los Derechos del Niño, su

La Convención sobre los Derechos del Niño, su Protocolo Facultativo sobre la
venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y el
marco legal para la prevención y la protección contra el creciente fenómeno
transnacional de la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes.
Alice Binazzi Daniel
alicebinazzidaniel@virgilio.it 1
Palabras llave: derechos del niño; explotación sexual de niños, niñas y adolescentes; género.
Abstract
Este ensayo quiere recorrer el largo camino del pensamiento sobre los derechos humanos y los de los
grupos históricamente excluídos en el mundo, para llegar a la entrada en vigor del instrumento jurídico
internacional principal para la tutela de los derechos humanos de los niños: la Convención sobre los
Derechos del Niño (CDN) y sus dos Protocolos Facultativos. Este estudio profundiza, en particular, el rol del
Protocolo Facultativo a la Convención sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
en la pornografía (OPSC), como instrumento que complementa y amplia la Convención en la tutela del
derecho del niño a la protección contra la venta, la explotación en la prostitución y en la pornografía. El
OPSC toma en cuenta las nuevas dimensiones del fenómeno de la explotación sexual de niños, niñas y
adolescentes, hoy en día creciente a nivel transnacional por efectos de la globalización, la mayor movilidad
de las personas y del uso de las nuevas tecnologías. Este ensayo evidencia el llamado del OPSC a los
Estados Parte para que realicen la plena implementación de los principios formales a los cuales se han
vinculado. Entre las prioridades, enfatiza el cumplimiento de la ley y la criminalización de actos específicos,
a fin de acabar con la cultura de impunidad que favorece al fenómeno, y, al mismo tiempo, pone el acento
sobre la prevención, por medio de educación, concienciación, empoderamiento y participación del niño y de
la comunidad, y sobre la protección y recuperación de las víctimas, para que estas graves violaciones de los
derechos de los niños lleguen a juicio y se adopten medidas compensadoras para las víctimas.
Introducción
El concepto de los derechos humanos tiene sus raíces en la Revolución Atlántica 2. Sin
embargo, aunque estos eventos contribuyeron de manera relevante al nacimiento de la
reflexión sobre los derechos humanos, la idea de protegerlos surge solamente después
de la Segunda Guerra Mundial y no anteriormente. Hay un enlace, entonces, entre guerra
y derechos humanos, ya que, después de la Segunda Guerra Mundial, el derecho se
1
Alice Binazzi Daniel. Licenciada en Antropología, en la Facultad de Ciencias de la Formación de la
Universidad de Florencia, Italia. Egresada de la Maestría en Desarrollo Humano Local, Cultura de Paz y
Cooperación Internacional de la Universidad de Florencia, Italia. Después de una colaboración decenal con
el centro internacional de investigación de UNICEF IRC de Florencia, se desempeña actualmente en la
investigación independiente y en consultorias internacionales sobre temáticas de derechos de los niños,
asuntos de género y análisis antropológica. Contacto: alicebinazzidaniel@virgilio.it
2
Constituida por los siguientes eventos: la Revolución Inglesa (1640-1648), la Revolución Americana
(1766), la Revolución Francesa (1789).
1
afirma desde la violación de los derechos (rights from wrongs).3 Políticos, diplomáticos y
la población de todo el mundo querían evitar al riesgo de otra guerra y estaban
determinados en garantizar que todo el mundo, y en particular los pobres, los refugiados y
los marginalizados, tuvieran en el futuro sistemas de asistencia, dentro de un marco legal
internacional que los protegiera.
Los derechos humanos son derechos fundamentales de todos los seres humanos,
independientemente de sus pertenencias a un Estado, religión, sexo, etnía, etc. Pues,
existen dos tipos de derechos: aquellos del ciudadano, en cuanto perteneciente a un
Estado, y los de la persona, en cuanto ser humano, independientemente de su
ciudadanía. K. A. Annan ha evidenciado que los derechos humanos no son ajenos a
ninguna cultura, porque todo el mundo comparte la aspiración de vivir libre de las
violencias y de las discriminaciones4.
Respecto al tema de infancia, su protección a nivel internacional comienza con la
Declaración de los Derechos del Niño (1924), una segunda Declaración tiene lugar en
1959, para llegar, treinta años después, en 1989, a la Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño (CDN)5, ratificada por todos los países del mundo, excepto
Estados Unidos y Somalia. La CDN es el resultado del trabajo de muchas organizaciones
internacionales y no-gubernamentales, de expertos de derechos humanos y de un
extraordinario consentimiento por parte de los gobiernos para garantizar los derechos de
los niños. Su Protocolo Facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía (OPSC), entrado en vigor en 2002, amplia y
actualiza la reglamentación sobre las temáticas relacionadas al fenómeno creciente de la
explotación sexual de los niños. Este ensayo quiere evidenciar, en particular, la
importancia de este instrumento legal y de sus indicaciones para la implementación, en
concreto, de los principios formales para la tutela de los derechos de niños, niñas y
adolescentes.
3
Binazzi Daniel A., El Rol de la Cooperación Internacional en la Protección de los Derechos de Niños, Niñas
y Adolescentes. The World Congress III against Sexual Exploitation of Children and Adolescents, Tesis,
Master Internacional en Desarrollo Humano Local, Cultura de Paz y Cooperación Internacional, Facoltà di
Scienze della Formazione, Università di Firenze, Italia, Febrero 2009. 98 p.
4
Annan K. A., Foreword, en: Danieli Y., Stamatopoulou E., Dias C. J, (edited by), The Universal Declaration
of Human Rights: Fifty Years and Beyond, Published for and on behalf of the United Nations by Baywood
Publishing Company, Inc., New York, 1999, 480 p.: “All people share a desire to live free from the horrors of
violence, famine, disease, torture, and discrimination. Human rights are foreign to no culture and intrinsic to
all nations. They belong not to a chosen few, but to all people. It is this universality that endows human rights
with the power to cross any border and defy any force.”
5
Aprobada por el Asamblea General de Naciones Unidas, el 20 de noviembre 1989,
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
2
El marco de los Derechos Humanos
El pensamiento de los derechos humanos ha ido desarrollandose y difundiéndose en el
siglo XX. La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH, 1948)6 ha sido un
avance fundamental en ese proceso. La Declaración Universal reconoce, por primera vez,
a todos los derechos humanos, o sea, los civiles, políticos, económicos, sociales y
culturales, como derechos de todas las personas y no como “otorgados desde el alto”,
niégados desde “el hado” o desde los regímenes gobernantes.
Los elementos fundamentales de la Declaración Universal son la universalidad y la
indivisibilidad de los derechos humanos. Los derechos humanos son universales, ya que
si no fuera así, serían sólo privilegios de algunos y no de todos. Su universalidad
depíende de su indivisibilidad, o sea, todos tienen la misma importancia y no es posible
elegir sólo algunos entre ellos, dejando a otros a la deriva. Solo igualmente aplicados
pueden ser universalmente aceptados.7 Además, son interdependientes entre ellos, o sea,
mutuamente relacionados. Sobre todo, los derechos humanos son inalienables, no se
pueden negociar, no se pueden quitar, ni se puede renónciar a ellos. Estos principios,
junto al concepto de respeto por la “dignidad humana”, han permeado posteriormente, a
todos los documentos sobre derechos humanos, reafirmándose también en las
Constituciones y en las leyes de muchos países del mundo, y, a nivel regional, en
distintas Cartas sobre Derechos Humanos, que refuerzan en las macro-regiones la
realización de los derechos humanos de la persona.
El pensamiento humanitario actual, utilizando un concepto de igualdad y equidad que se
refiere a todos los seres humanos8, incluye a todos los grupos sociales, también aquellos
historicámente marginados: las mujeres9; los niños, niñas y adolescentes10; las personas
6
http://www.un.org/es/documents/udhr/index.shtml
Annan K. A., Opcit.
8
Cabe subrayar que el concepto de igualdad que involucra hoy en día a todos los seres humanos, es un
concepto moderno y reciente, que no existía en el pasado. Para llegar al pensamiento sobre derechos
humanos es necesario tener una idea de humanidad e igualdad. El concepto de igualdad no existía en los
tiempos antiguos. El racismo científico, por ejemplo, nace en el siglo V a.C. en Grecia, por la ciencia y, en
particular, con el pensamiento de Aristóteles, que afirmaba que todos los seres humanos son distintos y que
el hombre perfecto sólo era el griego, varón, libre, el hombre que no trabaja. Este modelo de tipo “élitario”
volvió un modelo para toda la Grecia Antigua. Los sujetos que no cabían en esos parametros, estaban
considerados bárbaros. Semejantes discriminaciones pasaban en la Roma Antigua, en el sistema feudal de
la Edad Media, y así adelante hasta llegar a un principio de igualdad modernamente entendido, o sea para
todos los seres humanos, cuyo nacimiento se halla, como sobre mencionado, en la Revolución Atlántica.
9
Véase la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW, 1979) : http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
10
Véase la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN, 1989) :
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
7
3
con déscapacidad11; los “no-blancos” y las minorías étnicas12 en general. Otros tratados
complementan, también, los principios rectores de los derechos humanos.13
El concepto introducido por la Declaración Universal de “dignidad humana”, (así como
otros conceptos como los de libertad, justicia, igualdad), aunque escapa constantemente
de una precisa definición jurídica, trae consigo un fuerte poder evocativo y ha sido, y sigue
siendo, sumamente importante para levantar una mayor atención hacia los derechos de la
persona y para la movilización global de la participación por parte de la sociedad civil. 14
Pese a su indefinición15, este principio ha sido un gran incentivo también para los
gobiernos de muchos países para armonizar sus legislaciones nacionales con las
indicaciones de nivel internacional. Sin embargo, la excesiva politización de los debates
sobre los derechos humanos ha resultado a menudo no sólo en la pasividad y en la
acción ineficaz, sino a su vez en acciones centradas en la condena de los gobiernos
culpables, descuidando la cuestión de la compensación, de la asistencia y rehabilitación
de las personas, cuyos derechos han sido heridos. La impunidad para los perpetradores y
la falta de medidas compensadoras para las víctimas representan las dos caras de la
misma moneda. Por eso, compensaciones eficaces para las víctimas y penas para los
perpetradores contribuyen de manera relevante en la acción de prevención y protección.16
Además, desde la adopción de la Declaración Universal, ha sido levantada la cuestión de
los derechos específicos para grupos sociales y poblaciones permanentemente
vulnerados. Aunque la Declaración Universal se exprese claramente sobre derechos
universalmente aplicables, los particulares problemas enfrentados, por ejemplo, por parte
de las mujeres, de los niños, de los grupos indígenas y de las personas con discapacidad
11
Véase la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Descapacidad
(CRPD, 2008): http://www.un.org/disabilities/documents/convention/convoptprot-s.pdf
12
Véase Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(1965) http://www2.ohchr.org/spanish/law/cerd.htm
13
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos; el Pacto Internacional de Derechos Economicos,
Sociales y Culturales; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
14
Binazzi Daniel A., Opcit.
15
Una explicación de la razón por la cual este concepto nos parece tan “natural”, sin necesitar de ser
definido ni de explicar sus funciones, depiende del hecho que las raíces mas profundas de los derechos
humanos se hallan en algo de mas esencial, de metafisico. A. Cassese, en I diritti umani oggi, Laterza
Roma-Bari, 2005, 266 p., pone el “concepto de dignidad de la persona” a la origen de los derechos
humanos, afirmando que la mejor definición de este concepto es aquella planteada por Kant en la
“Fundamentación de la metafísica de las costumbres” del 1785: “En el reino de los fines todo tiene un precio
o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se
haya por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene dignidad”.
16
Danieli Y., Stamatopoulou E., Dias C. J, (edited by), The Universal Declaration of Human Rights: Fifty
Years and Beyond, Published for and on behalf of the United Nations by Baywood Publishing Company Inc.,
New York, 1999 p.p. 5-6.
4
impulsaron a los gobiernos del mundo en promocionar la adopción de estándares y
mecanismos específicos para la tutela de sus derechos. El fomento de la participación de
esos mismos grupos también fue, y sigue siendo fundamental.
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN)
La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) es el principal instrumento
internacional para la tutela de los derechos humanos de los niños17. La Convención ha
sido favorablemente aceptada por parte de casi todos los gobiernos del mundo, ya que
muchas sociedades carecían de estructuras legales y sociales para la promoción y
protección de los derechos de la infancia.
En 2002, entraron en vigor dos Protocolos Facultativos a la CDN: el “Protocolo Facultativo
a la Convención sobre los Derechos de los Niños involucrados en los conflictos armados”
18
y el “Protocolo Facultativo a la Convención sobre la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía”. 19 El referido a los niños en escenarios
bélicos fija la edad mínima de 18 años para el reclutamiento obligatorio y exige el
compromiso por parte de los Estados a que lo menores de 18 años no participen
directamente en los conflictos armados. El OPSC profundiza estos fenómenos y exige que
los Estados Parte adopten todas las medidas posibles para criminalizarlos como delitos,
proporcionando, al mismo tiempo, la asistencia necesaria a las víctimas.
Un protocolo tiene la función de profundizar las temáticas del tratado original al cual se
refiere, proporcionando más detalles y ampliando las obligaciones del mismo. Los
Estados tienen que decidir, si se vinculan, o no al protocolo, puesto que un protocolo
facultativo exige una ratificación independiente del tratado que complementa.20
La CDN y sus Protocolos Facultativos forman un todo, constituyen los fundamentos de los
derechos del niño y se reflejan en el enfoque de children’s rights (derechos del niño),
cuyos ejemplos son los compromisos asumidos por la comunidad internacional, en
particular, con la Special Session on Children de las Naciones Unidas (2002), el Estudio
17
La CDN considera como “niño” a cada sujeto entre los 0 y los 18 años no cumplidos de edad.
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-conflict.htm
19
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc-sale.htm
20
Por ejemplo, es interesante observar que los Estados Unidos, que no ratificaron la CDN, de manera
independiente si firmaron y ratificaron los dos Protocolos Facultativos a la CDN; mientras que Somalia, que
no ratificó la CDN, sólo firmó hasta hoy, el Protocolo Facultativo sobre niños involucrados en los conflictos
armados, sin todavía ratificarlo. Cabe subrayar que la ratificación conlleva las obligaciones por un Estado,
de respetar y aplicar el tratado al cual se ha definitivamente vinculado, mientras que la firma representa
meramente una expresión de interés en volverse Estado Parte de un tratado o protocolo. La firma, sin
ratificación
después,
no
vincula
al
Estado.
http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV-11-b&chapter=4&lang=en
18
5
de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra de los Niños (2006)21, y la designación
de un Special Representative of the Secretary-General on Violence Against Children
(2009) y de un Special Representative of the Secretary-General on Children and Armed
Conflict (2006)22.
El enfoque de los derechos del niño promueve a nivel internacional un marco legal de
referencia armonizado con los estándares compartidos y aprobados desde la comunidad
internacional y también con políticas centradas en el niño. En el contexto local, promueve
estrategias nacionales apropiadas con la realidad del país, elaboradas por medio de los
principales stakeholders involucrados de la sociedad civil local y con la participación activa
de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. El enfoque de los derechos del niño promueve la
transparencia en los procesos y fomenta la recolección de datos atendible en las
temáticas pertenecientes.
Los principios de la CDN
Según la UNICEF, la Convención es única con respeto a los demás tratados
internacionales, que se han alternado en los años, en tema de derechos de la infancia,
porque: a) es exhaustiva, en cuanto quiere asegurar a los niños los derechos políticos,
civiles, económicos, sociales y culturales; b) es universal, en cuanto se dirige a todos los
niños en todas situaciones y en todos los países del mundo; c) es incondicionada, o sea,
pide el empeño en favor de los niños también a los gobiernos con escasos recursos; d) es
holística, en cuanto afirma que todos los derechos son esenciales y interdependientes.23
La CDN introduce cambios sustanciales, como la noción de niño plenamente sujeto de
derecho, que puede ser considerada un enorme paso adelante en la historia, ya que abre
a una nueva visión de la infancia como protagonista activa y no más como dependiente o
menor.
21
Pinheiro P. S., United Nations, World report on violence against children, United Nations SecretaryGeneral’s Study on Violence against Children, Geneva, Switzerland, 2006. 364 p.
22
Radhika Coomaraswamy, en su mandato de Special Representative of the Secretary-General on Children
and Armed Conflict (desde el 2006), es una voz independiente empeñada en la concienciación sobre los
derechos y la protección de niños y niñas afectados por los conflictos armados. Marta Santos Pais, en su
mandato de Special Representative of the Secretary-General on Violence Against Children (desde el 2009),
actúa como defensora global independiente de los derechos del niño y para la prevención y la eliminación
de toda forma de violencia contra niños y niñas (véase sus funciones, en detalle, en
http://www.crin.org/violence/SRSG/index.asp ).
23
Fuente:
Comitato
Italiano
per
l’UNICEF,
Roma,
Italia.
Véase
también:
http://www.ilmiotg.it/10/notizie/costume-e-societa/arte-e-cultura/3896-a-rifreddo-l-unicef-celebra-ilvolontariato
6
Los derechos de los niños a crecer y a desarrollarse bajo todos los puntos de vista: físico,
emotivo, psicosocial, cognitivo y cultural, sin discriminaciones de alguna índole, pudiendo
participar activamente en las decisiones que los involucran y, sobre todo, bajo el principioguía del interés superior del niño, constituyen los fundamentos de la Convención. En
concreto, los principios rectores sobre los cuales se funda la Convención, y expresados
en su 54 artículos, son los siguientes cuatro:
1- El derecho a la no-discriminación (art.2)24
2- El interés superior del niño (art.3)
3- El derecho a la sobrevivencia y al desarrollo (art.6)
4- El derecho de expresar libremente sus propia opiniones en los asuntos que se
refieren a ellos y a que tales opiniones sean consideradas (art.12)
Dentro de la reflexión sobre estos cuatros principios rectores de la CDN, cabe subrayar
que el interés superior del niño, que tiene que prevaler en cada acción que a él se refiere
(Art.3), está generalmente reflejado en las legislaciones nacionales, cuando se trata de
reglamentar las situaciones familiares del niño (separación o divorcio de los padres,
adopción) o de riesgo, que lo involucran directamente. Sin embargo, es mucho menos
frecuente que las legislaciones “cubran otras acciones que se refieran a grupos de niños o
a todos los niños, pero que no puedan estar referidas directamente a ellos”.25 Por ejemplo,
este principio no aparece, en la mayoría de los casos, en las legislaciones en temas de
educación o de salud, aunque estos servicios tuvieran que cuidar específicamente el
desarrollo del niño (Art.6). Tampoco, eso pasa en los procesos de decisión sobre la
planificación, sobre la seguridad en la circulación, sobre la polución del medio ambiente,
etc.26 Sin embargo, el Art. 3 prevé que el interés superior del niño sea una consideración
primaria, por parte de los gobiernos, en la planificación del impacto de sus acciones. Este
concepto parece entonces, asumir todavía más importancia en las situaciones en las
cuales no existen indicaciones específicas por la CDN, debido a que este principio tiene
24
Es importante evidenciar que el Human Rights Committee ha precisado en su General Comment, que con
“discriminación” hay que entender “cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia que esté basada
sobre aéreas de referencia con raza, color, sexo, idioma, religión, opinión de tipo político u otro, origen
nacional o social, propiedad, de status o nacimiento, y que tenga el propósito o el efecto de invalidar o
perjudicar el reconocimiento, el goce o el ejercicio por parte de todas las personas, de igual manera, de
todos los derechos y libertades” (cita traducida desde el inglés por la autora), véase en: Hodgkin R, Newell
P., Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, fully revised edition, UNICEF,
New York-Geneva, June 2002, p.19.
25
Ibid., p.46 (cita traducida desde el inglés por la autora).
26
Ibid., p.46.
7
que incorporarse en las actitudes de las políticas nacionales y locales para una
implementación de los principios de la Convención.
Por otra parte, las consideraciones sobre el derecho de expresar libremente sus propias
opiniones, hacen destacar una visión del niño como sujeto activo de derechos que tiene
que gozar de los derechos humanos fundamentales (Art.12). Además de poderse
expresar libremente, su opinión tiene que ser tomada debidamente en cuenta, rechazando
abiertamente cada visión paternalista y caritativa.27 Los derechos de participación se
juntan con el principio de anti-discriminación (Art.2), o sea, que todos los niños y todas las
niñas y adolescentes tienen igual derecho a expresar sus opiniones. Es importante aquí
evidenciar los asuntos de género, ya que la participación de niñas y chicas sigue todavía
muy limitada en la familia, en la escuela, en la comunidad y en el mismo sistema judicial.
Las razones se hallan principalmente en los significados culturales locales y en las
prácticas tradicionales que refuerzan actitudes paternalistas y estructuras patriarcales. La
falta de participación de niñas y chicas adolescentes se refleja en las discriminaciones de
género hacia las mujeres, con especial énfasis en la vida pública y política. Por esta
razón, ya desde el 1997, hubo un llamado del Committee on the Elimination of
Discrimination against Women a todos los Estados para que adopten todas las medidas
necesarias para desarraigar las discriminaciones hacia las mujeres.28 Es evidente la
responsabilidad relevante por parte de los Estados en implementar estos principios de
equidad.
Medidas generales de implementación
Los cuatros principios generales de la CDN junto a las medidas generales de
implementación de la CDN, constituyen los instrumentos fundamentales para su
aplicación y la de sus Protocolos Facultativos. Las medidas generales de implementación
requieren29:
-
que los Estados Parte garanticen la compatibilidad de las leyes nacionales
existentes, futuras y de las prácticas judiciales con los principios de la CDN,
también por medio de la modificación de aquellas leyes nacionales que resulten
discordantes con esa.
27
Ibid., p.p. 159-160.
Ibid., p. 167.
29
Ibid., p. 2.
28
8
-
que se creen instituciones independientes para los derechos de los niños, como las
oficinas de ombuds y de focal points en las instituciones nacionales de derechos
humanos;
-
que los Estados Parte realicen estrategias nacionales para la implementación de la
CDN, empleando a todos sus recursos posibles y que la implementación esté
monitoreada y coordinada desde instituciones del gobierno enfocadas en los
derechos del niño;
-
el monitoreo sistemático de la implementación de la CDN, por medio de la
recolección de datos, su análisis, evaluación y difusión.
-
la promoción de la educación, capacitación y sensibilización sobre los derechos del
niño, involucrando también a la sociedad civil y a los niños, niñas y adolescentes;
-
el apoyo de la Cooperación Internacional.
El Committee on the Rights of the Child tiene el papel de control de la implementación de
la CDN. El compromiso exigido desde las Naciones Unidas a los Estados Parte prevé
también un relato periódico al Comité (Committee on the Rights of the Child)
30
, que se
reúne en Ginebra. En base a los relatos recibidos y también por medio de otras
informaciones (de las Agencias de N.U., de las ONG y de otras instituciones), el Comité
elabora: Observaciones (Concluding Observations), que evalúan las medidas aplicadas
por los Estados Parte, y Recomendaciones, para las acciones futuras de los Estados, al
fin de cumplir con sus obligaciones. Observaciones y Recomendaciones están
comunicadas públicamente, como líneas-guía para los debates a nivel nacional. El Comité
elabora también líneas-guía para los gobiernos con sus General Comments. Los Estados
Parte de los Protocolos Facultativos tienen que entregar un relato específico sobre la
implementación de los Protocolos ratificados. La elaboración de esta información, por
parte del Comité, hará parte del conjunto de evaluación periódica de la CDN.
El Protocolo Facultativo a la Convención sobre la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía (OPSC)
El fenómeno de la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes ha sido estudiado
por la autora, en los últimos años, tanto bajo el perfil de la violación de los derechos del
niño, como en términos antropológicos, por medio de etnografías en el terreno, sobre todo
30
Es un Comité formado por 18 expertos independientes elegidos por lo Estados Parte de la CDN.
9
en la República Dominicana. Por eso, queremos aquí profundizar también el papel del
OPSC en la lucha contra las nuevas dimensiones de este creciente fenómeno.
Antecedentes
Cuando la Convención fue adoptada en 1989, había el convencimiento que sus artículos
19, 32 y 34 hasta 36, en tema de protección del niño, hubieran podido suficientemente
proteger a la infancia y adolescencia de todas las formas de explotación.31 El primer
Congreso Mundial contra la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes
(Estocolmo, 1996) tuvo el merito de descubrir la existencia de este fenómeno e identificar
sus manifestaciones, en un momento en que no se había levantado una efectiva
concienciación sobre este tipo de violaciones de los derechos de niños, niñas y
adolescentes en el mundo.
En el segundo Congreso Mundial contra la explotación sexual de niños, niñas y
adolescentes (Yokohama, Japón, 2001) quedó claro que se necesitaban más esfuerzos
para contrastar el fenómeno. Los progresos después de Yokohama han sido
significativos, sobre todo por la adopción de nuevos estándares legales y compromisos
internacionales sobre los derechos de niños, niñas y adolescentes, como: la entrada en
vigor de los dos Protocolos Facultativos a la CDN; el Protocolo para Prevenir, Suprimir y
Punir al Tráfico de Personas, Especialmente Mujeres y Niños (Protocolo de Palermo,
entrado en vigor en 2003), que integra a la Convención de Naciones Unidas contra el
Crimen Organizado Transnacional; la Special Session sobre los Niños, de la Asamblea
General de Naciones Unidas
y su documento final A World Fit for Children, con su
llamado a proteger los niños del abuso, la explotación y la violencia, como una prioridad
máxima; el Summit Mundial, en Septiembre 2005, donde se reunieron 170 gobiernos para
tratar cuestiones globales, incluyendo el respeto de los derechos humanos; la adopción
de dos nuevas Convenciones por el Consejo de Europa, sobre el tráfico de personas y la
protección de los niños del abuso y la explotación sexual, que refuerzan los derechos de
infancia y adolescencia; finalmente, el Estudio Global de Naciones Unidas sobre la
Violencia contra los Niños32.
En las conclusiones de este Estudio Global de Naciones Unidas, se afirma que la
explotación sexual de niños, niñas y adolescentes sigue aumentando y que se trata de un
31
UNICEF Innocenti Research Centre, Handbook on the Optional Protocol on the Sale of Children, Child
Prostitution and Child Pornography, UNICEF, Florence, Febrero 2009, p.vii.
32
Pinheiro P. S., Opcit.
10
fenómeno global prevenible. Desde el Estudio Global resulta, además notorio, el creciente
tráfico de niños, niñas y adolescentes con fines de explotación sexual, también en turismo
y viajes, y la multiplicación de imágenes de abusos sobre niños, por medio de las nuevas
tecnologías y por el Internet.
Después de Yokohama, muchos países han adecuado sus propias legislaciones en el
tema de infancia y adolescencia, armonizándolas con los estándares de la CDN. Mucha
concienciación ha tenido lugar, hasta en el sector privado, por ejemplo con la adopción de
los Códigos de Conducta de autorregulación, de mayor ocurrencia en el sector de turismo
y viajes, para prevenir el turismo sexual.33
El Tercer Congreso Mundial contra la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes
(Brazil, Río de Janeiro, 2008)34, gozó de la participación de una cooperación internacional
muy amplia, con más de 3000 personas de todo el mundo, entre las cuales sobresalen
137 gobiernos y 300 jóvenes y adolescentes. El Documento Final del Congreso de Río 35
evidencia la importancia de un enfoque holístico como base de las estrategias, que
incluyen a las leyes necesarias, la actividad de la policía, la intervención de todos los
sectores sociales para la prevención, y, en particular, del welfare, de la educación, la
salud, la seguridad y la justicia. Al mismo tiempo, subraya la necesidad de un cambio en
las actitudes sociales y en las prácticas tradicionales que llevan a la explotación sexual. 36
Todo esto exige, entonces, la cooperación de todos los actores interesados a nivel
internacional y local.
En esta última perspectiva, la actividad internacional y local de concienciación sigue en el
mundo por medio de distintas iniciativas y sinergias, así como sigue aquella de las dos
Representantes Especiales del Secretario General de Naciones Unidas y el trabajo para
reforzar la colaboración transnacional en las fronteras y el cumplimento de la ley (law
enforcement). Cabe también subrayar el mensaje que la terminología más recientemente
elaborada por la comunidad internacional, quiere transmitir con: “explotación sexual de
niños en la prostitución” en lugar de “prostitución infantil”, “explotación sexual de niños en
33
Binazzi Daniel A., Opcit.
La autora ha podido asistir en parte de los trabajos de preparación al Tercer Congreso Mundial contra la
explotación sexual de niños, niñas y adolescentes de Rio2008, en ocasión de su stage de Maestría en
Cooperación Internacional, con el UNICEF IRC (Innocenti Research Centre de Florencia), cuyo papel ha
sido relevante en la organización de convenios preparatorios, documentos de investigación y parte del
agenda. http://www.unicef-irc.org/
35
http://iiicongressomundial.net/index.php
36
Binazzi Daniel A., Opcit.
34
11
viajes y turismo” en lugar de “turismo sexual infantil” y “explotación sexual de niños en la
pornografía” en lugar de “pornografía infantil”. Esta terminología quiere rechazar cualquier
referencia con la intencionalidad de las acciones del niño-victima de explotación,
contribuyendo a acabar con estereotipos y estigmatizaciones hacia las víctimas.
El OPSC
El OPSC evidencia que todos los niños tienen derecho a la protección contra la venta, la
explotación en la prostitución y en la pornografía. Afirma que esta explotación es de tipo
criminal y que los perpetradores tienen que estar identificados y punidos.
Este Protocolo redefine ulteriormente la protección del niño, ya prevista por la
Convención, porque, no obstante el llamado de la CDN a su protección como sujeto de
derecho, el niño sigue siendo percibido a menudo como objeto o mercancía, en vez que
como persona, cuyos derechos tienen que estar protegidos y respetados. 37 Por ejemplo,
la mentalidad de que los niños sean propiedad de sus padres o que sean “sujetos
incompletos” sigue estando muy presente en muchas sociedades, poniéndolos en
situación de riesgo y de violación de sus derechos y, más en general, obstaculizando la
plena realización de los mismos. Investigaciones antropológicas conducidas por la autora
en el terreno, en República Dominicana, han evidenciado la existencia de estereotipos y
discriminaciones en el flujo local de significados y en las normas sociales. Actitudes de
esta índole pueden encontrarse en la familia y en la comunidad y, junto a otras causas,
pueden producir las pre-condiciones para la explotación sexual de niños, niñas y
adolescentes.
Es sumamente importante comprender las causas de ciertos fenómenos, para poder
ofrecer una prevención duradera38, súmesele a ello que una ley resulta eficaz sólo cuando
toma en consideración las raíces del problema que se quiere reglamentar.
Los crímenes previstos por el OPSC están a menudo relacionado con la pobreza, con
estructuras socio-economicas no-equitativas, familias en crisis, falta de instrucción,
migraciones rurales-urbanas, discriminaciones de género, comportamientos sexuales
irresponsables por parte de los adultos, prácticas tradicionales dañinas y conflictos
armados.
37
UNICEF Innocenti Research Centre, Opcit., p.ix.
Ibid., p.ix.
38
12
Lo que ha quedado evidente en los estudios internacionales más recientes y gracias a la
movilización de la comunidad internacional contra la explotación sexual de niños, niñas y
adolescentes, es que este creciente fenómeno se presenta hoy en día con un carácter
transnacional y ya no más como hechos meramente locales. Lo que ha incrementado y
modificado la explotación sexual de niños, niñas y adolescentes, en un fenómeno
transnacional, es, en buena medida, el impacto de la globalización y de la creciente
movilidad de las personas.39 También, eso involucra, hoy en día, a grupos criminales
organizados y networks. Por otro lado, sin duda, las nuevas tecnologías, y el Internet en
particular, han dado muchos beneficios, facilitando la conexión entre personas a larga
distancia y la difusión de la información en tiempo real a nivel mundial, pero, al mismo
tiempo, las nuevas tecnologías han traído nuevos retos, debidos al acceso incontrolado y
difundido a la red por parte de pedófilos (que confían en la invisibilidad virtual y, entonces,
en la impunidad); volviéndose más fácil la difusión online de la pornografía, que explota la
infancia y la adolescencia.
El tráfico de seres humanos, junto al tráfico de armas y drogas, está convirtiéndose en
una de las mayores fuentes de lucro, representando uno de los crímenes con más rápido
aumento a nivel transnacional, cuyo giro de negocio es de más o menos 10 mil millones
de dólares cada año40. Una gran parte de las víctimas del tráfico son niños y muchos de
ellos terminan por ser vendidos en el comercio sexual. El tráfico de menores de edad
ocurre en muchos países del mundo y sus rumbos ya están a nivel global. No existen
precisas diferencias entre los países de origen, transito o destino. El tráfico ocurre
también adentro de los confines de un país, muchas veces desde las áreas rurales hacia
las áreas urbanas y aquellas turísticas.
Aunque el tráfico de niños esté sobre todo relacionado con la venta de ellos, su
explotación en la prostitución y en la pornografía, según las investigaciones sobre el
tema, el tráfico de niños está también relacionado a la explotación en trabajos peligrosos,
la servidumbre doméstica y la mendicidad, los conflictos armados, la adopción ilegal, el
matrimonio forzoso, el pago de deudas y el tráfico de orgános.41 Pese a ello, la tendencia
39
Ibid., p.viii.
Fuente: UNICEF.
41
UNICEF Innocenti Research Centre, South Asia in Action: Preventing and Responding to Child Trafficking.
Analysis of Anti-Trafficking Initiatives in the Region, Innocenti Insight, UNICEF IRC, Florence, August 2009.
70 p. Entre otros estudios, véase también: Pinheiro P. S., United Nations, World report on violence against
children, United Nations Secretary-General’s Study on Violence against Children, Geneva, Switzerland,
2006. 364 p.; UNICEF Innocenti Research Centre, Child Trafficking in Europe. A broad vision to put children
first, Innocenti Insight, UNICEF IRC, Florence, 2008. 56 p.; World Congress III Against Sexual Exploitation of
40
13
a considerar el tráfico de niños como un problema bajo aquellos de los seres humanos
adultos, no permite de reconocer la necesaria atención especial para los derechos de
ellos. Tampoco, muchos países no reconocen, todavía, todos los aspectos del tráfico,
como lo exige el Protocolo de Palermo.42
El OPSC tiene un enfoque particular en la criminalización de actos específicos
relacionados con la venta de niños, su explotación en la prostitución y en la pornografía.
Reconoce el derecho de la víctima a su protección durante los procesos y su derecho a
una compensación. Hace hincapié sobre los principios generales de la CDN y sobre
derechos específicos, como aquellos sobre la separación de los padres y el traslado
ilícito; adicionalmente refuerza los principios de los Artículos 19, 32 y 34 hasta 36.
Enfatiza la necesidad de reforzar la cooperación internacional, con la adopción de una
legislación extraterritorial para punir a los perpetradores, también por medio de la
extradición al país de origen del ciudadano, que haya cometido estos crímenes en el
extranjero. Los Estados Parte que nieguen la extradición, tienen que asumir la jurisdicción
sobre el crimen, encargando del caso a sus autoridades competentes, al fin de perseguir
los perpetradores y juzgarlos. En este momento una campaña de dos años ha sido
lanzada para la ratificación universal del OPSC para el 201243, en espera de que se
cumpla todo lo anterior.
Conclusiones
Es importante que exista el principio formal, porque es aquello que permite hacer valer un
propio derecho frente de la ley. El derecho de igualdad formal, es el derecho frente a la
ley, o sea esa igualdad abstracta que permite a una persona comparecer frente a la ley
para que sean reconocidos sus propios derechos. Eso se funda en el principio de
igualdad, modernamente entendido. Luego, hay el problema del cumplimiento de la ley.
Lo que, en nuestra opinión, muy a menudo llama a las críticas sobre el derecho
internacional de los derechos humanos atañe al pasaje crucial desde la igualdad formal
hasta la igualdad sustancial, que demasiadas veces pone en evidencia los vacíos de
implementación del principio formal44, así como las responsabilidades que en ese proceso
tienen los gobiernos, y también las governances y los actores involucrados de las
Children and Adolescents, The Rio de Janeiro Declaration and Plan of Action to Prevent and Stop Sexual
Exploitation of Children and Adolescents, Rio de Janeiro, Brazil, 28 Noviembre 2008 .
42
Binazzi Daniel A., Opcit.
43
http://www.crin.org/violence/search/closeup.asp?infoid=22559
44
Binazzi Daniel A., Opcit.
14
comunidades locales, que sin duda tienen que colaborar activamente en ese sentido. Por
eso, el rol de un País no se acaba con enunciaciones formales de igualdad, sino tiene que
prever, al mismo tiempo, una inseparable acción de remoción de obstáculos que impidan
el goce de los derechos humanos de la persona y, en particular, de los del niño. 45 El
OPSC enfatiza, en ese sentido, la urgencia de actuar en los procesos de implementación
de los principios formales. El OPSC, aclara que la implementación tiene que enfocarse
sobre la prevención, la protección y la persecución de los perpetradores.46
Hay un llamado a la responsabilidad de los Estados Parte del OPSC para que adopten
todas las medidas y los recursos posibles para pasar desde el principio formal al cual se
han vinculado hasta su implementación completa, realizando las estrategias necesarias a
nivel nacional y local. Eso hace parte de las obligaciones legales y de la accountability de
los Estados Parte. La participación local y la sensibilización resultan, pues, fundamentales
para lograr políticas adecuadas desde los gobiernos. Aunque en muchos contextos la
implementación de los derechos del niño represente todavía un gran desafío, hay que
evitar recaer en ciertas polémicas hacia el abstractismo de los instrumentos jurídicos
internacionales, para concentrarse, mejor, en las lecciones aprendidas sobre una eficaz
implementación.
En el área de prevención, el rol de la educación formal y no formal resulta determinante
en fortalecer el empoderamiento del niño, sobre todo, por medio de una educación de
calidad, basada en el respeto de los derechos humanos y el aprendizaje de life skills, que
puedan empoderar al niño, frente a situaciones con riesgo de abusos y explotación. De
todas formas, eso permitiría a los niños poder ejercer su derecho a elegir libremente sus
propios futuros. En las cuestiones de género, este derecho asume una particular
importancia, ya que son las niñas y las chicas adolescentes quienes ven negado su
derecho a la educación, las que resultan mayormente víctimas de la explotación sexual, y
que no pueden, pues, elegir libremente a su propio futuro.47 Al mismo tiempo resulta
fundamental la concienciación y sensibilización de las comunidades locales hacia los
45
Binazzi Daniel A., Opcit.
UNICEF Innocenti Research Centre, Handbook on the Optional Protocol on the Sale of Children, Child
Prostitution and Child Pornography, UNICEF, Florence, Febrero 2009. 61 p.
47
A. Binazzi Daniel, The Dominican case: the role of formal and not-formal education in building children
empowerment, en A. Binazzi Daniel, A. Gambaro, Building children empowerment at school: a challenge in
industrialized as well as in developing countries. The cases of Italy and the Dominican Republic, Conference
Proceedings, Defense for Children International Conference on Protective Environment – Active
Participation, Bethlehem, West Bank, 10-11 Noviembre 2010. p.p. 6-10.
46
15
derechos de niños, niñas y adolescentes, pues los estereotipos y discriminaciones hacia
la infancia y adolescencia se encuentran muy arraigados en las sociedades locales.
La prevención con enfoque de género tiene que intervenir involucrando también a niños,
chicos, adolescentes y hombres, ya que ha quedado claro, en estos últimos años, que la
discriminación de género no se desarraiga sencillamente concienciando a chicas y
mujeres, sin después modificar a sus entornos, muchas veces, machistas y patriarcales.
Sin hacer eso, no puede haber una prevención duradera.
Por lo que se refiere a la acción de protección, los vacíos en el cumplimiento de la ley y la
falta de criminalización de los perpetradores, determinan notablemente las condiciones
para que se lleve a cabo la explotación sexual de infancia y adolescencia. Las víctimas
necesitan de protección y de asistencia para que puedan denunciar los crímenes y poder
ser testigos en los juicios. La corrupción es otro gran obstáculo para la implementación de
las leyes. Recuperar las víctimas tiene que ser también una prioridad.
Mas en general, el pleno respeto de los derechos humanos no se realizará hasta que no
sea reconocida la plena dignidad de cada ser humano independientemente de su edad,
sexo, religión, condición física, origen étnico, y diversidad cultural.
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